מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא קניית רכוש שהתברר בדיעבד כרכוש משותף: זוהי תביעה לביטול חלקי של הסכם מכר מקרקעין בשל הפרה, נטענת, של ההסכם ולתשלום פיצויים בגין הפרתו. מבוא ורקע עובדתי 1. הנכס מושא המחלוקת דנא מהווה חלק מבניין מגורים, בן 3 קומות וקומת גג (חלקית), הבנוי על חלקה 126 בגוש 6904, והמצוי ברח' מיכ"ל 18 תל-אביב (להלן: "הבניין" או "הבית"). 2. בבניין 10 דירות. 3 דירות בכל אחת מקומות הבניין ודירה נוספת הממוקמת בחלקו הקדמי של הגג, הפונה לחזית הבית, ששטחה 135.12 מ"ר. הדירה (להלן: "הדירה" או "דירת הגג") כוללת תוספת בנייה קלה בשטח של 36.5 מ"ר ומרפסת פתוחה לחזית בשטח של 16.20 מ"ר. החלק העורפי של קומת הגג (לא כולל חדר המדרגות) הינו בשטח של 85.34 מ"ר (להלן: "הגג האחורי"), עליו נבנה בשעתו (על פי היתר) חדר כביסה ששטחו 9.94 מ"ר (להלן: "חדר הכביסה"). 3. הואיל והבניין טרם נרשם כבית משותף, זכויות בעלי הדירות בבניין נרשמו בחלקים בלתי מסויימים (במושאע) בחלקה, כאשר לכל בעל דירה זכות חכירה רשומה ביחס לדירתו. 4. בתאריך 23/11/97 נחתם הסכם מכר בין התובעים לנתבע לפיו מכר האחרון לתובעים את הדירה ואת שטח הגג האחורי (להלן ייקראו יחדיו: "הממכר"), תמורת סך 440,000$ (להלן: "הסכם המכר" או "ההסכם"). יצויין כי בעת כריתתו של הסכם המכר, חדר הכביסה סופח לדירה ושימש בפועל כחדר מגורים נוסף, בו התגוררה בתם של התובעים. 5. זאת לדעת, כי את זכויות החכירה בדירה רכש הנתבע מה"ה פן ביום 1/4/79, וזו נרשמה על שמו במרשם המקרקעין על פי שטר חכירה מיום 16/5/79 (להלן: "שטר חכירת הדירה"). את זכויות החכירה בגג הבניין, בשטח של 135.5 מ"ר, רכש הנתבע מהחוכרים המקוריים, ה"ה צרנוביץ, בהתאם לחוזה מיום 23/12/81, וזכויות אלו נרשמו על שם הנתבע במרשם, על פי שטר חכירה מיום 13/1/83 (להלן: "שטר חכירת הגג"). 6. עוד יש לידע, לשלמות התמונה העובדתית, כי בינות הנתבע לדיירי הבניין האחרים (להלן: "הדיירים"), נתגלעה מחלוקת באשר לגג האחורי. לשיטת הדיירים שטח זה מהווה חלק מהרכוש המשותף שכן, לטענתם, שטח הגג האחורי לא נמכר לנתבע מעולם. 7. בשל סירובו של הנתבע לאפשר לדיירים גישה ושימוש בגג האחורי, הגישה נציגות הבית ביום 2/6/92, תביעה למפקח על רישום המקרקעין בתל-אביב (להלן: "המפקח" ו - "התביעה בפני המפקח"), בו עתרה הנציגות להורות על סילוק ידי הנתבע משטח הגג האחורי. בפסק דינו מיום 10/8/93, דחה המפקח את תביעת הנציגות בקובעו כי זו האחרונה לא השכילה להוכיח כי שטח הגג האחורי מהווה רכוש משותף, וממילא לא הוכח כי הנתבע הינו מסיג גבול בשטח זה (להלן: "פסק דין המפקח"). 8. הדיירים לא אמרו נואש, ובחלוף כשנה לאחר כריתתו של הסכם המכר, הגישו חלק מדיירי הבית את התביעה מושא ההליך דנן, כנגד התובעים (הנתבעים בהליך העיקרי), בו עתרו, בין היתר, למתן פסק דין המצהיר כי שטח הגג האחורי הינו רכוש משותף לכלל דיירי הבית. התובעים הגישו כתב הגנה ובד בבד הגישו הודעה לצד שלישי כנגד הנתבע (להלן: "ההודעה לצד ג'), כמו גם בקשה לפיצול סעדים, לה נעתר בית המשפט. בפסק הדין מיום 22/9/03 דחה בית המשפט (כב' השופטת צ'רניאק) את התביעה בקובעו כי שטח הגג האחורי (כולל חדר הכביסה) אינו מהווה רכוש משותף, כך שהנתבע הינו בעל הזכויות בדירה ובגג האחורי (להלן: "פסק הדין במחוזי"). 9. הדיירים לא השלימו עם תוצאת פסק הדין במחוזי ועִרעַרו לבית המשפט העליון (ע"א 10112/03). בפסק הדין מיום 4/10/09, נהפכה הקערה על פיה, עת נקבע כי שטח הגג האחורי, לרבות חדר הכביסה, מהווים חלק מרכוש המשותף, כך שהתובעים לא רכשו את זכויות החכירה בשטח זה (להלן: "פסק הדין בעליון"). בשולי פסק הדין הורה בית המשפט העליון על החזרת התיק לבית משפט זה, לשם בירור ההודעה לצד ג' בקובעו כך - "השאלה האם זכאים המשיבים 1 ו-2 (התובעים בהליך דנא - ח.ט.) לבטל את החוזה עם המשיב 5 (הנתבע בהליך דנא - ח.ט.) או לזכות להשבת התמורה ששילמו עבור שטח הגג האחורי שלגבי הזכויות בו אולי טעו או הוטעו, לא נתבררה על ידי בית המשפט המחוזי נוכח המסקנה אליה הוא הגיע. מאחר ומסקנתי שונה אין מנוס אלא להחזיר את הבירור בהודעת צד ג' .... לבית המשפט המחוזי". 10. אחר הדברים האלה ונוכח קביעת בית המשפט העליון בפסק דינו כי שטח הגג האחורי מהווה חלק מהרכוש המשותף, עתרו התובעים בבקשה לאפשר להם לתקן את הודעת צד ג' בדמות הגשת כתב תביעה מתוקן. בקשה זו נעתרה על ידי ביום 12/12/10. התביעה וטענות הצדדים 11. בתביעתם, המתוקנת יש לומר, עתרו התובעים לביטול חלקי של הסכם המכר, ככול שזה מתייחס לשטח הגג האחורי, ולהשבת התמורה (היחסית) אשר שולמה בגינו. לשיטת התובעים, הנתבע הפר את הסכם המכר הפרה יסודית עת התיימר למכור להם את הגג האחורי, כאשר שטח זה לא נרכש על ידו מעולם וממילא לא היה זכאי למוכרו להם. לטענת התובעים הפרת ההסכם, בנסיבות האמורות, מהווה הפרה יסודית המקנה להם זכות לפיצוי מוסכם הקבוע בהסכם, בסך 22,000$, העולים למועד הגשת כתב התביעה המתוקן לסך של 171,816 ₪. עוד טוענים התובעים כי הינם זכאים לפיצויי קיום בגין אובדן הגג האחורי, הנאמדים בחוות דעת המומחה מטעמם, מר עודד לוי, מיום 2/12/09 (להלן: "חוות דעת לוי"), בסך 1,230,000 ₪. עוד ובנוסף עתרו התובעים בתביעתם המתוקנת לפצותם בגין ההוצאות שהוצאו על ידם (78,585 ₪), פיצוי בגין אובדן שעות עבודה של התובע (500,000 ₪), ופיצויים בגין עוגמת נפש ואובדן הנאת בעלים (520,000 ₪). התובעים העמידו תביעתם על סך כולל של 2,505,401 ₪ - סכום המצוי בסמכותו של בית משפט זה. 12. הנתבע, בכתב ההגנה המתוקן, הכחיש נמרצות את התביעה על כל סעדיה. לטענת הנתבע, הסכם המכר לא הופר על ידו כלל ועיקר שכן התובעים ידוע ידעו אל נכון, בעת כריתתו של הסכם המכר, את מצב הזכויות בגג האחורי, לאשורו. התובעים, כך לנתבע, קיבלו את מלוא המידע הרלוונטי ביחס לזכויות בבית - לרבות המידע בדבר טענות הדיירים באשר לשטח הגג האחורי - ואלה בחרו ביודעין ובעיניים פקוחות, לרכּוש את הזכויות כפי שהן, תוך נטילת סיכון (בלתי צפוי) כי טענות הדיירים תתקבלנה. לטענת הנתבע, התובעים אינם זכאים כלל וכלל לבטל את ההסכם, בהעדר הפרה מצידו, בוודאי לא באופן חלקי, שכן הם רכשו את זכויותיו בדירה ובגג האחורי as is, ביודעם, עובר לחתימת הסכם המכר, כי הדיירים לא ויתרו על טענתם שהגג האחורי מהווה רכוש משותף. לחילופין טען הנתבע כי הסכם המכר סוכל, למצער בחלקו, שכן הוא לא צפה (כמו התובעים) כי פסקי הדין שניתנו על ידי המפקח ובית המשפט מחוזי, יהפכו באחת, בפסק הדין בעליון. בנסיבות אלו, כך לנתבע, התובעים אינם זכאים לפיצויים, כלל ועיקר, למעט השבה (חלקית) בגין הגג האחורי. לחילופי חילופין טען הנתבע כי סכום הפיצויים לו עותרים התובעים בתביעתם המתוקנת, הינו מופרך, והוא נועד אך להביא התביעה המתוקנת בשעריו של בית משפט זה. 13. בית המשפט, במהלך ישיבות קדם המשפט, יצא מגדרו על מנת להביא את הצדדים לידי הסדר, ולשם כך מונה, בהסכמת הצדדים, מר משה נדם כמומחה מטעם בית המשפט. זה האחרון הוציא מתחת ידו חוות דעת מיום 28/10/10 (להלן: "חוות דעת נדם"). למרבה הצער, חרף קביעותיו של המומחה נדם בחוות הדעת, לא השכילו הצדדים להגיע להסדר, כך שאין מנוס מלהכריע במחלוקת בתיק דנא - לגופה. דיון והכרעה 14. נמצא, מטענות הצדדים אשר הורצו לעיל, כי שלוש הן השאלות העיקריות הצריכות הכרעה בתיק זה ואלו הן - א. האם הופר הסכם המכר על ידי הנתבע? ב. בהנחה שהתשובה לשאלה דלעיל חיובית - היש להחיל את דיני הסיכול על נסיבות מקרה דנן? ג. מה הם הסעדים להם זכאים התובעים? נדון בשאלות דלעיל כסדרן. הפרת הסכם המכר על ידי הנתבע 15. אקדים את המאוחר ואומר כבר מבראשית כי לא מצאתי בסיס לטענת התובעים לפיה הנתבע הפר את הסכם המכר, באופן המקים לתובעים זכות לביטולו של ההסכם - זאת חרף העובדה, שאינה שנוייה במחלוקת, כי נבצר מהנתבע לקיים התחייבותו להעברת הזכויות בגג האחורי לתובעים. מקובלת עלי טענת ב"כ התובע בסיכומי טענותיו כי, ככלל, אין קשר בין ההפרה לבין כוונתו הרעה או הטובה של המפר, ודי בכך שהצד המפר איננו יכול לקיים את ההתחייבות שנטל על עצמו בהסכם. דא עקא, כי אין די - לצורך הקביעה אם עסקינן בהפרה - להראות כי נוצר מצב בלתי רצוי מבחינת הנפגע שכן " ... המסקנה בדבר קיומה של הפרה מחייבת איפוא מענה מוקדם לשאלת תוכן החוזה, קרי, השאלה אלו חיובים קונקרטיים נכללו בו, ואלו אינם נכללים בו, כך שאי קיומו אינו בגדר הפרה של החוזה. נקל לראות שבירור כזה אינו אלא הליך של פרשנות החוזה ... הגדרת ההפרה בחוק התרופות מצביעה איפוא על הקשר ההדוק שבין שאלת קיומה או העדרה של הפרה לבין השאלה של תוכן החוזה, שהתשובה לה נקבעת על ידי דיני הפרשנות בחוזים" (ג. שלו - י. הדר, דיני חוזים - התרופות (תשס"ט), עמ' 110, 111) (ההדגשות לא במקור - ח.ט.). אמור מעתה: על מנת לקבוע האם הפר הנתבע את הסכם המכר, עת נבצר הימנו - אובייקטיבית - למלא אחר התחייבותו החוזית בשל פסק הדין בעליון, שומה עלינו לבחון תחילה את הוראותיו של ההסכם. הסכם המכר - הוראותיו ופרשנותו 16. הלכה נודעת היא כי "נקודת המוצא לפרשנות החוזה מצוייה בלשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. ואולם, נקודת המוצא אינה נקודת הסיום ... שומה על בית המשפט להידרש גם לנסיבות החיצוניות אשר ליוו אותו, ועל רקע אותן נסיבות, לבחון, מה היה אומד דעתם של הצדדים במועד בו נפגשו רצונותיהם ונכרת החוזה. נסיבות אלה מהוות מקור ל'איתורה' של התכלית הסובייקטיבית של החוזה, היא הכוונה המשותפת בעת חתימת החוזה" [ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון ( 22/3/11)]. עוד נקבע בפסיקה כי "במסגרת פרשנות החוזה, יש להתחקות אחר אומד הדעת לכוונת הצדדים, כפי שהיא משתקפת לכל אורך מערכת היחסים (המתפתחת) ביניהם. אכן, גם התנהגותם של הצדדים לאחר חתימת החוזה מהווה כלי פרשני, מן המעלה הראשונה, העשוייה ללמד כיצד הצדדים לאותו חוזה הבינו אותו" (ע"א 8382/06 בטוח נ' כהן, 26/8/123). נמצא, כי ללשון החוזה משקל מכריע לקביעת אומד דעת הצדדים בחוזה. עם זאת, על מנת לקיים את ההליך הפרשני כדבעי, יש לבחון גם את מכלול הנסיבות "כפי שהיא משתקפת לכל אורך מערכת היחסים" שבין הצדדים, לפני ואחרי כריתתו של החוזה. סבור אני כי פרשנותו של ההסכם, בנדון דידן, מובילה למסקנה כי הנתבע לא הפר את ההסכם, כלל ועיקר, שכן הצדדים נטלו על עצמם, בעת ההתקשרות בינותם, את הסיכון באשר למצבו המשפטי של הגג האחורי. 17. אין חולק על כך כי התובעים היו מודעים לטענת הדיירים לפיה שטח הגג האחורי הינו חלק מהרכוש המשותף, וכי לנתבע אין זכויות בו (למעט חלק יחסי בהיותו בעל דירה בבניין). מחומר הראיות עולה כי התובעים היו מודעים - טרם חתימת ההסכם - לתביעה שהוגשה בפני המפקח, בה עתרה נציגות הבית להורות על סילוק ידו של הנתבע מהגג האחורי, בהיותו חלק מהרכוש המשותף [נספח ב' לתצהיר צד ג' (הנתבע) בהליך העיקרי - ג'1]. בחקירתו הנגדית נשאל התובע "האם ידעת טרם החתימה על התביעה התלוייה ועומדת אצל רשם המקרקעין? והלה השיב 'ידעתי שהתביעה שהתנהלה בפני המפקח על המקרקעין הסתיימה בפסק דין שהגג איננו רכוש משותף' " (פרוטוקול מיום 5/1/12, עמ' 12 שורות 4-6). הנה כי כן, התובעים ידעו על טענות הדיירים באשר להעדר זכויות לנתבע בגג האחורי, אך בחרו במודע להסתמך על פסק דין המפקח מיום 10/8/93 (נספח 10, לתצהיר התובע בהליך העיקרי - נ/2, בו נקבע - אגב גררא - כי שטח הגג האחורי הוא "רכושו הפרטי" של הנתבע (עמ' 2 לפסק המפקח). יתרה מזו. התובעים אף ידעו כי הדיירים לא אמרו נואש - חרף פסק דין המפקח - והגישו התנגדות לבקשת הנתבע שהוגשה לוועדה לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה"), להתיר לו לבנות דירת מגורים בת 2.5 חדרים, בשטח הגג האחורי (להלן: "הבקשה להיתר"). אף בכאן, טענו הדיירים כי "הגג אינו שייך למבקש (הנתבע - ח.ט.), שהשתלט עליו באופן בלתי חוקי, אלא הוא רכוש משותף לכל דיירי הבניין" (נספח 16 לנ/2, עמ' 4). לאחר דיון בהתנגדות, דחתה הוועדה, בהחלטתה מיום 12/6/97, את ההתנגדות בקובעה כי כל שטח הגג, לרבות הגג האחורי " ... שייך למבקש ואינו רכוש משותף" (שם, עמ' 5). לבסוף יצויין, כי התובעים לא הכחישו את טענת הנתבע כי הוצגו להם, טרם חתימת הסכם המכר, ההסכמים ושטרי החכירה על פיהם רכש הנתבע את הדירה ואת שטח הגג (נספחים ד', ה', י' ו-י"א לתצהיר ג'1). לעניין זה העיד התובע כך "אכן הוצגו בפני שטרי המכר על פיו רכש הנתבע את הזכויות בדירה, שטר מכר אחד שהתייחס לדירת 3 חדרים ונוחיות, והשני שהתייחס לגג של 143 מטר. כשחיברתי את שניהם זה נתן את כל קומת הגג למעט חדר המדרגות" (שם, עמ' 12 שורות 7-9). נמצא מהאמור לעיל כי בחינת הנסיבות אשר קדמו לכריתתו של הסכם המכר, מלמדת בעליל שהתובעים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם, כאשר ידעו בבירור שזכויות הנתבע בגג האחורי שנויות במחלוקת, זאת בשל טענת הדיירים כי שטח הגג האחורי מהווה רכוש משותף. חרף המידע האמור, בחרו התובעים להסתמך על פסק דין המפקח, על החלטת הוועדה בהתנגדות ועל פרשנותם, שלהם, להסכמים ושטרי החכירה על פיהם רכש הנתבע את זכויותיו בבניין (להלן: "מסמכי הרכישה"). משנה תוקף יש ליתן לעובדה שהתובע הינו עורך דין במקצועו אשר ידע, או היה עליו לדעת, כי יכול ובית המשפט המוסמך, ייתן פרשנות אחרת מזו שניתנה על ידי המפקח למסמכי הרכישה. מכאן, שהתובעים התקשרו בהסכם המכר כאשר היו מודעים לסיכון בדמות האפשרות, שתתברר בעתיד, כי שטח הגג האחורי אינו בבעלות הנתבע. 18. בחינת לשונו של ההסכם אף היא מלמדת בעליל, כי התובעים היו מודעים לסיכון הגלום במצב הזכויות ביחס לגג האחורי, עובר לחתימתו של ההסכם. כך עולה מהוראת סעיף 5 להסכם (נספח 1 לת/1) הקובעת בזו הלשון "הקונה מצהיר בזאת כי נכון ליום חתימת הסכם זה ראה את הדירה ובדק אותה ואת מצבה המשפטי, התכנוני, הפיזי ומצא אותה במצב טוב ותקין, לשביעות רצונו המלאה ..." (ההדגשה שלי - ח.ט.). לאמור: התובעים היו מודעים למחלוקת אשר ניטשה בינות הנתבע והדיירים באשר לזכויות הראשון בשטח הגג האחורי, ואף הצהירו על כך בריש גלי, כי הינם מודעים למצבו המשפטי של הממכר. ראייה ניצחת למודעוּת התובעים לאפשרות כי גג הבניין מהווה רכוש משותף לכלל דיירי הבית, נעוצה בהוראת סעיף 9(ט') להסכם שזו לשונה - "מוסכם כי התמורה כולל תשלום עבור חלק הגג בסך 20,000$ כשוויים בש"ח". נפלא ממני, על מה ועל שום מה ייחדו הצדדים בהסכם התייחסות לגג האחורי - להבדיל מהדירה - כאשר הממכר הוגדר בחוזה "הדירה וחלק הגג יכונו להלן הדירה, והם מהווים יחדיו את כל שטח קומת הגג למעט חדר המדרגות". אם אומנם כך הם פני הדברים נבצר ממני הבן מדוע היה צורך לייחד שווי ספציפי לשטח הגג האחורי, כאשר שטח זה מהווה חלק מהתמורה המוסכמת (440,000$) עבור הממכר כולו? דומה, כי אין מנוס מלקבל את גירסת הנתבע לתמיהה האמורה עת הצהיר כך " ... יודגש כי בחוזה המכר עצמו נקבע בהסכמה בין הצדדים בשים לב לכל המצגים, כי שווי הגג כמצויין בסעיף 9(ט') להסכם המכר ... לסכום של 20 אלף דולר כשוויים בש"ח ... לא בכדי נקבע סכום זה כשווי הגג. קבלת הגג בעצמו הייתה בונוס וסיכון מחושב מצד הקונים - התובעים. אני כמוכר גיליתי את כל המוצע ופעלתי בשקיפות מלאה מול משפחת אסן והם אינם מכחישים זאת" (סעיפים 19,20 לנ/1). הנה כי כן, לא בכדי קבעו הצדדים בהסכם את התמורה ששולמה על ידי התובעים בגין שטח הגג האחורי: ללמדך, כי הצדדים צפו שתיתכן אפשרות - אם כי קלושה - כי ייקבע בשלב מאוחר יותר, על ידי בית המשפט המוסמך (להבדיל מהמפקח והוועדה), ששטח זה הינו רכוש משותף, כך שהממכר לא יכלול את הגג האחורי ויהא צורך בהשבת התמורה ששולמה בגינו. לא למותר יהא לציין כי בהודעה לצד ג' עתרו התובעים למתן פסק דין הצהרתי " ... לפיו אנו זכאים לבטל באופן מלא או חלקי את הסכם רכישת המקרקעין שערכנו עימך ביום 23/11/1997 בקשר למקרקעין בקומת הגג ... ולתבוע ממך את השבת הכספים ששילמנו לך באופן מלא או חלקי בתוספת החזר הוצאותינו ..." (ראו: רישאת ההודעה וסעיף 7 שבה). הנה כי כן, להבדיל מהתביעה המתוקנת, עתרו התובעים בהודעתם - להשבת התמורה (במלואה או בחלקה), ולהחזר הוצאות, ברם לא עתרו כלל ועיקר לפיצויים בגין הפרת ההסכם, לא לפיצוי המוסכם ואף לא לפיצויי קיום. מכאן, שהיה ברור לתובעים כי במידה וייקבע, בזמן המאוחר להסכם, כי הנתבע איננו הבעלים של שטח הגג, הרי שהם יהיו זכאים אך להשבת התמורה ולהחזר הוצאותיהם, להבדיל מפיצויים בגין הפרתו של ההסכם. 19. לא מצאתי שחר לטענת התובעים לפיה הם לא ייחסו חשיבות להוראת סעיף 9(ט') להסכם וכי רק בדיעבד הוברר להם, שתכליתו נעוצה ברצונו של הנתבע לחסוך במס שבח (שם, עמ' 12 שורות 21-23). ראשית דבר, אין אני מעלה על דעתי שהתובע, עורך דין במקצועו, לא ייתן דעתו להוראת סעיף 9(ט') ולא ישאל עצמו, על מה ועל שום מה נקבעה תמורה נפרדת לשטח הגג. זאת ועוד. מתקשה אני להאמין שהתובע ייטול חלק בהתנהלות בלתי חוקית שנועדה להונות את שלטונות מס השבח, אם מלכתחילה או בדיעבד. להבדיל מהסברו "המיתמם" של התובע כאילו לא הבין, בזמן אמת, פִּשרו ותכליתו של סעיף 9(ט') הנ"ל, הרי הסברו של הנתבע להוראת הסעיף הינו ההסבר המועדף עלי, קרי: כי הצדדים היו מודעים לסיכון שמצב הזכויות בשטח הגג האחורי ישתנה (במובן זה שייקבע כי הינו רכוש משותף), ובשל כך קבעו, בכוונת מכוון, בהסכם את שוויו של שטח זה (20,000$) מסך כל התמורה. 20. ואם אין די באמור לעיל, הרי שהתנהלות התובעים לאחר כריתתו של ההסכם מעידה אף היא כי האחרונים היו מודעים לסיכון הגלום בשינוי המצב המשפטי של שטח הגג האחורי. בכתב תביעתם טענו התובעים כי נכון למועד כריתתו של הסכם המכר, בקשת הנתבע למתן היתר לבנייה בגג האחורי אושרה וכי "הנתבע גם שילם היטל השבחה בגין הגג האחורי. וכל מה שהיה נחוץ כדי להתחיל בבנייה של דירת 2.5 חדרים היה לשלם את אגרת הבנייה" (סעיף 12 לכתב התביעה). נשאלת, איפוא, השאלה מדוע לא מימשו התובעים את אפשרות הבנייה, בה בעת שההוצאה בגין אגרות הבנייה אינה משמעותית? על כך השיב התובע בחקירתו הנגדית "אני לא בניתי. כי הגיע מכתב מעורך הדין של השכנים שבסוף גם הגיש תביעה, ואז חשבתי שאין להם שום סיכוי. אבל נגיד שהם כן יצליחו, ואז יהיה עלי גם להרוס. לא בניתי כי קיבלתי מכתב וראיתי שהולך להיות סיפור" (שם, עמ' 13, שורות 18-20) (ההדגשה שלי - ח.ט.). הנה כי כן, חרף העובדה שהחזקה בממכר נמסרה לתובעים כבר ביום 1/3/98 (סעיף 4 לנספח 1 לת/1), ולמרות החשיבות המרובה שייחסו התובעים לקיומו של היתר הבנייה - הם לא ההינו לבנות את דירת המגורים הנוספת על שטח הגג האחורי, זאת בשל החשש לנקוט בצעד האמור, טרם הוברר המצב המשפטי של הגג האחורי - לאשורו. לו ברי היה לתובעים, למעלה מכל ספק, כי שטח הגג האחורי הינו בבעלות הנתבע ואף לא העלו בדעתם כי מצב משפטי זה ישתנה, נפלא ממני מדוע נמנעו מלבנות בשטח זה? אין זאת כי הם היו מודעים לסיכון שיכול ובית המשפט המוסמך, יקבע כי הגג האחורי הינו רכוש משותף - כטענת הדיירים. 21. מן האמור והמקובץ לעיל עולה מאליה המסקנה, כי התובעים היו מודעים כל העת - טרם, בשעה ולאחר כריתתו של ההסכם, כי קיימת אפשרות שהמצב המשפטי של הגג האחורי ישתנה, כך שהנתבע לא יוכל למכור את שאין לו, קרי: את הגג האחורי. פועל יוצא מהאמור הוא שהתובעים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם המכר תוך נטילת סיכון שבסופו של יום לא ירכשו את שטח הגג האחורי, ולא בכדי תימחרו את שוויו בהסכם המכר. הפרת ההסכם - האומנם? 22. נוכח מסקנתנו דלעיל - לפיה התובעים התקשרו בהסכם המכר מתוך מודעות ונטילת סיכון כי המצב המשפטי ביחס לשטח הגג האחורי ישתנה - דומה כי אין מנוס מלקבוע שהנתבע לא הפר את ההסכם, כלל ועיקר. וכל כך למה? שכן הלכה היא כי מקום בו נטל צד לחוזה על עצמו סיכון מדעת, הרי שהוא לא יישמע שלהוותו התגשם הסיכון. וכך סוכמו הדברים על ידי' פרופ' פרדימן במאמרו "הסיכון החוזי וטעות והטעייה בכדאיות", עיוני משפט י"ד עמ' 459 - "כידוע, כרוך כל חוזה בנטילת סיכון ובהעברת סיכון ... מובן מאליו, שכאשר חוזה כרוך בהעברת סיכון או בנטילת סיכון, אין הצד שקיבל על עצמו סיכון כזה זכאי להתלונן שהסיכון התממש בדרך שאינה נוחה לו ...הקשר המרכזי בין נושא הסיכון לסוגיית הטעות הוא איפוא זה: אין מקום לטענת טעות ביחס לסיכון שצד נוטל על עצמו במסגרת חוזה ... אך יש מקום לטענת טעות לגבי נושא שאינו נכלל בגדר הסיכון שנטל הצד על עצמו ... במקרים רבים נוטל על עצמו צד במפורש או במשתמע את הסיכון לגבי עובדות קיימות או שאירעו בעבר או לגבי המצב המשפטי הקיים. במקרים אלו אין תחולה לדיני הטעות ..." (שם, עמ' 465-467) (ההדגשות שלי הן - ח.ט.). פרופ' גבריאלה שלו אף היא קובעת כדברים האלה, לאמור: "כאשר עולה טענת טעות בכריתת החוזה, המעניקה לכאורה לטענה זכות ביטול, יש לבחון אם הטעות נכללת בגדר הסיכונים שצד נטל על עצמו, במפורש או מכללא, בחוזה. צד שנטל על עצמו את הסיכון להתרחשות טעות לא ישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון" (ג. שלו, דיני חוזים - (החלק הכללי) לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס"ה-2005, עמ' 281 (להלן: "דיני חוזים - החלק הכללי"). ומן הכלל אל הפרט לנדון דידן. בענייננו, לא טענו התובעים כי טעו או הוטעו בכל הקשור למצב המשפטי של שטח הגג האחורי ולא בכדי לא נטען כזאת, שכן התובעים צפו כי ייתכן וטענת הדיירים - להיות הגג האחורי רכוש משותף - תתקבל, הגם שבמועד כריתת ההסכם סברו כי הסיכויים לכך קלושים המה. התובעים התקשרו בהסכם עם הנתבע לרכישת הממכר, תוך נטילת סיכון שמא ישתנה מצבו המשפטי של שטח הגג האחורי, כך ששטח זה לא יהא חלק מהממכר, ועל כן קבעו בהסכם את שוויו של הגג האחורי, במקרה ויהא צורך בהשבת התמורה ששולמה בגינו. אם כך הם פני הדברים, ברי כי הנתבע לא הפר את ההסכם, כלל ועיקר, שכן הוסכם על הצדדים במפורש בהסכם המכר, ולמצער במשתמע, כי יכול והממכר לא יכלול את שטח הגג האחורי, באם ייקבע בעתיד ששטח זה הינו רכוש משותף. 23. אני קובע איפוא על בסיס האמור והמקובץ לעיל כי התובע לא הפר את הסכם המכר ועל כן לא קמה לתובעים הזכות לביטול ההסכם. התובעים זכאים אך להשבת התמורה ששולמה על ידם בגין הגג האחורי, משנתברר בפסק הדין בעליון כי הנתבע איננו בעל הזכויות בשטח זה. טענת הסיכול 24. משקבענו לעיל כי הנתבע לא הפר את הסכם המכר, אין אנו נדרשים לטענתו החילופית של הנתבע, לפיה אם ייקבע שההסכם הופר על ידו הרי יש להחיל, בנסיבות מקרה דנן, את דיני הסיכול. אולם, בבחינת למעלה מן הדרוש, ואף אם יונח כי הנתבע אכן הפר את ההסכם עת נבצר הימנו מלקיים התחייבותו "למכור" את שטח הגג האחורי - סבורני כי תעמוד לו לנתבע טענת הסיכול, כך שההפרה, ככול שהייתה כזו, לא תהווה עילה לאכיפה או לפיצויים. נבהיר דברינו. 25. סעף 18(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 [להלן: "חוק החוזים (תרופות)")] קובע כך: "הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למונען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים". מהוראת סעיף 18(א) הנ"ל עולה כי שלושה הם התנאים הדרושים לתחולתו. הראשון שבהם מתייחס להעדר ידיעה או צפייה של המפר ביחס לנסיבות המסכלות (להלן: "העדר הצפיות"); תנאי שני הינו התרחשותם בפועל של הנסיבות המסכלות את קיום החוזה, ותנאי שלישי הוא העדר יכולתו של המפר למונען. בספרה דיני החוזים - החלק הכללי, עומדת המלומדת ג. שלו על מהותה של דרישת העדר הציפיות וזה לשונה - " ... אי-הידיעה, כמו אי- הראייה מראש, צריכות להתקיים בפועל (לא ידע או לא ראה), וגם בכוח (לא היה עליו לדעת או לא היה עליו לראות מראש). מכאן שמבחנו של התנאי הראשון הוא מצטבר וחילופי: יש לבדוק את ידיעתו או את צפייתו האקטואלית של המפר, וכן את ידיעתו או צפייתו על פי אמות המידה של האדם הסביר. די בהתקיימותה של אחת מבין הארבע - ידיעה בפועל; ידעה שבכוח; צפייה בפועל; צפייה בכוח - כדי שהתנאי הראשון לתחולת הפער לא יתקיים ..." (שם, עמ' 627,628). הדרישה להעדר צפיות המהווה, כאמור, תנאי לתחולת הוראת סעיף 18(א) הנ"ל, פורשה בפסיקה בצורה מצומצמת [ראו: דברי המשנה לנשיא כב' השופט לנדוי בע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד ל"ג(3) 639 (להלן: "פרשת כץ"), עת נקבע שם כי "בענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל"]. הפירוש המצמצם להתקיימות התנאי של העדר צפיות, שלל הלכה למעשה את תחולת סעיף 18(א) שכן "הפירוש שניתן לתנאי העדר הצפיה, ואשר לפיו גם אירועים מסכלים שרמת ההסתברות לקיומם קלושה הם בגדר הצפיה הפוטנציאלית של הצדדים לחוזה, קרב את האחרית החוזית בארץ לאחריות מוחלטת, והפך את סעיף 18 לחוק התרופות לאות מתה בחקיקה" (ג. שלו, חוק החוזים - החלק הכללי, שם, עמ' 630). אולם, בעת האחרונה מסתמנת מגמה של שינוי, בדמות ריכוכה של דרישת הצפיות. ביטוי למגמה זו מצוי, בין היתר, בביקורת שנמתחה על ידי כב' השופט אנגלרד בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הבטחון, פ"ד נ"ד(5) 506 - על שנקבע בפרשת כץ, בזה הלשון - " ... גישתו הכללית של בית משפט זה - כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת כץ [2], על נסיבותיה המיוחדות - נראית בעיניי נוקשה מדי. מבחינה עקרונית יש, לטעמי, לבחון בכל מקרה ומקרה את השפעתו של אירוע חריג, כגון פרוץ המלחמה, על מהותם של היחסים החוזיים ... לטעמי קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום לב בביצוע חוזה ... מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות - מתקשר כזה אינו נוהג בתום לב ... נמצא, כי המוסד של סיכול הוא גם הביטוי לעקרון תום הלב בחוזים. על רקע דברים אלה, אפשר ומן הראוי לשוב ולעיין בגישתו המצמצמת של בית המשפט בפרשת כץ [2]" (שם, בעמ' 517,518). נאמן לשיטתו, קבע כב' השופט אנגלרד, בע"א 5628/99 מרקין נ' יורשי המנוח יהודה משה ז"ל, פ"ד נ"ז(1), 14 - כי הפקעת חלק מהממכר (40%) לאחר כריתתו של חוזה מכר (טרם זה נרשם על שם הקונה), באה בגדרה של הוראת סעיף 18(א) לחוק התרופות שכן " ... היא מונעת מן המוכר את האפשרות של קיום החוזה ... אי קיום זה מצד המוכר אין בו עילה לאכיפת החוזה או לפיצויים, עם זאת רשאי הקונה לבטל את החוזה בשל כך. ההוראה מחייבת כל צד להשיב לצד האחר מה שקיבל על פי החוזה או לשלם לו את שוויו ..." (שם, עמ' 20). 26. יישום ההלכה האמורה, בנדון דידן, מוביל למסקנה הבלתי נמנעת - בהנחה, כאמור, כי הנתבע הפר את ההסכם - כי פסק הדין בעליון, היווה התרחשות אשר סיכלה את קיום ההסכם, והפכה אותו, למצער בחלקו, לבלתי אפשרי למימוש. ברי, לכל בר בי-רב, שקביעתו של בית המשפט העליון בפסק הדין, כי הגג האחורי מהווה רכוש משותף, מונעת מהנתבע את האפשרות לקיים את התחייבותו למכירת שטח זה לתובעים. אין גם חולק כי לנתבע לא הייתה יכולת למנוע את תוצאת פסק הדין בעליון, אשר נבע מפרשנות שונה למסמכי הרכישה, מזו אשר ניתנה על ידי המפקח ובית המשפט המחוזי (כב' השופטת צ'רניאק). נמצא, כי "מרכז הכובד" לשאלת תחולתם - או אי תחולתם - של דיני הסיכול בענייננו מצוי בקיומו - או אי קיומו - של התנאי "העדר הצפיות" הקבוע בסעיף 18(א) הנ"ל. אמור מעתה, ממה נפשךְ; אם, אומנם, נכונה מסקנתנו דלעיל כי הנתבע לא הפר, כלל ועיקר, את הסכם המכר בשל כך ששינוי המצב המשפטי של שטח הגג האחורי, היה בגדר ציפיותיהם של הצדדים לחוזה - הרי שאין תחולה להוראת סעיף 18(א) לחוק התרופות - בענייננו. ברם אם יונח כי הנתבע הפר את ההסכם, שכן הצדדים לא צפו ואף לא היה עליהם לצפות, בעת כריתתו של ההסכם, קיומה של אפשרות לשינוי הסטאטוס המשפטי של הגג האחורי וגריעתו מממכר - הרי שבנסיבותיו של מקרה דנן מתמלא התנאי של העדר ציפיות, כך שיש להחיל בענייננו את דיני הסיכול. תוצאת החלת דיני הסיכול, בענייננו, הינה זו הקבועה בסעיף 18(א) לחוק התרופות לפיה " ... לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים", קרי: חרף קיומה של ההפרה (בהנחה כי הייתה כזו), אין לחייב הנתבע באכיפה או בפיצויים שכן ההוראה הנ"ל " ... מקנה למפר חסינות מפני תורפות האכיפה והפיצויים בנסיבות של סיכול החוזה" (ג. שלו, שם, עמ' 628). הסעד לו זכאים התובעים 27. מהו, איפוא, הסעד לו זכאים התובעים בענייננו? נוכח קביעותינו לעיל, נקל להבין, כי התובעים אינם זכאים, כלל ועיקר, לפיצויים - לא לפיצוי המוסכם ולא לפיצויי קיום - אם בשל כך שההסכם לא הופר, כלל ועיקר, ואם בשל טענת הסיכול שבפי הנתבע, העומדת לו בנסיבות מקרה דנן. לא כך הם פני הדברים באשר לסעד ההשבה לו עתרו התובעים בתביעתם. זכות זו, להשבת התמורה ששולמה בגין הגג האחורי, עומדת לתובעים בין אם יונח כי ההסכם הופר ובין אם לאו. מהו אם כן סכום ההשבה לו זכאים התובעים? לטענת התובעים, שוויו של הגג האחורי במועד כריתתו של הסכם המכר הינו בסך 95,000$, זאת בהתאם לחוות דעת מומחה בית המשפט מר נדם (סעיף 19.1 לנספח 9 לת/1)]. לשיטת התובעים יש להוסיף לסכום האמור סך של 48,300$ בגין שווי חדר הכביסה, ממנו התעלם מר נדם בחוות דעתו (סעיף 34 לסיכומים). מקור נוסף עליו סמכו התובעים להערכת שווי הגג האחורי, עובר לחתימתו של הסכם המכר, הינה הערכת מס שבח את שוויו בסך 140,000$, כאשר סכום זה הופחת בעקבות השגה שהוגשה על ידי הנתבע לסך של 69,000$ (נספח 10 לת/1). נמצא, כך לתובעים, כי על הנתבע להשיב להם סך של 143,000$, שוויו של הגג האחורי (כולל חדר הכביסה), בערכי יום עריכת הסכם המכר. אקדים ואומר, כי איני מקבל את טענת התובעים, בדבר שוויו של הגג נכון למועד כריתתו של הסכם המכר. מחומר הראיות עולה כי התמורה העודפת אותה קיבל הנתבע בגין הגג האחורי, אינה עולה על 35,000$. ובמה דברים אמורים. 28. קבענו לעיל כי הצדדים להסכם המכר - התובעים והנתבע כאחד - צפו את האפשרות שבמועד המאוחר להסכם ישתנה המצב המשפטי של שטח הגג האחורי וייקבע - על ידי בית המשפט המוסמך - כי שטח זה מהווה חלק מהרכוש המשותף. נוכח צפייה זו - הקלושה ביותר - תמחרו הצדדים בהסכם את שוויו של הגג האחורי, זאת בהתחשב בסיכון שהגג האחורי לא יהווה חלק מהממכר. לשון אחרת, הצדדים, בצוותא חדא, נטלו את הסיכון כי הגג האחורי לא יהווה חלק מהממכר (בשל שינוי כאמור בסטאטוס המשפטי שלו), גלל כן קבעו את שוויו של הגג האחורי לסך של 20,000$, כתמורה אשר שולמה בגינו, מתוך התמורה הכוללת. יושם אל לב כי בצידו של הסיכון שנטלו על עצמם התובעים בהסכם, "זכו" האחרונים גם בסיכוי לא מבוטל, ששטח הגג האחורי יוותר כחלק מהממכר - הגם שזה תומחר בשווי נמוך, משוויו בעת המכר, לסך 20,000$ בלבד. זאת ועוד זאת, בניגוד לטענת התובעים - מומחה בית המשפט מר נדם העריך את שוויו של הגג האחורי למועד חתימת ההסכם, לסך של 35,000$ (סעיף 19.3 לחוות הדעת), זאת בהתחשב בזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות של הבניין, ובהתחשב בחלקם של התובעים בזכויות אלו (סעיף 13.4.2 לחוות הדעת). לבסוף יש לציין כי על פי חוות הדעת של השמאי מר ירח דותן - אשר צורפה להשגת הנתבע שהוגשה לשלטונות מס השבח (סעיף 6 לנספח 10 לת/1) - שוויו של הגג האחורי בהתחשב במחלוקת בדבר הזכויות בשטח זה, הועמד על סך 28,000$, סכום השווה ל 98,980 ₪ (לפי שער יציג של 3.535 ₪ = 1$). הנה כי כן, שוויו של הגג נכון למועד כריתתו של הסכם המכר הינו לכל היותר בסך 35,000$, זאת בלא להתחשב בסיכון אותו נטלו התובעים. שוויו של שטח הגג האחורי הלוקח בחשבון את הסיכון אותו נטלו הצדדים, מצוי במשרעת שבין 20,000$ ל - 28,000$. 29. לא מצאתי שחר לטענת התובעים בסיכומיהם, כי יש לבכר את קביעתו של מומחה בית המשפט באשר לשוויו של הממכר בבעלות מלאה (סעיף 19.1 לחוות דעת נדם) על פני קביעתו בדבר ההפרש בין התמורה לממכר כולו, לשווי שטח הגג (סעיף 19.3 לחוות דעת נדם). לטענת התובעים, אין להתחשב כלל ועיקר בזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות הנתונות לכלל דיריי הבית (ובכלל אלו התובעים) ברכוש המשותף, שכן המומחה לא התבקש לקבוע כזאת, מה גם שזכויות הבנייה העתידיות הינן זכויות ערטילאיות (סעיפים 22-24 לסיכומים). דינה של טענה זו של התובעים נפלאת היא בעיניי. שוויו של הגג האחורי נקבע על בסיס זכויות הבנייה הניתנות לניצול בשטח זה, בהתאם לאישורה של הוועדה מיום 12/6/97 (סעיף 10 לסיכומים; נספח 16 לנ/1, עמ' 5). ברי, כי אילמלא ניתן היה לבנות על שטח הגג האחורי דירה בת 2.5 חדרים, שוויו של שטח הגג, כמרפסת, היה קטֵן משמעותית. בנסיבות אלו נפלאת ממני טענת התובעים, לפיה אין להתחשב בזכויות הבנייה הפוטנציאליות הקיימות לבנייה ברכוש המשותף בהתאם לתב"ע החלה, עת הם מעריכים את שוויו של שטח הגג על פי פוטנציאל הבנייה הגלום בו. שהרי ממה נפשךְ. אם אין להעריך את שוויו של הגג האחורי על פי זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות הנתונות לכלל דיירי הבניין, על פי חלקיהם היחסיים ברכוש המשותף, הרי שיש להעריך את שווי הבעלות בשטח זה, בלא להתחשב בזכויות הבנייה שבו. וההיפך בהיפך. לא בכדי קבע מומחה בית המשפט בחוות דעתו - ובצדק קבע כזאת - כי בניגוד לדעתו של השמאי לוי "לדעתי, בבחינת שווי זכויות אסן יש להביא בחשבון גם את חלקו של אסן בכל זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות בבניין" (סעיף 13.4.2 לחוות הדעת). כאמור, קביעה זו של המומחה מקובלת עלי והנני מאמצה, כך ששוויו של הגג האחורי נכון למועד כריתתו של ההסכם הינו בסך 35,000$, בלא להתחשב בסיכון לשינוי מצבו המשפטי של שטח זה. טענת התובעים להיות זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות "זכויות תיאורטיות" - אינה ראוייה להתייחסות כלל ועיקר, שכן זכויות בנייה אלה הינן "נכס כלכלי" שיש להתחשב בו, הגם שהוא מצריך שיתוף פעולה של כלל דיירי הבניין. כך גם אמורים הדברים באשר לטענה, כי המומחה לא הוסמך להעריך את שווי הגג האחורי בהתחשב בזכויות הבנייה, הבלתי מנוצלות, ברכוש המשותף - ולא היא. בהחלטה מיום 6/10/10 קבעתי מפורשות - במענה לפניית המומחה - כי" ... באם סובר המומחה כי תתקבל תוצאה שונה בערך השטחים בהתאם לאופן ההערכה - מתבקש המומחה להעריך שטחי הגג בהתאם לחלופות השונות". נוכח החלטתי זו אני תמה מה ראו התובעים לבקר את המומחה, על שהתייחס לשווי הזכויות בהתחשב בזכויות הבלתי מנוצלות? תמהני! 30. בניגוד לנטען בסיכומי התובעים, מר נדם לא התעלם, כלל ועיקר, משוויו של חדר הכביסה ועל היותו חדר נוסף שסופח לדירה. בחוות דעתו התייחס המומחה מפורשות לחדר הכביסה עת הגדיר את "הגג האחורי" כך "השטח העורפי בקומה ד', הכולל שטח בנוי הוא חדר הכביסה ההיסטורי (10 מ"ר) וגג פתוח בשטח 65 מ"ר ובסך הכל 85 מ"ר". נמצא, כי הערכת שוויו של הגג האחורי בחוות הדעת, למועד כריתת ההסכם, כללה גם כללה את שווי חדר הכביסה. בחקירתו הנגדית נדרש המומחה לעניין זה והוא השיב לשאלת ב"כ התובעים בהאי לישנא - "אשר ל'חדר הכביסה' לא נכון מה שאתה אומר, אנו בוחנים השימוש המיטבי אשר לשווי. מהות חדר כביסה כחלק מזכויות בנייה, עדיף להורסו ולבנות עליו מבנה חדש, כפי הקיים בהיתר המבוקש שהיה בזמנו ולא אושר, להורסו ולבנות מבנה חדש תחתיו שאינו בגובה 2.2 אלא בגובה מעל 2.45 ... נתנו שווי הגבוה יותר. האם נכון להעריכו כמחסן בגובה 2.20 או כזכויות בנייה לבנייה מלאה בחדר רגיל? נתתי לזה שווי של חדר רגיל, שווי לקרקע מבונית" (שם, עמ' 4, שורות 21-28). נמצא, שלא זו בלבד שחדר הכביסה הוערך על ידי השמאי, אלא שהוא העריכו כשוויו של חדר רגיל, ולא בהתאם לייעודו "ההיסטורי" כחדר כביסה, שהוסב לחדר, ללא היתר. 31. שלא כדעת בא כוח התובעים בסיכומי טענותיו, אין בדעתי לסמוך, כלל ועיקר, על הסכם הפשרה שנחתם בין הנתבע לשלטונות מס השבח, בכל הקשור להערכת שוויו של שטח הגג האחורי (נספח 11 לת/1), בו נקבע השווי, בהסכמה, לסך של 69,000$. שוויו של הגג שנקבע בהסכם הפשרה, נקבע כזאת, על בסיס ההנחה כי הבעלות בשטח הגג האחורי נמכרת בהסכם לתובעים. דא עקא, כי לצורך קביעת סכום ההשבה, בענייננו, יש להעריך את שוויו של הגג האחורי בהנחה - שהתממשה - כי הגג האחורי מהווה רכוש משותף לכלל דיירי הבית ואין הוא מהווה חלק מהממכר. שווי זה, כאמור, הוערך על ידי הצדדים להסכם לסך 20,000$ ועל ידי מומחה בית המשפט לסך של 35,000$, בהתחשב בזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות השייכות לכלל דיירי הבית בהתאם לחלקיהם ברכוש המשותף (סעיף 19.3 לחוות דעת נדם). 32. מהו אם כן סכום ההשבה לו זכאים התובעים בנסיבות מקרה דנן? לאור קביעתנו לעיל, שהצדדים תימחרו את שווי הגג האחורי בסך 20,000$ - למקרה בו יתברר כי הגג האחורי הינו חלק מהרכוש המשותף לכלל דיירי הבית - מן הראוי היה לקבוע את סכום ההשבה לסך של 20,000$ בלבד. ברם, לפנים משורת הדין ולנוכח חוות הדעת של מומחה בית המשפט, מר נדם, הנני קובע כי הסכום העודף אותו שילמו התובעים לנתבע בגין שטח הגג האחורי, הינו בסך 35,000$, ששוויו בש"ח למועד חתימת ההסכם, הינו בסך 123,725. התובעים זכאים, איפוא, להשבת הסכום הנ"ל בצירוף הצמדה וריבית חוקית ממועד כריתתו של ההסכם ועד התשלום בפועל. משקבענו לעיל כי התובעים רכשו את הממכר במודע ותוך נטילת סיכון ששטח הגג האחורי, לא יהווה חלק מהממכר - סיכון אשר התממש - ברי כי אין התובעים זכאים להוצאות שהוצאו על ידם, בדמות שכר טרחה; ההוצאות ששולמו על ידם לדיירים על פי פסק הדין בעליון, ואין צריך לומר בגין אובדן שעות עבודה של התובע ועוגמת נפש. התוצאה 33. סוף דבר, לאור האמור והמקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן: א. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבע ישלם לתובעים סך של 123,725 ₪, בתוספת הצמדה וריבית חוקית מיום 23/11/97 ועד התשלום המלא בפועל. ב. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, אני מחייב הנתבע בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 15,000 ₪, בצירוף ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום למעשה. רכוש משותף