קניית קרקע היסטורית

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא קרקע היסטורית - עסקת מכר: 1. הסוגיה במחלוקת - האם עסקת מקרקעין תקפה לכל דבר וענין במישור היחסים שבין הנתבע- המוכר לבין הקונה- התובע. על חוזה העסקה רשומה וחתומה כמוכרת הבעלים ההיסטורי, מי שהיתה רשומה בטאבו מאז שנת 1947 וגם במועד העסקה, על אף שהמוכר האמיתי הוא חוליה אחרת בשרשרת רכש המקרקעין. בפסק דין קודם (שהנתבע לא היה צד לו ) נקבע כי ההסכם בין הבעלים ההיסטורי לתובע - בטל בשל היותו הסכם למראית עין. והשאלה לדיון - האם בנסיבות הענין, היתה או לא היתה עסקת מכר בין התובע והנתבע. 2. עובדות הרקע 2.1 התובע בקש לאכוף על הנתבע לחתום על כל המסמכים הדרושים לצורך ביצוע ורישום עסקת מכר של 5,000/15,513 חלקים שהם 5 דונם מחלקה 40 בגוש 17560 (להלן "המקרקעין"). התובע טוען כי בשנת 1997 נערכה עסקת מכר במסגרתה מכר לו הנתבע את המקרקעין . 2.2. העסקה קבלה ביטוי בחוזה בכתב מיום 26.5.97 (ת / 5) שבו מצויינת המוכרת כאילו היא חאדרה (להלן "חאדרה"), מי שרשומה כבעלים של המקרקעין החל משנת 1947. 2.3 האחים של הנתבע, חוסין וסולימאן, רכשו בשנת 1954 את כל חלקה 40. הליכים בין חוסין וסולימאן הסתיימו בשנת 1978 בפסק דין מחוזי בנצרת (ת.א. 439/78 ) אשר קבע כי חלקה 40 תועבר בשלמותה על שם חוסין. אך זכויותיו של חוסין לא נרשמו מעולם בספרי רשם המקרקעין, גם לא הערת אזהרה. הסכם חלוקה מיום 1.4.2000 בין עזבון המנוח חוסין לבין הנתבע שבא בעקבות הליכים משפטיים אחרים מלמד על כך כי יש הסכמה על כך שלנתבע 5 דונם בחלקה 40. עובדה שגם היתה מקובלת על הנתבע עצמו בעדות שנתן בתיק 2617-02-09. (עמ' 33 , 35 לפרטיכל שם) וחזר עליה בעדותו בתיק זה. (עמ' 39 לפרטיכל). 2.4 הנתבע לא נרשם מעולם בספרי רשם המקרקעין כבעל זכויות בחלקה 40, גום לא לא נרשמה הערת אזהרה לזכותו. 2.5 עסקת המכר ישירות מול חאדרה, באה לעקוף את החוליות החסרות ברישום. 2.6 בעסקת המכר טפל עו"ד שינאווי אניס. לא הובהר חד משמעית של מי היתה היוזמה לערוך את הסכם המכר ישירות מול חאדרה. התובע מייחס את היוזמה לנתבע. גם בנו של הנתבע, מוחמד, מייחס את היוזמה לנתבע, שלפי בקשתו פעלו פדיל ועו"ד שינאווי. מעדות אח התובע, פדיל, ניתן להבין שהוא מייחס את היוזמה לעו"ד שינאווי (עמ' 18 לפרטיכל). הנתבע מייחס את היוזמה לפדיל ולעו"ד שינאווי, שעשה "משחקים". עמ' 30-32 לפרטיכל). ע ו"ד שינאווי שהעיד בתיק אזרחי 2617-02-09 אמר שפעל לפי נסח רישום וסבר שהקניה היא ישירות מחאדרה, וגם הכחיש כי מישהו מהנתבע או בניו היה במעמד החתימה בביתה של חאדרה, עובדה הנסתרת על ידי עדויות האחרים. נוכח מכלול הראיות, עמדתו של עו"ד שינאווי לא יכולה להתקבל. 2.7 חוזה המקרקעין בין חאדרה לתובע, בוטל כחוזה למראית עין במסגרת פסק דין מיום 10.1.2011 בתיק 2617-02-09 , (להלן "התיק הקודם"), שם התבררה סוגיה שונה לגבי אותם מקרקעין עצמם. הנתבע, יליד שנת 1920, וביום הדיון כבן 92, לא היה בתיק הקודם בעל דין, אלא עד בלבד. 3. התיק הקודם - בקליפת אגוז 3.1 בתיק אזרחי 2617-02-09 הוגשה תביעה על ידי עזבון האח חוסין, על מנת שבית משפט יצהיר כי רישום 2.75 דונם בחלקה 40 מיום 19.6.06 על שם בנו של הנתבע כאן-בטל, וכן בטל גם רישום 5 דונם מחלקה 40 מיום 30.6.03. על שם התובע כאן. זאת מהטעם כי חלקה 40 כולה, למעט שטח של 5 דונם בלבד, הוא בבעלות עזבון האח חוסין. לכאורה נרשמו 7.75 דונם על שם נעברים של הנתבע, שהיו לו רק 5 דונם. 3.2 המחלוקת שם נבעה מכך שמצד אחד התובע כאן, טאהא, טען שהנתבע אחמד חוג'יראת מכר לו ביום 26.5.97 - 5 דונם (בחוזה עליו חתומה חאדרה) . אך גם בנו של הנתבע כאן, טען שרכש מחאדרה ביום 14.12.99 - 2.75 דונם, וגם טען לתצהיר מתנה מאביו של אותו חלק במקרקעין, מיום 14.3.98. 3.3 הוכח ונקבע בתיק הקודם: א. לחאדרה עצמה לא היה חלק כל שהוא בחלקה 40 לאחר שנת 1954. ב. ההסכם עם חאדרה מיום 14.12.99 שבן הנתבע טען לו, הוא חוזה מזוייף ושקרי, חוזה שלא נעשה. מאחר ומכוחו נרשמה הזכות במקרקעין על שם בן הנתבע - הוריתי על ביטול הרישום. ג. ההסכם בין חאדרה והתובע כאן, הוא הסכם למראית עין, בהיותו מדלג על חוליות מכר, ולכן בטל. לפיכך הוריתי על ביטול הרישום. ד. המקרקעין כולו הינו בבעלות עזבון האח חוסין, למעט 5 דונם שהיו לנתבע. ה. מאחר ולנתבע אחמד חוג'יראת לא היה מלכתחילה יותר מ-5 דונם במקרקעין, עובדה שהסכים לה, ברור שלא יכול היה להעניק יותר ממה שיש לו, דהיינו מכר של 5 דונם לתובע וגם מתנה של 2.75 דונם לבנו. 3.4 הפרוטוקולים והמוצגים מהתיק הקודם הוגשו על דעת הצדדים כחלק מהראיות בתיק זה. (עמ' 23 לפרטיכל ישיבה מיום 2.2.12). 3.5 הנתבע טען כי מאחר ולא היה בעל דין בתיק הקודם, אין הכרעות בית המשפט שם מחייבות אותו. אכן, אין מעשה בית דין או השתק פלוגתא מול הנתבע מכח פסק הדין הקודם, אך יש מניעות והשתק ככל שיחפוץ לטעון לעובדות שנסתרות במפורש על ידי עדות שנתן בתיק הקודם. 4. העסקה מיום 26.5.97 - האם תקפה 4.1 הנתבע טען ארבע טענות מרכזיות כנגד העסקה הנטענת: א. נטען כי התובע מנוע מלהגיש תביעתו - (1) בשל כך שיש קביעה חלוטה שהעסקה בטלה, בהיותה עסקה למראית העין. (2) בשל כך שהתובע כבול בהערה בס' 8.5 סיפא בפסק הדין בתיק הקודם הקובעת כי העסקה הנסתרת איננה יכולה לעמוד מאחר ולא נעשתה בכתב. ב. נטען כי עובדתית, עסקת המכר שבצע היתה מול פדיל טאהא, אחיו של התובע, ולא מול התובע עצמו. ג. נטען כי עובדתית, המכר התייחס למכר של 2.5 דונם בלבד בחלקה 40, ו2.5 דונם בחלקה 41 (ולא 5 דונם בחלקה 40 בלבד). ד. נטען משפטית , כי העסקה חסרה את דרישת הכתב, ואין בה גמירות דעת ומסויימות, ולכן איננה עסקה במקרקעין. יצויין, כי שתי הטענות העובדתיות, נשמעו על ידי הנתבע במהלך עדותו גם בתיק הקודם . 4.2 האם התובע מושתק מלהגיש תביעתו זו? הנתבע סבור כי מאחר וקיימת קביעה חלוטה בתיק הקודם של ביטול הסכם למראית עין, מנוע התובע מלטעון לקיומה של עסקה במקרקעין עם הנתבע. אין לקבל טיעון זה, מהטעמים המצטברים הבאים: א. השתק פלוגתא קם בהצטברותם של 4 תנאים: הפלוגתא היא אותה פלוגתא, התקיימה התדיינות בפלוגתא זו בין אותם צדדים, ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע ממצא פוזיטיבי, וההכרעה בפלוגתא היה חיונית לצורך פסק הדין הראשון. ב. הנתבע לא היה בעל דין בתיק הקודם. אחד התנאים הנדרשים לצורך קיומו של השתק פלוגתא, כי בין הצדדים התקיימה התדיינות בכל הנוגע לפלוגתא זו. מאחר והנתבע לא היה צד להליך הקודם, ממילא לא התקיים תנאי זה, ואין לראות בכך משום השתק פלוגתא. ג. הפלוגתא שנידונה בתיק הקודם היתה האם ההסכם עם חאדרה והתובע הינו הסכם תקף. לא נידונה כלל השאלה האם ההסכם בין התובע והנתבע הוא הסכם תקף. אחד התנאים הדרוש לקיומו של השתק פלוגתא הינו כי הפלוגתא היא אותה פלוגתא על רכיביה המשפטיים והעובדתיים. ד. בפסק הדין הקודם לא הייתה הכרעה בנושא עסקת מכר מקרקעין בין התובע והנתבע. כל שנקבע היה כי לא היתה עסקת מכר מקרקעין בין חאדרה לתובע. ה. על מנת שיקום השתק פלוגתא, אמירת בית המשפט צריכה להיות חוליה הכרחית וחיונית לתוצאות פסק הדין הראשון. אמירת בית המשפט בס' 8.5 סיפא בפסק הדין בתיק הקודם איננה חלק משרשרת ההכרעות המובילות לפסק הדין, והיא זרה בנחיצותה לתוצאת פסק הדין. ו. הנתבע עצמו מבקש לטעון בתיק זה כי אין לראות בהכרעות התיק הקודם משום קביעות מחייבות לגבי הנתבע, שלא היה שם בעל דין. ואיך יוכל הנתבע לטעון דבר והיפוכו באותה נשימה ממש ? דהיינו, איך יוכל לטעון כי הקביעות של פסק הדין הקודם מחייבות את התובע במישור היחסים עם הנתבע? המסקנה המתבקשת - אין כל מניעות לתובע מלהגיש תביעתו זו, להכרה בעסקת מקרקעין בינו לבין הנתבע. 4.3 האם עסקת המכר היתה מול פדיל ולא מול התובע ? 1. א. התובע טען בתצהירו כי רכש את המקרקעין מידי הנתבע ושילם לידיו את מלוא התמורה. התובע טען בתיק הקודם כי הוא זה שניהל את העסקה, ובתצהירו לא אזכר את מעורבתו של פדיל אחיו.(עמ' 21 לפרטיכל). במהלך חקירתו הנגדית אישר התובע כי פדיל היה למעשה איש הקשר בעסקה. המקרקעין הוצע לפדיל על ידי מוחמד בן הנתבע כשהגיע למוסך בבעלותו של פדיל, אך בשל כך שלא היה לפדיל כסף לרכוש באותו מועד, הציע פדיל את העסקה לתובע. (עמ' 13 לפרטיכל). יחד עם זאת חזר התובע על כך כי הוא זה שניהל בעצמו את המשא ומתן וההחלטה היתה שלו. גרסה זו אומתה על ידי העד פדיל בחקירתו, אשר הוסיף והדגיש כי אין לו כל חלק במקרקעין. (עמ' 17 ,19 לפרטיכל). ב. הנתבע הצהיר כי את אשר מכר, מכר לפדיל, אחיו של התובע ולא לתובע עצמו (ס' 13,18 לנ / 1).הנתבע העיד כי פדיל ובנו חמד הגיעו אליו, והוא הראה להם את האדמה. (עמ' 25 לפרטיכל). עוד ציין כי הוא הכיר את פדיל בלבד, ולא הכיר את התובע. (עמ' 27 לפרטיכל). ג. התובע היה נוכח במעמד החתימה -במעמד החתימה אצל חאדרה בביתה היו נוכחים : התובע, אחיו פדיל, הנתבע, עו"ד אניס שינאווי חדרה, ובנה עומד זיידאן. (עדות פדיל, עמ' 18 לפרטיכל, עדות התובע עמ' 9 לפרטיכל). הנתבע ידע לאמר בעדותו כי במהלך החתימה אצל חדרה היו נוכחים הוא ובנו חמד, ולא זכר אם גם עו"ד שינאווי נוכח. (עמ' 28 לפרטיכל). עומר זידאן, בנה של חאדרה העיד בצורה מפורשת בתיק הקודם כי במעמד החתימה הגיעו הנתבע, עו"ד שינאווי ופדיל, והוא לא נשאל במהלך החקירה אם גם התובע היה נוכח (עמ' 44 לפרטיכל שם ). עו"ד שינאווי ציין במפורש בעדותו בתיק הקודם כי מי שפנה אליו בקשר לעסקה המכר היו התובע ואחיו פדיל. הוא גם אישר בעדותו כי נגש לחאדרה ביחד עם התובע וביחד עם בנה של חאדרה עומר זידאן, והחתים אותה על ההסכם. (עמ' 23 לפרטיכל שם). ד. בהסכם המכר מיום 26.5.97 (ת /) רשום התובע בכותרת החוזה כקונה המקרקעין. לטענת פדיל, עו"ד שינאווי הסביר לחאדרה במעמד החתימה כי היא חותמת על מכר של 5 דונם שהנתבע מוכר אותם לתובע. גם בנה של חאדרה הסביר לה זאת, והיא הסכימה לחתום. (עמ' 18 לפרטיכל). גם הנתבע ידע לאשר בחקירתו כי פדיל בקש מחאדרה לחתום על ההסכם כדי לבטא את המכירה שהוא עצמו מכר לקונה וידע לאמר שקראו לחאדרה מה כתוב בהסכם. יתרה מזאת. הנתבע אישר כי קראו בפני כולם את ההסכם. (עמ' 30 לפרטיכל). אם נקרא ההסכם בקול רם סביר שיקראו גם שמות הצדדים.בנוסף אישר הנתבע כי בנו חמד קרא את המסמכים של העסקה (עמ' 39 לפרטיכל). מי שקורא את מסמכי ההסכם לא יכול להמנע מלראות את שם הקונה. ה. מבחינת הנתבע לא היה כל ערך או משמעות מסויימים במכירה לפדיל דווקא ולא לתובע - הנתבע נשאל בחקירתו מה יש לו לאמר על כך שפדיל פעל לרכישת הקרקע עבור אחיו, שהוא התובע, והנתבע משיב - "אני מכרתי לו. הוא קנה בשביל אח שלו. לא אכפת לי. הייתי אצלו בבית, ואכלנו ארוחת ערב, ומבחינתי שהוא יכול לתת את הקרקע הזאת למי שהוא רוצה. לא אכפת לי. אין לי ענין בזה". (עמ' 34 לפרטיכל). ו. בן הנתבע, חמד, לא הובא לעדות - על אף שחמד לקח חלק פעיל בעסקה כולה, קרא את המסמכים, היה נוכח במעמד החתימה, היה נוכח במעמד התשלום, ואף ספר את הכסף - הוא לא הובא לעדות. אי הבאתו של עד רלוונטי יוצרת חזקה כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב והסיבה לאי הבאתו הינה החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. ( לעניין זה ראו ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (נבו, 5/10/06) וכן ע"א 143/08 קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (נבו, 26/5/10). לפיכך, יש לזקוף את אי הבאת העד חמד לחובת הנתבע. משום מה בחר ב"כ הנתבע להביא לעדות את בן הנתבע, מוחמד. מוחמד לא היה מעורב בעסקה עצמה, לא קרא את ההסכם,לטענתו נכח במעמד החתימה על אף שאף עד אחר מכלל העדים לא ידע לציין זאת, לרבות לא אביו. מוחמד העיד כי את כל העסקה עשה אביו בעזרת האח חמד. (עמ' 45,46 לפרטיכל). גם הנתבע עצמו סבור שאין למוחמד ולסנע, בניו האחרים ,על מה להעיד והם באו כי הביאו אותו ברכבם לבית המשפט. (עמ' 41 לפרטיכל). מכל מקום, עדותו של מוחמד היתה שקרית לכל אורכה כפי שיבואר בהמשך, רצופת סתירות, עדות מוזמנת, ללא הבנה של עובדות הבסיס. לסיכום פרק זה : אין מחלוקת שפדיל היה מעורב ביצירת הקשר בעסקה, ועזר למימושה. אך בהסכם החתום מופיע השם של התובע, וההסכם הוקרא בפני כל הנוכחים, לרבות בפני הנתבע, ובן הנתבע חמד, שהיה הרוח החיה בהסכם אף קרא את מסמכי ההסכם בעצמו, ולא הגיע להעיד. גם אם נאמר, שבאמת ובתמים , האמין הנתבע שהוא מוכר את הקרקע לפדיל, ממילא אין כל משמעות מבחינת הנתבע אם הקרקע נמכרת לפדיל או לאחיו אברהים. כך לפי עדותו. על פי ס' 14 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 ,על מנת שניתן יהא לבטל חוזה מחמת טעות, על מבקש הביטול להוכיח כי אלמלא הטעות, לא היה מתקשר בחוזה. במקרה כאן, גם אם חשב הנתבע כי הוא מוכר את הקרקע לפדיל ולא לתובע, אין מדובר בטעות המזכה את הנתבע בביטול החוזה. לא נטען על ידי הנתבע כי אילו ידע שמדובר בתובע ולא באחיו פדיל לא היה מתקשר בחוזה. בנוסף, ס' 14 לחוק מבחין בין טעות הידועה לצד השני לבין טעות שאיננה ידועה לצד השני. במקרה האחרון הטועה איננו יכול לבטל את החוזה, אלא רק לפנות לבית המשפט בבקשה לבטלו משיקולי צדק. במקרה כאן אין כל ראיה על כך שהתובע ידע או היה עליו לדעת על טעותו של הנתבע. אין גם כל שיקולי צדק המצדיקים ביטול. לפיכך, ממכלול הנימוקים המפורטים לעיל, לא מתקיימים התנאים המזכים ביטול חוזה עקב טעות בזהות המתקשר, אם היתה טעות כזו. 4.4 האם המקרקעין מושא העסקה הם 5 דונם בחלקה 40 או שמא מחציתם בחלקה 41? א. חלקה 41 רשומה בטאבו בבעלות משפחת דאהר. לנתבע אין כל זכויות בחלקה זו לפי הרישום. (נסח הרישום ת / 2). לא הוצג בפני כל מסמך או ראיה כלשהי על כך שלנתבע זכויות אובליגטוריות כלשהן בחלקה 41. ב. ברקע היתה הצעה של הנתבע כי ימכור אדמה גם מחלקה 41 - התובע העיד בתיק הקודם (עמ' 20 לפרטיכל שם) כי בתחילה הציעו לו הנתבע ובנו חמד לרכוש שטח בחלקה 41. אך לאחר בדיקה בניירת עלה כי אין לתובע זכות בחלקה 41. עורך הדין הסביר לו כי אין רישום זכויות על שם הנתבע, ומשפחת דאהר אינם בארץ, ויש עמם "הרבה בעיות". (עמ' 3 לפרטיכל). הנתבע העיד כי פדיל ובנו חמד באו אליו, והוא הראה להם את הקרקע למכירה- מחציתה בחלקה 40 ומחציתה בחלקה 41. הנתבע הסביר כי בתחילה סרב הקונה לרכוש את הקרקע בחלקה 41 והוא אמר לקונה שיחכה קצת, עד שיעביר את חלקה 41 בטאבו. (עמ' 27 לפרטיכל). ג. התובע סרב לקנות חלקים בחלקה 41 - התובע הסביר כי סרב לרכוש חלקים בחלקה 41, בהעדר רישום בטאבו או נוכחות הבעלים הרשום, שיוכל לחתום לו על העסקה. התובע נעזר בשירותיו של עו"ד שינאווי בנושא זה. ד. הנתבע לא פנה למשפחת דאהר ביחד עם הקונה כדי לחתום על מסמכים -הנתבע אישר כי לא פנה למשפחת דאהר ביחד עם הקונה כדי שיחתמו על מסמכי מכר לקונה. עוד ציין כי איננו מכיר את משפחת דאהר. הנתבע ציין כי הוא קנה מקרקעין רק מחאדרה. (עמ' 35 לפרטיכל). חאדרה, גם להבנתו של הנתבע, היתה יכולה לחתום רק על הסכם מכר לגבי חלקה שהיא רשומה כבעליה. ברור שחאדרה איננה יכולה לחתום על הסכם מכר של חלקה 41, שאין לה כל חלק או זכות בה. אם החתימה היתה רק אצל חאדרה, והנתבע מעיד שלא היו אצל דאהר לגבי חלקה 41 באופן מקביל, כיצד יכול היה להסיק שמכר לקונה גם 2.5 דונם בחלקה 41 ? הסימטריות המתבקשת לא נשמרה. ואם רק חאדרה חתמה, כיצד יכלה למכור 5 דונם באותו הסכם ולא רק 2.5 דונם כמתבקש לפי גרסת הנתבע? ה. ההסכם הכתוב מיום 26.5.97 מתייחס באופן חד משמעי ל-5 דונם בחלקה 40 בלבד. - כפי שכבר ראינו הנתבע ובנו חמד היו נוכחים במעמד החתימה. החוזה הוסבר לחדרה, היא הבינה, וחתמה עליו. הנתבע אישר כי קראו לחאדרה בקול רם את ההסכם . לטענתו קראו לה שמדובר ב-2.5 דונם בחלקה 40 ו-2.5 דונם בחלקה 41. עוד ציין כי החוזה הוקרא בקול רם בפני כולם. הטענה כי הוקרא במעמד החתימה כי חלק מהמכר מצוי בחלקה 41 היא טענת בעל דין יחידה, שאיננה נתמכת במאום, ונסתרת על ידי עדויות שאר הנוכחים במקום. בנוסף, הנתבע אישר כי בנו חמד קרא את המסמכים של העסקה (עמ' 39 לפרטיכל). הבן חמד לא הגיע להעיד. ו. עדות בתיק הקודם - במהלך התיק הקודם נשאל הנתבע האם העובדה שהקונה רשם על שמו 5 דונם בחלקה 40 היא זיוף העסקה, והאם נשאר לו לגרסתו שטח לתת לבנו בחלקה 40 והוא השיב :" אני רוצה לפתור את הבעיה. האדמות האלה שלי ואני ויתרתי עליהם לפדיל. אני רוצה לפתור את הבעיה פעם אחת". (עמ' 34 לפרטיכל שם), ובהמשך פנה לבנו באולם ואמר לו שאם הבן לא יוותר על הקרקע הוא לא יוכל לרשום על שם הבן את הקרקע. בהמשך עדותו חזר שוב הנתבע לגרסתו לפיה מכר רק 2.5 דונם לפדיל מתוך חלקה 40, אך חזר והציע כפתרון כי יתן לבנו 2.5 דונם מתוך חלקה 41 וחזר שוב על פתרון זה בחקירה נגדית לב"כ התובע. (עמ' 36 לפרטיכל, שם). ז. הנתבע טען כי פדיל עיבד במהלך שנה אחת חלק מחלקה 41 - ויש לטענתו לתמוך בכך את גרסתוכי חלק מהמכר היה בחלקה 41. טענה זו עלתה לראשונה במהלך החקירה הנגדית של הנתבע. הטענה לא הופיעה בכתב ההגנה או בתצהיר עדות ראשית. מוחמד בנו של הנתבע, טען כי פדיל מעבד 2.5 דונם בחלקה 41, מטע זיתים. (עמ' 62 לפרטיכל) בתצלום אויר שהובא על ידי העד ונטען כי הוא ממחצית שנת 2011 (הוגש כת / 3) סימן העד מהו השטח שעיבד פדיל , אך בתצלום האויר נראה אותו שטח כשטח לא מעובד כלל, ללא מטע זיתים. התובע דחה מכל וכל במהלך חקירתו הנגדית את הטענה כי חרש וזרע בחלקה 41 (עמ' 4 לפרטיכל). טענה זו לא הוכחה. ח. עדות מוזמנת של הבן מוחמד - העיד הבן מוחמד, שכפי שצויין לעיל לא היה מעורב בעסקה, לא קרא את ההסכם, טען שנכח במעמד החתימה אך לא ניתן לכך אישור מאף עד אחר, גם לא מאביו שהוא הנתבע. מוחמד העיד כי העסקה, כפי ששמע אותה מעו"ד שינאווי היתה ש-2.5 דונם יעברו מחאדרה לפדיל, ו-2.5 דונם יעבור לאביו, הנתבע. מוחמד לא ידע להסביר מדוע היתה צריכה חאדרה לחתום שאביו מקבל 2.5 דונם, אם מלכתחילה היו לנתבע 5 דונם אדמה בחלקה 40. (עמ' 47 לפרטיכל). עד זה הסתבך בסתירות רבות ,הן בהשוואה לעדות אביו הנתבע, והן בתוך עדותו הוא עצמו. (כמו למשל הצהרתו שיש לאביו 7.5 דונם בחלקה 40, ובאותה נשימה שכבר משנת 2000 הוא יודע שיש רק 5 דונם, מה שלא מנע ממנו ליתן בשנת 2011 תצהיר כוזב, ועוד). עדותו שקרית לאורך כל הדרך , ניזונה "ממה ששמע" . העובדה שנבחר להעיד, החלישה את גרסת הנתבע וערערה אותה מן היסוד. ט. התובע נרשם כבעלים של 5 דונם בחלקה 40 בפנקסי רשם המקרקעין ביום 30.6.03 - כשלוש שנים לאחר מכן , ביום 19.6.06 , הגיש בן הנתבע הסכם מזוייף לרשם המקרקעין, ועל בסיסו נרשם כבעלים של 2.75 דונם בחלקה 40 . במהלך תקופת הביניים, של שלוש שנים, ממועד בו נרשמו על שם התובע כל 5 הדונמים של הנתבע בחלקה 40, לא מצא לנכון הנתבע להגיש תביעה כלשהיא כנגד התובע על רישום כוזב. גם לא במהלך כל התקופה שלאחר מכן. אם סבר הנתבע שהרישום איננו משקף נכונה את עסקת המכר, סביר שהיה נוקט בצעדים כלשהם לשמור על זכותו. לסיכום פרק זה : הסכם המכר מתייחס למכר מפורש של 5 דונם בחלקה 40. ההסכם הוקרא בפני הנוכחים, לרבות בפני הנתבע. בנו של הנתבע, חמד, קרא את מסמכי העסקה. לנתבע אין זכויות בחלקה 41, וגם לא הוצג בפני מסמך כלשהו שרכש זכויות כאלה. בעלי החלקה 41 אינם בארץ. התובע הקפיד להשיג חתימה של בעלים רשום על הסכם המכר, אך לא היתה כל פעילות להשגת חתימה כזו לגבי חלקה 41. גם הטענה שהתובע עבד את חלקה 41 תקופה מסויימת, לא הוכחה.טענת הנתבע הינה טענת בעל דין יחידה, שאיננה נתמכת מאום, ונסתרת מכח מכלול הראיות. 4.5 התמורה א. בהסכם המכר מיום 26.5.97 (ת / 5) נקבע בס' 4 כי התמורה למקרקעין הינו סכום של 35,000 ₪ שישולמו במעמד חתימת ההסכם. הנתבע העיד כי מחיר הקרקע שנקבע היה 30,000 ₪ לכל דונם. (עמ' 27 לפרטיכל). ב. התובע העיד כי במעמד החתימה היה הנתבע נוכח יחד עם בנו חמד, בנו קבל את הכסף, ספר את הכסף ושם בכיסו. (עמ' 2 לפרטיכל). התובע הבהיר כי חלק קטן מהסכום שולם עוד קודם לחתימה על ההסכם כערבון , והיתרה בסמוך לאחר מעמד החתימה. (עמ' 7 לפרטיכל). לאחר שחתמו אצל חאדרה בבית, הלכו למשרד עו"ד שינאווי, התובע ואחיו פדיל, הנתבע ובנו חמד, ושם נתן את הכסף לחמד. הכסף שולם במזומן בדולרים. בדיון בתיק הקודם העיד התובע כי הכסף שולם אצלו בבית, בכפר מנדה. (השוו עמ' 11 לפרטיכל הדיון כאן מול עמ' 21 לפרטיכל הדיון בתיק הקודם). ג. הנתבע אישר בעדותו כי במעמד קבלת הכסף היו עימו שני בניו, חמד ומוחמד, והם ספרו את הכסף. התשלום היה בדולרים.(עמ' 25 ,33 לפרטיכל). ד. בס' 14 לתצהיר הנתבע, (נ / 1) מעלה הנתבע לראשונה טענה כי קבל תמורה רק בעבור 4 דונם ולא בעבור הדונם החמישי. טענה זו נדחית מהטעמים המצטברים הבאים: (1) מדובר בטענה כבושה, שלא נשמעה מאז העסקה, בשנת 1997, ועד למועד הכנת התצהיר, 30.9.11. (2) אם אכן חסרה תמורה, הרי שהנתבע לא עשה כל צעד באשר הוא כדי להשלים את גבייתה, וזאת במהלך 14 שנה. (3) גם כתב ההגנה של הנתבע בתביעה הנוכחית, לא כולל כל טענה כזו. (4) גם בעדותו של הנתבע בתיק הקודם, לא נשמעה כל טענה כזו. (5) הנתבע מסביר כי הסכום בעבור הדונם החמישי, קוזז כנגד חוב של חמד בנו לפדיל, והוא הסכים לכך. ובמילותיו הוא : "בזמנו, אמר לי שיש ענין רכב לא רכב, והסכמתי. אבל עכשיו אני לא מסכים. אני סובל ממחלות ואני לוקח הרבה תרופות". (עמ' 34 לפרטיכל). ה. עו"ד שינאווי העיד בתיק הקודם כי לא ראה את העברת כספי התמורה בעיניו, אך שאל אם הכל שולם, ונענה בחיוב. (עמ' 23 לפרטיכל שם). לסיכום פרק זה : הנתבע לא הראה כי לא שולמה מלוא התמורה. טענתו, טענת בעל דין יחידה הינה טענה כבושה, מהלך 14 שנה לא עשה כל פעולה לגביית יתרת התשלום המגיע כביכול, ומכל מקום הודה בעצמו כי בעת התשלום הסכים לקיזוז שבוצע. יש לקבוע לכן כי שולמה תמורה בעבור המכר. 4.6 דרישת הכתב א. הרשאה לחאדרה לחתום בשם הנתבע - הנתבע איננו מתכחש לעצם עסקת המכר. ראשית לא זכר אם הוא עצמו חתם על המסמכים, אם לאו, (עמ' 30 לפרטיכל) ומכל מקום חתימתה של חאדרה היתה על דעתו ובעבורו. ראינו כי במעמד החתימה היה נוכח הנתבע ביחד עם בנו חמד. הנתבע הבהיר שקראו את ההסכם בפני חאדרה. היה ברור שחאדרה חותמת על ההסכם בעבורו של הנתבע, כאילו הוא עצמו בצע את המכר. הנתבע גם הבהיר באופן חד משמעי כי חאדרה לא היתה יכולה לחתום על ההסכם עם הקונה, ללא האישור שלו עצמו. (עמ' 33 לפרטיכל). ב. קיום עסקה בפועל - הנתבע לא התכחש לעצם קיומה של עסקת המכר, אלא טען ש-2.5 דונם שמכר הם מתוך חלקה 40 ו-2.5 דונם מתוך חלקה 41. מספר פעמים במהלך עדותו מציין הנתבע כי יאפשר העברת 5 דונם לקונה אם יביא הקונה מודד, יפרוס את המקרקעין שקנה, ובלבד שמדובר ב-4 דונם, והשטח ייפרס מחציתו בחלקה 40 ומחציתו בחלקה 41. ואלו מילותיו " לא יודע אם חתמתי או לא חתמתי. יכול להיות שחתמתי, והמסמכים אצלם. אני לא יודע, לא זוכר. לא יכול להיות שלא חתמתי. עו"ד שינאווי שחק משחקים, לא יודע מה הוא עשה, שרפו, לא שרפו מסמכים. מחר יבוא ואני אחתום לו, אני אתן לו את הקרקע". ניתן ללמוד מכך, כי הנתבע איננו מתכחש לעסקת המכר שבוצעה, על אף שאיננו צד להסכם החתום, ת / 5. עוד הסתבר כי שולמה התמורה המוסכמת. ג. חזקה בחלקה 40 - התובע העיד במהלך החקירה הנגדית על כך שבחלקה 40 יש טינר וזעתר אורגני והוא מגיע מדי פעם עם משפחתו לקטוף את הזעתר, ולעשות פיקניק עם המשפחה. (עמ' 5 לפרטיכל). ד. תשלום מיסים - התובע הצהיר כי שלם מיסים בגין ההסכם עם חאדרה לשלטונות המס. (ס' 12 לת / 1 ). הצהרה זו לא נסתרה, וגם מתאמתת מהעובדה ש-5 דונם בחלקה 40 נרשמו על שם התובע בטאבו,רישום שמצריך אישורים על תשלום המס. ה. הסכם בכתב - - ניתן לתפישתי למיין את המקרה הנוכחי לקטגוריה שבה מצוי מסמך בכתב המתעד את העסקה. המסמך מלא וגדוש פרטים דרושים, כולם הוסכמו, אלא ששם המוכר הוא חאדרה במקום שם הנתבע. הנתבע העיד כי חאדרה חתמה בעבורו ובאישורו, במקום שבו נכח, ולולא אישורו לא היתה יכולה לחתום. עוד ברור שלחאדרה לא היה מה למכור מטעמה בחלקה 40, שכן כבר בשנת 1954 מכרה את כל זכויותיה בחלקה. פרטים אלו היו ידועים לכל הנוכחים, ומסיבה זו נכח במקום גם הנתבע עצמו ביחד עם בנו. ניתן להוכיח בראיות בעל-פה, שפלוני פעל בתור שלוחו של אלמוני, והשליחות אינה טעונה הוכחה בכתב , גם אם מדובר בעסקת מקרקעין. (ראה ע"א 831/79 וקסלמן ושות' בע"מ נ. חברת גוש חלקה נבו 26.1.81 וכן עא 88/87 הרב אלחנן פרלמוטר נ. הרב שלום וייס נבו 28.9.89). לפיכך, ניתן לראות בחאדרה כמי שחתמה בשליחותו של הנתבע על ההסכם, כידו הארוכה, מה גם שחתימת חאדרה נועדה להביא תועלת לנתבע בכך שתפטור את הנתבע מדווח לרשויות ומתשלומי מס למיניהם. ראייה זו מאפשרת לראות את דרישת הכתב כדרישה שהתקיימה, ויש בה משום גמירות דעת ומסויימות. לענין גמירות דעת ומסויימות ראו דברי כב' השופט פוגלמן בעא 7193/08מנחם עדני נ. מרדכי דוד נבו 18.7.10"התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו (ראו: שלו, עמ' 174-172; פרידמן וכהן, עמ' 157-156). לעניין יסוד המסוימות, כמו גם לעניין דרישת הכתב הכרוכה בה בעסקאות מקרקעין, נפסק בעבר כי נדרש שהפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים וכתובים." גם אם יהיה מי שיעדיף למיין את המקרה הנוכחי למצב שבו לא התקיימה כלל דרישת הכתב במישור היחסים שבין התובע והנתבע, יש מקום לעשות שימוש בעקרון תום הלב, הגובר במקרה זה , וכפי שיורחב בהמשך. ו. "זעקת ההגינות" ועקרון תום הלב - מכלל הראיות שהובאו עולה כי בפועל נקשרה עסקת מכר מקרקעין בין התובע והנתבע. עקרון תום הלב ו"זעקת ההגינות" באים לסייע בדיוק בסוג מקרים זה. (1) סעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969 קובע -. "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב." הפסיקה חזרה והכירה בדרישה זו כדרישה מהותית, כאשר טעמה נעוץ בחשיבות שהמחוקק מייחס לעסקאות מקרקעין "והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל " (ראו עא 8234/09 לילי שם טוב נ. פרץ נבו 21.3.11, ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, נבו 28.11.72-; ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), נבו 8.4.79 ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, נבו 7.12.89; ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, נבו 6.1.93 ; ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, נבו 12.6.96 ; (2) הפסיקה פיתחה במהלך הזמן את "תיבת הפתרונות המרככים", כאמירת כב' השופטת חיות בפסק דין פרץ הנ"ל, וזאת בשל הצורך שקם לאזן בין הגישה הפורמליסטית לבין שיקולי הצדק. על הרציונל שבפיתוח הגישה המרככת ראו דברי כב' השופטת חיות בס' 19 לפסק דין פרץ - "עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת" (ראו ע"א 478/84 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) 244, 248 (1987)). כך, למשל, עלולה דרישת הכתב לשמש אמתלה בידי צד המבקש "להתחכם ולהתחמק" בחוסר הגינות מהתחייבות שנקשרה על פה (ראו: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בניין, פ"ד מב(2) 278, 291 (1988) (להלן: עניין זוננשטיין); שלו, דיני חוזים, 386; כהן, צורת החוזה, 388-389; נילי כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז 13 (תשמ"ז) (להלן: כהן, דפוסי החוזים)). ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל". (3) ב"תיבה המרככת" ניתן למצוא ריכוך הדרישות לגבי מסמך קיים, כמו העדר פרטים הניתנים להשלמה מכח נוהג, העדר הצורך בחתימה, פיצוי על חוסר בפרטים גרעיניים על ידי ביצוע בפועל של העסקה. על מנת לשקף את הלך הרוח - תזכיר חוק דיני ממונות התשס"ו 2006 מסתפק בכתב "המשקף את גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה". הפסיקה הקיימת מתגברת על דרישת הכתב גם כאשר לא נעשה מסמך כלשהו בכתב וזאת במקרים בהם עקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב, מצבים שעולה מהם "זעקת ההגינות". (ראו דברי ברק בעא 986/03 קלמר נ. גיא נבו 12.6.96). מקרים אלו אינם רשימה סגורה של מצבים. תזכיר חוק דיני ממונות התשס"ו 2006 מאפשר לראות בביצוע הסכם או בביצוע חלקי שלו משום התגברות על דרישת הצורה. (4) ברור שהנתבע איננו מתכחש לעצם קיומה של עסקת המכר. הטענה כי חלק מהמקרקעין שנמכר הינו בחלקה 41 נובע מכך שהנתבע התחייב בעסקה שנייה נוגדת, כעשרה חודשים לאחר העסקה הראשונה, ליתן לבנו כ- 2.5 דונם בחלקה 40 במתנה. הנתבע יצא נשכר מכך שהחוזה נחתם ישירות מול חאדרה שכן ראה עצמו פטור מדווח לרשויות ולא חוייב בתשלום מס כלשהו. התובע הוא זה ששילם את המיסים המתחייבים מהעסקה. למרות שהנתבע לא מכחיש את עצם העסקה, למרות שהוא עצמו יצא נשכר מכך שאיננו מהווה חוליה בשרשרת המכר, הוא בא בשם דרישת הכתב כדי להתחמק מהתחייבות שנתן. זוהי התנהלות שאיננה בתום לב, הכרוכה בחוסר הגינות בסיסי, ועולה כדי "זעקת ההגינות" המאפשרת להתגבר על דרישת הכתב. אחרת, יצא מי שבחר להשתמט מתשלום המס נשכר פעמיים - לא רק שלא יינזק מכך שבחר להשתמט מדווח ומתשלום המס אלא שגם יתאפשר לו להשתחרר מהחוזה מטעמים זרים, כמו הבטחת מתנה לבנו שהיא מאוחרת לעסקה הראשונה, כל זאת כשמלוא התמורה בידיו. 4.7 ממכלול הנימוקים המפורטים לעיל, יש לראות את העסקה מיום 26.5.97 כעסקה תקפה לכל דבר וענין. 5. עסקאות נוגדות 5.1 על הפרק עומדות לכאורה שתי עסקאות נוגדות שהנתבע צד להן . מחד, העסקה שהתובע טוען לה, לפיה רכש מהנתבע ביום 26.5.97 5 דונם במקרקעין. מאידך, תצהיר מתנה שהנתבע טוען לו, מיום 14.2.98 . 5.2 ס' 9 לחוק המקרקעין, התשל"ה 1965 דן בעסקאות נוגדות וקובע - התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה. סעיף זה מהווה את המסגרת הנורמטיבית לדיון בעסקאות הנוגדות גם במקרה בו הנתבע עדין לא היה בעלים רשום במועד עריכת העסקאות הנוגדות (ראו עא 2643/97 גנז נ. בריטיש קולוניאל חברה בע"מ נבו5.2.03) 5.3 ברקע שני התיקים שהתנהלו קיימת הטענה כי הנתבע נתן מתנה לבנו של 2.57 דונם בחלקה 40, מכח בתצהיר מיום 14.3.98. מאחר והעסקה היא ללא תמורה, מאחר ונרשמה כ-3 שנים לאחר שנרשמה העסקה של התובע ולכן לא ניתן לטעון על פניו לתום לב, העסקה הראשונה תקפה ומחייבת לכל דבר וענין. 6. לסיכום 6.1 על הנתבע לחתום על כל המסמכים והאסמכתאות הנדרשים לצורך ביצוע ורישום עסקת המכר בין התובע לנתבע מיום 26.5.97 באשר ל5000/15513 חלקים מחלקה 40 בגוש 17,560, וזאת בתוך 30 יום מהיום. לא יחתום הנתבע על המסמכים הדרושים, יהא עו"ד נפאע דאוד מוסמך לחתום בשמו של הנתבע. 6.2 הנתבע ישא בשכ"ט ב"כ התובע בסכום של 15,000 ₪ שישולם לתובע באמצעות בא כוחו בתוך 30 יום מהיום. קניית קרקעות / מגרשים