צו התפיסה נשוא הערעור הוצא מכוח החוק ועל פי סעיף 3ב' לחוק. המטרות, שעל צו התפיסה למלא הן, בין היתר, "הגנת המדינה" ו"בטחון הציבור". על פי סעיף 18א' לחוק "וועדת הערעור לא תאשר צו תפיסה, אלא אם כן היא משוכנעת שהצו דרוש לכל תכלית מן התכליות הנזכרות בסעיף 3ב'". מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא צו תפיסה לצרכים צבאיים: עניינו של ערעור זה בשלושה צווי תפיסה, שהוציא המשיב 1 (להלן: "המשיב") על פי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י- 1949 (להלן: "החוק"): האחד, צו תפיסה מחודש מרץ שנת 2006 (62/06), השני צו תפיסה משנת 2007 (75/07) והשלישי צו תפיסה משנת 2011 (02/11). שלושת צווי התפיסה הוצאו לעניין תוואי הגדר באזור בית ג'אלה ושני המינזרים הסמוכים לבית ג'אלה, האחד מנזר הגברים הוא מנזר הקרמיזן, אשר לו קרקעות המשמשות בעיקר לכרמים (להלן: "מנזר הגברים") והשני מסדר אחיות הסליזיאנים - מנזר הקרמיזן, שהוא מנזר הנשים, אשר בתוכו בית ספר יסודי (להלן: "מנזר הנשים"). תיק זה התנהל במשך כשבע שנים, כאשר במהלך התנהלות התיק הצטרפו למערערים המקוריים, שהם רובם חקלאים המעבדים אדמות שתשארנה בתחום ישראל של הגדר, מערערים וגופים נוספים, כאשר המשיב באורך רוח ראוי לציון ולהערכה, הקל על המצטרפים הנוספים ואפשר לוועדה לבחון את טענות כל המערערים והטוענים כנגד צווי התפיסה השונים, גם כאשר הטוענים הצטרפו באיחור רב להליך. המשיב גם שינה את התוואי שלוש פעמים במהלך התקופה וזאת כהיענות לבקשות, וכניסיון לפתרון בעיות, שבהן נתקלו חלק מן המערערים כתוצאה מהתוואי, וכך התארך ההליך. ההליך החל כאשר קבוצה של חקלאים מהעיר בית ג'אלה, היושבת כולה בשטח הרשות הפלסטינית, ואשר כל תושביה הם תושבי הרשות הפלסטינית ואינם נושאים תעודות זהות ישראליות, ערערו כנגד התוואי הראשון - 62/06, בהקשר לקרקעות שנתפסו לצורך בניית התוואי עצמו וכן בהקשר לקרקעות חקלאיות השייכות להם, לטענתם, ואשר תשארנה בצד הישראלי של הגדר ותחייבנה אותם לקבל היתרים ולעבור דרך "שער חקלאי" בגדר המפוקח על ידי כוחות הבטחון, על מנת לעבד את אדמתם. יש לציין כי העיר בית ג'אלה, היא עיר אשר כולה בתחום הפלסטיני, מתגוררים בה בעיקר נוצרים-פלסטינים, והיא חלק ממרחב בית לחם שברשות הפלסטינאית, ויש בקרבת העיר שני מינזרים, כאשר בשלב מסויים הצטרף מנזר הנשים גם הוא לערעור כאחד המערערים, כפי שיתואר בהמשך. האדמות המעובדות על ידי תושבי בית ג'אלה, אשר תשארנה בתחום ישראל של הגדר, מצויות בתחום המוניציפאלי של ירושלים, כפי שנקבע ב-28.6.1967 על ידי שר הפנים באכרזת ירושלים (הרחבת תחום העיריה), תשכ"ז-1967 ונחקק על ידי הכנסת במסגרת תיקון בשנת 2000 לחוק יסוד: ירושלים (להלן: "הקו המוניציפלי של ירושלים"). תוואי גדר הבטחון באזור, אשר אורכו הכולל כ- 12 ק"מ, עובר במרחב נחל גילה ובית ג'אלה, ומהווה את חלקו הדרומי של תוואי עוטף ירושלים, אשר אורכו הכולל כ- 140 ק"מ, כאשר בסמכות הוועדה מקטע בן כ-1.5 ק"מ בלבד, אשר הוא בתחום המוניציפאלי של עיריית ירושלים, כאשר יתרת התוואי בשטח איו"ש, דהיינו בסמכות בג"ץ. יש לציין כי במהלך השנים כבר נבנה רובו של התוואי בן 12 הקילומטרים, לאחר שחלק מן העתירות והערעורים כנגדו אושרו, וחלק אחר נמחק ולא ניתן צו ביניים נגד המשך עבודות בניית הגדר. בין היתר, אנו מפנים לתיקים הבאים: וע 738/06 עבד רבה נ' משרד הבטחון- אזור הוואלג'ה, 9.11.06, מעין יהל בואך מנזר הקרמיזן; וע 738/06 אלאטרש נ' משרד הבטחון, 29.10.06, אזור הוולאג'ה; בג"ץ 1769/10 עיריית בית ג'אלה נ' המפקד הצבאי ביהודה ושומרון, 16.3.10, בו נדחתה בקשה לצו ביניים כנגד תוואי 1/06; בג"ץ 5330/11 מועצת הכפר וולאג'ה נ' שר האוצר, 27.9.11, נדחתה עתירה; בג"ץ 9516/10 מועצת הכפר וולאג'ה נ' המפקד הצבאי ביהודה ושומרון, 22.8.11 נדחתה עתירה כנגד התוואי שמוולאג'ה לכפר בתיר. התוואי בו מדובר בתיק זה, כפי שהצהירו עדי המשיב בפניי, הוא החלק האחרון של התוואי בעוטף ירושלים, דהיינו מדובר בקילומטר וחצי, אשר המשיב מבקש לבנות כגדר בטחון, על מנת להשלים ולסיים את בניית הגדר בכלל עוטף ירושלים, שאורכה כאמור כ- 140 ק"מ. התוואי נמצא מול שכונת גילה, שהיא חלק מן העיר ירושלים, ובסמוך לישוב הקהילתי הר גילה. בנוסף התוואי נמצא בסמוך לבתי העיר בית ג'אלה וליד המינזרים. יש לציין כי התוואי הנוכחי, למעט אותם קילומטר וחצי אחרונים אושר בבג"ץ או נבנה כבר בשלב זה באישור בג"ץ, דהיינו כאשר לא הוצא צו ביניים המפסיק את העבודות, ואף וועדה זו אישרה חלק מתוואי זה בשני הליכים קודמים. צו התפיסה המקורי הנדון כאן הוא שני מקטעים המצויים בתחום ישראל ומתחברים לתוואי המכשול העובר באיו"ש. הקטע המזרחי מתחיל בחיבור לתוואי קיים בסמוך לכביש המנהרות, ומנקודה זו הוא עובר בשטח מדינת ישראל לאורכו של הגשר עליו עובר ציר 60, תוך הותרת הגשר בצד הישראלי של הגדר ועד לחיבור עם התוואי העובר באיו"ש ועוטף את ציר 60 עד הכניסה למנהרה. המקטע המערבי יוצא מנקודת החיבור לתוואי לאיו"ש הסמוכה לגשר המנהרות ונמשך לכיוון מערב עד לנקודת החיבור הבאה עם התוואי באיו"ש מצפון לבית ג'אלה ובסמוך למנזר הגברים, משם ממשיך התוואי לאיו"ש לכיוון הישוב הר גילה. לאור פסק דין בבג"ץ 9961/03 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (פורסם 5.4.2011) (להלן: "פסק דין המוקד") נראה כי יש מקום להדגיש, כי התוואי מושא דיוננו הוא בתוך תחומי הקו המוניציפאלי של ירושלים ולא בתחום איו"ש, ולכן אינו יוצר "מרחב תפר" כהגדרתו באותו פסק דין (סעיף 2 לפסק הדין הנ"ל). אשר לטופוגרפיה, הרי שבית ג'אלה מהווה את חלקו הדרומי של רצף אורבני הנמצא מדרום לירושלים וכולל גם את העיר בית לחם הגובלת בבית ג'אלה ממזרח. בית ג'אלה ממוקמת על רכס שולט, כאשר בינה ובין שכונת גילה הנמצאת על השלוחה שמנגד מפריד ערוץ נחל גילה. אין מחלוקת כי בית ג'אלה ממוקמת בטווח הליכה ובמרחק מאות בודדות של מטרים בקו אווירי מבתי שכונת גילה. לאחר הוצאת הצו הראשון משנת 2006, התברר כי מספר בתים של תושבי בית ג'אלה נשארו על פי התוואי הראשון בצד הישראלי של הגדר, ולכן הוצא צו התפיסה השני 75/07, במסגרתו שונה התוואי כך שיצר מעין "לולאה" מסביב לאותם בתים והותיר אותם בצד איו"ש של הגדר. בשנת 2011, יצא צו נוסף (02/11) המשנה את התוואי, כך שמנזר הנשים, על פי בקשת המנזר לאחר שהצטרף להליך כאן, באופן אשר עוד יפורט להלן, נשאר בצד איו"ש של הגדר. ההליכים בפני הוועדה הודעת הערעור הראשונה בשם החקלאים הוגשה כאמור בשנת 2006 ובמקביל לערעור נתבקש צו מניעה למנוע את הבנייה בתוואי זה, ולאחר דיון הוצא צו כמבוקש. להודעת הערעור צורפו התצהירים של החקלאים המתנגדים לתוואי בטענות שעיקרן פגיעה בחלקות המקרקעין של המערערים שהגדר תיבנה בשטחם ממש, וכן פגיעה נוספת במערערים שהאדמות החקלאיות שלהם, אותם הם מעבדים עשרות שנים, יישארו בצד ישראל של הגדר וכך הגדר תפריד בין התושבים לבין אדמותיהם. המערערים טענו לעניין זה כי מדובר באזור חקלאי הנטוע עצי זית, גפנים, תאנה ועצי פרי אחרים המשמשים אותם ואת משפחותיהם. המשיב הגיש כתב תשובה ולאחר מכן נקבע התיק לדיון. בהמשך הוסף הצו הנוסף משנת 2007 ובגינו הוגש ערעור מתוקן ולאחר מכן הוגש כתב תשובה מתוקן. בינואר 2009 שמעה הוועדה את מרבית העדים החקלאים, וכן את מהנדסת עיריית בית ג'אלה, סאמיה חליליה. ביום 6.3.2009 יצאה הוועדה לסיור בתוואי, כאשר לסיור הצטרף מר שאול אריאלי, אשר התייצב בשם המועצה לשלום ובטחון, אשר הצטרפה לתיק במעמד של "ידיד בית המשפט". המועצה לשלום ובטחון הצטרפה לתיק בפועל בחודש מרץ 2009 לאחר שביקשה את הסכמת הוועדה לכך, וכאשר הצד השני לא התנגד להצטרפותה. המועצה לשלום ובטחון פרשה מן התיק בדיון ביום 19.7.10 וביקשה למשוך את תצהיריה מהתיק. באוגוסט 2009 הצטרף על פי בקשתו כמשיב נוסף, הוועד המקומי של הישוב הר גילה, שהוא אחד מיישובי המועצה האזורית גוש עציון והתוואי עובר בסמוך אליו, והוא תומך בתוואי המוצע על ידי המשיב. ביום 25.11.10 הגיש מנזר הנשים בקשה להצטרף להליך. בבקשתו להצטרף להליך, אשר כזכור התנהל עד לאותו שלב, כאשר המערערים ערערו על גישה לאדמותיהם החקלאיות וכן פגיעה באדמותיהם, הרי שמנזר הנשים הצטרף לערר בנימוקים הנוגעים לקרקעות של המנזר, לחינוך האוכלוסיה בבית ג'אלה, וטענות נוספות אשר יפורטו. יש לציין כי במהלך כל השנים נשמעו עדים משני הצדדים כאשר עם כל שינוי שנעשה בתוואי הגדר ובצווי התפיסה הגיעו עדים נוספים הן חקלאים והן עדים הקשורים למנזרים וכך גם הגישו עדי המשיב תצהירים נוספים, כאשר כל העדים נחקרו. בפני הוועדה נשמעו במהלך השנים עשרות עדויות של חקלאים: למיא אלאערג', עודה חליליה, עיסא חליליה, ריאד אבו מוהר, נחלה אבו עיד, אנטון אלתית, יוסרא נאוי, אלסקנדר אבו רומן, סמיה חלילי, עלי אזירנא, פרח אלעלמם, עיסא שתלה, ג'ורג' רשמאווי, עיסא קצאצפה, עבד עלמי, מוסא חגאגה, וליד נעים קוסיה, בשארה עווד, ריקארדו גויגאת. בנוסף, העידו מטעם המנזרים, הנזירה איבתיסאם קסיס, והאב ברונו קוואזין, כמו כן העידו מטעם המערערים גב' נעמה אבו מאהר, ודוקטור בשארה אליאנס, הגב' מיכל פישר, עובדת בארגון "מחסום ווטש" ועבד אלכרים סעדי, חוקר שטח "בצלם- מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחים" באזור טולכרם וקלקליה. כמו כן הגישו המערערים חוות דעת של פרופסור ג'ודי גרין, שהיא אדריכלית נוף. כאמור בשלב מסוים הצטרפה המועצה לשלום וביטחון כ"ידיד בית המשפט", ומטעמה נשמעו עדויות של מר שאול אריאלי, אשר הצטרף גם לסיור שערכה הוועדה בתוואי הגדר, כמו כן העיד מר גבעולי. נציין כי בפרוטוקול הדיון מיום 19.07.2010, כאשר פרשה המועצה לשלום ולביטחון מן התיק, היא ביקשה למשוך את תצהיריה. מטעם המשיבים, העיד אל"מ עופר הינדי, ראש מנהלת צבעים, שהוא האחראי על תוואי גדר הביטחון, וכן העיד מת"מ יהודה יהושע, ששימש בתפקיד מפקד עוטף ירושלים במג"ב וכן העיד מטעם הישוב הר גילה, מר שאול גולדשטיין, המכהן כראש המועצה האזורית גוש עציון. עוד יש לציין כי הצדדים הציגו בפני הוועדה מפות ותצלומי אוויר של השטח המדובר והתוואים השונים, שנדונו בפני הוועדה, וזאת בנוסף לסיור במקום שערכה הוועדה. לאחר שנשמעו כל העדים, במהלך דיונים רבים, נשמעו סיכומים בעל פה, במשך יום שלם. טענות המערערים החקלאים טענות החקלאים מתרכזות בכך, שהגדר בתוואי המוצע, על כל השינויים שנעשו בו יגרום לפגיעה בתושבי המקום, משום שחלק מאדמות התושבים יושחתו על ידי עצם הקמת הגדר, ואילו אדמות חקלאיות אחרות השייכות למערערים יישארו בצד הישראלי של הגדר. החקלאים שהגישו הערעור הם בעלים ו/או מחזיקים באדמות באזור המדובר, ולכן ייפגעו מהקמת התוואי. למערערים טענה נוספת והיא כי צו התפיסה הוצא מטעמים זרים, שהם סיפוח היישוב הר גילה לשטח מדינת ישראל וכן השתלטות על שטח המצוי בין הר גילה לשכונת גילה, שהוא אזור חקלאי יקר ערך, ולכן התוואי אינו ממלא אחר ייעודו הביטחוני, אלא הוא נבחר מטעמים זרים. לטענת המערערים תכניות בניין עיר, שהוצגו בוועדה, תב"ע 13261 ו- 13157, אשר הן תוכניות שמבקשות להרחיב את שכונת גילה הן הסיבה האמיתית לכך שהמשיב עומד על התוואי הנוכחי ולכן התוואי נגוע בשיקולים זרים. המערערים טענו עוד כי התוואי איננו עומד ביתרון המידתיות שקבע בג"צ, דהיינו, תוואי הגדר, פוגע במידה בלתי מידתית ואיננו התוואי או האמצעי הפוגע פחות בחיי המערערים. המערערים הציגו תוואי חלופי המסתמך על תוואי שהוצע על ידי המועצה לשלום ובטחון מפברואר 2009 המתחיל מצדו הצפוני של הגשר על נחל גילה ומשם ממשיך מערבה לצדו הצפוני של נחל גילה על בסיס דרך עפר קיימת ולאחר מכן יורד התוואי וחוצה את הנחל דרומה (להלן: "התוואי החלופי" או "תוואי גילה"). יש לציין שעל פי תוואי זה סביב הישוב הר גילה יהיה שב"מ (שטח בטחוני מיוחד) שייווצר על ידי סגירת הצלע הצפונית של הגדר מסביבו, ואילו קטע מכביש 60 ימוגן על ידי קיר מגן. יש לציין כי תוואי החלופי שהציעו המערערים הוא ארוך בהרבה מתחום התוואי שבסמכות הוועדה ורובו בתחומי יהודה ושומרון, אשר בסמכות בג"ץ. המערערים טענו כי משטר השערים החקלאיים וההיתרים, אשר מטרתו לאפשר לחקלאים להמשיך ולעבד את אדמותיהם החקלאיות הנשארות מאחורי תוואי הגדר, אינו יעיל ואינו עובד בפועל, ולכן טענת המשיב, כי התשובה בעניין זה היא השערים החקלאיים, אינה עומדת במבחן המידתיות. המערערים טענו עוד כי תוואי הגדר המוצע יגרום פגיעה נופית חמורה והגישו את חוות דעתה של הארכיטקטית, פרופ' ג'ודי גרין, בעניין זה. טענות מנזר הנשים התוואי המקורי משנת 2006 נקבע מתוך הנחה, כי מנזר הנשים מבקש להישאר בצד הישראלי של הגדר. כאמור, בנובמבר 2010 הודיע מנזר הנשים, כי הוא מבקש להצטרף להליך על מנת לשנות את התוואי. בקשתו של המנזר להצטרף אושרה, והוגשו תצהירים מטעמו. התצהיר העיקרי הוגש על ידי הנזירה איבתיסאם קסיס. המנזר טען שהוא קיים באזור משנת 1960 ופועל בו באופן רציף. לטענתו, מטרתו לשרת את האוכלוסייה בה הוא נמצא, דהיינו אנשי בית ג'אלה והוא משמש מוסד חינוכי למאות ילדים וצעירים פלסטינים מאזור בית לחם והסביבה, ובו גן ילדים ובית ספר יסודי שהולך ומתפתח. כמו כן יש בו מרכז ספורט לנוער, חוגי העשרה בשעות אחר הצהריים וקייטנות קיץ. בנוסף, פועל בו בית ספר טיפולי מיוחד לילדים עם קשיי חינוך. על פי התצהיר, בבית הספר לומדים למעלה מ-250 ילדים, המגיעים מנפת בית לחם. לאחר הצטרפות מנזר הנשים להליך בפנינו שונה התוואי לתוואי 02/11, כך שמנזר הנשים (שבתוואי המקורי נותר בצידו הישראלי של הגדר, תוך קביעת שער מעבר למבקשים להגיע למנזר הנשים, עובדים או תלמידים, מאזור בית ג'אלה), נותר על פי התוואי המתוקן בצד הפלסטיני של הגדר, וכך תוואי הגדר המוצע כיום מפריד בין מנזר הנשים לבין חלק מאדמותיו החקלאיות. לטענת המנזר, הגדר שתוקם בתוואי החדש תהרוס שטח מעובד של אדמות חקלאיות השייכות לו, לאורך 700 מטרים וברוחב שנע בין 20 ל-60 מטרים. כמו כן, ינותק המנזר משטחים המשמשים אותו כשטח חקלאי ומהווים מקור הכנסה הן למנזר והן לפועלים המפרנסים מספר משפחות. עוד טען המנזר לאחר שינוי התוואי, כי יש בו דאגה עזה כלפי שלומם של באי המנזר ובית הספר כתוצאה מחיכוך אפשרי עם הצבא באזור. ובהקשר זה צוין על ידי המנזר, כי הכוחות הצבאיים ינועו לאורך תוואי הגדר וכך הדרך מחוץ לבית הספר תהא דרך צבאית. לטענת מנזר הנשים, התוואי יפגע בזכות המנזר לחופש הפולחן, משום שהתוואי החדש מפריד בין אדמותיהן לאדמות מנזר הגברים, אשר אתם יש למנזר הנשים קשר כנסייתי הדוק, כאשר כל אחת מהתפילות הנערכות במנזר, מנוהלת על ידי אחד מן הנזירים במנזר הגברים ואילו הגדר תפריד בין המנזרים. עוד נטען על ידי מנזר הנשים, כי הפגיעה בשטחים מנוגדת להסכמים של מדינת ישראל עם הוותיקן, וכן כי שטחים אלה מהווים את עתודות הקרקע היחידות להתפתחות המוסד החינוכי שבמנזר. מטעם המנזרים, הובא גם תצהירו של האב ברונו קוואזין (להלן: "האב ברונו") אשר הוא החשב האזורי של המסדר הסליזיאני במזרח התיכון ועל פי תצהירו קיימות שתי אמנות שנחתמו בין מדינת ישראל לבין הוותיקן: האחת, משנת 1993, והשנייה, משנת 1997. על פי תצהירו, המסדר הוא הבעלים של יותר מ-700 דונם באזור המדובר. עוד הוא מציין, כי עמדתו העקרונית של המסדר כמסדר דתי קתולי, היא התנגדות עקרונית להקמת הגדר בכל תוואי שהוא, הפוגע בין במישרין ובין בעקיפין בקשר וברציפות הקשר שבין בני העדות הנוצריות הקתוליות בכל מקום בארץ הקודש לבין המנזרים ומוסדות הדת הקתוליים. האב ברונו ציין בתצהירו כי לפני מספר שנים ניהלו נציגי הצבא משא ומתן עם נציגי המסדר לגבי תוואי גדר, אך הוא לא הבשיל לכלל הסכם, שכן בסופו של יום הודיעו לנציגי הצבא כי עמדתם העקרונית היא נגד הקמת הגדר בכל תוואי באזור המדובר. גם האב ברונו מציין כי תוואי הגדר יגרום להפרדה בין מנזר הגברים ומנזר הנשים וכן לניתוק להפרדה של אדמות המנזר על ידי הגדר. טענות המשיב לטענת המשיב כניסתם של תושבי בית ג'אלה לעבד שטחים המצויים כיום בתחומי מדינת ישראל, מותנת גם היום מבחינה נורמטיבית בקבלת היתרים ממפקד כוחות צה"ל באזור ולכן אין לראות מבחינה נורמטיבית בתוואי פגיעה בזכות הגישה של החקלאים לאדמותיהם, משום שמדובר על כניסה של תושבים פלסטינים לתחומי מדינת ישראל בניגוד לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. למרות שמדובר במי שכניסתם העקרונית לאזור אסורה הרי שהמשיב התחייב להוציא היתרים מתאימים לאותם תושבים בעלי זיקה מוכחת לקרקעות שיוותרו בשטח הישראלי של הגדר כך שיוכלו להמשיך ולעבדם תוך מעבר בשער חקלאי בגדר. עיקר הפגיעה לפיכך יהיה הכבדה יחסית בגישה לאותם שטחים המצויים בתחומי מדינת ישראל. עוד טוען המשיב, כי כבר כעת פועל שער מתחת לגשר המנהרות החוצה את נחל גילה ומשמש לכניסתם של דיירי שלושה בתים המתגוררים באופן בלתי חוקי בישראל, וזיקת חייהם לבית לחם. עם השלמת גדר הביטחון יהפוך השער הזה לשער יומי שיופעל על ידי כוחות מג"ב במרחב ותתאפשר גישה לקרקע של כל מי שיש להם זיקה לשטח. עוד טען המשיב, כי המדינה מבטיחה לפצות כל מי שיוכיחו זכאות לפיצויים בגין תפיסת השטח נשוא צו התפיסה וכן יקבל דמי שימוש במקרקעין בהתאם לכל דין. כן יקבל פיצוי כל מי שיוכיח פגיעה בעצי זית ובדומה לנוהל המקוים סביב תוואי הגדר, בעלי עצי הזית יוכלו להצביע על מיקום אלטרנטיבי למטעי הזיתים אשר בבעלותם, לקבלם מטעם המדינה, ולהעתיק לשם את עצי הזית המצויים בתוואי. בהמשך ההליך, עם הצטרפות מנזר הנשים, ושינוי התוואי פעם נוספת, ציין המשיב בתצהיר נוסף שהגיש, כי במפגשים שקדמו לתכנון תוואי הגדר, נערכו פגישות בין נציגי המשיב לנציגי המנזר, ואף לגורמים מטעם הוותיקן, במטרה לשתפם בקביעת התוואי. המשיב הבין, כי המנזרים מעדיפים בכל מקרה שלא להתנתק מן האדמות שהם מעבדים, ועל יסוד הנחת יסוד זו, הוצא צו התפיסה הראשון. עוד הוא מציין כי התנהגות המנזרים במהלך השנים מאז שנת 2006, העידה על הסכמה, משום שהמנזרים לא הגישו כל הליך משפטי כנגד הצווים, לא בבג"צ ולא בפני הוועדה וזאת כאשר הדרכים והתוואי נפרצו וחלקו נבנה למול עיניהם. לטענת המשיב, רק באוקטובר 2010 הודיע מנזר הנשים על רצונו להישאר בצד איו"ש של הגדר, וזאת כמובן במקרה שתוואי הגדר לא יוסט עד לערוץ נחל גילה או ייבנה על מדרון למרגלות שכונת גילה. בתצהיר המשיב נכתב, כי מתוך רצון למלא אחר הבקשה, נאות המשיב לקבוע את התוואי החדש. המשיב טוען כי צו התפיסה עומד במבחנים הבאים: השיקול הביטחוני - התוואי מצוי בנקודה הגבוהה ביותר האפשרית ביחס לבתי בית ג'אלה באופן המאפשר הגנה יעילה על שכונת גילה; התוואי מונע חדירת גורמים עוינים לשטח מדינת ישראל ; התוואי מגן על כביש 60 ועל כוחות הביטחון הפועלים באזור; שיקול המידתיות - התוואי הנבחר מקיים את שלושת מבחני המידתיות שנקבעו בפסיקה; השיקול ההנדסי - אזור זה מאופיין בטופוגרפיה הררית המחייבת התחשבות בהפרשי הגובה המשמעותיים לאורכו של התוואי, ובקרקע חווארית שהיא אדמה רכה מאוד אשר כל חציבה בה עלולה להוביל לסכנה של גלישת ההר והתמוטטות הרכס; תפיסה מינימאלית של השטח לאור האילוצים הטופוגרפיים והביטחוניים המאפיינים את המקטע נשוא הדיון. עוד טען המשיב כי שני התוואים שהוצעו על ידי המערערים, כתוואים חלופיים, אינם מתאימים. התוואי הראשון, הוא תוואי שיעבור בנחל גילה (להלן: "תוואי נחל גילה"), נבחן ונפסל משום שאינו עומד בדרישות מבצעיות מינימאליות. תוואי זה, מתחיל בסמוך למנזר הגברים, עובר בערוץ נחל גילה ומסתיים בחיבור לתוואי הקיים ממזרח לגשר המנהרות. לטענת המשיב, תוואי נחל גילה לוקה בנחיתות מבצעית קשה, שכן הוא נשלט באופן מלא באש ובתצפית על ידי מי שנמצא על הרכס של בית ג'אלה. לפיכך כוחות הביטחון לא יוכלו להגיב באופן יעיל, כנגד ירי לעברם, ממעלה רכס בית ג'אלה ויש בכך סיכון בלתי סביר לכוחות. יתר על כן מדובר בתוואי הקרוב מאוד לשכונת גילה, אשר יקרב את המפגעים לבתי שכונת גילה, ויפחית את היכולת של כוחות הביטחון לסכל פיגועי חדירה. אשר לתוואי השני, תוואי שיעבור למרגלות שכונת גילה ובצמוד לה (להלן: "תוואי שכונת גילה"), הרי שמדובר בחלופה שהוצעה על ידי המועצה לשלום ולביטחון. בתוואי שכונת גילה, יעבור התוואי כ-200 מטרים מבתי שכונת גילה. לדעת המשיב, קרבה כזו, תאפשר למחבל החודר את הגדר לפגוע בתושבי גילה, עוד בטרם יוזנקו כוחות הביטחון לגזרה. המרחק הקצר, בין הגדר אליה יוכלו המחבלים להגיע בנקל, לבין בתי השכונה, הוא מרחק שאותו נדרשות אך שניות בודדות כדי לעבור בריצה. מדובר גם במרחק שיאפשר ירי אפקטיבי על בתי שכונת גילה, מטווח קצר הרבה יותר. כשל בטחוני נוסף, הוא כי גדר כזו לא תיתן מענה לאיום על עמודי גשר כביש 60, המהווים נקודת תורפה מבצעית. תוואי כזה יגדיל באופן משמעותי את רמת הסיכון של תושבי שכונת גילה, הנוסעים על כביש 60, גן החיות התנכ"י, תחנת הרכבת של מלחה, וכביש עוקף ואלג'ה, משום שתוואי זה יעבור מאוד בסמוך אליהם. תוואי זה גם ארוך הרבה יותר ולכן יצור פגיעה נופית חמורה יותר ועקירת עצים רבים יותר מדרום לשכונת הר גילה. תוואי נוסף, שמטרתו להותיר את מנזר הנשים והגברים וכל אדמותיהם בצד איוש"י של הגדר, נפסל על ידי המשיב, משום שאדמות המנזר משתרעות כמעט עד לתחתית ערוץ נחל גילה, ומדובר, כפי שכבר צוין לגבי תוואי נחל גילה, על תוואי שיהווה נחיתות מבצעית גדולה. עוד מצוין כי הקמת גדר בתוואי כאמור, דורשת הקמה על מדרון תלול המקשה מאוד על ביצוע מבחינה הנדסית, הפרשי הגובה הגדולים במקום יחייבו הקמת קירות תמך בגובה של למעלה מעשרה מטרים, ויחייבו עבודות עפר בקנה מידה גדול שיפגעו בחלק ניכר מאדמות המנזר, וגם פגיעה נופית קשה. יתר על כן מדובר בפירוק חלק מתוואי גדר שכבר הושלם בעלות של מיליוני שקלים והשבת המצב לקדמותו כאשר עלות העבודות לבניית תוואי מסובך זה, היא גדולה לאין ערוך. התוואי המוצע על ידי המשיבים, הוא התוואי שבו יתחשבו בבקשת מנזר הנשים, להישאר בצד איו"ש של הגדר. המשיב טוען כי גם תוואי זה מהווה התפשרות מבחינה ביטחונית והוא ייבנה בשיפוע גדול אשר יחשוף את הכוחות המפטרלים לכוון בית ג'אלה, לאחר מכן הוא ימשיך מתחת למבנה המנזר ובצמוד אליו, כך שכל גורם שיימצא במנזר, יוכל להוות איום על כוחות הביטחון, אולם לטענת המשיב אלה הם סיכוני ביטחון שהמשיב לוקח על עצמו, על מנת שהגישה אל המנזר מכיוון בית לחם תהיה חופשית. כאמור, מדובר גם בתוואי שיבנה על שיפועים גדולים יותר, כתוצאה מהטופוגרפיה, ויתחייבו עבודות הנדסה גסות יותר, הוא אף ארוך יותר. אולם, זהו התוואי המוצע כיום על מנת לתת מענה מלא לסוגיות מרקם החיים הנוגעות לאוכלוסייה שאותה משרת המנזר, ובכך באי המנזר יוכלו להגיע אליו באופן חופשי ומבלי לעבור שום שער, בידוק, או מגע, עם כוחות הביטחון. כמו כן נותרות חלק מאדמות המנזר המצויות מדרום לו, בצד איו"ש, של הגדר, כך שהגישה אליהן מהמנזר היא חופשית. התוואי גם יאפשר בעתיד את מימוש התוכניות להרחבת בית הספר של המנזר, תוכניות אשר הועברו לידי המנהל האזרחי. את הפתרון לאדמות המנזר המצויות בצד הישראלי של הגדר, מציע המשיב באמצעות פתיחת שער חקלאי אשר יאפשר גישה ישירה מהמנזר לאדמותיו. המסגרת הנורמטיבית צו התפיסה נשוא הערעור הוצא מכוח החוק ועל פי סעיף 3ב' לחוק. המטרות, שעל צו התפיסה למלא הן, בין היתר, "הגנת המדינה" ו"בטחון הציבור". על פי סעיף 18א' לחוק "וועדת הערעור לא תאשר צו תפיסה, אלא אם כן היא משוכנעת שהצו דרוש לכל תכלית מן התכליות הנזכרות בסעיף 3ב'". בהתאם למסגרת הנורמטיבית יש לבחון האם תוואי הגדר מבוסס מבחינה צבאית ומגשים את המטרה של "הגנת המדינה" או "בטחון הציבור", כאמור בסעיף 3 ב' לחוק. ראו לעניין זה את פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ. ממשלת ישראל פ"ד נ"ח (5) 807(להלן: "עניין בית סוריק"). בנוסף יש לבחון האם התוואי נשוא הערעור הוא מידתי, וזאת תוך בחינת היחס בין המטרה אותה מבקשים להגשים באמצעות הקמת הגדר, לבין האמצעים הננקטים לשם הגשמתה (ראו לעניין זה, עניין בית סוריק (פיסקה 44) ובג"ץ 7957/04 מארעבה נ. ראש ממשלת ישראל, 15.9.05, (להלן: "עניין אלפי מנשה"). בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים, אותם יש לבחון על מנת לקבוע האם התוואי הוא מידתי: האם התוואי מבוסס מבחינה צבאית, היינו האם יש קשר רציונאלי בין מיקום התוואי לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר הביטחון. האם מבין תוואים שונים של הגדר שיש בהם כדי להגשים את מטרתה נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה. האם התועלת הביטחונית שצומחת מן הגדר בתוואי שנקבע היא ראויה אף ביחס לפגיעה שנגרמת לתושבים המקומיים. דיון והכרעה תוואי הגדר המוצע על ידי המשיב פוגע בתושבי בית ג'אלה. פגיעה זו נגרמת כתוצאה מתפיסת קרקעות לשם הקמת הגדר עצמה, וכתוצאה מהותרת שטחים חקלאיים מעובדים בשטח הישראלי של הגדר, כאשר הגישה לשטחים אלה תוגבל למעבר בשער חקלאי, שישמש למעבר בעלי היתרים בלבד ואשר אינו פתוח באופן רציף, על כל הקשיים הכרוכים בכך. השאלה היא האם פגיעה זו מידתית. המידתיות נבחנת במבחן משולש: המבחן הראשון קובע כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. המבחן השני קובע כי מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה יש לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה. המבחן השלישי קובע כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי הננקט צריך לעמוד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו (ראו בג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל, 4.9.07 - "פרשת בלעין", פיסקה 30). בענייננו, מתקיים קשר רציונאלי בין המטרה הביטחונית לבין הקמת הגדר. הגדר מגשימה את התכלית הביטחונית המונחת ביסודה, באמצעות יצירת חיץ בין הישובים הישראליים לבין איו"ש, ומהווה נדבך משמעותי בהגנה על תושבי מדינת ישראל מפני מעשי טרור. בעניין זה איננו מקבלים את עמדת המערערים כי היו שיקולים זרים בבחירת תוואי זה. בתחילת הדברים נציין, כי טענה זו מתייחסת לתוואי, אשר ברובו אינו בסמכות הוועדה. כדי להוכיח את טענת "השיקולים הזרים", המערערים הגישו לוועדה שתי תכניות מתאר, האחת, תוכנית מתאר 13157 "מורדות גילה-מערב" והשנייה תוכנית מתאר 13261 "מורדות גילה-דרום", אשר לטענתם התוואי המוצע על ידי המשיב הושפע מתוכניות אלה ומטרתו לאפשר המשך הבנייה של שכונת גילה. לעניין זה השיב המשיב כי תוואי הגדר המקורי, אשר מאז ומתמיד היה בסמוך לבית ג'אלה הוגש עוד בשנת 2006 ואילו שתי התכניות החלו את דרכן לאישור הרשויות שנים לאחר מכן. בדיקת התוכניות מעלה כי תכנית מתאר 13157 נקלטה בלשכת התכנון ביום 31.12.2008 ואילו תכנית מתאר 13157 נקלטה בלשכת התכנון ביום 2.11.2009, מכאן שאין לטעמנו קשר בין התכניות, שאמנם אושרו בשנת 2012, לבין התוואי שתכנונו וצו התפיסה הראשון בגינו הוצא עוד במרץ 2006. מכאן שעל פי לוח הזמנים אין לומר שהוכח שהיו שיקולים זרים של מתן אפשרות להתרחבות שכונת גילה בתוואי שנקבע על ידי המשיב. אציין עוד כי בג"ץ נתן דעתו על שיקולים זרים כאלה ואחרים בתוואי עוטף ירושלים ככלל עוד בבג"ץ 6193/05 ועד תושבי ראס חמיס נ' הרשות המוסמכת על פי חוק להסדר תפיסת מקרקעים (25.11.08) ושם ציין בג"ץ לגבי כלל תוואי עוטף ירושלים: "גורמי הביטחון הינחו עצמם בעיקר על-פי הגבולות המוניציפליים של העיר. בהעדר אפשרות מעשית לכך או משיקולי ביטחון מובהקים בוצעו חריגות מכלל זה. מסקנה זו נלמדת מטיעוני המשיבים לפנינו ולא פחות מכך מבחינת העתירות הנוגעות לתוואי עוטף ירושלים. עם זאת, ברור כי אין חפיפה מלאה בין הגבולות המוניציפאליים של ירושלים לתוואי הגדר, שבחלקו חופף ובחלקו הקטן יחסית הוציא או צרף שטחים. בחינת תוואי הגדר במלואו באזור עוטף ירושלים תומכת, אפוא, בטענות המשיבים כי לא נשקלו גם ברכס שועפט שיקולים דמוגרפיים פסולים בקביעת התוואי נשוא העתירה." (סיפאת סעיף 18 לפסק הדין). במקרה הנדון בפנינו יש אכן נסיון להתקרב לגבול המוניציפאלי של ירושלים, כפי שקבע בג"ץ כי ראוי לפעול, ודווקא התוואים המוצעים על ידי המערערים מתרחקים מן הגבול הזה. לעניין שיקול הרחבת ישוב במסגרת תוואי הגדר ראו גם 10202/06 עיריית דאהריה ואח' נ' מפקד הצבאי בגדה המערבית (12.11.12) וכן ראו בג"ץ 1348/05 דר שאהר עבדלקאדר שתייה נ' מ"י, 17.7.06 שם למרות קיומה של תכנית מתאר להרחבת הישוב אריאל קבע בג"ץ כי שוכנע שלא היה בכך השיקול היחיד ולא הדומיננטי בקביעת תוואי הגדר. ובמקרה שבפנינו, לאחר ששמענו את חקירותיו של אל"מ הינדי ובחנו את תוואי הגדר המוצע על יתרונותיו הביטחוניים, ומשהוכח כי מועדי הגשת תוכנית המתאר הינם מאוחרים בשנתיים לפחות למועדי צוו ההפקעה הראשון, הרי שאנו מוצאים כי השיקול של הרחבת שכונת גילה בקביעת תוואי הגדר לא היה בגדר השיקולים בקביעת התוואי ולכן לא היו שיקולים זרים בקביעת תוואי הגדר. האיומים הרלוונטיים לגזרה מושא הערעור הם על פי המשיב לפחות 8 פיגועי תופת שבוצעו על ידי מחבלים מתאבדים שנכנסו לירושלים מאזור בית לחם- בית ג'אלה וזאת בין דצמבר 2001 לפברואר 2004. בפיגועים אלו הגיע מניין ההרוגים ל- 61 והפצועים ל- 302. כמו כן בבג"ץ 9516/10 מועצת הכפר וולג'ה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית ואח', 22.8.11 (להלן: "בג"ץ וולג'ה") אוזכר על ידי כב' הנשיאה (בדימ') ביניש : "עוד צוין כי ביום 30.10.2010 בוצע פיגוע ירי באזור דרום ירושלים, עת מחבל מאזור בית לחם פתח בירי מנשק קל לעבר רכב שנע על כביש עוקף וולג'ה מכיוון הישוב הר-גילה לכיוון ירושלים." (סעיף 17 לפסק הדין). עוד זכורים אירועי הירי מפאתי העיר בית ג'אלה אל עבר הבתים בשכונת גילה, אשר התרחשו משנת 2002 ועד לחודש יולי 2007 וכן אירועי ירי לעבר כוחות צה"ל באזור בית ג'אלה ואירועי הנחת מטעני חבלה והשלכת בקבוקי תבערה. לכן לטענת המשיב תוואי הגדר צריך להיות כזה שימנע חדירה לכיוון ירושלים וכן יגביל את יכולתם של מחבלים להתקרב לבתי שכונת גילה לצורך ביצוע ירי, כפי שכבר בוצע בעבר. בנוסף תוואי הגדר מתמודד עם איומי טרור על הנוסעים בכביש 60, אשר קטע מתוכו עובר באזור. עוד אמור התוואי לסייע לעצור את תנועת השבחי"ם לירושלים. על רקע כל אלה קבע המשיב כי השיקולים המבצעיים לתוואי המכשול, אשר אנו מקבלים הם: "27. ... על המכשול להיות רצוף מהתוואי הסמוך להר גילה במערב תוואי שאושר בבג"ץ 7341/04) ועד לתוואי הקיים העובר מדרום לשכונת גילה במזרח, תוך הותרת גשר המנהרות בצידה הישראלי של הגדר. 28. זאת ועוד, בכדי שהמכשול יהיה אפקטיבי וימנע חדירת מחבלים לבתי שכונת גילה, עליו לאפשר את קיומו של מרחב התראה, אשר משמש כמרחב איתור ומרדף. קיומו של מרחב זה הוא קריטי לכוחות הביטחון, הן לשם איתור המפגעים אשר חצו את הגדר, החל מן הרגע שהתקבלה אינדיקציה על חדירת הגדר, והן בכדי לאפשר לכוחות הביטחון להגיע לגזרה וללכוד את המחבלים. לצורך זה על תוואי המכשול לאפשר הזרמת כוחות בעת קבלת אינדיקציה על חדירה או על ניסיון חדירה לאורך המכשול. 29. בנוסף על המכשול לספק הגנה מפני ירי מנגד, בכך שימנע את התקרבותם של מחבלים לטווח בו ניתן לבצע פיגועי ירי אפקטיביים מעבר למכשול. כמו כן על המכשול לספק ככל הניתן מחסה לנוסעים בכביש 60 מפני ירי של מפגעים" (תצהיר אל"מ הינדי, מיום 9.8.09). לעניין זה סיכמה כב' הנשיאה (בדימ') בבג"ץ וולג'ה כך: "מן הנתונים שקיבצו המשיבים שוכנענו כי התועלת הביטחונית וההגנה שמעניקה הגדר לשמירת חייהם של תושבי ישראל הינה רבה מאוד. בין היתר, נוכח היותה מן המכשולים האחרונים העומדים בדרכם של מחבלים, טרם כניסתם לירושלים למימוש תוכניות רצחניות." (סעיף 17). בתכנון תוואי זה יש להביא בחשבון גם את הטופוגרפיה ההררית בה מתאפיין האזור הגורמת לכך שכל שינוי בתוואי יעשה תוך התחשבות בהפרשי גובה משמעותיים לאורכו של התוואי שכן כל עלייה או ירידה בקו הגובה תחייב תפיסת שטחים רחבים יותר לצורך יצירת תמיכות מתאימות ושיפועים אשר עולים בקנה אחד עם תקני הבטיחות. כמו כן באזור זה אדמת חוואר אשר ממנה עשוי הרכס וזו אדמה רכה מאוד אשר כל חציבה בה עלולה להוביל לסכנה של גלישת ההר והתמוטטות הרכס ולכן מבחינה הנדסית התוואי הנכון הוא במעלה הרכס במיקום שלא דורש חציבה בסלע וכן בשל אילוצי הגובה. תוואי אשר יחייב חציית ערוץ נחל גילה יצריך תפיסת שטחים נרחבים בכדי למתן את הירידה והעלייה בגובה על פני מסלול ארוך יותר, לפיכך התוואי המוצע על ידי המשיב ממוקם בנקודה הטובה ביותר והאפשרית מבחינה טופוגרפית, שכן ביחס לבתי העיר בית ג'אלה הוא מצוי בנקודה גבוהה ביותר האפשרית שאינה מתקרבת לבתי העיר יתר על המידה, הוא אינו עובר בתוך הבתים, ואף מותיר את כל בתי העיר כמכלול אחד. אילוצי הגובה ההנדסיים גם הם תומכים במיקומו של התוואי במעלה הרכס. מבחינה מבצעית, כאמור, התוואי מאפשר להגן על כוחות הביטחון הפועלים על התוואי הן באשר להגנה על כביש 60 והן באשר להגנה על שכונת גילה. הבחירה בתוואי תצמצם את היקף הפגיעה במקרקעין של הפלסטיניים ובעצי הזית למינימום וביחד עם הפעלת שערים חקלאיים יתאפשר המשך עיבוד עצי הזית. נציין כי התוואי המוצע מושא תיק זה קרוב מאד לקו המוניציפאלי של ירושלים. לפי המבחן השני - האמצעי שפגיעתו פחותה - נדרש לוודא כי אין בנמצא חלופה פוגענית פחות לתוואי הקיים של הגדר באזור מושא העתירה. לעניין זה העותרים ניהלו עתירתם בתיק זה כאילו מדובר היה בדיון בכל 12 ק"מ של תוואי הגדר באזור גילה ולא רק בתוואי הגדר של קילומטר וחצי מושא הערעור. המערערים הביאו בפני הוועדה תוואי חלופי, אשר בראש ובראשונה ברובו הגדול אינו בסמכות הוועדה. אולם גם אם היינו בוחנים את התוואי כולו, הרי שלא היינו מתערבים על בסיס מבחן זה בתוואי המוצע על ידי המשיב. המערערים מציעים להסיט את התוואי במידה רבה לכיוון נחל גילה ושכונת גילה, באופן שיותיר את האדמות החקלאיות בתחום האזור, כך שגישתם אל הקרקעות לא תופרע וזאת בתוואי המכונה "תוואי גילה", שתואר לעיל. אין חולק כי אם כך ייעשה, הרי שהפגיעה ביכולת החקלאים להגיע אל אדמותיהם תפחת ואף תעלם. במובן זה, חלופת המערערים היא האמצעי שפגיעתו פחותה בהשוואה לתוואי המשיבים. "ברם, האפשרות לאמץ חלופה זו תלויה בשאלה האם חלופת המערערים מגשימה את התכלית והתועלת הביטחונית באותה המידה בה מגשימה החלופה שנבחרה על ידי המשיבים" (ראו והשוו: אהרון ברק מידתיות במשפט-הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 399-400 (2010); דפנה ברק-ארז משפט מנהלי (כרך ב')781 (2010)). יש להדגיש, כי באומרנו "באותה המידה" אין כוונתנו לומר כי השוואת החלופות צריכה להיעשות באופן מתמטי וכי כל אמצעי חלופי שאינו מגשים את התכלית במידה זהה ייפסל. תחת זאת, יש לדרוש כי אפקטיביות האמצעי שפגיעתו פחותה תהא דומה דמיון רב לאפקטיביות האמצעי שנבחר על ידי הרשות המנהלית..." ראו סעיף 12 לבג"ץ 9516/10 מועצת הכפר וולג'ה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית ואח', 22.8.11. לאחר שבחנו את סוגיית מבחן המשנה השני, שהוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הרי שאנו מקבלים את עמדת המשיבים, אשר הם האחראים לביטחון באזור, וכפי שנקבע כבר בבג"ץ 8222/08 חברת "דווקא בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל, 31.12.08(להלן: "בג"ץ דווקא"): "בהיבט זה יש לחזור ולהדגיש כי בבואנו להכריע בשאלת התוואי הראוי אנו נותנים משקל מיוחד למומחיותו הצבאית של המפקד הצבאי. בפסיקה עקבית שבנו וקבענו כי כאשר קיימת מחלוקת מקצועית בין המפקד הצבאי לבין מומחים ביטחוניים אחרים, יש להעניק משקל כבד לעמדתו המקצועית של המפקד הצבאי באזור, עליו מוטלת האחריות לביטחון. על כן, על המבקש כי בית המשפט יעדיף עמדה מקצועית של מומחה אחר על פני עמדתו של המפקד הצבאי מוטל נטל כבד." (סעיף 31 לפסק הדין). התוואי החלופי העיקרי אותו הציעו המערערים, אשר נתמך בחוות דעת המועצה לשלום ובטחון, הוא התוואי המכונה תוואי גילה. תוואי זה נמשך מתחת ומצידו הצפוני של הגשר על נחל גילה, מערבה, בצידו הצפוני של נחל גילה, על בסיס דרך עפר קיימת עד שהוא מתחבר לדרך עפר רחבה, בקצה השטח המעובד בנחל גילה. תוואי זה עובר במרחק 200 מטר מבתי שכונת גילה. המערערים והמועצה לשלום ולביטחון טענו, כי התוואי אינו אמור להגן על כביש 60, כאשר המענה הבטחוני להגנה על כביש 60 צריך להיות בדרך של קיר בטון להגנת הכביש, כפי שהדבר נעשה בכבישים נוספים ביהודה ושומרון. עוד טוענים המערערים כי לגבי הצורך במרחב התראה, אשר ישמש כמרחב איתור למרדף, הרי שלמרות שהמערערים מסכימים כי בחלופה המוצעת על ידם אמור התוואי לעבור במרחק של 200 מטר בלבד מבתי שכונת גילה, שהוא מרחק אותו נדרשות אך שניות בודדות, כדי לעבור בריצה, הרי שלדעת המערערים בשל התנאים הטופוגרפיים, ובשל תנאים שונים שהמשיב לא ציין בתגובתו, הרי יש במרחק הזה כדי להעניק זמן התראה מספיק בדומה למקומות אחרים, שבהם מתכנני תוואי הגדר הסתפקו בהתראה קצרה כזו. המערערים טוענים כי במקומות אחרים תוואי הגדר עובר במרחק קרוב הרבה יותר לבתים ולכן ניתן גם באזור זה לבצע תוואי, אשר יהיה קרוב יותר לבתי התושבים הישראלים. היתרון הגדול של תוואי המערערים הוא העדר פגיעה בשטחים המעובדים של הפלסטיניים והעדר צורך בשערים חקלאיים. כאשר בוחנים את התוואי הנוכחי לעומת התוואי החלופי הזה, הרי למרות שבאזורים אחרים של הגדר לעיתים תוואי הגדר עובר בסמוך לבתים של שכונות ישראליות הקרובות לגדר, הרי שזכאי המשיב להביא בשיקול דעתו הביטחוני את השאלה של מרחב ההתראה והתפיסה. כפי שקבע בג"ץ לעניין זה: "עצם העובדה שבמקרים מסוימים נבנתה גדר הביטחון במרחק רב יותר מבתי התושבים הישראלים אין בה כדי לקבוע מרחק מינימאלי מחייב, וודאי שלא לקבוע הלכה משפטית מחייבת לעניין זה. בדומה, בתיקים אחרים, קבע המפקד הצבאי את תוואי גדר הביטחון בסמיכות רבה ביותר ואף בצמוד לבתי היישובים הישראלים עליהם נועדה הגדר להגן. זאת, בהתאם לתנאי השטח, לאילוצים השונים, ולצורך לאזן בין האינטרסים המתנגשים (ראו, למשל: עניין בית אריה; בג"ץ 9055/05 מכבים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 9.1.2006); בג"ץ 1767/05 מועצה מקומית הר אדר נ' משרד הביטחון (טרם פורסם, 10.9.2006)). המרחק בין הגדר לבתי התושבים - הישראלים והפלסטינים - נקבע בכל מקרה לפי נסיבותיו, בהתאם לצרכים הביטחוניים הקונקרטיים, לנוכח האילוצים הטופוגרפיים, ותוך התחשבות בזכויותיהם של התושבים המוגנים." (בג"ץ דווקא, סעיף 31). ניתן לראות שבאזורים שבהם הצפיפות האורבנית גבוהה מאד והאוכלוסיה מורכבת מנושאי תעודות זהות כחולות ונושאי תעודות זהות כתומות החיים ביחד, כמו למשל במחנה הפליטים שועפט, או בשכונות במזרח ירושלים (א-שייח) או בקלנדיה, הרי שהיה על המשיב להביא בחשבון את הנסיבות ועל מנת להפחית ככל האפשר את הפגיעה במרקם החיים היה עליו לעיתים להתפשר על מרחב ההתראה בשל המרחב האורבני הצפוף או בשל קיומם של תושבים שמרכז חייהם ירושלים והם נושאים תעודות זהות כחולות. אולם במקרה שבפנינו אין מי שגר בבית ג'אלה ו"מרכז חייו" בירושלים, באשר כל המערערים שבפנינו מרכז חייהם באזור ובנוסף אף לא מדובר באזור אורבני צפוף, אלא כפרי ובעיקרו שטחים, שחלקם בור וחלקם מעובדים. במצב זה, ובהתחשב בתנאי הטופוגרפיה, הרי יש לקבל את עמדת האחראי על הבטחון המבקש לשמר את מרחב ההתראה הנדרש המגן על חיי התושבים ועל חיי החיילים, וככל שמרחב ההתראה גדול יותר, הרי שהדבר יאפשר הגנה ותפיסה מהירה יותר של מי שינסה לחדור דרך הגדר. כאשר חלופת תוואי גילה מקרבת את התוואי ל- 200 מטר מבתי תושבי שכונת גילה, כאשר קרבה שכזו תאפשר למחבל החודר את הגדר לפגוע בתושבים עוד בטרם יוזנקו כוחות הביטחון לפעול ללכידתו. יתר על כן, מציעי תוואי גילה מסכימים כי בהצעתם הם מוציאים חלק מכביש 60 מחוץ לתחום הגדר ומציעים הגנה עליו באמצעות קיר מגן בלבד והמשיב ציין לעניין זה כי תוואי זה אינו נותן כלל מענה לאיום על עמודי גשר כביש 60 המהווים נקודת תורפה מבצעית ואינו נותן תשובה לירי משטחים השולטים על הגשר בחלק שלא ניתן למגנו. יתר על כן, תוואי המשיב עדיף טופוגרפית. ההפרש הטופוגרפי ברור וחד משמעי, משום שתוואי המשיב עובר בגובה הרכס השולט על שכונת גילה וירושלים כולה ואילו התוואי המכונה תוואי גילה מותיר את הרכס האמור כולו בצד האזור ומוותר על היתרון הטופוגרפי שיש לתוואי. יתר על כן תוואי גילה נמצא בשטח נשלט יחסית לתוואי המוצע על ידי המשיב (ראו למשל בבג"ץ 10202/06 עיריית דהאריה, סעיף 13, לעניין השיקול של מיקום התוואי "בשטח נשלט") דבר שמסכן את כוחות הפועלים בשטח. המשיב גם מציין כי חלופה שכזו תפגע בקרקעות רבות יותר ותחייב פיתולים ארוכים, על מנת למתן את העליות והירידות התלולות וכך קרקעות רבות יותר היו נתפסות וגם מספר העצים שהיה נפגע היה רב יותר. לפיכך אנו מוצאים כי תוואי גילה אמנם פוגעני פחות אך הוא נחות משמעותית מבחינה ביטחונית ולכן אינו מהווה חלופה מתאימה. בעניין זה נזכיר בקצרה את התוואי המכונה "תוואי הנחל", אשר דומה לתוואי העולה מהצעת המנזרים, אשר בשל נחיתותו הטופוגרפית המשמעותית אינו עומד בשום קנה מידה מידתי, באשר הוא נשלט באופן מלא באש ובתצפית על ידי מי שנמצא על רכס בית ג'אלה, ושוב ראו בבג"ץ 10202/06 עיריית דהאריה, סעיף 13, לעניין השיקול של מיקום התוואי "בשטח נשלט". אשר למבחן המשנה השלישי, שהוא מבחן האמצעי המידתי או מבחן עמידות "במובן הצר". כוונת מבחן זה היא לבחון אם הנזק הנגרם לתושבים המקומיים מהקמת גדר ההפרדה עומד ביחס ראוי לתועלת הבטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי הנבחר (השוו: בג"צ 4825/04 עליאן נ' ראש הממשלה, פסקה 17, 16.3.2006). אין חולק כי לצד התועלת הבטחונית הנובעת מהקמת הגדר בתוואי הנוכחי נפגעות זכויותיהם הקנייניות של תושבי בית ג'אלה שאדמותיהם הפרטיות נתפסו לצורך הקמת הגדר ונפגעות זכויותיהם של תושבים שבינם לבין אדמותיהם הוצב מכשול תוך הגבלה על חופש הגישה אל אותן אדמות. אשר לאדמות אשר נתפסו לצורך הקמת הגדר, הרי המשיבים נכונים לשלם פיצויים ודמי שימוש בגין תפיסת המקרקעין הפרטיים לשם הקמת הגדר. לעניין זה ראו את דברי ב"כ המשיב בסיכומים וכן תצהיר הינדי משנת 2008 סעיפים 31-33. אשר לאדמות הפרטיות אשר כולן משמשות לשימוש חקלאי, הרי שהמשיבים הצהירו כי למי שיוכיח חזקה ושימוש בקרקע תתאפשר גישה לאדמות אלו באמצעות שער חקלאי, שמיקומו יקבע בתיאום ותוך קביעת הסדרי מעבר ראויים. לעניין השערים החקלאיים נקבע בבג"ץ מוקד כך: "בנסיבות העניין שלפנינו נראה אכן על-פני הדברים כי המשיבים מכירים בזכותם של התושבים להמשיך לעבד את אדמותיהם ומבקשים להביא לכך שבעלי הזיקה לאדמות במרחב התפר ימשיכו בעיבודן, תוך מתן אפשרות לקרובי משפחה ועובדים אחרים לסייע להם בעבודתם. כן עולה כי קיימים מעברים מיוחדים שנועדו להסדיר כניסה למרחב - שחלקם מותאמים לפעילות החקלאית בהתאם לצרכים העונתיים. נראה לנו כי הסדר זה נותן מענה סביר הממזער את הפגיעה בזכויותיהם של החקלאים, ואנו מניחים בקביעתנו זו כי המשיבים אכן יוצקים תוכן ממשי להצהרותיהם באשר לחשיבות שבהמשך מתן מענה ראוי לצורכי החקלאים באזור. עם זאת, וכאמור לעיל, אין בידינו לשלול את האפשרות כי קיימים מקרים פרטניים בהם נגרמת פגיעה חמורה בזכויות הקניין והפרנסה של תושבים פלסטינים שאינם זוכים לעבד את אדמתם במידה הנדרשת להם או נתקלים בקשיי גישה אחרים, והמשיבים מצידם אינם עושים די על מנת להביא למזעור פגיעה זאת. כאמור, מקרים אילו ניתנים לבירור במסגרת עתירות פרטניות, במסגרתן יוכל בית המשפט לבחון את מכלול ההסדרים הרלוונטיים לאזור מסוים, ולבחון את האיזון הפרטני המתבצע בתחומו בין זכויות התושבים לבין אינטרסים אחרים, כפי שנעשה בעבר בעתירות דומות." (סעיף 34 לבג"ץ מוקד). מכאן שכאשר כעקרון פתרון השערים החקלאיים אומץ כפתרון נכון למי שמצוי ב"מרחב התפר", הרי שבוודאי שהוא פתרון עקרוני ראוי למי שמצוי באזור איו"ש והוא תושב איו"ש, אשר על פי החוק אינו רשאי להיכנס לישראל וההגעה לאדמתו חייבת להיות באמצעות היתר. בתוואי המדובר התחייב המשיב להקים שני שערים חקלאיים, אשר יאפשרו לכל החקלאים אשר יוכיחו את זיקתם למקרקעין להמשיך ולעבד את אדמותיהם (סעיף 55 לתגובת המשיב). המשיב גם התחייב להיות קשוב לבעיות פרטניות, ללמוד את הצרכים ולהפעיל את השערים באופן מיטבי לשני הצדדים. בהקשר זה יש לבחון גם את סוגיית מנזר הנשים. מנזר הנשים הצטרף להליך בשלב מאוחר מאד כחמש שנים לאחר הוצאת הצו הראשון, כאשר אין ספק שסביב המנזרים נעשתה כל העת עבודות חפירה וחציבה אשר העידה על פעילות של ממש, ערעורים הוגשו על ידי אחרים, ואף הגדר הלכה ונבנתה באזור. בנוסף, אנשי משרד הביטחון היו בקשר עם המנזרים לצורך תיאום תוואי הגדר, ובכל זאת המנזר לא עשה דבר מבחינה משפטית. אמנם יש בכך שיהוי רב, ואני מקבלת את עמדת המשיב שסבר במשך שנים, לאחר שניהל שיחות עם מנזר הנשים, כי מנזר הנשים מבקש להישאר בצד הישראלי של הגדר, עד אשר שינה את עמדתו (ראו נספחים א' ו-ב' לתצהיר הינדי מיום 12.6.11 בהם מוצגים רשימות של שעות מעבר ושמות באי המנזר, אשר מטיבם עולה כי מדובר בפרטים שנמסרו על ידי הנזירות בשלב שבו התנהלו אותן שיחות). על פי ההלכה שנקבעה בבג"ץ 3937/07 עיריית בית סאחור נ' נ' ראש הממשלה (4.1.10) שיהוי ממושך של כחמש שנים הדומה לשיהוי במקרה שבפנינו הוא שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי, אשר די בו כדי להצדיק דחיית העתירה (ראו סעיף 9 לפסק הדין) וכן בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי ביהודה ושומרון, פ"ד נט(2) 320, 344 (2004). אולם הוועדה וגם המשיב הסכימו לאפשר למנזר להביע את עמדתו למרות השיהוי הרב, וכאמור, התוואי אף שונה לבקשת מנזר הנשים. המנזר הביע את בקשתו כי בשל בית הספר המתנהל בין כתליו הוא יישאר בצד איו"ש של הגדר, על מנת לאפשר לילדים הבאים בשעריו להיכנס ישירות ולא דרך מעבר בגדר הכרוך בקבלת היתרים (ראו תצהיר הנזירה אדריאנא גרוסו מיום 6.5.11). לאחר קבלת עמדת מנזר הנשים, המשיב אף שינה את התוואי כך שהותיר את מנזר הנשים בתחום איו"ש, תוך שהתוואי מקיף את המנזר ומפריד בין המנזר לבין אדמותיו. מנזר הנשים התנגד לתוואי החדש (02/11) המקיף את המנזר ומשאירו בצד איו"ש בנימוקים הבאים: הפרדה בין המנזר לאדמותיו; גדר המקיפה את בית הספר תפגע בנוף, באווירה החינוכית של בית הספר; נוכחות צבאית תיצור חיכוך ואיום ממשי על התלמידים, אשר תמנע מחלקם להמשיך ולהגיע למוסד החינוכי; הגדר תמנע את אפשרות להתרחבות של בית הספר בשל לקיחת עתודות קרקע להרחבתו; הגדר מפרידה בין מנזר הגברים לבין מנזר הנשים המקיימים טכסים משותפים מידי יום; הגדר פוגעת בהסכמים שחתמה ממשלת ישראל עם הוותיקן, האחד ביום 30.12.93 והשני, ביום 15.11.97, אשר פורסמו בכתבי אמנה (הראשון, בכתבי אמנה מס' 1190 כרך 38 ע' 1, והשני, בכתבי אמנה 1252, כרך 40 ע' 1). בטענות מנזר הנשים תמך גם האב ברונו קוואזין, אשר מסר גם הוא תצהיר ונחקר בפני הוועדה. המנזר מבקש כי התוואי יהיה כזה אשר ישאיר את כל אדמות המנזר בצד איו"ש של הגדר, כאשר אדמות המנזר משתרעות כמעט עד לתחתית ערוץ נחל גילה. ולכן מדובר בתוואי שהוא דומה במאפייניו לתוואי נחל גילה. לאחר בחינת טענות מנזר הנשים, הוועדה מוצאת כי דין הטענות להידחות. אשר לשיקולים הביטחוניים לעניין התוואי המוצע הרי שברור שהתוואי המוצע על ידי מנזר הנשים מצוי בנחיתות טופוגרפית ברורה ונשלט באופן מלא באש ובתצפית מכל עבריו ולכן אין הוא מקיים את התכלית הביטחונית לשמה מוקמת גדר הביטחון. ודי בכך. המשיב מפרט נימוקים נוספים כמו הוצאת צווי תפיסה חדשים דבר אשר יביא לפגיעה בבעלי קרקעות אחרים ויעכב את סיום השלמת בניית הגדר, דבר שאין להמעיט בחשיבותו וכן המדרון התלול שבו נמצאות אדמות המנזר דבר שיקשה מאד מבחינה הנדסית ויחייב קירות תמך בגובה רב ועבודות עפר שיפגעו באופן משמעותי באדמות המנזר. אשר לטענה כי אדמות המנזר יוותרו בצד הישראלי של הגדר, הרי שחלק מאדמות המנזר המצויות מצד דרום מצויות בצד איו"ש של הגדר, כך שהגישה אליהן חופשית. אשר לאדמות המצויות בצד הישראלי, הרי המשיב התחייב לפתור את הנושא באמצעות פתיחת שער חקלאי אשר יאפשר גישה ישירה מהמנזר לאדמותיו, כאשר השער יפתח בימים ובשעות שיתואמו עם נציגי המנזר; דרך השער החקלאי יתאפשר מעבר לכל העובדים באדמות המנזרים, הן מנזר הנשים והן מנזר הגברים, בתיאום עם המת"ק, על פי רשימה שמית קבועה ובהתאם לצרכים בשטח; דרך השער יוכלו לעבור גם כלים חקלאיים, ככל שיידרש, בתיאום עם נציגי המת"ק; וייקבע מנגנון לפנייה ולאישור צרכים מיוחדים ככל שאלה יתעוררו עם הזמן. אשר לטענה כי בניית הגדר תמנע את הרחבת בית הספר, הרי כאשר נשאלה על כך הנזירה אביסתים היא לא הצליחה להצביע על תוכנית סטטוטורית שהופקדה בעניין זה. לעניין זה יש לציין כי בית המשפט העליון כבר פסק במספר פסקי דין כי "בפסיקת בית משפט זה נקבע כי נוכח טבעה הזמני של הגדר כאמצעי בטחוני, ובהתחשב בצורך הבטחוני שלשמו הוקמה, אין מקום לשקול במסגרת תכנון תוואי הגדר שיקולים הקשורים לתכניות בניה עתידיות, אשר טרם מומשו (בג"ץ 4387/06 מועצת הכפר מסחה נ' ראש הממשלה, פסקה 19, 11.4.10; בג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל, פסקה 35, 4.9.07; עניין מרעבה, פסקה 113; בג"ץ 2732/ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל, 15.6.06)." נציין כי כאשר נשאלה הנזירה אביסתים בחקירה הנגדית האם תוואי הגדר יפריע להתפתחות בית הספר היא ענתה : "אני לא יכולה לתת תשובה משום שאני לא יודעת בוודאות." (עמ' 258 שורה 26) ולאחר מכן נאמר לפרוטוקול כי יוגש תצהיר משלים מטעם העדה לנושא זה, תצהיר, אשר לא הוגש, ולפיכך מבחינת הוועדה לא הוכח כי קיימת תכנית סטטוטורית להרחבת המנזר, שתוואי הגדר אינו מאפשר את בנייתה. טענה נוספת היא לעניין הפגיעה במוסד החינוכי בשל עצם קיומה של גדר שתקיף את בית הספר. לעניין זה קבע המשיב כי הגדר שתקיף את בית הספר תהיה גדר בתוואי נמוך מבית הספר והוא יבנה לא כחומה, אלא כ"גדר בחתך צר", תוך וויתור על מרכיבי בטחון קונבנציונאליים (עמ' 341 שורה 25-28) ונראה כי בנסיבות אלה ניתן לקבל את הבטחת המשיב לעניין תוואי הגדר הנמוך וצמצום הגדר ל"חתך צר" בלבד, כך שההפרעה תהיה מינימאלית. טענה נוספת של המנזר היא לעניין פגיעה בחופש הפולחן בשל כך שנזיר ממנזר הגברים צריך לנהל את התפילות של מנזר הנשים וכעת משמנזר הגברים יישאר בצד הישראלי של הגדר, הרי שלא יוכל נזיר להגיע למנזר הנשים על מנת לערוך את התפילות (ראו סעיף 21 לתצהירה). לעניין זה ענה המשיב והתחייב כי המעבר של אנשי הדת בין המנזרים ימשיך להיות חופשי כפי שהוא כיום (ראו עמ' 342 שורה 31 עד עמ' 343 שורה 2) והתחייבות זו היא חלק מפסק הדין של הוועדה ככל התחייבויות המשיב בתיק זה. אשר לאדמות שיילקחו מן המנזר לצורך בניית תוואי הגדר, הרי שגם למנזר, כמו לכל תושב אחר, עומדת הזכות לתבוע פיצויים מן המדינה בגין לקיחת הקרקע. לעניין זה יש לציין, כי המנזרים הזכירו כי בין הוותיקן לבין מדינת ישראל נחתמו שתי אמנות, אשר בהם התחייבה מדינת ישראל לכבד את המקומות הקדושים לקתולים וכן להגן על אופים וכן הצהירה המדינה על זכותה של הכנסיה לרכוש (ראו תצהיר האב ברונו קוואזין). בעניין זה ביקשה הוועדה מנציג הפרקליטות כי יביא בפניה את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, מכח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], לשאלה, האם יש בתוואי הגדר המוצע, משום פגיעה באמנות עליהם חתומה ישראל. ב"כ הפרקליטות הודיע לוועדה בדיון כי בדק את הנושא עם היועץ המשפטי לממשלה וכי אין באישור תוואי הגדר המוצע על ידי המשיב, משום פגיעה באמנות עליהן חתומה ישראל. הוועדה מקבלת הצהרה זו ולכן לעניין האדמות שילקחו לצורך הקמת הגדר עומדת למנזרים תרופת הפיצויים וכן רשמנו לפנינו את התחייבות המדינה כי הגדר באזור זה תהא מצומצמת תוך פגיעה מועטה כל האפשר בקרקעות שיילקחו לצורך הבניה. לפני סיום נתייחס בקצרה לחוות דעתה של פרופ' ג'ודי גרין, ארכיטקטית שהתייחסה בחוות דעתה לפגיעה הנופית של הגדר הן בנוף בכללותו והן בפגיעה בחקלאות הטרסות האופיינית לאזור זה. אכן, לא יכול להיות חולק כי כל גדר שתבנה באזור תפגע בנוף היפה של האזור, אולם משקבענו בהמשך לקביעות קודמות של בג"ץ והוועדה, כי גדר באזור זה היא כורח מציאות בטחונית, הרי שתוואי כלשהו של גדר יבנה בסופו של דבר באזור ויפגע בנוף היפה ובערכי הטבע וחקלאות הטרסות. יתר על כן, בשלב זה שחלק ניכר מן הגדר כבר בנויה, וועדה זו דנה רק בקילומטר וחצי מתוכה, הריסת הגדר ובנייתה מחדש יכולה רק להרע את מצב הנוף. עוד נציין כי המשיב הצהיר כי בתכנון התוואים שותפים אנשי רשות הטבע והגנים ואדריכלית נוף שנשכרה על ידי משרד הביטחון לצורך כך (סעיף 37 לתצהיר הינדי מיום 21.3.12). סוף דבר בהתחשב בכל האמור לעיל, הערעורים נדחים. בנסיבות אלה- אין צו להוצאות. צוויםצבאתפיסת מקרקעין בשעת חירום