מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא כרטיסי גירוד חישגד - תביעה ייצוגית: 1. המבקש שלפניי הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בהגרלות "חיש גד" ו"חיש גד אלקטרוני" אותן עורך ומנהל מפעל הפיס. בבקשה טוען המבקש, כי מפעל הפיס מציג ומפרסם לציבור המשתתפים בהגרלות חיש גד וחיש גד אלקטרוני, את סיכויי הזכייה לכל הגרלה ואת מבנה סל הפרסים לכל סדרה, בציון כי סיכויי הזכייה נכונים ליום תחילת מכירת הסדרה. מפעל הפיס אינו מפרסם ברבים את דבר הזכייה בפרס כלשהו. עקב כך כרטיסי ההגרלה שהופקו בכל סידרה, בין בחיש גד בין בחיש גד האלקטרוני, עומדים למכירה גם לאחר שקטן או נשלל הסיכוי לזכות בפרס כלשהו. מספר הכרטיסים בכל סדרה עומד על מיליונים והתקופה בה נמכרים כרטיסי ההגרלות היא ארוכה. על כן קיים סיכוי רב, כי משתתף בהגרלה ירכוש כרטיס כאשר סיכוייו לזכות בפרס נמוכים מאוד, אם קיימים בכלל. כמות הפרסים ששולמו אינה מפורסמת על ידי מפעל הפיס ואינה מגולה לציבור חרף העובדה שמפעל הפיס יודע כמעט מיידית על כל זכייה. לו היה מפעל הפיס מגלה את כמות הזכיות יכול היה כל משתתף בהגרלה לבחור את הסדרה העדיפה עליו שבה סיכויי זכייה גבוהים יותר או לא להשתתף כלל בהגרלה. 2. בתגובה לבקשה טען המשיב, בין היתר, שיש לדחות את בקשת המבקש ואת התובענה על הסף, בשל קיומו של מעשה בית דין, עקב הסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בת.א 2036/01 בש"א 14571/01 מנלה נ' מפעל הפיס (17.11.02). בהחלטה מיום 14.11.11 הוריתי כי תחילה תידון הטענה המקדמית של המשיב. 3. טענות המשיב לעניין קיומו של מעשה בית דין א. בשנת 2001 הגיש מר אברהם מנלה תביעה נגד מפעל הפיס (להלן: "תביעת מנלה") ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. הטענה שם הייתה כי מפעל הפיס מעוול בהטעיה, באי-גילוי, בחוסר תום לב ובניצול מצוקה, כלפי ציבור המשתתפים בהגרלות ה"חיש-גד", בכך שאינו מגלה את דבר פדיון הפרס הראשון בכל סדרה. ב. בית המשפט המחוזי בתל אביב, כב' השופט ישעיה, אישר את תביעת מנלה כתובענה ייצוגית, והחלטתו אושרה על ידי בית המשפט העליון ברע"א 10741/02 מפעל הפיס נ' מנלה (20.2.03). ג. בתגובה לבקשת אישור תביעת מנלה טען מפעל הפיס, שאין חשיבות לפרסום הזכייה בפרס הראשון, שכן המניע העיקרי להשתתפות בהגרלות "חיש-גד" הוא הסיכוי לזכות בפרס כלשהו, וכי הפרס הראשון אינו המניע העיקרי להשתתפות בהגרלות אלה. ד. בית המשפט, בהחלטת האישור בתביעת מנלה, דחה את טענות מפעל הפיס וקבע, שהסיבה המרכזית להשתתפות בהגרלות "חיש-גד" היא הסיכוי לזכות בפרס הראשון, ושאי גילוי דבר תשלום הפרס הראשון מהווה הטעיה בעניין מהותי וכן אי גילוי של פרט המשפיע על ערכו של הנכס. ה. ביום 5.2.2004 הגיעו הצדדים בתביעת מנלה להסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה"), שאושר על ידי בית המשפט בפסק דין מיום 8.2.2004 (להלן: "פסק הדין בתביעת מנלה"). ו. בהסדר הפשרה נקבע, כי הוא חל על "כל רוכשי הכרטיסים בהגרלת חיש גד שעורך הנתבע" (סעיף 1.1), וכי "...בכפוף למילוי המלא של התחייבויות הצדדים על פי הסדר זה, אין להם ולא תהא להם כל תביעה ו/או דרישה ו/או טענה מכל סוג כלפי רעהו בקשר ו/או בנוגע לסוגיות שהתעוררו בתיק שבנדון, וכי הסכם זה מסיים את העניין הנדון בצורה סופית ומוחלטת" (סעיף 6.2). בהסדר הפשרה התחייב מפעל הפיס, להוסיף כיתוב בקשר להגרלות ה"חיש-גד" ש"כרטיס זה עשוי להמכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו" (סעיף 2.1). ז. מפעל הפיס ממשיך עד היום לקיים את הגרלות ה"חיש-גד" באותה מתכונת שהתקיימה בעת הגשת תביעת מנלה. בנוסף, מאז שנת 2005 מקיים מפעל הפיס גם גרסה אלקטרונית של הגרלות ה"חיש-גד". הגרלת ה"חיש-גד" הרגיל והגרלת ה"חיש-גד האלקטרוני" זהות. הגרלת "חיש-גד האלקטרוני", היא תרגום אלקטרוני של הגרלת ה"חיש-גד" הרגיל. המשחק עצמו נעשה על גבי מסכי מחשב המוצבים בחלק מנקודות המכירה בהן נמכרים מוצרי מפעל הפיס, ופעולת "גירוד" הכרטיס המופיע על גבי המסך, נעשית בדרך של הדמייה ממוחשבת. ח. הגרלות ה"חיש-גד האלקטרוני" (כמו ה"חיש-גד הרגיל") נעשות לפי תכנית מסגרת להגרלות "חיש גד" 2005, שפורסמה בילקוט פרסומים 5400, כ"ב באייר התשס"ה, 31.5.2005 שאושרה על ידי שר האוצר (נספח 1 לתגובה), לפי סדרות שונות של משחקים כפי שאלה נקבעים על ידי מפעל הפיס מעת לעת, ומתפרסמים לציבור לרבות באתר האינטרנט . אמנם, בתכנית האמורה לא מצוינת ההוראה בדבר הוספת הכיתוב האמור בנוגע לחיש גד האלקטרוני. ואולם, בפועל מפעל הפיס מפרסם את הכיתוב האמור גם לגבי הגרלות ה"חיש-גד האלקטרוני", כמו גם לגבי הגרלות ה"חיש-גד הרגיל", הכל כפי שהתחייב לעשות במסגרת הסדר הפשרה. לגבי הסדרות של ה"חיש-גד האלקטרוני", מפרסם מפעל הפיס את כללי הסדרה, בין היתר, בעלוני מידע שבדוכני המכירה (נספח 4 בתגובה), באתר האינטרנט של מפעל הפיס וכן על מסכי המחשב עליהם מתבצעת ההגרלה, ונכתב בהם במפורש, כי "השתתפות במשחקונים מסדרה זו עשויה להתרחש גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו". כיתוב זה מופיע גם בכל מסך ממסכי המחשב של "החיש-גד האלקטרוני". אין על כן להבדיל בין הגרלות ה"חיש-גד הרגיל" להגרלות ה"חיש-גד האלקטרוני", בכל הקשור לנפקות הסדר הפשרה. ט. פסק הדין בתביעת מנלה חל ביחס לכל הפרסים וההגרלות שיתקיימו בעתיד. בהסדר הפשרה הוסכם, כי הוא ממצה ומסיים את כל הטענות והמחלוקות שהתעוררו בתיק, בין מפעל הפיס לבין המשתתפים בהגרלות "חיש-גד" - בעבר ובעתיד, דהיינו את עילות התביעה שעניינן בטענה שמפעל הפיס אינו מפרסם חלוקת פרסים. י. אמנם, תביעת מנלה התמקדה באי פרסום הזכייה בפרס הראשון (שכן נטען שפרס זה הוא המהותי בהחלטה על רכישת כרטיס ההשתתפות), אולם הסוגיה שנדונה ושהסתיימה באופן סופי הייתה של אי פרסום הזכיות בפרסים בכלל (כך, למשל, נאמר סעיף 2 בהחלטת אישור תביעת מנלה: "אין המשיב נוהג לפרסם את דבר הזכיה בפרסים הראשונים, או בפרסים אחרים, לאחר שהיא נחשפת בכרטיס זה או אחר, או לאחר שהיא נופלת בחלקו של הרוכש המאושר..."). מפעל הפיס בתגובתו לבקשה לאישור תביעת מנלה טען בעניין זה כי: "כך, המפעל יצטרך, לפי מנלה, לפרסם 'דו"ח זכיות' חדש בכל פעם שאיזה מן הפרסים מחולק וזאת על- מנת לעמוד בצפיות של הקונים השונים, היינו לא רק אלו המצפים לזכייה בפרס הראשון, כי אם גם של אלו המצפים לזכות בכל אחד מן הפרסים הרבים האחרים...". יא. לטענת המבקש, בתביעת מנלה לא נדונו עילות תביעה נוספות פרט להטעיה, כמו - הפרת הסכם, חוסר תום לב, רשלנות והתעשרות שלא כדין. תביעת מנלה אושרה כייצוגית בעילות של "הטעייה ואי גילוי", אך הסוגיות שעלו בה, כללו את עילות התביעה הנטענות על ידי המבקש (סעיפים 24-30 לתביעת מנלה). מעשה בית דין חל לא רק על סוגיות שנדונו בפועל בהליך הקודם או שנטענו על ידי מי מהצדדים, אלא גם על סוגיות שניתנות היו לדיון פוטנציאלי, אך נותרו ללא התייחסות עניינית, לאור אופן ניהול ההליך הקודם על ידי התובע (ע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ. יב. הסדר הפשרה נוסח בצורה רחבה כדי לכלול לא רק את הגרלות ה"חיש-גד" שבוצעו עד למועד כריתתו, אלא גם את הגרלות "חיש-גד" שיבוצעו לאחר מועד כריתתו ובהתאם לתנאיו. בלשון ההסדר אין הגבלה של הוראותיו להגרלות העבר, ויש בה הרחבה כלפי העתיד. כך, נקבע במפורש שלצדדים "אין ולא תהא...כל תביעה" וכי ההסדר חל על המשתתפים בהגרלות "שעורך הנתבע". יג. תכלית ההסדר מכוונת להחיל את הוראותיו גם על הגרלות שייערכו בעתיד. מפעל הפיס התחייב, ביחס להגרלות שיתקיימו בעתיד, ליתן מידע שיבהיר למשתתף, שיתכן שהפרס הראשון כבר חולק ועל כן יתכן שאין לו סיכויי לזכות בפרס, והכל קודם להחלטתו אם להשתתף בהגרלת סדרה מסוימת של "חיש-גד" (זאת, בנוסף למידע שהיה קיים וקיים גם היום, שסיכויי הזכייה המפורטים לגבי כל סדרה בהגרלה נכונים רק למועד תחילת מכירת הסדרה). יד. בית המשפט אישר את הסדר הפשרה בהיותו מודע לכך שהצדדים הרחיבו את היקפה של קבוצת התובעים עליה יחול הסדר הפשרה, מעבר לקבוצת התובעים שאושרה על ידו. טו. המבקש מודה בסיכומיו, כי ההחלטות בפרשת מנלה חלות על משתתפי הגרלות ה"חיש-גד" עד היום, וכי ההחלטה בפרשת מנלה יצרה השתק פלוגתא בעניין קיומה של הטעיה במכירת כרטיסי הגרלות חיש-גד מבלי להודיע שנפדו הפרסים הראשונים. עוד הוא מודה כי מפעל הפיס מנוע מושתק מלטעון שאינו מטעה בעניין זה. אחד מיסודות השתק הפלוגתא הוא זהות הצדדים (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561), על כן הקביעות בפרשת מנלה חלות ביחס למשתתפי הגרלות ה"חיש-גד" מאז. טז. הסדר הפשרה מיצה וסיים את הטענות כנגד מפעל הפיס בכל הקשור לפרסום דבר חלוקת פרסים בהגרלות ה"חיש-גד" לעבר ולעתיד. מפעל הפיס פועל כדין בקיום הגרלות ה"חיש-גד" בהתאם לכללים שנקבעו בהסדר הפשרה ואינו מטעה בקשר לחלוקת הפרסים. יז. בהסדר הפשרה התחייב מפעל הפיס להוסיף כיתוב בקשר להגרלות "חיש-גד", שלפיו "כרטיס זה עשוי להמכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו". בהחלטת אישור תביעת מנלה הבהיר בית המשפט, כי "...לו היה מפעל הפיס מבהיר לציבור רוכשי הכרטיסים, או מציין בפרסומיו השונים ובמקום בולט בגוף הכרטיס עצמו, כי על פי כללי המשחק, לא תפורסם הזכייה בפרסים הראשונים וכי מכירת הכרטיסים תמשך גם לאחר חלוקת הפרסים הראשונים - יתכן ולא ניתן היה להצביע על קיומה של הטעיה..." (סעיף 6 בהחלטה). הצדדים פעלו לפי ההנחיה הגלומה בהחלטתו של בית המשפט כאמור, כדי להסיר את הפגם שמצא בית המשפט בקיום ההגרלות. יח. בית המשפט אישר את ההבהרה, ככזו המרפאת את הפגם שבקיום הגרלות ה"חיש-גד" מבלי לגלות את דבר חלוקת הפרסים. האישור שנתן בית המשפט בפסק הדין הוא סעד צופה פני עתיד, שמשמעו שהוספת הכיתוב מונעת הטעיית הצרכנים בעניינים נושא התובענה. כ. טיבם של שינויים צופי פני עתיד, במסגרת הסדרי פשרה בתביעות ייצוגיות, שהם נועדו להסיר את הפגם הנטען במסגרת התובענה, ביחס לציבור עתידי ולאו דווקא ביחס לחברי קבוצת התובעים שבשמה הוגשה התובענה. כאשר הנתבע מיישם את הסדר הפשרה וההוראות הצופות פני עתיד שנקבעו, לא ניתן להעלות כלפיו אותן הטענות שהועלו במסגרת התובענה הייצוגית. כא. בתביעת מנלה הועלו בפני בית המשפט טענות ביחס לאי פרסום חלוקת כל הפרסים. בית המשפט דחה את הטענה שהזכייה בפרסים האחרים היא מהותית בהחלטה להשתתף בהגרלות וקבע, תוך דחיית טענת מפעל הפיס בעניין זה, כי העניין המהותי בהחלטה להשתתף בהגרלות ה"חיש-גד" הוא הזכייה בפרס הראשון. מכאן, שקיים השתק פלוגתא שאי פרסום חלוקת הפרסים האחרים בהגרלות אינם מקימים עילת תביעה כנגד מפעל הפיס. בית המשפט הכריע פוזיטיבית בנוגע לאי פרסום חלוקת הפרסים האחרים, בכך שדחה, פוזיטיבית, את טענתו של מפעל הפיס שפרסים אלה הם העניין המהותי בהשתתפות בהגרלות, ובכלל זה קבע בסעיף 6 להחלטתו, כי "אין זו אלא שמפעל הפיס לא ויתר על קביעת פרסים ראשונים בסכומים נכבדים, גם במשחקי החיש גד, על אף שהם לא נועדו 'לשנות את החיים' של הזוכה ואף אם מרבית הפרסים הם בסכומי זכיה קטנים. כך משום שהגיע למסקנה או הבין כנראה, כי ללא קביעת פרסם ראשון בסכום גבוה (אחד לפחות) בסדרה או בהגרלה מסויימת, תפחת עד מאוד מידת האטרקטיביות של אותה הגרלה והציבור יימנע מלרכוש את כרטיסי בכמויות ראויות". כב. יש לדחות את טענות המבקש, שמאחר שתביעת מנלה הוגשה בשנת 2001 אין בכוחה להקים השתק ביחס לתובענה שהוגשה בשנת 2011 ולמנוע תביעה בגין נזקים עתידיים שטרם התגבשו. טענה זו סותרת את טענת המבקש בסיכומיו, שתביעת מנלה יצרה השתק פלוגתא ביחס לקיומה של הטעייה. המבקש אינו יכול לאחוז את המקל משתי קצותיו והתנהגותו צריכה להקים נגדו השתק שיפוטי (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שכון עובדים השקעות בע"מ, ). הסדר הפשרה בתביעת מנלה סילק את הפגם שבית המשפט מצא בהתנהלותו של מפעל הפיס באי פרסום הזכייה בפרסים. על כן לאחר יישום הסכם הפשרה על ידי מפעל הפיס, לא יכולה להיות קיימת עילת תביעה כנגד מפעל הפיס בעניין זה. אין המדובר בנזק שלא היה קיים, אלא בעילת תביעה שמוצתה ואינה קיימת עוד. כג. אין ממש בטענות המבקש, כי לא הוכרעה הפלוגתא "האם תניית הפטור הרשומה בגב כרטיסי ההגרלה מרפאת ומאיינת את ההטעיה באי הגילוי בדבר הפרסים הראשונים שנפדו". אין מדובר ב"תניית פטור" אלא בהוראת גילוי שנערכה בשל הפגם שמצא בית המשפט בהתנהלות מפעל הפיס. 4. טענות המבקש לעניין ההשתק א. הגרלות החיש גד האלקטרוני, כלל לא היו קיימות בעת ההליך בעניין מנלה ותחילתן רק משנת 2005 - 4 שנים לאחר שהוגש ההליך בעניין מנלה. על כן לא יכול לחול השתק בעניינן. ב. כלל "השתק הפלוגתא" מונע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה על ידי בית המשפט בפסק דין סופי, בארבעה תנאים מצטברים: הפלוגתא היא אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התקיימה התדיינות במסגרת התובענה הראשונה ולצד המושתק ניתן יומו בבית המשפט; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה של בית המשפט, בקביעת ממצא פוזיטיבי; ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה. ג. השתק פלוגתא בענייננו, מתקיים בקשר עם הפלוגתא, האם מכירת כרטיסי הגרלות חיש גד מבלי להודיע לרוכשים אם כבר נפדו הפרסים הראשונים - מהווה הטעיה. פלוגתאות נוספות שהוכרעו בענין מנלה הן כי המשתתפים בהגרלות מפעל הפיס הם "צרכנים" ושמפעל הפיס הוא "עוסק" כמשמעם בחוק הגנת הצרכן. עם זאת נותרו פלוגתאות לדיון כדלקמן: האם עומדת לתובע ולחברי הקבוצה עילות תביעה נוספות, פרט להטעיה: הפרת הסכם, חוסר תום לב, רשלנות, התעשרות שלא כדין; האם יש משום הטעיה בהיעדר גילוי מצד מפעל הפיס באשר לזכיה בכלל הפרסים, ולא רק בהקשר של הפרסים הראשונים; האם הכיתוב המוסכם "כרטיס זה עשוי להמכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו" הרשום בגב כרטיסי ההגרלה, מאיין את ההטעיה באי הגילוי בדבר הפרסים הראשונים שנפדו. חובת הכיתוב המוסכם "כרטיס זה עשוי להמכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו" הוחרגה במפורש מתנאי הגרלת חיש גד אלקטרוני. על כן, למצער לגבי הגרלה זו קמה עילת הטעייה כנגד מפעל הפיס. ד. השתק עילה - לעניין הגרלות חיש גד אלקטרוני, לא יכולה להתקיים זהות עילות, שכן מדובר בהגרלות שבאו לעולם רק בשנת 2005, זמן רב לאחר שהוגשה התובענה בעניין מנלה ואף לאחר שהוכרעה. ה. עילות התביעה בבקשה נושא הדיון, אינן זהות לעניין מנלה. עניין מנלה הוגש בשנת 2001 ואילו התובענה שבדיון הוגשה בשנת 2011, 10 שנים מאוחר יותר. עקרון יסוד בשיטתנו הוא כי לא ניתן לתבוע בגין נזקים עתידיים, אלא רק בגין נזקים שהתגבשו עד ליום הגשת התביעה (ע"א 47/68 הופמן נ' מיכאלי לויטל, פ"ד כג(2) 52). כך בעילות נזיקיות וכך גם בעילות חוזיות (ע"א 830/86 ס.א.ר. חרושת דפנה נ' ס.א.ר. סרט אלכסון בע"מ (בפירוק מרצון), פ"ד מב(4) 805, 808), וגם בהקשר הספציפי של הליכים ייצוגיים נפסק כך (ת.א. (ת"א) 1464/05 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ, תק-מח 2007(1), 3805, 3810 (2007)). ו. מפעל הפיס מודה כי הגדרת עילות התביעה בהחלטה שאישרה את התביעה כייצוגית בעניין מנלה, תחמה אותן ב-7 שנים קודם להגשתה, דהיינו בתקופה שבין 1994-2001 [סעיף 148 לתגובה], אין לקבל את טענתה כאילו הסדר הפשרה שבא לאחר הכרעה זו, צפה פני עתיד ונועד להשתיק כל טענה עתידית וכי הגדרת הקבוצה בפשרה, רחבה מזו שהגדיר בית המשפט. ז. מפעל הפיס טען כי בעניין מנלה נקבע כי הסיבה המרכזית להשתתפות בהגרלות החיש גד היא הסיכוי לזכות בפרס הראשון ולא בפרסים האחרים. לכן, אין התובע יכול לטעון כי גם פרסים אחרים מהווים טעם להשתתפות בהגרלות, מחמת הכלל של "השתק פלוגתא". אחד התנאים לחלותו של כלל השתק הפלוגתא, הוא כי קיימת הכרעה פוזיטיבית של בית המשפט בפלוגתא הנדונה. בעניין מנלה אין קביעה פוזיטיבית כאמור, בית המשפט לא הכריע בצורה פוזיטיבית כי הפרסים האחרים אינם טעם להשתתפות בהגרלות. ח. מאז ההכרעה בעניין מנלה, ועל פי הראיות בבקשת האישור, החל מפעל הפיס במסע שיווקי למיתוג הגרלות החיש גד כנושאי פרסים צנועים שהזכייה בהם כדאית, גם אם אינה בסכומים גבוהים, תחת הכותרת "בוא'נה, זה אחלה כסף". לכן, שמאז עניין מנלה, פועל מפעל הפיס, לשדל את הציבור להשתתף בהגרלות חיש גד, גם כאשר סכומי הזכייה אינם גבוהים. על כן אפילו הייתה הפלוגתא בעניין מנלה, מהו הטעם להשתתפות בהגרלות, מושתקת, הרי שלנוכח פעולותיו של מפעל הפיס עצמו, היא נוצרה מחדש. 5. דיון א. בית המשפט בעניין מנלה אישר את התובענה בעילות לפי סעיפים 2(א)(4) ו-4(א) בחוק הגנת הצרכן תשמ"א - 1981 הקובעים: "2(א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה: ........ (4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;" "4(א) עוסק חייב לגלות לצרכן - (1) כל פגם או איכות נחותה או תכונה אחרת הידועים לו, המפחיתים באופן משמעותי מערכו של הנכס; (2) כל תכונה בנכס המחייבת החזקה או שימוש בדרך מיוחדת כדי למנוע פגיעה למשתמש בו או לאדם אחר או לנכס תוך שימוש רגיל או טיפול רגיל; (3) כל פרט מהותי לגבי נכס שקבע השר באישור ועדת הכלכלה של הכנסת; אולם תהא זו הגנה לעוסק אם הוכיח כי הפגם, האיכות או התכונה או הפרט המהותי בנכס היו ידועים לצרכן". ב. בית המשפט בהחלטת האישור, בעניין מנלה קבע כי הקבוצה היא: "כל רוכשי הכרטיסים בהגרלת חיש גד על סדרותיה השונות אשר הופצו ע"י מפעל הפיס בשבע השנים שקדמו למועד הגשת תובענה זו". ג. בתביעה בעניין מנלה הקבוצה "המוצעת" הייתה "כל מי שרכש כרטיס "חיש גד" לאחר שניתן הפרס הראשון". הסעדים שהתבקשו היו השבה, פיצוי ולחילופין סעד הצהרתי לפיו אסור למפעל הפיס לקיים את ההגרלות באופן המטעה את הציבור וכי עליו להפסיק את ההטעיה. בפרק טענות התובע שם, נטען לעילות של הטעיה, רשלנות, הפרת חובת גילוי, חוסר תום לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, מצג שווא, הפרת חובה חקוקה, ניצול הכח המונופוליסטי והתעשרות שלא כדין (ר' סעיפים 21 -28 בתביעת מנלה). ד. בהחלטה שאישרה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעניין מנלה, קבע בית המשפט, כי לא הוכחה טענת מפעל הפיס, שהציבור אינו רוכש את כרטיסי ההגרלה בשל הפרס הראשון. עוד הוא קבע: "אם ה"ריגוש" והפרסים בסכומים הקטנים הם המניעים העיקריים של הציבור, מדוע קבע מפעל הפיס פרסים ראשונים בסכומים גבוהים?...ניתן היה להסתפק במקום זאת בקביעת מספר רב יותר של פרסים בסכומים נמוכים ועל ידי כך ניתן היה להגביר את ה"התרגשות"....אין זאת אלא שמפעל הפיס לא ויתר על קביעת פרסים ראשונים בסכומים נכבדים, גם במשחקי החיש גד, על אף שהם לא נועדו "לשנות את החיים" של הזוכה ואף אם מרבית הפרסים הם בסכומי זכיה קטנים. כך משום שהגיע למסקנה או הבין כנראה, כי ללא קביעת פרס ראשון בסכום גבוה...תפחת עד מאד מידת האטרקטיביות של אותה הגרלה והציבור יימנע מלרכוש את כרטיסיה בכמויות ראויות". בהמשך קבע עוד כי: "ניתן להניח, במידה רבה מאד של סבירות, כי לא מעט מכלל הציבור רוכשי הכרטיסים, כמו המבקש, "נמשך" למשחק החיש גד, או מתפתה להשתתף בו בשל הסיכויים לזכות באחד הפרסים הראשונים בני מאות אלפי שקלים המוצעים בסדרה זו או אחרת...". ובהמשך: "הדעת נותנת כי לא מעט מרוכשי הכרטיסים, כמו המבקש, היה נמנע מרכישת כרטיס מסדרה מסוימת, לו ידע כי הפרסים הראשונים ו/או הגדולים באותה סדרה חולקו והם אינם ניתנים עוד להשגה מבחינתו...". בנסיבות אלה נקבע כי מחדל מפעל הפיס באי גילוי עובדת חלוקת הפרס הראשון הוא מחדל העלול להטעות צרכן בעניין מהותי בעסקה. בית המשפט הוסיף וציין "...לו היה מפעל הפיס מבהיר לציבור רוכשי הכרטיסים, או מציין בפרסומיו השונים ובמקום בולט בגוף הכרטיס עצמו, כי על פי כללי המשחק, לא תפורסם הזכייה בפרסים הראשונים וכי מכירת הכרטיסים תמשך גם לאחר חלוקת הפרסים הראשונים - יתכן ולא ניתן היה להצביע על קיומה של הטעיה..." ה. בעקבות ההחלטה לאישור התובענה הייצוגית בעניין מנלה הגיעו הצדדים ביום 8.2.04 להסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, ואשר מהווה מעשה בית דין. ואלה עיקרי ההסדר שאושר, הרלבנטיים לעניין שבדיון: הגדרת הקבוצה - "ההסדר יחול על כל רוכשי הכרטיסים בהגרלת חיש גד שעורך הנתבע". (הדגשה שלי -מ'נ'). קבוצה זו רחבה מהקבוצה שבהחלטת האישור. עניינו של הסדר הפשרה הוא בשניים: כיתוב עתידי (בלשון ההסכם "בכל סדרות החיש גד שיופקו לא יאוחר מתום ארבעה חודשים מאישור הסדר זה...") מובלט על גב כרטיס החיש גד, כי "כרטיס זה עשוי להימכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו", והנפקת סדרת הנחה מיוחדת של כרטיסי חיש גד שתפצה את חברי הקבוצה. ו. המבקש מסכים כי כלל "השתק הפלוגתא" מונע התדיינות נוספת בין בעלי הדין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם, בהתדיינות קודמת, והוכרעה על ידי בית המשפט בפסק דין סופי, בארבעה תנאים מצטברים: הפלוגתא היא אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; התקיימה התדיינות במסגרת התובענה הראשונה ולצד המושתק ניתן יומו בבית המשפט; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה של בית המשפט, בקביעת ממצא פוזיטיבי; ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה. ז. המבקש מסכים עוד כי בענייננו, בעקבות פסק הדין בעניין מנלה, קיים השתק פלוגתא בכל הנוגע לפלוגתא אם מכירת כרטיסי הגרלות חיש גד ,מבלי להודיע לרוכשים אם כבר נפדו הפרסים הראשונים, מהוה הטעיה. ממילא הוא מסכים כי מדובר בהסדר צופה פני עתיד שהתייחס לקבוצה פוטנציאלית עתידית קרי, לרוכשי כרטיסים להגרלות חיש גד. ח. המבקש סבור עם זאת כי נותרו פלוגתאות לדיון, והן: האם עומדת לתובע ולחברי הקבוצה עילות תביעה נוספות, פרט להטעיה: הפרת הסכם, חוסר תום לב, רשלנות, התעשרות שלא כדין; האם יש משום הטעיה בהיעדר גילוי מצד מפעל הפיס באשר לזכייה בכלל הפרסים, ולא רק בהקשר של הפרסים הראשונים; האם הכיתוב המוסכם "כרטיס זה עשוי להימכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו" הרשום בגב כרטיסי ההגרלה, מאיין את ההטעיה באי הגילוי בדבר הפרסים הראשונים שנפדו. ט. אין דעתי כדעת המבקש. כפי שפרטתי לעיל, בבקשה בעניין מנלה נטענו כל העילות הנוספות הנטענות עתה, על כן לא ניתן להעלותן בשנית. גם שאלת ההטעיה בנוגע לפרסים שאינם הפרסים הראשונים נדונה בעניין מנלה, שכן מפעל הפיס טען פוזיטיבית כי הציבור משחק במשחק החיש גד לשם זכייה בכלל ולאו דווקא בפרס הראשון. טענה זו נדונה ונדחתה לגופה, כפי שפרטתי לעיל. אני גם סבורה שמשאישר בית המשפט את הסדר הפשרה הוא סבר כי יש בו כדי לתקן את ההטעיה נושא בקשת האישור, שאם לא כן לא היה מאשר את ההסדר. על כן אין לאפשר למבקש כאן לטעון כי הכיתוב המוסכם שאושר, אינו מאיין את ההטעיה. בית המשפט גם הביע דעתו במסגרת החלטת האישור, ש"...לו היה מפעל הפיס מבהיר לציבור רוכשי הכרטיסים, או מציין בפרסומיו השונים ובמקום בולט בגוף הכרטיס עצמו, כי על פי כללי המשחק, לא תפורסם הזכייה בפרסים הראשונים וכי מכירת הכרטיסים תמשך גם לאחר חלוקת הפרסים הראשונים - יתכן ולא ניתן היה להצביע על קיומה של הטעיה..." י. זאת ועוד. אפילו הייתי קובעת כי הפלוגתאות הנוספות לא נדונו כנטען, דין טענתו המבקש להידחות נוכח ההלכה כי: "מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה..... העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת "מעשה בית דין". על צד להליך לדאוג להביא בפני בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד. העובדה, כי בעל הדין שמנגד יוצא נשכר לכאורה כתוצאה ממחדלו של המערער להעלות את טענותיו במועד, אין בה כדי להצר את תחולת ההשתק" (ר' ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.05) (להלן: "פרשת גורה"). יא. אני סבורה כי בענייננו קם גם השתק עילה. בע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (4.3.10) נפסק: "הכלל בדבר מעשה בית דין, ככל שהוא נוגע להשתק עילה, קובע כי אם תביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית משפט מוסמך - בית המשפט לא ייזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם אם היא מבוססת על עילה זהה (ראו: ע"א 823/08 חזן נ' רשות המסים - פקיד שומה נתניה, פסקה 7 ( 4.1.2009) (להלן: עניין חזן); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 29-30 (1991) (להלן: זלצמן)). כאשר צד להליך מעלה טענה בדבר השתק עילה בשל עילות תביעה זהות, המבחן לו נזקק בית המשפט חורג מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה. הוא בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים" (הדגשות שלי -מ'נ'). (ר' גם עא 735/07 צמרות חברה לבנין נ' בנק מזרחי טפחות (5.1.11) (להלן: "עניין צמרות"). אשר למבחן זהות העילות נפסק בע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 181 (2003): "מבחן "זהות העילות" בהקשר של עקרון מעשה-בית-דין זכה לפירוש רחב למדי בפסיקת בתי-המשפט. הוא מתקיים מקום ששתי התביעות מבוססות על עילות זהות בבסיסן, גם אם בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ומרכיבים נוספים שלא פורטו בתביעה הקודמת"(הדגשות שלי -מ'נ'). (ר' גם בעניין צמרות) יב. לטעמי מתקיימים בענייננו המאפיינים המקימים השתק עילה. תביעת מנלה נדונה והוכרעה. התביעה הנוכחית היא באותו עניין, ואפשר לומר כי עניינה בתמונת ראי של התביעה הקודמת, שעל כן העילה הנוכחית נדונה ונדחתה על ידי בית המשפט מנימוקים שפירט. האינטרס המוגן בשתי התביעות זהה, זכות המשתתף, בהגרלות נושא הדיון, שלא להיות מוטעה, או לדעת אילו פרסים שולמו. גם התשתית העובדתית זהה, שכן מדובר בהגרלות שנדונו בעניין מנלה ובפרסים שאין מפרסמים את תשלומם. אין בניואנסים שמוסיף המבקש בתביעתו הנוכחית כדי להביא למסקנה שמדובר בעילות שונות על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה. אינני מקבלת את טענת המבקש כי אין השתק נוכח העיקרון שלא ניתן לתבוע בגין נזקים עתידיים, אלא רק בגין נזקים שהתגבשו עד ליום הגשת התביעה הן בעילות נזיקיות הן בעילות חוזיות. בענייננו הוכרעה המחלוקת בעניין מנלה, ובהסדר הפשרה הוסכם על מנגנון שיאיין את עילת התביעה לעתיד. על כן אין מדובר בעניין של נזקים עתידיים נוכח המחלוקת שהוכרעה. יג. אני סבורה כי גם בעניין החיש גד האלקטרוני, שלגביו נטענת אותה עילת הטעיה, בכך שאין מפרסמים את הזכיות, קם השתק זה. זאת נוכח הדמיון שבין צורות ההגרלה, שלא הוכחש, ומכיוון שהעניין נכנס בגדר הפירוש הרחב שניתן למונח "עילה" בהקשר של מעשה בית דין. המבקש טען כי מכיוון שבתוכנית החיש גד האלקטרוני, לא נקבעה החובה להוסיף את הכיתוב המוסכם בהסדר הפשרה, הרי שעומדת לו עילת ההטעיה. אני סבורה כי לעניין עילה זו, של אי פרסום הזכיות בפרסים השונים, אין כל רלבנטיות לקיומו או לאי קיומו של הכיתוב המוסכם בהסדר הפשרה, אף שמנספח 4 לתגובה עולה לכאורה כי הכיתוב נעשה גם במשחק האלקטרוני. הטעם הוא שהתביעה שלפניי אינה נוגעת לפרס הראשון. יד. בפרשת גורה התייחס בית המשפט לרציונל של הכלל של מעשה בית דין: "בבסיס הכלל של מעשה בית דין ניצב רעיון סופיות הדיון שהצדקה לו נעוצה בשני שיקולים עיקריים. האחד מגלם את האינטרס הציבורי בסופיות הדיון המשפטי. האינטרס הציבורי אינו אלא מכנה משותף לשיקולים שונים: הקלת העומס המוטל על בית המשפט, הקטנת עלויות ההתדיינות של המערכת השיפוטית ושמירה על יוקרתה של המערכת השיפוטית העשויה להישחק באם יתאפשר לבעל דין לחזור פעם אחר פעם לאולמות בתי המשפט עד אשר יצליח להשיג את מבוקשו. השיקול השני, עניינו בבעלי הדין עצמם. לבעל הדין אינטרס מובהק שלא יוטרד בשנית בשל עילה או פלוגתא בה התדיין בעבר בפני בית המשפט. כך, לא יצטרך בעל הדין לשמור על ראיותיו ולא לחשוש כי בעתיד נכון לו מאבק משפטי נוסף, המצריך השקעת משאבים רבים, בעניין זהה לזה שכבר הוכרע בעבר (להרחבה ראו: נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (תשנ"א, 1991) 15-12)". בעניין ע"א 10688/02 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (9.12.08) נדונה השאלה אם דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית מהווה מעשה בית דין ושם נפסק כי היא אינה מהווה מעשה בית דין, אך חרף זאת לבית המשפט שיקול דעת אם לסלק תביעה ייצוגית על הסף בשל טיבו של הליך התובענה הייצוגית:   "ודוק, לבית המשפט נתון הכח, מטבע ברייתו, לסלק על הסף תביעה, מקום ששוכנע כי הגשתה איננה אלא שימוש לרעה בהליך משפטי, או הטרדה בלתי נסבלת של הצד שכנגד [ר' ע"א 8/74 שי ואורלי לייזרוביץ נ' גבריאל לייזרוביץ, פ"ד כח (2) 436, בעמ' 439 מול האותיות ב'-ד' וכן ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בעמ' 400 סע' 321].  לאותה תוצאה עצמה, ניתן להגיע גם תוך שימוש בעקרון-העל הקבוע בסע' 39 לחוק החוזים, המחייב לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, לענין שימוש בזכות הנובעת מחוזה. חובה זו הורחבה מכח הוראת סע' 61(ב) לחוק החוזים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם בבחינת חוזה, ובכלל זה בכל הנוגע להפעלת כוחות משפטיים - דיוניים על ידי בעל דין [ר' רע"א 305/80 שילה ואח' נ' רצקובסקי ואח', פ"ד לה (3) 449, בג"צ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד לז (2) 1 וכן בג"צ 7852/98 ערוצי זהב ושות' ואח' נ' שרת התקשורת ואח', פ"ד נג (5) 423].....  משוכה מקדמית זו, שיש להציב בפני המבקש, מטעמים של חשש לשימוש לרעה בהליכי בית המשפט, יש לה חשיבות כפולה ומכופלת ככל שעסקינן בבקשות לאישור תביעות כתובענות ייצוגיות, וזאת דווקא בשל כך שלא קם מעשה בית-דין בענין זה לגבי כל אחד מן התובעים הייצוגיים הפוטנציאליים בקבוצה, וכבר נפסק כי תביעה ייצוגית היא כלי רב עוצמה, אשר אם לא ייעשה בו שימוש זהיר ומאוזן, עלול שכרו לצאת בהפסדו [ר' רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' א. זילברשץ ואח', פ"ד מט (5) 774, בעמ' 785 מול האותיות ד'-ו'].... משהתמודד הנתבע בהצלחה עם בקשה לאישור בסוגיה מסויימת, אין הצדקה לחשוף אותו פעם נוספת, ואולי פעמים רבות נוספות, לאותה התמודדות, על כל ההשלכות הכרוכות בכך, מבחינתו, אלא אם כן קיים הבדל ממשי ומשמעותי בין הבקשה לאישור שנדחתה בעבר ובין הבקשה הנוספת. בהעדר טעם ממשי ומשמעותי כזה, יש לראות בבקשה הנוספת הטרדה חוזרת של הנתבע שאין לסובלה" (הדגשות שלי - מ'נ').              נוכח הפסיקה האמורה נראה לי כי דין הבקשה שלפניי להידחות גם מהטעמים שעומדים בבסיסו של כלל ההשתק בשל מעשה בית דין, וגם נוכח טיבה המיוחד של התובענה הייצוגית. משנדון העניין והוכרע, ומשנקבע מנגנון שיסיר את עילת התביעה אין לאפשר למבקש לפתוח מחדש את העניין. טו. מעבר לדרוש אציין כי המבקש לא טען לחוסר זהות הצדדים לצורך קיומו של מעשה בית דין בהיבט של השתק עילה והשתק פלוגתא. נוכח הגדרת הקבוצה בהסדר הפשרה, נראה כי מדובר אכן באותם צדדים. טז. עם זאת ולמען הזהירות אציין, שאפילו אין מדובר באותם צדדים יש להסיק בענייננו קיומה של קרבה משפטית שכמוה כצדדים זהים. בעניין צמרות נדון עניין הקרבה המשפטית לצורך מעשה בית דין ושם נפסק: "אף ש"בדרך כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק... בעל דין זהה לענין זה הוא גם מי שעומד ביחסי קרבה משפטית (Privity) עם בעל דין, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת" (ענין סקורניק, בעמ' 32-33). "קרבה משפטית" לצורך מעשה בית דין מתקיימת כאשר קיימת קרבה עניינית הדוקה בין בעלי דין בשני ההליכים העומדים באותו צד של המיתרס, כנגד בעל דין משותף לשני ההליכים (ענין צוריאנו, בעמ' 681; ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בנין ופיתוח בע"מ, פ"ד נה(4) 18, 24 (2001); ענין פוליבה, פסקה 35; ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 23 (לא פורסם, 21.2.2007); זלצמן, בעמ' 377). "קרבה משפטית" כאמור עשויה להיווצר, בין היתר, כתוצאה מקשרים משפחתיים, מסחריים, או מכוח זיקה משותפת לענין כספי משותף. המבחן לכך הוא האם מצויים שיקולים של מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של בעל דין בהליך נוכחי למעמדו של בעל דין בהליך הקודם, וקשירתו לתוצאותיו". (הדגשות שלי - מ'נ'). בע"א 9647/05 פוליבה בע"מ נ'.מדינת ישראל (22.7.07) נפסק באותו עניין: "התפישה המודרנית מעניקה למונח "קרבה משפטית" (privity) משמעות רחבה הכוללת גם מצבים שבהם משום "קרבת העניין" של צד זר להליך לעניינו של אחד מבעלי הדין ביחס לנושא ההתדיינות, יש להשוות את מעמדו, מטעמים שבמדיניות משפטית ומשיקולי צדק, לזה של בעל דין, לצורך החלתו של הכלל בדבר השתק פלוגתא (ראו נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 378-376 (1991) (להלן: זלצמן); מיכאל בן יאיר "הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם" ספר יצחק כהן 302 (1989); ראו גם ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 32-33 (1976); ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נח(5) 511 (2004)). הסטייה מן התנאי בדבר זהות הצדדים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט על פי נסיבותיו הפרטניות של המקרה שבפניו. בבוחנו שאלה זו ישקול בית המשפט, האם בהחלת השתק פלוגתא במקרים כאמור עלול להיגרם אי-צדק והאם המבקש להחיל את ההשתק עושה זאת בתום לב (רע"א 6830/00  ברנוביץ נ' תאומים (לא פורסם, 1.7.03))" (הדגשות שלי - מ'נ'). נראה לי שבענייננו קיימת קרבה משפטית בין הקבוצה בעניין מנלה לבין המבקש והקבוצה הנטענת לפניי. מדובר באותן הגרלות ובאותן טענות, שעיקרן אי פרסום הזכיות באופן שרוכשי כרטיסי ההגרלה אינם יכולים לאמוד את סיכויי זכייתם. תובענה ייצוגית מטבע ברייתה יוצרת קרבה משפטית בין התובע לבין כל הקבוצה המיוצגת וצופה לעיתים פני עתיד לקבוצה פוטנציאלית (כמו בענייננו), על כן מתבקש להסיק ביתר קלות קיומה של קרבה משפטית. כמו כן יש בענייננו ובעניין מנלה זיקה לעניין כספי משותף, קרי - סיכויי הזכייה בהגרלות נושא הדיון. אני גם סבורה כי בענייננו קיימים שיקולים של מדיניות משפטית המצדיקים לקשור את המבקש כאן והקבוצה הנטענת עם תוצאות פסק דין מנלה: בית המשפט בעניין מנלה דן בטענה הנוגעת לפרסים הראשונים, אגב פסילת הטענה כי הפרסים האחרים מהותיים. בעקבות החלטתו הגיעו הצדדים להסדר פשרה, צופה פני עתיד, שקבע כיצד יש לפעול על מנת לתקן את ההטעיה הנטענת. מפעל הפיס פעל בהתאמה. סוף דבר טענות המשיב כי יש לדחות את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית על הסף עקב קיומו של מעשה בית דין מתקבלות. הבקשה לאישור התובענה הייצוגית - נדחית על הסף. אני מחייבת את המבקש לשאת בהוצאות המשיב ובשכר טרחת בא כוחו בסכום של 45,000 ₪ (כולל מע"מ).תביעה ייצוגית