זקיפת תשלומים

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זקיפת תשלומים: העובדות הנתבעים (להלן: "אליהו", "עזרא", וביחד - "הנתבעים") ניהלו חשבונות אחדים (להלן: "החשבונות הפרטיים") בבנק התובע (להלן: "הבנק"). נוסף על כך, ערבו הנתבעים לחיוביהן של חברות אחדות, ובהן: דיור ופיתוח חברה לבניין בע"מ; הוד אביב בע"מ (בפירוק); בנייני מרכז אלכסנדר בע"מ (להלן: "החברות"). בחשבונות הפרטיים ובחשבונות החברות נצברו יתרות חובה. ביום 26.1.04 נחתם הסכם בין הבנק לבין הנתבעים והחברות (נספח 5 לתצהיר הגב' סגל מטעם הבנק; להלן: "ההסכם"). הסכם זה נועד להסדיר את פירעון חובות הנתבעים והחברות לבנק. כלל החובות פורטו במבוא להסכם. כמו כן, פורטו בו הבטוחות שנמסרו לבנק להבטחת פירעון חובות החברות (לרבות: ערבויות אישיות של הנתבעים ושעבודים שונים כגון משכנתה; משכון; שעבוד שוטף). הנתבעים הצהירו בהסכם כי בדקו את היתרות בחשבונותיהם ובחשבונות החברות ומצאו אותן נכונות ואין - ולא יהיו - להם טענות הקשורות, בין היתר, לחובות ולערבויות (סעיף 2 וסעיף 3 להסכם). כאמור, נועד ההסכם להסדיר את פירעון החובות. סכומם הכולל של חובות אלה היה כ-73 מיליון ₪: כ-6 מיליון ₪ חובם של הנתבעים וכ-67 מיליון ₪ חובן של החברות (והכל - ליום 12.11.00, כאמור בסעיף 2 להסכם). התניות המרכזיות שבהסכם הן אלה: תנית תשלום: הנתבעים והחברות ישלמו לבנק (שלא מתוך הנכסים המשועבדים לבנק) סכום השווה בשקלים ל-4,600,000 דולר ארה"ב (לפי השער היציג), בצירוף ריבית בשיעור של ליבור +1% לשנה, בשבעה תשלומים, בסכומים ובמועדים שנקבעו. אחרון התשלומים נועד להתבצע עד ליום 26.1.07 (לאמור: 36 חודשים לאחר כריתת ההסכם. סעיף 6 להסכם); תנית זקיפה: "התשלומים שיבוצעו על פי סעיפים קטנים 6.1 עד 6.7 לעיל יזקפו על חשבון החובות כלפי הבנק בחשבונות אלי קחטן ועזרא קחטן ועל חשבון ערבותם לבנק לחובות חייבים אחרים, בחלקים שווים. אם תיוותר לאחר פירעון החובות בחשבונות אלי קחטן ועזרא קחטן יתרה, יתרה זו תיזקף לכיסוי חובות מי מיחידי החייבים על פי הודעת אלי ועזרא קחטן". (סעיף 6 סיפא להסכם). תנית ויתור: הוויתור הוא דו-שלבי: תחילה, עם ביצוע התשלומים שבסעיפים 6.2 ו-6.3 להסכם, יוותר הבנק על התחייבות הנתבעים והחברות לשעבד לו בטוחות בקשר לפרוייקט עזריאל 16 ועזריאל 20 (סעיף 16 להסכם). לאחר מכן, עם תשלום סכום השווה לתמורת מימוש כל הנכסים המשועבדים, בניכוי הוצאות המימוש ותשלומי החובה, יוותר הבנק על גביית יתרת חובות הנתבעים והחברות. תשלום אחרון זה נועד להצטבר על תשלום הסכום של 4,600,000 דולר הנ"ל (סעיף 8 להסכם). ההסכם כלל אף סנקציות למקרה שיופר על ידי החברות או הנתבעים (ראו סעיף 14 להסכם). הנתבעים אישרו כי יוצגו בכל מהלך המו"מ והחתימה על ידי עו"ד ורו"ח מטעמם (ראו סעיף 20 להסכם) ואף אישרו את נכונות הנתונים העובדתיים והמספריים שבהסכם (סעיף 3 להסכם). עו"ד אלון קלמנסון היה בא כוחם של הנתבעים והחברות אותה עת, ייצג אותם במהלך המו"מ וכריתת ההסכם (עמ' 7 שורות 14 ו-29 ועמ' 14 שורות 12 - 16 לפרוטוקול) ופעל למימוש הנכסים המשועבדים (סעיף 11 להסכם). לאחר כריתת ההסכם הופקדו בבנק סכומים אלה: ביום 29.4.04 - סכום של 2,299,500 ₪ לחשבונו הפרטי של אליהו; ביום 29.4.04 - סכום של 2,299,000 ₪ לחשבונו הפרטי של עזרא; ביום 9.9.04 - סכום של 2,700,000 ₪ לחשבונו הפרטי של אליהו; ביום 23.9.04 - סכום של 894,000 ₪ לחשבונו הפרטי של אליהו; ביום 29.1.07 - סכום של 188,770 ₪ לחשבונו הפרטי של אליהו; ביום 28.1.08 - סכום של 210,000 ₪ לחשבונו הפרטי של אליהו; ביום 28.1.08 - סכום של 210,000 ₪ לחשבון המשותף של הנתבעים ולחשבונו הפרטי של אליהו. אין חולק כי ארבעת הסכומים הראשונים הועברו על ידי עו"ד קלמנסון, מחשבון נאמנות שניהל עבור הנתבעים והופקדו בחשבונותיהם הפרטיים בבנק, כאמור לעיל (ראו נספחים ז - ט לתצהירי הנתבעים וכן עדות עו"ד קלמנסון בעמ' 13 שורות 17 - 19 לפרוטוקול). לאחר הפקדת הסכומים הנזכרים, נהג בהם הבנק כדלקמן: ביום 2.5.04 העביר הבנק סכום של 1,149,750 ₪ מחשבונו הפרטי של אליהו לחשבון חברת מרכז העיר אשדוד ק.א. בע"מ (להלן: "מרכז העיר"); ביום 2.5.04 העביר הבנק סכום של 1,149,750 ₪ מחשבונו הפרטי של עזרא לחשבון חברת מרכז העיר; ביום 20.9.04 העביר הבנק סכום של 1,350,000 ₪ מחשבונו הפרטי של אליהו לחשבון חברת מרכז העיר; ביום 20.9.04 העביר הבנק סכום של 675,000 ₪ מחשבונו הפרטי של אליהו לחשבונו של עזרא; ביום 26.9.04 העביר הבנק סכום של 447,000 ₪ מחשבונו הפרטי של אליהו לחשבון חברת מרכז העיר; ביום 26.9.04 העביר הבנק סכום של 223,500 ₪ מחשבונו הפרטי של אליהו לחשבונו של עזרא; יתר הסכומים שהופקדו (בשנים 2007 - 2008) נותרו בחשבונות הפרטיים שבהם הופקדו. העברת הכספים (בשנת 2004) נעשתה על פי הוראה מאת אגף אשראים מיוחדים בבנק (ראו נספחים 9 ו-12 לתצהיר הגב' סגל), בלא שהנתבעים נתבקשו לחתום על מסמך כלשהו. חרף מחלוקת שהייתה בנושא זה בעבר בין בעלי הדין, כולי עלמא לא פליגי בהאידנא כי הנתבעים לא ערבו לחיוביה של מרכז העיר. הבנק הודה בעובדה זו (לה טענו הנתבעים מבראשית, כבר בתצהיר התומך בבקשת הרשות להתגונן שהגישו ואשר היה לכתב הגנה) בישיבת ההוכחות מיום 21.12.11 (עמ' 18 שורות 11 - 12 לפרוטוקול). הנתבעים שילמו לבנק סכום הנופל מזה שהתחייבו בהסכם לשלמו. במכתבו מיום 15.8.04, התרה הבנק בנתבעים בכך שהם אינם מקיימים את ההסכם והודיע כי אם לא תתוקן ההפרה (לאמור: ביצוע תשלום נוסף בסכום השווה למיליון דולר) - יעמיד הבנק לפירעון מיידי את מלוא חובות הנתבעים והחברות (נספח 6 לתצהיר הגב' סגל). בעקבות המכתב שילמו הנתבעים לבנק סכום של 2,700,000 ₪ נוספים (שווה ערך ל-598,500 דולר לערך). ביום 14.2.05 שלח הבנק אל הנתבעים מכתב נוסף שבו הודיע כי הנתבעים לא שילמו את הסכומים כמוסכם בהסכם חרף המכתב הקודם ובכך הפרו את ההסכם. על כן, דרש הבנק מן הנתבעים לשלם את מלוא חובם בחשבונותיהם (נספח 14 לתצהיר הגב' סגל). הנתבעים לא השיבו למכתב זה או לקודמו. בתחילת שנת 2008 נוהל מו"מ בין הנתבעים והחברות לבין הבנק בניסיון להסדיר את פירעון יתרת חובותיהם לבנק. מו"מ זה העלה חרס. ביום 2.4.08 הודיע ב"כ הבנק לב"כ (דאז) של הנתבעים והחברות, בכתב, כי המו"מ תם, כי הבנק רואה עצמו משוחרר מכל הסכמה שנתן בעבר לנתבעים או לחברות וכי בכוונת הבנק לנקוט צעדים משפטיים לגביית המגיע לו (נספח 15 לתצהיר הגב' סגל). ביום 11.6.08 הגיש הבנק את התביעה דנן נגד הנתבעים. התביעה הוגשה לפי סדר-דין מקוצר. הבנק דרש מן הנתבעים את פירעון חובותיהם בחשבונות הפרטיים (בסכום כולל של כ-7,500,000 ₪). מסגרת הדיון הנתבעים ביקשו וקיבלו רשות להתגונן כלפי התובענה (ראו החלטת כב' השופט א' זמיר בבש"א (מחוזי ת"א) 14042/08 מיום 8.9.09). טענות ההגנה שהעלו הנתבעים היו אלה: הבנק העביר שלא כדין ובהעדר הרשאה כספים מחשבונותיהם הפרטיים אל חשבון חברת מרכז העיר (לו לא ערבו הנתבעים) וכן אלמלא עשה כך - היו החובות שבחשבונות הפרטיים נפרעים בשלמות. הבנק הגיש כתב תשובה שבו כפר בטענת העדר ההרשאה ובטענת העדר הערבות לחברת מרכז העיר. בישיבות קדם המשפט הוחלפו תצהירי גילוי מסמכים והבנק איפשר לב"כ הנתבעים עיון במסמכים שונים שבחזקת הבנק. משלא נסתייע הסדר בין הצדדים, הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הבנק (מאת הגב' סגל) ומטעם הנתבעים (על ידי אליהו ועזרא). כל מצהיר צירף לתצהירו שלל מסמכים ונוסף על כך, הגישו הצדדים מוצגים גם במהלך החקירות. הבנק ביקש לזמן את עו"ד קלמנסון כעד מטעמו, במטרה להבהיר את מקור הכספים שהופקדו, כאמור בפסקה 5 לעיל, בחשבונות הנתבעים ובקשתו נענתה. קוימה לפניי ישיבת הוכחות שבה נחקרו שלושת המצהירים וכן עו"ד קלמנסון. בסיום הדיון, הצעתי לצדדים לפסוק בדרך של פשרה תוך העמדת סכומי רצפה ותקרה. אולם, הבנק לא אבה לילך בדרך זו. על כן, הוגשו סיכומי ב"כ הצדדים ובאה שעת ההכרעה. תיחום יריעת המחלוקת מלכתחילה, נפלגו הצדדים בשאלה כלום ערבו הנתבעים לחיובי מרכז העיר. מחלוקת זו הייתה לאבן פינה בבקשת הרשות להתגונן. חרף האמור בהסכם (כאילו ערבו הנתבעים גם לחיובי מרכז העיר), עמדו הנתבעים על כך שערבות מעין זו לא הייתה ולא נבראה. הם ביקשו לייסד את הגנתם בין השאר על טענה זו ועל הפועל היוצא (לשיטתם) הימנה: אם לא ערבו לחיובי מרכז העיר ועל אף זאת העביר הבנק כספים מחשבונותיהם אל חשבון מרכז העיר - הרי שעשה כן שלא כדין ויש להשיב אל חשבונותיהם את הסכומים שנגרעו מהם; ואם אמנם כך יהא - זיכוי חשבונות הנתבעים יביא לידי תוצאה אחת: פירעון חובותיהם בחשבונות אלה ודחיית התביעה. בלא להתייחס, לפי שעה, לפועל היוצא מכך שהנתבעים לא ערבו לחיובי מרכז העיר - הסכים (ומוטב לומר: נאלץ) הבנק להודות במהלך ישיבת ההוכחות הן בכך שהנתבעים לא ערבו לחיובי מרכז העיר והן בכך שהעברת הכספים מחשבונותיהם לחשבון מרכז העיר הייתה מוטעית (ראו עמ' 18 שורות 11 - 12 לפרוטוקול). סוגיית (אי) קיומה של הערבות האמורה, שהועלתה אל שולחן הדיונים על ידי הנתבעים - שוב אינה טעונה הכרעה לפי שהבנק הודה בנכונותה ולא נעלם הימני כי בכתב התביעה טען הבנק לקיומה של ערבות כאמור (בלא שטענה זו היוותה חלק מעילת התביעה. ראו סעיף 9 לכתב התביעה). טענה אחרת שהועלתה במהלך הדיון אך אינה נדרשת להכרעה, נסבה על מקור הכספים שהפקידו הנתבעים בחשבונותיהם. עמדת הבנק היא כי לפי ההסכם, היה על הנתבעים לשלם סכום השווה ל-4,600,000 דולר, מכספים "חפשיים", היינו: שלא מתוך הנכסים המשועבדים לבנק כפי שפורטו בהסכם (ראו סעיף 6 רישא להסכם). דא עקא, חלק מן הסכומים שהפקידו הנתבעים בחשבונותיהם, נבעו ממכירת שניים מן הנכסים המשועבדים, לאמור: הזכויות במגרשים ברחוב עזריאל 16 ו-20 רמת גן. אין חולק על כך שעו"ד קלמנסון פעל למכירת זכויות אלה ולהעברת תמורתן לחשבונות הפרטיים בבנק (ראו מכתביו ת/2 ו-ת/3. ראו גם טפסי ההפקדה נספחים ז - ט לתצהירי הנתבעים). על כן סבור הבנק שלא היה מקום לזכות את החשבונות הפרטיים בסכום כלשהו מן הסכומים שמקורם במכר הזכויות. הנתבעים התנגדו לעצם העלאת הטענה מפי הבנק, בהיותה חורגת מחזית המריבה: לא זו בלבד שהבנק לא העלה כל טענה מעין זו בכתב התביעה או בתצהיר העדות הראשית, אלא שהתנהגות הבנק ממועד הפקדת הכספים (חודש אפריל 2004) ואילך מצביעה על כך שהסכים לזקוף מחצית מן הסכומים לזכות החשבונות הפרטיים על אף שמקור הכספים היה נהיר לבנק בזמן אמת (כפי שאישרה הגב' סגל בעדותה בעמ' 19 שורות 23 - 26 לפרוטוקול). אני סבור שיש ממש בטענת הנתבעים בדבר ניסיון הבנק להרחיב את החזית בעצם העלאת הטענה שלא היה מקום לזקיפת חלק כלשהו מן הסכומים שהופקדו בחודש אפריל וספטמבר 2004 לזכות מי מן הנתבעים. מקומה של טענה זו היה בכתב התביעה, שכן יש בה כדי להשפיע על גובה החוב שבחשבונות. העלאת הטענה במועד הייתה מאפשרת לנתבעים להתמודד עימה כדבעי. הבנק אינו יכול אפוא להישמע בטענה שנוכח מקור הכספים שהופקדו בחודשים אפריל וספטמבר 2004, לא היה הוא חייב לזכות את חשבונות הנתבעים בכל הסכומים שזיכה אותם. הפלוגתאות לאחר העיון בחומר, שמיעת הראיות ולימוד טענותיהם ההדדיות של הצדדים בסיכומיהם, עולות לדיון הפלוגתאות הבאות: מהי משמעות תנית הזקיפה (סעיף 6 סיפא להסכם)? מהי תוצאת זקיפתם של סכומי כסף לזכות חיובי מרכז העיר (קרי: לחשבון שלא נערב)? על מנת לסבר את האוזן, אבהיר כבר כאן כי דין התביעה להתקבל במלואה. למניעת הכברת מלל מיותר, אציין כי ההדגשות במובאות השונות לעיל ולהלן, הן שלי. דיון והכרעה הפלוגתא הראשונה: משמעות תנית הזקיפה המתווה הנורמטיבי: פרשנות חוזה (עסקי) המחלוקת דנן נסבה על פרשנותה של תניה חוזית. מהם כלי העבודה אשר יסייעו בידי הפרשן לאתר את כוונתם של בעלי החוזה בנוגע לתניה? זה לא מכבר תוקן (בין היתר) סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") והוחלף בנוסח הבא: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". מטרתו של התיקון הייתה לקבוע כללי פרשנות שיבטיחו את מעמדן העדיף של ההסכמות שהיו בין הצדדים לפני כריתתו של החוזה ויגבירו על ידי כך את הוודאות המשפטית (ראו דברי הסבר להצעת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2) (כללי פרשנות חוזה), התש"ע - 2010, ה"ח הכנסת 198). על פי הנוסח דהאידנא, לשון החוזה היא כלי פרשני מן המעלה הראשונה (עמ"ש (י-ם) 11451-06-10 פלונית נ' פלוני ושלושה אח', ניתן ביום 9.3.2011, פורסם במאגר נבו), אך אין היא חזות הכל. התיקון ביקש (בלא הצלחה) למתן את דיני פרשנות החוזה שנקבעו בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265 (1995), ובדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 11.5.06, פורסם במאגר נבו. התיקון לא הביא לשינוי אמיתי במצב המשפטי שנהג ערב חקיקתו (ראו רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, ניתן ביום 26.2.12, פורסם במאגר נבו; להלן: "פרשת המל"ל נ' סהר"). בע"א 1194/09 נתיבי איילון בע"מ נ' עיריית חולון, בפסקה 25, ניתן ביום 16.2.2011, פורסם במאגר נבו, קבע בית המשפט העליון כי: "נקודת המוצא לפרשנותו של כל טקסט היא לשונו, והיא התוחמת את גבולות הפרשנות. אולם בבוא בית המשפט לפרש חוזה, אין הוא יכול להסתפק במילותיו, אלא עליו להידרש גם לנסיבות החיצוניות המלוות אותו, ולבחון, לאורן, מה היה אומד דעתם האמיתי של הצדדים במועד כריתת החוזה, עת שרצונותיהם נפגשו (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2006) פסק דינו של השופט א' ריבלין). שני מקורות אלה - לשונו של החוזה והנסיבות החיצוניות האופפות את כריתתו 'קבילים הם ... המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה בקיום תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת בחינה מוקדמת אם לשון החוזה היא ברורה, אם לאו' (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום, פ"ד מט(2) 265, 313 (1995))." לא נס אפוא לחה של השאלה כיצד מתחקה בית המשפט אחר אומד הדעת המשותף של הצדדים. כללי הפרשנות העיקריים של חוזה, הרלוונטיים לסכסוך הנדון, הם אלה: ככל טקסט משפטי אחר, יש לפרש חוזה בשיטת הפרשנות התכליתית. ביישומה לפירוש חוזים, קובעת תורת הפרשנות התכליתית כי יש לתת לחוזה מובן המגשים באופן הטוב ביותר את תכליתו (א' ברק פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה (2001) 112). תכלית החוזה, כתכליתו של כל טקסט משפטי, מורכבת מתכלית סובייקטיבית ומתכלית אובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית של החוזה היא כוונתם האמיתית המשותפת של הצדדים. התכלית האמורה מתגלה לאחר איתור אומד דעתם של הצדדים. אומד הדעת משמעו המטרות, היעדים, האינטרסים והתכניות אשר הצדדים ביקשו להגשים במשותף (ע"א 4629/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265, 311 (1995). ראו גם ע"א 3299/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש בע"מ, ניתן ביום 4.9.11, פורסם במאגר נבו). אומד הדעת נלמד משני מקורות: לשון החוזה ונסיבות העניין. שני המקורות נבחנים במקביל ובצוותא חדא (ע"א 2850/08 Check Point Software Technologies Ltd. נ' בוגנר, ניתן ביום 5.7.10, פורסם במאגר נבו). עם זאת - קיימא לן חזקה פרשנית ניתנת לסתירה: "פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה - עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית" (פרשת המל"ל נ' סהר; ראו באשר לתכלית הסובייקטיבית גם ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, ניתן ביום 23.2.10, פורסם במאגר נבו; ע"א 6055/04 לנדאו נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, ניתן ביום 12.7.06, פורסם במאגר נבו; ע"א 5597/90 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס בע"מ, פ"ד מז (3) 212, 217 (1993). להלן: "פרשת כהן נ' סי. בי. אס")). בהתחקות אחר אומד הדעת יש להשקיף על החוזה כולו כיחידה אחת ולבחון את הקשרים שבין הוראותיו השונות (ע"א 623/10 כהן נ' אטיה, ניתן ביום 21.3.12, פורסם במאגר נבו). התנהגותם של צדדים לחוזה לאחר כריתתו מהווה כלי פרשני חשוב. היא יכולה ללמד הן על כוונת הצדדים בזמן אמת (ע"א 1164/10 עזבון המנוח יצחק מן ז"ל נ' יצחק גולדנצוייג מפרק א.ב.ס הולדינגס בע"מ, ניתן ביום 30.5.11, פורסם במאגר נבו) והן על האופן שבו הצדדים הבינו את תניותיו. זאת ועוד. אם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת, שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה (ראו ע"א 3352/07 בנק הפועלים בע"מ נ' הורש, ניתן ביום 7.12.09, פורסם במאגר נבו; ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא, ניתן ביום 10.6.08, פורסם במאגר נבו; ע"א 2381/06 אי. אס. אי. יעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח תקווה בע"מ, ניתן ביום 12.7.10, פורסם במאגר נבו; להלן: "פרשת אי. אס. אי."); תכליתו של הסכם מסחרי מכוונת למימוש מטרה עסקית. עליה להגשים היגיון, סבירות ויעילות כלכלית-מסחרית (פרשת כהן נ' סי.בי.אס., בעמ' 219; ע"א 7765/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' נוף הכינרת בינוי ופיתוח בע"מ, ניתן ביום 8.9.03, פורסם במאגר נבו; ע"א 4077/04 אופטיקנה האופטיסטור הראשון בישראל בע"מ נ' גירון שכירות בע"מ, ניתן ביום 11.7.05, פורסם במאגר נבו; ע"א 8817/02 קליר כימיקלים שווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמון ז"ל, ניתן ביום 27.3.08, פורסם במאגר נבו; ע"א 8566/06 אמריקר שירותי ניהול וייעוץ (1987) בע"מ נ' מליבו - ישראל בע"מ, ניתן ביום 8.11.09, פורסם במאגר נבו; פרשת אי. אס. אי.). בחינתם של אלה יוצאת מן ההנחה שהתנהגותם של הצדדים למשא ומתן שהבשיל להסכם הינה התנהגות רציונאלית. משמע, נקודת המוצא היא שכל צד לעסקה מסחרית מעוניין למקסם את רווחתו; הוא לא ייטול חלק בעסקה אם הוא צופה שרווחתו תקטן (פרשת אמריקר; ג' שלו דיני חוזים החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 426 - 427 (2005)). יש להימנע מפירוש חוזה המוביל לתוצאה אבסורדית, או המטיל על הצד לחוזה התחייבות בלתי סבירה (ע"א 72/78 מינהל מקרקעי ישראל נ' ראב, פ"ד לב (3) 785, 789 (1978); ע"א 270/86 רגובי נ' תנובה, פ"ד מה (1) 620, 632 (1990)). הוא הדין לפירוש המעניק לצד זכות שבנסיבות אינה סבירה. חוזה הניתן לפירושים שונים, יש לפרשו לחובת הצד שהייתה לו עדיפות בעיצוב תנאיו. כלל זה, שהיה ידוע בעבר ככלל הפרשנות נגד המנסח, קבוע כיום בסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים. כפי שנקבע בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 22.3.11, פורסם במאגר נבו, "השאלה שראויה להישאל ... אינה מי ניסח את הטקסט אלא מיהו בעל השליטה על תוכנו". מן הדין אל הצדדים במוקד הדיון ניצבת תנית הזקיפה שלשונה הובא לעיל. בקליפת אגוז, טענת הבנק היא כי תנית הזקיפה נועדה לגרום לכך שכל סכום המופקד לחשבון הנתבעים, יחולק לשניים: מחציתו האחת - תיזקף לזכות החשבונות הפרטיים; מחציתו האחרת - תיזקף לפירעון חובות הנתבעים כערבים (ובמילים אחרות: לזכות חשבונות החברות). בדרך זו, הסכום הכולל שיש לשלמו לפי סעיף 6 להסכם יביא לפירעון חובם הפרטי של הנתבעים ולצמצום חובם כערבים לחברות. מנגד, סבורים הנתבעים כי תנית הזקיפה נועדה לגרום לכך שכל סכום שהופקד לחשבון הפרטי של מי מן הנתבעים, יחולק לשניים: מחציתו האחת - תיזקף לזכות החשבון הפרטי שאליו הופקד הסכום; מחציתו האחרת - תיזקף לזכות חשבונו הפרטי של הנתבע האחר. הווי אומר: הכספים נועדו להיות מחולקים בחלקים שווים בין אליהו לבין עזרא ולפרוע את חובותיהם הפרטיים. עם תום פירעון חובות אלה, תיזקף היתרה בחשבונות הפרטיים (ככל שתישאר) לפירעון חובות החברות (טיעון אחרון זה עולה מבין השיטין ולא במפורש מפי הנתבעים). עמדת הנתבעים במחלוקת הפרשנית היא זו: ראשית, "הואיל והפיסקה משתמשת שלוש פעמים ב 'ו' החיבור, לגבי שלושה חשבונות נפרדים (עזרא, אלי, חשבון ערבות לחייבים אחרים), והפסיק מגיע לאחר שלושת 'ווי החיבור' כאמור ורק אז אומר, בחלקים שווים, הרי שלא ניתן לקבוע כגרסת הבנק, כי המילים כאמור מתייחסות רק לשני שלישים משלושת חלקי המשפט שחוברו ב'וו החיבור'" (סעיף 38 לסיכומי הנתבעים); שנית, שמירה על שיוויון בין הנתבעים היא מחויבת המציאות. "ברור כי האחים פועלים יחדיו וכי אין מקום להעדיף את זה על פני רעהו. בנסיבות אלו, המילים 'בחלקים שווים' סביר יותר והגיוני יותר כי יחולו על החלוקה בין האחים לבין עצמם ולא כלפי חוץ" (סעיף 40 לסיכומי הנתבעים); שלישית, יש לפרש ההסכם לחובת הבנק, הן משום שהבנק ניסח את ההסכם והן משום שהבנק הוא הצד החזק. הראיות שבאו לפניי מלמדות על כך שמשמעותה של תנית הזקיפה היא זו: סכומי הכסף שיופקדו לחשבון מי מן הנתבעים יחולקו לשני חלקים שווים: המחצית האחת תיזקף על חשבון החוב הקיים בחשבונותיהם הפרטיים של הנתבעים בבנק; המחצית השנייה תיזקף על חשבון ערבותם של הנתבעים לחייבים אחרים (לאמור: החברות). כל זאת - החל מן ההפקדה הראשונה ועד אשר תיפרע מלוא יתרת החובה בחשבונות הפרטיים. לאחר מכן, ככל שתישאר יתרת זכות בחשבונותיהם הפרטיים של הנתבעים - תיזקף היא לכיסוי חוב של מי מן החברות, על פי בחירת הנתבעים. משמעותה האמורה של תנית הזקיפה מעוגנת הן בלשון התניה, הן בתכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של ההסכם והן בהתנהגות הצדדים לאחר הכריתה. היא אף נלמדת מהשוואת טיוטת ההסכם לנוסחו הסופי. תניית הזקיפה דנה, כזכור, בשתי קבוצות של חייבים: האחת - קבוצת הנתבעים, אשר חבריה הם אליהו ועזרא. מקור חיוביהם של השניים לבנק הוא כפול: (א) בגין החשבונות הפרטיים שניהלו בבנק (ראו למשל המבוא להסכם שם צויין כי "יחידי החייבים ניהלו ומנהלים בסניף לב דיזנגוף ובסניף מרכזי ... חשבונות אחדים ...". ראו גם נספחים 1 - 3 לתצהיר הגב' סגל, מהם עולה כי הנתבעים ניהלו שלושה חשבונות: אחד המשותף לשניהם ואחד לכל אחד מהם בנפרד); (ב) בגין ערבותם לחיובי החברות. השנייה - קבוצת החייבים האחרים. כוונת הדברים היא לחברות וכן לחברת מרכז העיר, שניהלו חשבונות (עסקיים) בבנק. לכל אחת משתי קבוצות החייבים היו חובות כלפי הבנק. על כך ניתן ללמוד מן המבוא להסכם, אשר מפרט את חובו של כל אחד מן החייבים (נכון ליום 12.11.00) ומציין את תכליתו של ההסכם והיא: הסדר חובות הנתבעים והחברות. כזכור, בגדרי ההסכם הודו הנתבעים בקיומם של חובות ואלה אינם במחלוקת. הסדרת חובות הנתבעים והחברות נועדה להתבצע במספר אופנים: הן בהפקדת סכומי כסף והן במימוש בטוחות שניתנו לבנק בעבר. בכל הנוגע למימוש בטוחות, מינו הנתבעים, בהסכמת הבנק, את בא כוחם (בעת ההיא) עו"ד קלמנסון לשם ביצוע הפעולות הנדרשות (ראו סעיף 11 להסכם). אשר להפקדת סכומי הכסף, מדברת תניית הזקיפה על זקיפת הסכומים שעל הנתבעים לשלם, לשני חלקים שווים: מחד גיסא - על חשבון חובותיהם הפרטיים של הנתבעים ומאידך גיסא - על חשבון החובות הנובעים מערבותם של הנתבעים לחייבים אחרים. עמדתי האמורה לעיל נסמכת על טעמים עיקריים אלה: (א) לשון התניה: אילו התכוון מאן דהוא לחלק הכספים בין אליהו לבין עזרא בלבד, הרי שהיה ממקם את המילים "בחלקים שווים" מייד לאחר ציון שמותיהם של הנתבעים, ולא לאחר ציון שתי קבוצות החייבים. מיקום הדיבור "בחלקים שווים" בתוך המשפט, תומך אפוא בפרשנות המייחסת לצדדים כוונה לשמור על שוויון בחלוקת הכספים בין כל אחת מן הקבוצות ולא בין כל אחד מיחידי הקבוצות (קרי “inter familia”). הנתבעים לא ביארו כל טעם שבגינו יש להתעלם מן הקביעה בתנית הזקיפה שלפיה זו תיעשה גם "[ו]על חשבון ערבותם (של הנתבעים. מ' י') לבנק לחובות חייבים אחרים". הנתבעים מבקשים למחוק מן התניה מילים מפורשות המופיעות בה. כזאת אין לעשות, לפי שתהא בכך התערבות פסולה בתוכן ההסכם ובעצם - יצירת הסכם חדש עבור הצדדים, הסכם אשר אינו משקף את רצון שניהם. יתר על כן. תנא דמסייע לפרשנות ההסכם בכלל ותנית הזקיפה בפרט יימצא למעיין בטיוטת ההסכם נ/1. תנית הזקיפה שהופיעה בסעיף 6 סיפא לנ/1 קבעה כדלקמן: "התשלומים שיבוצעו על פי סעיפים 6.1, 6.4 ו-6.5 לעיל ייזקפו על חשבון החובות כלפי הבנק בחשבונות של אלי קחטן ועזרא קחטן, בחלקים שווים. אם תיוותר לאחר פירעון החובות בחשבונות אלי קחטן ועזרא קחטן יתרה, יתרה זו תיזקף לכיסוי חובות כלפי הבנק בחשבונות חברת דיור מעולה בבנק" משמעות הדברים היא כי במהלך המו"מ התכוונו הצדדים שהכספים שיופקדו לחשבונות מי מן הנתבעים ייזקפו לכיסוי חובות שניהם לבנק, בחלקים שווים. אולם, כוונה זו פשטה צורה עם חלוף העיתים: עם כריתת ההסכם (ככל הנראה נוכח שינוי תניות אחרות בו), סברו הצדדים לשנות את תנית הזקיפה, כך שהכספים שיופקדו בחשבונות הפרטיים יחולקו לשני חלקים שווים: המחצית האחת - לפירעון חובותיהם הפרטיים של הנתבעים; המחצית האחרת - לפירעון חובותיהם כערבים. הנתבעים התעלמו מן הנתון העובדתי החשוב בדבר שינויי הלשון, התורם לשליפת הכוונה הסובייקטיבית המשותפת. אילו סברו שאין לדבר כל השפעה שהיא, היו הנתבעים נותנים לכך ביטוי כלשהו (בתצהירי עדותם הראשית או בסיכומיהם) ולמצער היו טוענים כי השינוי בניסוחה של תנית הזקיפה, אינו גורר מסקנה פרשנית כלשהי. שתיקתם בעניין זה - רועמת אפוא. (ב) מהות ההסכם: כזכור, עניין לנו בהסכם שנועד להביא לפירעון חלק מן החובות שחבו הנתבעים והחברות לבנק, תוך ויתור על חלקם האחר. איש מן הצדדים לא העיד על אודות תכליתו הסובייקטיבית של ההסכם, אלא שדומה כי אין צורך בראיות רבות בנושא ספציפי זה. אחרי ככלות הכל מדובר בהסכם מסחרי שנועד להשיג מטרה כלכלית: פירעון חובות, תוך התניית ויתור על חלק מן החובות בתשלום חלקם האחר. התכלית בדבר הפירעון הושגה בשני אופנים: תשלום כספים ומימוש בטוחות. בכל הנוגע לתשלום כספים - כוונת הצדדים הייתה שהנתבעים ישלמו כספים ממקורות פרטיים (שאינם משועבדים לבנק, לאמור: "יביאו כספים מהבית"). על כן, הדעת נותנת שכספים אלה יפרעו את שתי משפחות החובות שחבו הנתבעים לבנק: אלה שבחשבונות הפרטיים וכן אלה הנובעים מערבות. באופן זה מצטמצם אמנם גם היקף חובן של החברות, אלא שתוצאה זו אינה mala per se ובוודאי שאינה mala prohibita. היפוכו של דבר. (ג) ההתנהגות לאחר הכריתה: הנתבעים ידעו בזמן אמת כיצד נהג הבנק בכספים שהופקדו. ידיעתם זו נובעת, לכל הפחות, מן המכתבים ששלח הבנק אליהם בראשית שנת 2005 (נספח 14 לתצהיר הגב' סגל). עם זאת - לא מיחו הנתבעים לפני הבנק (בזמן אמת) באשר לאופן שבו נהג בכספים שהופקדו, ללמדך שהסכינו עם מעשי הבנק, לפי שמעשים אלה תאמו את הבנת הנתבעים לגבי תוכן ההסכמות שבינם לבינו (ולמצער - יצרו מצג כאילו פעולות הזקיפה נעשו על ידי הבנק בהתאם למוסכם. השוו ע"א 8453/09 קרן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, ניתן ביום 2.1.12, פורסם במאגר נבו). זאת ועוד. מעיון בבקשת הרשות להתגונן שהגישו הנתבעים בבש"א (מחוזי ת"א) 14042/08 מסתבר כי הנתבעים הפקידו בחשבונותיהם הפרטיים סכום של 8,193,000 ₪ (נכון ליום 23.9.04), בה בשעה שחובותיהם הפרטיים עמדו אותה עת על סכום של 7,600,000 ₪ לערך. אמור מעתה: הנתבעים ידעו בחודש ספטמבר 2004 כי לא זו בלבד שחובותיהם הפרטיים נפרעו עד תום (לשיטתם), אלא אף שאמורה להיוותר בחשבונותיהם יתרת זכות בסכום של כ-600,000 ₪. (ראו סעיפים 10.6 -10.7 לבקשת הרשות להתגונן). מנגד, הסכימו הנתבעים להוסיף ולהפקיד בשנים 2007 - 2008 סכום של 608,770 ₪ לחשבונותיהם הפרטיים (שכאמור לא רק אופסו זה מכבר, אלא אף הייתה בהם יתרת זכות בסכום של כ-600,000 ₪, לשיטת הנתבעים). הפקדת כספים נוספים לחשבונות פרטיים אלה של הנתבעים מצביעה על כך שהללו ידעו אל-נכון כי חובם שבחשבונות הפרטיים לא נפרע במלואו, נוכח פיצול ההפקדות וזקיפת מחציתן לפירעון חובות הנובעים מערבויות. אמור מעתה: גם התנהגות הנתבעים בזמן אמת מצביעה על כוונתם (הסובייקטיבית) באשר למשמעות תנית הזקיפה וכוונתם זו עולה בקנה אחד עם כוונתו הסובייקטיבית של הבנק (הנלמדת, למשל, מהתנהגותו במועד הפקדת הכספים. יוטעם כי הנתבעים לא ניסו להסביר תמיהה זו, בדבר תשלום סכום הגבוה ב-1.2 מיליון ₪ לערך מסכום החוב בחשבונות הפרטיים ואף הימנעות זו עומדת לרועץ על דרכם. בשולי הדברים אציין כי אין מקום, בנסיבות, לקבל את טענת הנתבעים על אודות פרשנות ההסכם לרעת מנסחו (הבנק). זאת ראשית מן הטעם שכלל הפרשנות האמור הוא כלל של סוף הדרך, שעה שניתן לפרש חוזה באופנים סבירים שונים, מה שאין כן בענייננו. שנית, אין כל ראייה לפניי כאילו הבנק שלט בלעדית על תוכן ההסכם (ויודגש כי אין עסקינן בחוזה "סטנדרטי" דוגמת תנאי ניהול חשבון). בין הצדדים הוחלפו טיוטות (ראו למשל נ/1), ומצינו שינויי ניסוח משמעותיים בין טיוטה זו לבין ההסכם. הנתבעים לא טענו כי שינויים אלה הוכתבו להם על ידי הבנק ומכאן מסקנתי כי שינויי הנוסח היו פרי הסכמה הדדית, לא תכתיב. לדעתי, מסקנת השליטה בתוכן נלמדת מן הנסיבות האופפות כל חוזה וחוזה; לעיתים די במבט חטוף בחוזה על מנת ללמוד הימנו על זהות השולט בתוכנו ולעיתים נדרשות ראיות לאישוש הקביעה כי צד זה או אחר שלט בתוכן החוזה. הנתבעים זכו לייצוג משפטי וחשבונאי במהלך ניהול המו"מ לכריתת ההסכם (ראו סעיף 20 להסכם) ולא שמעתי מפיהם כי בנסיבות העניין, היו הם בנחיתות כלשהי מול הבנק. הנתבעים ביקשו לטעון כי הבנק לא היה רשאי למשוך כספים מחשבונותיהם ולהעבירם לזכות חשבונו של מאן דהוא. טענתם זו גלומה בדבריהם כאילו "איש לא הסמיך את הבנק לשלוח ידו לחשבונות הנתבעים וליטול מהם כספים. הבנק גם אינו מצביע על זכות כאמור גם לא בהסכם להלן. מדובר בשליחת יד לקניינו של אדם והדבר אינו מוסבר ואינו מבוסס" (סעיף 4 סיפא לסיכומי הנתבעים). אף כאן איני מקבל את עמדת הנתבעים. ניתן, לטעמי, לגלות שתי פנים בתנית הזקיפה: הפן האחד - מהותי. הוא מורה מי ייהנה מן הכספים שיופקדו; הפן האחר - דיוני. הוא קובע כיצד תוגשם הנאה זו מן הכספים, בהתאם למועד שבו עסקינן. אבהיר את דבריי: בשלב הראשון כל סכום המופקד לחשבונו הפרטי של מי מן הנתבעים, מחולק כאמור לשני ראשים (זקיפה על חשבון החובות הפרטיים וזקיפה על חשבון חובות הערבות). בשלב זה, מעשה הזקיפה אינו טעון פעולה נוספת כלשהי מצד מי מן הנתבעים. הזקיפה נעשית על ידי הבנק בהתאם לתנית הזקיפה. כך, למשל, אין מקום וצורך לפנות אל מי מן הנתבעים על מנת לקבל את הסכמתו להוצאת חלק מן הכספים מחשבונו והעברתם לזכות חשבונות אחרים בהתאם למוסכם, שכן נושא זה של הזקיפה, הוסדר מפורשות בהסכם בכלל ובתנית הזקיפה בפרט. אכן, במצב העניינים הרגיל, שעה שלקוח מבקש להורות לבנק להעביר כספים מחשבונו לזכות חשבון אחר, מקובל להחתים את הלקוח על מסמך מתאים המהווה אסמכתא לפעולה. בשלב הראשון מבין השניים, האסמכתא הנדרשת מצויה בדלת אמות תנית הזקיפה ולמעשה - אין לנתבעים כל זכות להורות לבנק כיצד לזקוף את הסכומים שהופקדו לחשבונותיהם. השלב השני נדון בסיפא לתנית הזקיפה, שזו לשונה: "אם תיוותר לאחר פירעון החובות בחשבונות אלי קחטן ועזרא קחטן יתרה, יתרה זו תיזקף לכיסוי חובות מי מיחידי החייבים על פי הודעת אלי ועזרא קחטן". בשלב זה, לאחר פירעון כל החובות הפרטיים (וחלק מן החובות הנערבים), נתון בידי הנתבעים הכוח להורות לבנק מה יעשה ביתרת כספים ולזכות מי (מן החברות) יש לזוקפם. כאן נדרשת פעולה אקטיבית של הנתבעים וממילא ברור שנדרשת הוראה מפיהם (מה שאין כן בשלב הראשון). יתר על כן: הסיפא לתנית הזקיפה מלמדת על הרישא; היינו: הסיפא העניקה מפורשות לנתבעים את הכוח להורות על זהות הנהנה ואילו ברישא - לא ניתן בידיהם כוח זה. ממילא מתחייבת המסקנה כי הרישא והסיפא נבדלות זו מזו, בכוונת מכוון. ברישא - פעולת הזקיפה אינה תלויה בהוראה (נוספת) מצד הנתבעים; בסיפא - בכוחם ליתן הוראה בדבר הזקיפה. הווי אומר: הבנק אינו נדרש לפנות אל מי מן הנתבעים ולבקש הוראות כיצד לפעול בכספים שהופקדו. ההסכם הסדיר נושא זה. לסיכום חלק זה, הדן במשמעות תנית הזקיפה: הפן המהותי של תנית הזקיפה תכליתו להביא למצב שבו כספים שיופקדו לחשבונותיהם הפרטיים של הנתבעים, ישמשו הן לזיכוי חובותיהם בחשבונות הפרטיים והן לזיכוי חובותיהם בגין ערבויות. כל הפקדה משרתת את שני סוגי חובות אלה, 50% לכל אחד. תכלית הפן הדיוני של תנית הזקיפה היא זו: בשלב הראשון, שבו עדיין לא נפרע מלוא החוב בחשבונות הפרטיים, תיעשה זקיפת התקבולים באופן "אוטומטי", היינו: בלא צורך בהוראה נוספת מצד הנתבעים. הוראתם בעניין זה ניתנה בהסכם. בשלב השני, ממועד פירעון החובות הפרטיים, בכוחם של הנתבעים להורות למי תועבר יתרת הכספים (ככל שתהא כזו). הפלוגתא השניה: נפקות הזקיפה השגויה סעיף 50 לחוק החוזים, העוסק בזקיפת תשלומים, קובע כדלקמן: "סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות זאת" (הוראה דומה מצינו בסעיף 58 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א - 2011). הוראה זו מעניקה לחייב את הכוח לייחס את תשלומו לחיוב מסוים אחד מבין אחדים שהוא חייב לנושה. ככל שהחייב לא מימש כוח זה, עובר הוא אל הנושה (ראו למשל רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג (4) 804, 810 (1999)). ההוראה הנדונה אינה קוגנטית. ככלל, בדומה למרבית הוראות חוק החוזים, בעלי חוזה רשאים להתנות על כוח הזקיפה של החייב או של הנושה. כזכור, זקף הבנק מחצית מן הסכומים שהפקידו הנתבעים, על חשבון חיוביהם כערבים לחובות מרכז העיר. הנתבעים טענו כי מעולם לא ערבו לחובות מרכז העיר. הבנק כפר בטענה זו אך במהלך ישיבת ההוכחות חזר בו מכפירתו והסכים שהנתבעים אכן לא ערבו לחיובי מרכז העיר. השאלה הדרושה עתה ליבון נסבה על תוצאת הזקיפה. עמדת הנתבעים היא כי בהעדר ערבות לחיובי מרכז העיר הבנק היה חייב לזכות רק את חשבונותיהם הפרטיים בכל הסכומים שהופקדו ולא היה רשאי להעביר כל סכום שהוא לפירעון חיובי מרכז העיר (באין ערבות לחיובים אלה). לעומתם, סבור הבנק כי אין כל חשיבות לשאלה אם זקף מחצית מן הסכומים לפירעון חיובי הנתבעים כערבים למרכז העיר, או כערבים לחיובי אחת מן החברות. טעמו של דבר הוא שהנתבעים הסכימו לזקיפת המחצית לשם פירעון חובותיהם כערבים, ומה לי אם ערבותם היא לחברה זו או לחברה אחרת. אציין כי אין חולק כי הסכום הכולל שהפקידו הנתבעים בחשבונותיהם הפרטיים (8,801,770 ₪) גבוה מסכום חובותיהם בחשבונות אלה (בעת ההיא). נפקות הזקיפה השגויה היא ברורה: אם ייקבע שהיה על הבנק לזקוף את מלוא הסכומים שהפקידו הנתבעים בחשבונותיהם הפרטיים לפירעון חובות אלה בלבד - כי אז דין התביעה להידחות; מנגד - אם ייקבע שהזקיפה השגויה אינה מועילה, בנסיבות, לנתבעים - כי אז דין התביעה להתקבל. נראית לי עמדת הבנק מעמדת הנתבעים. הנתבעים מבקשים לבסס את גישתם על מניעות מצד הבנק מלטעון שיכול היה לזקוף את הכספים לחיובי הנתבעים בגין ערבותם לחברה אחרת (ולא לחיובים בגין הערבות למרכז העיר), שכן בפועל לא זו בלבד שהבנק לא ביטל את הזקיפה שנעשתה, אלא שהבנק לא טען בכתב התביעה כי היה זכאי (רעיונית) לזקוף את הכספים לפירעון חיובים הנובעים מערבויות של הנתבעים לחברות. הנתבעים הוסיפו וטענו כי שינוי זהות הנהנה מן הזקיפה, לאחר ביצועה, סותר הן את הדין והן את ההסכם, מה גם שמחמת אי-הצגת כתב ערבות החתום בידי הנתבעים, לא הוכח כי הללו אכן ערבו לחיובי מאן דהוא. מבחינה עובדתית נכון הוא שהבנק לא הציג לראייה כתב ערבות כלשהו החתום בידי הנתבעים. אולם, בניגוד לנתבעים, אני סבור כי לא היה עליו להציג כתב ערבות כלשהו. הטעם לכך הוא שההסכם מציין מפורשות את דבר ערבותם של הנתבעים לחיובי החברות. מכאן - שהבנק הוכיח כדבעי את דבר קיומן של ערבויות, ומשלא כפרו בכך הנתבעים - לא בכתב הגנתם ולא בתצהירי עדותם הראשית - שוב אין הם רשאים להישמע בטענה זו במסגרת סיכומיהם. אני סבור כי זקיפת מחצית מן הסכומים שהפקידו הנתבעים בחשבונותיהם הפרטים, לכיסוי חיובי הנתבעים הנובעים מערבות, נעשתה כראוי (למצער רעיונית). הנתבעים נתנו את הסכמתם לזקיפת מחצית (ולא כל) מן הסכומים לפירעון חובותיהם הפרטיים. כך אמנם נהג הבנק. הדעת נותנת שאילו היה מי מבעלי החוזה נותן דעתו (ex ante) לאפשרות של זקיפה שגויה קרי: זקיפה לפירעון חוב ערבות שאינו קיים, תחת זקיפה לפירעון חוב ערבות קיים, לא הייתה עולה אפשרות אחרת פרט להעברת הזקיפה השגויה לפירעון חוב הערבות הקיים; איש לא היה סבור כי תיקונה של הזקיפה השגויה ייעשה באמצעות זקיפה לחשבון הפרטי ולא על חשבון ערבויות קיימות. תיקון שכזה משמעו "הפקרת" החיובים הנובעים מערבות והעדפת פירעון החוב הפרטי, שעה שאחת מתכליות ההסכם היא זקיפת כספים לפירעון שתי משפחות החובות. זקיפה מלאה לפירעון החיובים בחשבונות הפרטיים בלבד חותרת אפוא תחת אושיות ההסכם ואין להשלים עם גישה זו. טעם נוסף המצטרף לכך הוא זה: אין חולק שהנתבעים לא ערבו לחיובי מרכז העיר ועל כן לא היה מקום לזקוף מחצית מן הסכומים לפירעון חיובי הנתבעים כערבים למרכז העיר. אולם מנגד, לא זו בלבד שהנתבעים ערבו לחיובי החברות ואלה לא נפרעו במלואם (לאמור: הנתבעים לא קיימו את מחויבותם), אלא שהנתבעים לא נדרשו ל"פירעון כפול": הם לא נדרשו (ודומה כי אף לא יידרשו בעתיד) לפרוע הן את חיובי מרכז העיר והן את חיובי החברות. בנסיבות אלה, הנתבעים כלל לא ניזוקו מכך שחלק מן הכספים נזקף לזכות חיוביה של מרכז העיר (ויודגש כי הבנק נכון להכיר בזקיפה השגויה ולהעביר את כספיה על חשבון פירעון חובות הנתבעים כערבים לחברות, וזוהי למעשה הזקיפה הרעיונית). בכל מקרה, הנתבעים נדרשו לפרוע רק את החובות שנותרו בחשבונותיהם הפרטיים, לא את חיוביהם הנובעים מערבות לאחרים (והחברות במשמע). מה להם אפוא כי ילינו? יתר על כן. מסופקני אם רשאים הנתבעים להישמע בטענה שכל הכספים שהפקידו לחשבונותיהם הפרטיים צריכים להיזקף לפירעון החובות בחשבונות אלה בלבד. הנתבעים לא טענו - ובעצם, אינם יכולים לטעון ברצינות - כי קיימו את ההסכם ככתבו וכלשונו: הם התחייבו לשלם לבנק סכום השווה ל- 4,600,000$, ולא שילמו אפילו מחציתו וגם התשלומים ששילמו - היו באיחור מן המוסכם. בנסיבות העניין, וכל עוד לא שילמו הנתבעים את הסכום אותו התחייבו לשלם, אין הם רשאים לטעון כי מעשי הבנק (בזוקפו סכומי כסף לזכות חשבון מרכז העיר) לא היו כשורה. לפני שיבקשו מן הבנק ליטול קיסם מבין שיניו - עליהם ליטול קורה מבין עיניהם. התוצאה מן הטעמים דלעיל אני סבור כי יש לקבל התביעה. אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובע את הסכומים הנתבעים, כאמור בסעיף 22 לכתב התביעה. ב"כ הבנק יגיש פסיקתא מתאימה לחתימתי. הנתבעים יישאו בשכ"ט ב"כ הבנק בסכום של 50,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ואילך, עד יום התשלום המלא בפועל וכן בהוצאות המשפט, לרבות אגרת משפט, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ואילך, עד יום התשלום המלא בפועל. נוסף על כך, נפסקו ביום 8.9.09, הוצאות במסגרת ההחלטה בבש"א 14042/08 (בסכום של 10,000 ₪ + מע"מ) ותשלומן נועד להיות על פי תוצאת המשפט. זכות הזקיפה