האם לבית משפט השלום סמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה ? הפסיקה בעניין זה ברורה ועקבית, ולפיה מדובר ב"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי-המשפט ולא ב"תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) רישא, כך שהסמכות בעניין זה נתונה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט. מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זיקת הנאה סמכות עניינית: בפניי המרצת פתיחה שעניינה מקרקעין ביישוב כפר ביל"ו (ה"פ 34374-02-10, להלן: "המרצת הפתיחה"). רקע המבקשת, גב' חוה פישמן, היא בעלת משק מס' 15 בכפר ביל"ו (להלן: "המבקשת"). המשיבה, גב' ליביה (לידיה) פפר, היא בעלת המשק השכן, משק מס' 14 (להלן: "המשיבה"). בין הצדדים נתגלע סכסוך שעניינו הדרך העוברת בין שני המשקים (להלן: "הדרך"). זאת, שעה שהמבקשת ביקשה להתקין על חשבונה שער חשמלי אשר לטענתה ימנע כניסת זרים לדרך זו (להלן: "השער"), תוך שמירת זכויות המעבר של המשיבה בדרך (בכוונת המבקשת לתת למשיבה שלט רחוק להפעלת השער החשמלי). המקרקעין שעליהם שוכנים שני המשקים (חלקות 39 (המבקשת) ו-38 (המשיבה) בגוש 4755), כמו גם הדרך עצמה, נמצאים בבעלות הקרן הקיימת לישראל ומנוהלים על-ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). המקרקעין מוחכרים ל"חקלאי כפר ביל"ו - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ" (להלן: "האגודה החקלאית") ב"חוזה משבצת" המתחדש מדי מספר שנים. למבקשת ולמשיבה, שהן חברות האגודה החקלאית, זכויות של בעלות רשות במקרקעין. יצוין כי לטענת המבקשת חלק מן הדרך עובר בגבולות המקרקעין שברשותה וחלקה האחר עובר בגבולות המקרקעין שברשות המשיבה, כאשר קיימות מספר גרסאות של מפות מצביות, שבכל אחת מהן מתוארת הדרך במידה מעט שונה, לעתים כעוברת יותר במקרקעי המבקשת ולעתים כעוברת יותר במקרקעי המשיבה. בהמרצת הפתיחה התבקש בית-המשפט ליתן שלושה סעדים: פסק-הדין המצהיר כי המקרקעין שעליהם שוכן משק המבקשת הינם בעלי זיקת הנאה ביחס לדרך, אשר תוכנה הוא "זכות דרך באופן שבו המקרקעין זכאים למעבר של כלי רכב מכל הסוגים והולכי רגל". יצוין, כאמור, כי מדובר בזיקה לטובת מקרקעין אשר לפי הטענה נרכשה מכוח שנים לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). צו מניעה קבוע, האוסר על המשיבה ומי מטעמה למנוע ו/או להפריע את זכות המעבר של המבקשת ומי מטעמה בדרך. צו מניעה קבוע, האוסר על המשיבה ומי מטעמה למנוע ו/או להפריע למבקשת להתקין ולהפעיל את השער. המשיבה הכחישה בכתב תשובתה את קיומה של זיקת הנאה למקרקעין שברשות המבקשת ביחס למקרקעין שברשותה. בד בבד הגישה המשיבה תביעה לסילוק-יד נגד המבקשת (ת"א 6580-04-10), ושתי התובענות אוחדו בהחלטתו של כבוד סגן-הנשיא, השופט י' לוי, מיום 20.6.10. בקדם-המשפט הראשון שהתקיים בפניי ביום 11.10.10 קבעתי כי הואיל ומדובר בבקשה להצהרה על קיומה של זיקת הנאה, הרי שיש לצרף את המינהל ואת האגודה החקלאית כנתבעים בשתי התובענות ולקבל את עמדתם. כמו כן קבעתי כי צירופם של שני גורמים אלה יסייע בהגדרת גבולות המשקים. בהתאם לכך הגישו הצדדים כתבי-טענות מתוקנים. שאלת הסמכות העניינית ביום 20.1.11 הוגשה תגובת המינהל ובה בקשה להימחק מן ההליך. המינהל טען בתגובתו כי הואיל ואינו מתערב בסכסוך בין הצדדים, ומאחר ואינו נדרש במקרה זה לשאלת הזכאות לרישום זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור, הרי שיש למחקו מן ההליך. עוד טען המינהל כי בכל הקשור לקבלת מידע על גבולות המשקים אין צורך לצרפו כצד ואף לא כ"משיב פורמאלי" וכי ניתן להשיג את המידע הדרוש - ככל שיש לגביו מחלוקת כלשהי - בדרכים אחרות. עוד יצוין כי האגודה החקלאית הגישה כתב הגנה קצר, שבו ציינה כי אף לה אין עניין בסכסוך, כי היא תקבל כל החלטה של בית-המשפט בעניין זה וכי בהתאם לכך היא מבקשת להימחק מן ההליך. בעקבות תגובה זו של המינהל - כמו גם הדברים שנאמרו בהחלטתי בדיון ביום 11.10.10 - הוריתי לצדדים להגיש את תגובותיהם בשאלת סמכותו של בית-משפט זה להצהיר על קיומה של זיקת הנאה במקרקעין. המבקשת טענה בתגובתה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי שאלת קיומה של זיקת הנאה כזכות קניינית הניתנת לרישום כלל אינה עומדת על הפרק בתובענה זו, הואיל ומדובר במקרקעי ציבור ובצדדים שהם בעלי רשות בלבד במקרקעין. אשר לשאלת הסמכות העניינית טענה המבקשת כי המבחן לקביעת סמכותו העניינית של בית-המשפט הינו מבחן הסעד ולא מבחן העילה, כאשר הסעד הקובע לעניין זה הינו הסעד המהותי המבוקש על-ידי התובעים, להבדיל מניסוחם הפורמאלי של הסעדים המבוקשים בכתב-התביעה. עוד טענה המבקשת כי הסעד המהותי המבוקש על ידיה הינו הסעד השלישי מבין שלושת הסעדים שפורטו לעיל, היינו הסעד הקשור בהתקנת השער. כן טענה המבקשת כי לצורך כך יידרש בית-המשפט, כאמור, לשאלת קיומה של זיקת הנאה במקרקעין כזכות אובליגטורית-חוזית ולא כזכות קניינית הניתנת לרישום. בנסיבות אלה טענה המבקשת כי לבית-משפט זה סמכות נגררת לפי סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי-המשפט"), להכריע בשאלת קיומה של זיקת הנאה, ככל שהדבר יידרש לצורך ההכרעה בסעד המהותי הנ"ל שעניינו, כאמור, התקנת השער. המבקשת הוסיפה וטענה כי אף אם הסעד המהותי או היחידי שהיה מבוקש על ידה היה הצהרה על קיומה של זיקת הנאה, הרי שהסמכות העניינית הייתה נתונה גם כן לבית-משפט זה. בהקשר זה הבהירה המבקשת כי גדר המחלוקת הינו בשאלה אם מדובר ב"תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" - שאז נתונה הסמכות העניינית לבית-משפט זה מכוח סעיף 51(א)(3) רישא לחוק בתי-המשפט; או ב"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין", כאמור בסעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי-המשפט - שאז נתונה הסמכות לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט. המבקשת טענה כי בעניין זה קיימת מחלוקת בפסיקה, והביאה מספר פסקי-דין התומכים לכאורה בגישתה כי הסמכות העניינית בנוגע להצהרה על קיומה של זיקת הנאה נתונה לבית-משפט זה. זאת, בנימוק העיקרי כי זיקת הנאה, קרי "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם" (סעיף 1 לחוק המקרקעין), הינה שאלה של שימוש במקרקעין. כמו כן הפנתה המבקשת לדבריו של כבוד השופט א' ריבלין (כתוארו אז) ברע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49, 52 (2003), לפיהם: במאמר מוסגר אחזור על דברים הנכונים לענייננו, ואשר כבר נאמרו על-ידי בית-משפט זה בכמה פסקי-דין בהם נדרש לשאלת תיחום הסמכות העניינית בקשר לתביעות בענייני מקרקעין (ראו: ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, בעמ' 13; ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, בעמ' 757; רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי). נראה כי ככלל, נגרע מכוחם של הכללים התוחמים את סמכותם של בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי בענייני מקרקעין. המשיבה, מצידה, טענה כי הסמכות העניינית בנוגע להמרצת הפתיחה נתונה לבית-המשפט המחוזי. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובפסיקה שהובאה על-ידי המבקשת הגעתי לכלל דעה כי הסמכות העניינית בנוגע להמרצת הפתיחה נתונה לבית-המשפט המחוזי. אדון אפוא בשתי טענותיה החלופיות של המבקשת - הטענה כי לפי מבחן הסעד המהותי סוגיית זיקת ההנאה מהווה במקרה זה אך שאלה שבגררא; ולחילופין הטענה כי לבית-משפט זה סמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה במקרקעין. מבחן הסעד - שאלה שבגררא מקובלת עלי גישתה העקרונית של המבקשת, לפיה המבחן לקביעת סמכותו העניינית של בית-המשפט הינו מבחן הסעד ולא מבחן העילה (ע"א 22/77 טובי ואח' נ' רפאלי ואח', פ"ד לא(3) 561 (1977)), כאשר הסעד הקובע לעניין זה הינו הסעד המהותי המבוקש על-ידי התובעים ולא ניסוחו הפורמאלי של סעד זה בכתב-התביעה (רע"א 4102/91 "המשווק" מסחר כללי בפירות וירקות שותפות רשומה ואח' נ' עיריית תל-אביב (ניתנה ביום 14.11.91, פורסמה במאגרים)). ברם, אף לשיטתה של המבקשת עצמה, הסעד המבוקש על ידיה - אף שנוסח בלשון של צו מניעה - הינו צו המתיר לה בפועל לעשות מעשה פוזיטיבי, שיש בו משום שינוי הסטאטוס-קוו הקיים כיום במקרקעין (הקמת השער). סעד כזה חייב להיות מבוסס על זכות של ממש במקרקעין, ואינו יכול להינתן "על דרך השלילה", כגון על יסוד טענה לרישיון או לזכות מעבר על בסיס השתק. לא בכדי בחרה אפוא המבקשת לבסס בהמרצת הפתיחה את הסעד המעשי המבוקש על-ידה על טענה בדבר קיומה של זיקת הנאה במקרקעין. אכן, זיקת הנאה הינה זכות מיוחדת במקרקעין, המאפשרת לאוחז בזכות זו - באופן חריג למדי - לעשות שימוש פוזיטיבי במקרקעין שאינם בבעלותו או בחזקתו. ראו סעיף 93(א) לחוק המקרקעין, המאפשר לקבוע כי זיקת הנאה מתירה שימוש פוזיטיבי מסוים במקרקעין גם למי שאינו בעל זכויות בעלות, חכירה או החזקה באותם מקרקעין ("זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים"); וסעיף 93(ב) סיפא לחוק המקרקעין, הקובע כי "זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים... לא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים". אשר-על-כן, אני סבורה כי הסעד הראשון המבוקש על-ידי המבקשת בהמרצת הפתיחה, קרי הקביעה כי המקרקעין שעליהם שוכן משק המבקשת הינם בעלי זיקת הנאה ביחס לדרך, הינו סעד יסודי, מהותי ועיקרי בתובענה זו ולא סעד משני וטפל שניתן לדון בו כבשאלה שבגררא. לא בכדי נוסח אפוא סעד זה בהמרצת הפתיחה כסעד נפרד ו"שווה ערך" לשני הסעדים האחרים שהתבקשו על-ידי המבקשת, ולמעשה אף כסעד הראשון מבין שלושת הסעדים שהתבקשו. מכאן, שעל-פי מבחן הסעד עצמו אין מדובר בשאלה שבגררא כי אם בשאלה הניצבת במוקד הסכסוך. לפיכך יש לדחות את טענתה הראשונה של המבקשת, כך ששאלת סמכותו של בית-משפט זה לדון בהמרצת הפתיחה תיקבע לפי התשובה לשאלה השנייה, דהיינו האם לבית-משפט זה סמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה במקרקעין. הסמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה במקרקעין (כסעד מהותי ועיקרי) אשר לשאלה אם לבית-משפט זה סמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה, הרי שאני סבורה - בניגוד לטענת המבקשת - כי הפסיקה בעניין זה ברורה ועקבית, ולפיה מדובר ב"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי-המשפט ולא ב"תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) רישא, כך שהסמכות בעניין זה נתונה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי-המשפט. ראו בעניין זה את פסיקתו המפורשת של בית-המשפט המחוזי בחיפה בת"א 239/93 עזר ואח' נ' גולדבליט ואח', פ"מ תשנ"ה (2) 163 (1995), שבגדרו אף נדחו כבר חלק מן הטענות המפורשות שהועלו בפניי בשנית על-ידי המבקשת; וכן את פסק-הדין שקדם לו בת"א (שלום-טבריה) 1334/85 המועצה המקומית מגדל ואח' נ' ,s.n.e. trust inc. פ"מ תשמ"ז (2) 86 (1986). כן ראו ע"א (מחוזי-נצרת) 1312/04 בלום נ' בן נעים (ניתן ביום 8.12.05, פורסם במאגרים); ע"א (מחוזי-ירושלים) 6576/05 שמעון ואח' נ' עו"ד רחמוס-גבעון, כונסת נכסים (ניתן ביום 29.3.06, פורסם במאגרים); ת"א (מחוזי-ירושלים) 2273/08, בש"א 3189/08 ועד בית הכנסת "שבת אחים" ואח' נ' בן לולו ואח' (ניתנה ביום 26.1.09, פורסמה במאגרים); ת"א (שלום-חיפה) 16286/02‏ ‏סמד ואח' נ' עבדאללה ואח' (ניתן ביום 9.8.06, פורסם במאגרים); ת"א (שלום-ת"א) 68775/06, בש"א 176252/07 שחר ואח' נ' פרייס ואח' (ניתנה ביום 13.12.07, פורסמה במאגרים); ת"א (שלום-מסעדה) 3001-01-08 ‏אבו עואד נ' אבו עואד (ניתנה ביום 18.5.09, פורסמה במאגרים). בעניין זה אף העיר בית-המשפט המחוזי בירושלים, בצטטו אף הוא בהסכמה את פס"ד עזר הנ"ל, כי: יש לשים לב, כי תוכנה של זיקת ההנאה כפי המפורט בסעיף 93 לחוק אינו מצטמצם ל"שימוש מסוים" בלבד של בעל הזיקה במקרקעין הכפופים. ... אין גם לומר, כי תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום זיקת הנאה הינה "תביעה בדבר חזקה", שהרי על פי סעיף 5 לחוק המקרקעין זיקת הנאה הינה "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם" (ההדגשה אינה במקור). [ה"פ 613/99 סלמאן נ' עבד אלרחמן ואח' (ניתן ביום 14.1.01, פורסם במאגרים).] בהקשר זה יש לציין כי המבקשת, שהייתה כל הנראה ערה לעניין זה, העלתה לראשונה בתגובתה לעניין הסמכות העניינית את הטענה שהוזכרה לעיל, לפיה זיקת ההנאה במקרה זה מהווה זכות אובליגטורית. זאת, ככל הנראה, מתוך הבנה כי אם מדובר בשאלת רישומה של זכות קניינית, הרי שהסמכות אינה נתונה לבית-משפט זה. ברם, גישה זו אינה נראית לי, והדעה המקובלת היא כי זיקת הנאה הינה זכות קניינית ולא זכות אובליגטורית. ראו, למשל, דברי בית-המשפט העליון בבג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ''ד נה(5) 639, 651 (2001): הגדרתה של זכות קניינית, בעייתית היא. לא מעט יגעו בתי-משפט ומלומדים בניסיונות להגדירה ולקבוע את מאפייניה של זכות זו. על-מנת לזהותה ניתנו בה סימנים, בין היתר: עבירות; עצמאות; מיידיות; כפיפות הזכות לעקיבה; עדיפות על כל זכות אחרת; ייחודיות, והרשימה אינה סגורה. לא תמיד ניתן לייחס לזכות כלשהי סימנים מובהקים של זכות קניינית. לעתים משמשים המאפיינים בערבוביה, כאשר חלקם אופייניים לזכות קניינית וחלקם אינם כאלה. בקצה האחד של הקשת מצויות זכויות שהן קנייניות מובהקות, ובקצה האחר מצויות זכויות שהן אובליגטוריות מובהקות. בין שני הקצוות מצויות זכויות שמאפייניהן אינם חד-משמעיים וחד-סטריים. ובהמשך, בעמ' 654: "זיקת הנאה" היא - על-פי הדעה הרווחת - זכות קניינית (י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית", בעמ' 89-88; י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים, בעמ' 39; ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, בעמ' 247). קיימת דעה - שבעליה מעיד עליה כי היא דעה חריגה - הרואה בזיקת ההנאה זכות חוזית במהותה (ש' גנוסר "הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו", בעמ' 14). ואמנם, כאמור, בהמרצת הפתיחה (המקורית והמתוקנת) הסתמכה המבקשת על סעיף 94 לחוק המקרקעין, הקובע כי "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה" (ההדגשה אינה במקור - א.ל.ע.), וכן על רע"א 781/04 טוינה ואח' נ' לוי ואח' (ניתן ביום 20.7.06, פורסם במאגרים), שאף עניינו היה רישום זיקת הנאה (קניינית) בלשכת רישום המקרקעין. גישה זו, לפיה במקרה זה מדובר בתביעה לרישומה של זכות קניינית, מתחזקת לאור העובדה כי הטענה היא, כאמור, לזיקת הנאה לטובת מקרקעין ולא לטובת אדם פלוני, סוג בני-אדם או לטובת הציבור (סעיף 92 לחוק המקרקעין), וזאת מכוח שנים (סעיף 94 לחוק המקרקעין). בהקשר זה נפסק במפורש בפסק-הדין המנחה, כי אחת מתכונותיו היסודיות של שימוש, המאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין, הינה כי מקורו של שימוש זה אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. ראו ע"א 700/88 אסטרחאן ואח' נ' בן-חורין ואח', פ"ד מה(3) 720, 734 (1991). עמד על כך גם פרופ' י' ויסמן בספרו דיני קניין: החזקה ושימוש (התשס"ו), בעמוד 528: שימוש במקרקעין הכפופים המתבסס על הסכמה של בעל המקרקעין הכפופים אינו עשוי להניב זיקת הנאה מכח התיישנות. על השימוש להיות "נוגד" (adverse) לבעל המקרקעין הכפופים ושלא בהתבסס על הסכמתו. מכאן, שלא יכול להיות ספק כי הטענה במקרה זה אינה יכולה להיות לזכות אובליגטורית כי אם לזכות קניינית במלוא מובן המילה. להשלמת התמונה יצוין כי בטיעוניה בעניין זיקת ההנאה ביקשה המבקשת להסתמך על ההתפתחות שחלה לאחרונה בשאלה השנויה במחלוקת בנוגע לפרשנותו של סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין ולאפשרות ליצור זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור, וזאת במערכת היחסים שבין הפרטים לבין עצמם, להבדיל ממערכת היחסים שבין הרשות הציבורית לפרט. ראו הערתו של בית-המשפט העליון ברע"א 7285/07 טורון ואח' נ' בנאסולי ואח' (ניתנה ביום 13.4.08, פורסמה במאגרים), ופסק-הדין שבא בעקבות הערה זו בת"א (מחוזי-ת"א) 2789/07 פרייס ואח' נ' שחר ואח' (ניתן ביום 4.8.10, פורסם במאגרים). ברם, אף בפסק-דין פרייס הנ"ל - שבו הוכרה לראשונה זיקת הנאה במקרקעי ציבור במערכת היחסים שבין הפרטים לבין עצמם - היה הביטוי המעשי של קביעה זו בהוראה אופרטיבית של בית-המשפט על רישומה של זכות זו (כזכות קניינית). סיכום מכלל האמור לעיל, אני קובעת כי בית-משפט זה אינו מוסמך לדון בהמרצת הפתיחה וכי יש להעבירה לבית-המשפט המחוזי במחוז המרכז. אני מותירה לבית-המשפט המחוזי לקבוע את עמדתו בשאלת צירופם של מינהל מקרקעי ישראל והאגודה החקלאית כצדדים לתובענה. אשר לתביעה לסילוק-יד שאוחדה עם המרצת הפתיחה כאמור לעיל, הרי שזו תיוותר בטיפולו של בית-משפט זה, אך אני מעכבת את ההליכים בה עד להכרעתו של בית-המשפט המחוזי בהמרצת הפתיחה. המבקשת תשא בהוצאות המשיבה בסך של 4,000 ₪. באי-כוח הצדדים ימסרו תוך 6 חודשים לבית-משפט זה הודעה על התקדמות הליך המרצת הפתיחה בבית-המשפט המחוזי. סמכות ענייניתזיקת הנאה