התקבל ערעור של עורך דין על תביעת רשלנות מקצועית

בענייננו הטענה העיקרית של המשיב כלפי המערער הינה כנגד החלטתו שלא להגיש בקשה לביטול פסה"ד בתביעת הפירוק. דבר זה מהווה לטענתו רשלנות מקצועית, שבגינה הוא זכאי לפיצוי, שכן לטענתו לו היתה מוגשת בקשה לביטול פסק הדין, יש להניח כי פסק הדין היה מבוטל וניתן היה למנוע את מכירת הדירה, או למצער ניתן היה אולי להבחין בטעות בהערכת שווי הדירה. מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא קשר סיבתי בין רשלנות עורך דין לנזק: השופטת רות לבהרֿ שרון בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט מרדכי בן-חיים), שניתן בת.א. 176224/09, ביום 03.11.11, במסגרתו התקבלה חלקית תביעתו של המשיב (להלן: "המשיב") כנגד המערער (להלן: "המערער" או "עוה"ד") בגין רשלנות מקצועית. המערער חוייב לשלם למשיב סך של 42,767 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה, כשכל צד נושא בהוצאותיו, וטוען כי לא היה מקום לקבל את התביעה נגדו, גם לא באופן חלקי, ואילו המשיב טוען מנגד, כי היה מקום לקבל את תביעתו במלואה, ומכאן שני הערעורים שהוגשו. יצוין, כי תביעת המשיב כנגד בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), בטענת תרמית ורשלנות, נדחתה. העובדות 1. ראשיתה של הפרשה בתביעה ע"ס 269,262 ₪, שהגיש הבנק ביום 16.11.95, כנגד אשתו בנפרד של המשיב (להלן: "האישה"), בגין יתרת חובה שנוצרה בחשבונה כתוצאה מניהול תיק ניירות ערך שהניב הפסדים (להלן: "התביעה הראשונה"). ביום 29.01.96 ניתן פסק דין כנגד האישה, בהעדר הגנה, וביום 02.02.97 נדחתה בקשתה לביטול פסק הדין שניתן בתביעה זו. ביום 18.03.01 לשם מימוש פסק הדין שניתן נגד האישה בתביעה הראשונה, הוגשה על ידי כונס הנכסים שמונה על ידי ראש ההוצל"פ (להלן: "הכונס") על זכויות האישה בדירה שבבעלות המשיב ואשתו (דירה ברח' רמב"ם 7 בגבעתיים הידועה בחלקה 203/15 בגוש 6154) (להלן: "הדירה"), ובאישורו - תביעה לפירוק שיתוף (ת.א. 35113/01) (להלן: "תביעת הפירוק"). ביום 18.06.01 ניתן לטובת הבנק פסק דין המורה על פירוק השיתוף בדירה, בדרך של מכירת הדירה וחלוקת הפדיון בין המשיב לבין כונס הנכסים (שבא בנעלי האישה), וזאת בהעדר הגנה. לטענת המשיב הוא מעולם לא קיבל את כתב התביעה, לא ידע עליה, ורק ביום 07.10.02, כשהגיעו נציגי ההוצל"פ לפנות את האישה מהדירה, כאשר אז פנתה אליו האישה, נודע לו לראשונה על החוב לבנק ועל ההליכים שננקטו נגדה. 2. עו"ד X - המערער, הוא שייצג את המשיב והאישה יחד בתביעה שהוגשה בשמם בת.א. 51539/03, כנגד הכונס וכנגד השמאי, בטענה שהדירה נמכרה בסכום נמוך משוויה האמיתי, זאת בשל הערכת שמאי שגויה. במסגרת התביעה עתרו המשיב והאישה לקבל פיצוי בגובה ההפרש בין המחיר בו נמכרה הדירה לבין שוויה הריאלי, שהסתכם לטענתם בסך של 60,000$ (כ-308,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה). יצוין, כי התמורה שהתקבלה בגין מכירת הדירה עמדה על סך של 439,329 ₪, ובסופו של יום, לאחר ניכוי שכ"ט והוצאות הכינוס, וחלוקת התמורה בין הכונס לבין המשיב, קיבל המשיב סך של 191,979 ₪. בית משפט השלום בתביעה הנ"ל קבע אומנם שהכונס והשמאי הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, וקבע כי השמאי התרשל, בין היתר בכך שערך את חוות הדעת מבלי לערוך סיור בדירה ומבלי לציין זאת, וכן מבלי לבדוק את התשריטים כנדרש, ובשל כך טעה בהערכת שווי הדירה, כאשר ציין שמדובר בדירה קטנה מגודלה בפועל. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי יש לייחס לאישה, שגרה באותה העת בדירת בני הזוג, ואשר סירבה לשתף פעולה בהליך מכירת הדירה, וסירבה להראות את הדירה לקונים פוטנציאלים - "אשם תורם בשיעור המאיין את נזקיה ככל שהיו" (להלן: "פסה"ד בתביעה כנגד הכונס"). יצוין, כי הגם שבית המשפט ייחס את האשם התורם לאישה בלבד, הוא דחה את התביעה כולה, ולא התייחס באופן נפרד למשיב. עוד יצוין, כי בית המשפט התייחס גם לנזק שנטען בעניין שווי הדירה וקבע כי לכל היותר מדובר בנזק של 30,000$ (ולא 60,000$ כפי שטענו המשיב והאישה), וזאת גם בהתבסס על חוות דעת שמאית שהוגשה מטעמם באותו הליך. 3. המערער שייצג את שני בני הזוג, הגיש, בשם המשיב והאישה, ערעור על פסה"ד בתביעה כנגד הכונס (ע"א 1086/06). הערעור התקבל באופן חלקי, כאשר בית המשפט המחוזי אישר את קביעת בית משפט השלום כי השמאי התרשל וגרם נזק, אך בניגוד לקביעת בית משפט השלום ששיחרר אותו מחובת הפיצוי כאשר ייחס לאישה 100% אשם תורם, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לחייב אותו בפיצוי 30%, השווה לסך של כ-9,000$, זאת בשל אשם תורם מופחת שייחס לאישה (להלן: "פסה"ד בערעור הקודם"). עוד יצוין כי בפני הבית המשפט בערעור הקודם עמד גם ערעור שכנגד שהוגש על ידי הכונס, אשר התקבל, ונקבע כי הכונס לא התרשל ואינו אחראי באחריות שילוחית לפעילות השמאי. יצוין, כי בפסה"ד בערעור הקודם שניתן על ידי מותב זה, צוין אומנם בטעות כי החוב לבנק היה גם חוב של המשיב, בעוד שלמעשה החוב היה רק חובה של האישה, אך לטעות זו אין כל משמעות אופרטיבית. עיון בפסה"ד מלמד כי בית המשפט היה ער לכך שהאישה היא זו שמנעה את מכירת הדירה, ועל כן יוחס לה האשם התורם. המשיב טען ששגה ביהמ"ש בפסה"ד בערעור הקודם כאשר האשם התורם יוחס בפועל גם לו, ואולם, כפי שיובהר בהמשך - לא מדובר כלל בטעות. יודגש כי עד לשלב זה יוצגו הבעל והאישה על ידי עו"ד X יחד, ולא היה ביניהם כל ניגוד אינטרסים! 4. בשלב זה שכר המשיב, שהיה מיוצג תחילה על ידי המערער, עורך דין אחר, באמצעותו הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, כאשר לדידו של המשיב היה מקום לקבוע כי הכונס התרשל ולהטיל גם עליו אחריות, וכן היה מקום לקבוע שיעור אשם תורם נמוך, אם בכלל, כאשר לגבי המשיב לא היה מקום לקבוע כל אשם תורם בגין מעשיה של האישה, במיוחד כאשר אין מדובר בחוב שלו אלא של האישה בלבד (רע"א 6841/08). הבר"ע נדונה ביחד עם בקשת רשות ערעור שהגיש השמאי, שטען שיוחסה לו אחריות שלא בצדק, וכי היה מקום להעמיד את האשם התורם של האישה על 100% או לחילופין להטיל אחריות על הכונס (רע"א 6248/08). בית המשפט העליון דחה את שתי הבר"עות וציין כדלקמן: "...בכל הנוגע לטענה כי מר שיינברג (המשיב בפנינו) כלל אינו קשור להליך מכירת הדירה ואינו צד לחוב המקורי לבנק. טענה כגון זו טוב היה לו הייתה מתבררת כדבעי בערכאה הדיונית ונשמעת בערעור, אולם עיון בפסקי הדין של הערכאות הקודמות אינו מצביע על ממצאים המאפשרים או המצדיקים דיון בנושא זה ב'גלגול שלישי', וגם בטיעונים שלפנינו נותרה הטענה ללא ביסוס ראוי". 5. בעקבות דחיית הבר"ע על ידי ביהמ"ש העליון, הגיש המשיב תביעה בסך 650,000 ₪ כנגד המערער בטענת רשלנות מקצועית - זו התביעה נשוא ערעור זה. לטענתו, המערער התרשל בטיפול בעניינם, זאת כאשר כעורך דין מנוסה נמנע מלעתור לביטול פסק הדין בתביעת הפירוק, וכאשר לא עתר כנגד חיוב המשיב בהוצאות הכינוס. כך גם נטען כי המערער התרשל בכך שלא הבהיר לכונס, לבנק ולערכאות השיפוטיות שדנו בתביעה כנגד כונס הנכסים ובערעור כי המשיב אינו חב את החוב לבנק, וכי אין לייחס לו אשם תורם כלשהו בכל הקשור למכירת הדירה. מנגד, טען המערער, כי אין לייחס לו כל רשלנות, וכי הוא פעל בשיקול דעת ראוי. פסק דינו של בית משפט קמא 6. בית משפט קמא קיבל את התביעה כנגד המערער, וקבע כי הוא התרשל שכן "נפל פגם בשיקול דעתו של עו"ד X בהימנעותו מלנקוט הליכים לביטול פסק הדין שניתן נגד התובע (המשיב) בתביעת פירוק השיתוף". בית המשפט ציין כי לאור העובדה שכתב התביעה לא הומצא למשיב, קרוב לוודאי שבקשה לביטול פסק הדין הייתה מתקבלת, אם כי בסופו של יום ציין כי סביר שהמשיב לא היה מצליח למנוע את פירוק השיתוף בדירה ומכירתה, לשם גביית החוב מהאישה. ואולם, בית המשפט הטיל אחריות על המערער בשל כך שהוא לא ניצל את האפשרות לפנות בבקשה לביטול פסק הדין, לפחות לשם קבלת פטור מתשלום הוצאות הכינוס, ועל כן חייב אותו לשלם למשיב פיצוי בגין הוצאות הכינוס בסך 32,767 ₪, ליום הגשת התביעה, וכלשון בית המשפט: "בנסיבות אלו, סבורני כי אי נקיטת צעדים לביטול פסק הדין נגד התובע ו/או העדר ניסיון לעכב ביצועו, ולו לצורך טקטי, עולה כדי רשלנות אשר אחריתה בחיוב התובע לשלם לכונס הנכסים הוצאות הכינוס בסך 32,767 ₪ ליום הגשת התביעה". בית המשפט הוסיף וקבע, כי "התנהלותו המרושלת של עו"ד X בהימנעותו להעמיד עובדות על מכונן, תוך שהוטל דופי בלתי מוצדק בתובע כמי שהפריע לפעולות המכירה של הדירה, מזכות את התובע בתשלום פיצויים בסך 5,000 ₪ בגין הנזק הבלתי ממוני". מנגד, דחה בית משפט קמא את תביעת המשיב לפיצוי בגין הוצאות משפטיות בסך 130,000 ₪ שלטענתו הוציא עבור ייצוג משפטי בערכאות השונות, וכך גם נדחתה טענתו להחזר בגין תשלום דמי שכירות על דירה חלופית. טענות הצדדים בערעור 7. המערער, עו"ד X, טען בערעור שהוגש מטעמו, כי לא הייתה כל רשלנות מצדו, והקביעה כי התרשל סוטה מההלכה בעניין רשלנות עורכי דין, הקובעת כי לא כל טעות בהפעלת שיקול דעת מהווה רשלנות, וכי אחריותו של עו"ד כלפי הלקוח אינה אחריות אבסולוטית, כאשר לשם הוכחת רשלנות על התובע להוכיח כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין הייתה משתנה - דבר שלא הוכח במקרה דנן. בכל מקרה, טוען המערער, כי הוא פעל בשיקול דעת סביר בהחלטתו שלא להגיש בקשה לביטול פסק דין בתביעת הפירוק, שכן, בנסיבות העניין - העובדה שחלפו שנה ו-4 חודשים מאז מתן פסק הדין בתביעת הפירוק, העובדה שכתובתו הרשמית של המשיב היא בדירה אליה הומצא כתב התביעה, העובדה שהתביעה הוגשה על ידי כונס נכסים באישור ראש ההוצל"פ וכדומה - כל אלה מלמדים כי לא הייתה מתקבלת הבקשה לביטול פסק הדין, כאשר בכל מקרה המשיב היה מחוייב עוד בהוצאות משפט. עוד לטענת המערער, הלכה היא כי הוצאות הכינוס חלות על הצדדים למימוש פסק הדין, על כן שגה בית המשפט כשקבע כי הוא התרשל בכך שלא ניצל את הבקשה לביטול פסק הדין לפחות לשם ביטול הוצאות הכינוס. בהקשר זה מוסיף וטוען המערער כי הוא אכן פנה לראש ההוצל"פ בבקשה לביטול חיוב המשיב בהוצאות הכינוס, אך בקשתו נדחתה. 8. במענה לערעור שהגיש המערער, טוען המשיב כי יש לדחות את עמדת המערער כי החלטתו שלא להגיש בקשה לביטול פסק הדין הייתה סבירה, וזאת לאור מעמדה החוקתי של זכות הגישה לערכאות, וכך גם יש לקבוע כי החלטתו שלא לפעול לביטול הוצאות הכינוס אף היא אינה סבירה. 9. בערעור מטעמו, טען המשיב, כי היה מקום לחייב את המערער במלוא סכום התביעה, ולא רק בפיצוי בגין הוצאות הכינוס ועוגמת נפש, וזאת בשל רשלנותו של המערער. לטענת המשיב, הגם שבפסה"ד בתביעה נגד הכונס וכן בפסה"ד בערעור הקודם, יוחסה הרשלנות התורמת באופן פורמאלי לאישה בלבד, הרי שבפועל, הדבר יוחס גם למשיב, ובכך התרשל המערער, כשלא טען ולא הבהיר לערכאות השונות כי אין לייחס למשיב אחריות כלשהי. בהקשר זה טוען המשיב כי שגה בית משפט קמא כאשר מחד קבע כי המערער התרשל בכך שלא טען במפורש כי לא היה מקום לייחס למשיב אחריות שבצידה חבות כספית ביחד עם האישה, אולם מאידך לא פסק בשל כך פיצוי, בנימוק כי ראש נזק זה לא נכלל בכתב התביעה, על אף שהדבר מאוזכר במפורש בסעיפים 29 ו-44א לכתב התביעה. עוד טוען המשיב, כי גם אם ראש נזק זה לא אוזכר בכתב התביעה, ניתן לפסוק פיצוי בגינו, שכן הנושא עלה בדיונים בפני בית משפט קמא והמערער לא התנגד לכך, וכן לאור העובדה שהדבר נובע מהעילה המרכזית - עילת הרשלנות - שנטענה. עוד טוען המשיב, כי שגה בית משפט קמא כשסבר כי לרשלנות המערער, בכך שלא פעל לביטול פסק הדין בתביעת הפירוק, אין נפקות מעשית, בעוד שבפועל לו היה נוקט המערער בהליך של ביטול פסק דין, היה יכול המשיב למנוע את מכירת הדירה, בין היתר על ידי כך שהיה פורע את החוב של אשתו או על ידי כך שעיכוב המכירה היה מאפשר לו, לפחות, לפנות אל הבנק ולהבהיר כי מדובר באישה שהיא ניצולת שואה, הסובלת מבעיות נפשיות, ולהגיע להסדר כזה או אחר. עוד טוען המשיב כי לו היה מתבטל פסה"ד בתביעת הפירוק, סביר שהייתה נמנעת הטעות של השמאי והכונס שסברו כי מדובר בדירה בת 2 חדרים בעוד שמדובר בדירה בת 3 חדרים, וכך גם היה שווי הדירה מוערך בשווי גבוה יותר. המשיב משיג על אי פסיקת פיצויים בראשי הנזק השונים. בתוך כך, לטענתו, שגה בית המשפט כשקבע כי אין לחייב את המערער בהוצאות ההליכים המשפטיים הרבים שננקטו והסתכמו בסך של כ-130,000 ₪, כאשר צורפו קבלות לגבי מחצית הסכום לפחות, אליהן לא התייחס בית משפט קמא, וכאשר ברור כי במהלך השנים הוציא המשיב הוצאות משפטיות אשר גם אם לא הוכחו היה על בית משפט קמא לפסוק פיצוי בגינן על דרך אומדנא. עוד לטענתו, שגה בית המשפט כשלא הורה למערער להשיב את סכומי שכה"ט ששולמו לו, לאור העובדה שנקבע כי התרשל בטיפולו בענייני המשיב, וכן שגה בית משפט כשפסק לו בראש הנזק של עוגמת נפש פיצוי בסך 5,000 ₪ בלבד, וכשנמנע מלפסוק פיצוי בגין דמי השכירות שהוא נאלץ לשלם עבור דירה חלופית. לבסוף, טוען המשיב כי שגה בית משפט קמא כשלא חייב את המערער בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בהליך שהתנהל בפניו, על אף שהתביעה כנגדו התקבלה. 10. בתגובה לערעור המשיב, טוען המערער, כי בצדק קבע בית משפט קמא כי גם אם הייתה מתקבלת הבקשה לביטול פסה"ד לפירוק, הרי שבסופו של דבר לא היה מצליח המשיב למנוע את מכירת הדירה, ולאור מצבו הכלכלי של המשיב אין לקבל את טענתו כי היה משלם את חוב האישה או מגיע להסדר עם הבנק, טענה שלא הוכחה. המערער מוסיף ומדגיש, כי הוא טען בפני הערכאות השונות כי רק האישה היא שחבה את החוב ורק לה יש לייחס רשלנות תורמת, וביהמ"ש בפסה"ד בערעור הקודם נקלע לכלל טעות כשסבר כי החוב הוא גם של המשיב, וטעה כאשר על אף שציין בהמשך פסה"ד כי הרשלנות התורמת היא של האישה בלבד, בסוף פסה"ד ייחס את הרשלנות התורמת גם למשיב. לטענת המערער, טעות זו של בית המשפט אינה נובעת מרשלנות מצדו. עוד טוען המערער, כי בכל הקשור לראשי הנזק שנדחו, הרי שאין להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא, שראה בפניו את מכלול פעולות המערער, ואין לסטות מהדרישה להוכחת נזקים מיוחדים. כך גם טוען המערער כי אין לקבל את ערעור המשיב לגבי אי פסיקת הוצאות, שכן הלכה היא כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בפסיקת הוצאות. ד י ו ן ו ה כ ר ע ה 11. לאחר שעיינתי בהודעות הערעור ובעיקרי הטיעון, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים בפנינו, אני סבורה כי דין הערעור שהגיש עו"ד X להתקבל, ודין הערעור שהגיש המשיב להידחות. רשלנות מקצועית של עו"ד 12. אין מחלוקת כי לעורך דין חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי לקוחו בקשר עם הטיפול המשפטי שהוא מעניק ללקוחו [ע"א 5837/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4)446 (להלן: "פס"ד לוי")]. עם זאת, ברור כי לא כל הפסד של תובענה בה ייצג עורך הדין את הלקוח, ייתפס כהפרת חובה. חובתו של עורך הדין היא לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר, וזאת, בין השאר, נוכח החובות המפורשות המוטלות עליו על פי דין [י' שנהב, ר' לויתן "אחריותו המקצועית של עורך דין, ניהול סיכונים וביטוח החבות" הפרקליט לב 199 (תשל"ח-תשל"ט); ע' אזר "רשלנות מקצועית של עורך הדין" הפרקליט מה(ב) 279 (2002). 13. לא אחת נקבע, כי לא כל טעות של עורך דין - או כל בעל מקצוע אחר - מהוה התרשלות. "עורך-דין - כמוהו כרופא - עשוי לשגות, אך לא כל טעות בשיקול-דעת תחייבו ברשלנות" (ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25 - השופט, כתארו אז, חשין). טעות בהתנהלותו של עורך דין, מקום בו הופעל שיקול דעת, אינה עולה באופן אוטומטי לכדי רשלנות מקצועית. אחריותו של עורך הדין היא לפעול במיומנות ובזהירות כלפי לקוחו, כאשר לא מדובר באחריות אבסולוטית, ולא כל טעות מהווה מעשה רשלנות, ובלבד שהופעל שיקול דעת סביר. יפים בעניין זה דברי בית המשפט העליון בפס"ד לוי: "לא כל כישלון של עורך-דין ייתפס כהפרת החובה, שכן למרות הטלת חובות אלה, שהן רחבות למדיי, מכירים עדיין בכך, שלא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת; גם הם עלולים לטעות בשיקול-דעת. טעות כזו אין בה כדי לחייב עורך-דין ברשלנות". [ראו גם ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3)75]. 14. כדי לזכות בתביעה נגד עורך דין בגין ייצוג רשלני "על התובע הנטל להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין הייתה משתנה לטובתו" [ע"א 989/03 חטר-ישי נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 811)]. דהיינו, נדרש להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי [ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 148-144 (1982); רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ ( 30.12.2010)]. הקשר הסיבתי העובדתי נבחן בשאלה האם אילולא ההתרשלות היה נגרם הנזק. הקשר הסיבתי המשפטי נבחן בשאלה האם הקשר הסיבתי העובדתי לא נשלל בשל שיקולים של "סיבתיות משפטית". בקשה לביטול פסק דין 15. בענייננו הטענה העיקרית של המשיב כלפי המערער הינה כנגד החלטתו שלא להגיש בקשה לביטול פסה"ד בתביעת הפירוק. דבר זה מהווה לטענתו רשלנות מקצועית, שבגינה הוא זכאי לפיצוי, שכן לטענתו לו היתה מוגשת בקשה לביטול פסק הדין, יש להניח כי פסק הדין היה מבוטל וניתן היה למנוע את מכירת הדירה, או למצער ניתן היה אולי להבחין בטעות בהערכת שווי הדירה. 16. תקנה 201 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") דנה בבקשה לביטול החלטה (או פסק דין) שניתנה במעמד צד אחד, וקובעת כדלקמן: "ניתנה החלטה על פי צד אחד או שניתנה באין כתבי טענות מצד שני, והגיש בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה בקשת ביטול תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה, רשאי בית המשפט או הרשם שנתן את ההחלטה - לבטלה, בתנאים שייראו לו בדבר הוצאות או בענינים אחרים, ורשאי הוא, לפי הצורך, לעכב את ההוצאה לפועל או לבטלה; החלטה שמטבעה אינה יכולה להיות מבוטלת לגבי אותו בעל דין בלבד, מותר לבטלה גם לגבי שאר בעלי הדין, כולם או מקצתם" (הדגשות שלי - ר.ל.ש). ככלל, פסק דין במעמד צד אחד ניתן בהעדר כתב הגנה או עקב אי התייצבות של בעל הדין לדיון. במקרים אלו, רשאי בעל הדין שנגדו ניתנה ההחלטה לעתור לביטולה, זאת בתוך 30 ימים מיום שהומצאה לו, ובית המשפט מוסמך לבטל את ההחלטה בתנאים שיראו לו, כאשר יש שני טעמים עיקריים לביטול: ביטול מחובת הצדק וביטול על פי שיקול דעת בית המשפט. ביטול מחובת הצדק הינו בעיקר במקרה של אי המצאה כדין, שאז יבוטל פסק הדין שניתן במעמד צד אחד מבלי להתחשב בטענות לגבי סיכויי ההצלחה, שכן במקרה שכזה מדובר בפסק דין פגום והביטול נעשה מתוך חובת הצדק, כאשר הפגם בהליך ההמצאה מהווה עילה מספקת לביטול. לעומת זאת, מקרים של ביטול על פי שיקול דעת, הם בעיקר כאשר מדובר במקרה של אי התייצבות, או אי התגוננות, שאז על בית המשפט לבחון מהי סיבת אי ההתייצבות, ומה הם הסיכויים שהגנת המבקש תתקבל היה ויבוטל פסק הדין, כאשר נטל ההוכחה הוא על כתפי המבקש. ככל שהמבקש מצביע על סיכויי הצלחה גבוהים יותר, ייטה בית המשפט להסתפק בהטלת הוצאות כסנקציה על מחדלו שלא להתייצב, ואולם לא תמיד ניתן לכפר על המחדל בהוצאות, במיוחד כאשר מדובר בהתעלמות מדעת מההליך המשפטי מצד המבקש. בכל הנוגע להוכחת סיכויי הצלחה, יודגש כי אין חובה להראות הגנה וודאית, אלא די להראות הגנה אפשרית [א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס"ט), בעמ' 370 - 374, והאסמכתאות שם)]. 17. בענייננו, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם הומצאו למשיב כתבי בית הדין בתביעת הפירוק בהמצאה כדין, על אף שאין חולק שהם הומצאו לכתובתו הרשמית בדירה, והאישה סרבה לקבלם (מוצג 6 לתיק מוצגי המערער) - הרי שלא ניתן לפסול את האפשרות שלו הייתה מוגשת בקשה לביטול פסק הדין היא היתה מתקבלת. יחד עם זאת, וזה העיקר, ספק רב אם בסופו של יום, גם לו היה מבוטל פסק הדין והיה מתקיים דיון לגופו - הייתה משתנה התוצאה, שכן פסק הדין למעשה כבר בוצע בפועל. יצוין כי גם בית משפט קמא היה ער לכך וציין כי "אין להפריז בנפקות המעשית שיש לייחס לביטול פסק הדין האמור שכן, נחה דעתי כי בסופו של יום לא היה עולה בידי התובע למנוע את פירוק השיתוף בדירה ומכירתה". בנסיבות העניין, לא סביר בעיני שגם לו נוהל התיק לגופו, והמשיב היה מתגונן, היה בכך כדי למנוע את פירוק השיתוף ומכירת הדירה. טענתו של המשיב כי במקרה שפסק הדין היה מבוטל, הוא היה יכול לשלם את החוב או להגיע להסדר עם הבנק, ולמנוע את פירוק השיתוף ומכירת הדירה - דינה להידחות, מרגע שטענה שכזו דורשת הוכחה וראיות ברורות שלא הובאו במקרה זה, והטענה נטענה באופן סתמי בלבד. מעבר לכך, בענייננו פירוק השיתוף ומכירת הדירה נדרשו אומנם לשם גביית חוב של האישה בלבד, מתוך חלקה בתמורה, אולם הלכה היא כי כל שותף רשאי לדרוש את פירוק השיתוף בנכס, ובעניינו הכונס נכנס למעשה בנעלי האישה, בעלת החוב, ודינו כדין שותף במקרקעין, ועל כן היה רשאי בכל מקרה לדרוש את פירוק השיתוף בדירה, במיוחד כשהדבר נדרש לצורך פירעון חוב האישה, וסביר להניח על כן כי סיכויי המשיב למנוע את הפירוק היו נמוכים ביותר! 18. לאור כל האמור, גם אם נמצא כי הייתה טעות כלשהי בשיקול הדעת של המערער באי הגשת בקשה לביטול פסק הדין - ואינני קובעת זאת - אין זו טעות העולה כדי רשלנות, ובכל מקרה לא הוכח הקשר הסיבתי, שכן לא מן הנמנע שלו היתה מוגשת בקשה שכזו, המשיב היה נושא עוד בהוצאות ניכרות, ובסופו של יום התוצאה לא היתה משתנה. 19. המשיב הוסיף וטען כי גם אם התוצאה הסופית לא היתה משתנה, יתכן שביטול פסק הדין היה מביא בסופו של דבר לגילוי הטעות בהערכת שווי הדירה על ידי השמאי, באופן שהתמורה שהתקבלה בגין מכירת הדירה היתה גבוהה יותר. גם מטעם זה טען המשיב שיש לייחס למערער רשלנות בשל אי הגשת הבקשה לביטול. דינה של טענה זו להידחות מכל וכל. אין כל קשר בין אי הגשת הבקשה לביטול לטעות של השמאי. אינני סבורה שבמקרה כזה היתה נדרשת הגשת חוות דעת חדשה, או שהיה ננקט הליך אחר שהיה בוודאות סבירה מביא לשינוי חוות דעת השמאי. לעניין החיוב בהוצאות הכינוס, מעת שניתן פסק דין לפירוק שיתוף, בכל מקרה על השותפים לשאת יחד בהוצאות כונס הנכסים, ולכן בכל מקרה היה על המשיב לשאת בהוצאות הכינוס בגין חלקו בבעלות הדירה, כפי שטען המערער בצדק. ייחוס האשם התורם למשיב 20. עוד טוען המשיב, כי יש לייחס למערער רשלנות גם בכך שלא הדגיש בפני הערכאות השונות כי אומנם הדירה בבעלות משותפת של המשיב ושל האישה, אך האישה לבדה הינה בעלת החוב, ורק לה יש לייחס את האשם התורם בכך שלא שיתפה פעולה עם הליך מכירת הדירה. הגם שבית משפט קמא ציין כי בנימוקי הערעור שהגיש עו"ד X במסגרת הערעור הקודם שהוגש על פסק הדין בתביעה נגד הכונס "נעדר נדבך מהותי הנובע מהימנעותו המרושלת לטעון במפורש כי לא היה מקום לייחס לתובע הפרעה שבצידה חבות כספית, יחד ולחוד עם בתייה (האישה)" - הוא דחה בסופו של יום את התביעה בהקשר זה, בנימוק כי הדבר לא נתבע על ידי המשיב בתובענה מושא ערעור זה, ובלשון ביהמ"ש: "פריט תביעה זה נפקד מהרצאת רכיבי הנזק בכתב התביעה...". אכן, עיון בכתב התביעה מושא ערעור זה מלמד כי בפירוט הנזקים להם עתר המשיב אין כל התייחסות, ואין כל דרישה לפיצוי בראש נזק זה, כאשר הסעיפים אליהם מפנה המשיב כוללים אומנם התייחסות לטענה הנ"ל, אך לא כוללים פירוט של הנזק, וכאשר גם בסיכומים נטענה הטענה ללא פירוט של הנזק. על כן, בצדק נדחתה התביעה בהקשר זה על ידי בית משפט קמא. לגופו של עניין, בפסה"ד בערעור הקודם נקבע כי אין לפטור את השמאי מהנזק שגרם ברשלנותו בעת עריכת חוות הדעת לגבי שווי הדירה, וכי יש לחייבו ב-30% מהנזק בשל אשם תורם של האישה. המשיב טוען כי משמעות הדבר הינה כי בית המשפט ייחס את האשם התורם גם לו, ובכך לטענתו, שגה בית המשפט. אין בידי לקבל טענה זו. גם אם מבחינה אופרטיבית נכון הדבר כי גם המשיב מקבל רק 30% מהנזק, הרי שמבחינה מהותית, כך נכון לעשות. יודגש, כי השמאי מלכתחילה התגונן וטען כי יש לייחס אשם תורם לבעלי הדירה בכך שלא איפשרו לו לבדוק את הדירה כראוי. בני הזוג תבעו ביחד את השמאי על הנזק שנגרם להם בהערכת הדירה, ובשום שלב לא טען המשיב כי יש ניגוד אינטרסים בינו לבין האישה, כאשר, שניהם יוצגו על ידי המערער. יש לזכור כי המערער ייצג את המשיב והאישה יחד בהליכים אלה, והטענות שהועלו על ידו בערעור התמקדו בעילות הקשורות לשניהם יחד, שכן לכאורה הם לא הצביעו בפני המערער על ניגוד אינטרסים כלשהו. לו היה מייצג המערער את המשיב בלבד, יתכן והיה מקום לקבוע כי היה עליו להדגיש את העובדה שמדובר בחוב של האישה בלבד ולטעון כי אם יש מקום להטיל אשם תורם, הרי שזה על האישה בלבד. בכל מקרה גם בית משפט השלום שייחס אשם תורם מלא לאישה, וגם ערכאת הערעור שהפחיתה מהאשם התורם שנקבע, קבעו שמבחינת השמאי - שנגדו הוגשה התביעה על ידי המשיב והאישה ביחד, יש להטיל עליו אחריות בשיעור מופחת. משכך, ככל שיש למשיב טענות כי חלקו בתמורה שתתקבל ממכירת הדירה בסופו של יום גדול משל האישה, בשל האשם התורם שהוטל עליה - הרי שאלה הן טענות במסגרת היחסים בינו לבין האישה, ולא כלפי המערער. ערעור המשיב 21. בנסיבות העניין, משלא מצאתי כי יש לייחס למערער רשלנות, וכי בכל מקרה לא הוכח אותו קשר סיבתי לנזק שנגרם מחמת פעולותיו או מחדליו הנטענים, הרי שדין הערעור שהגיש המשיב - להידחות. סוף דבר 22. לאור האמור, אמליץ לחברי להרכב לקבוע כי יש לקבל את הערעור שהגיש עו"ד X (ע"א 41825-12-11), לקבוע כי המערער לא נהג ברשלנות, ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא בכל הקשור לצדדים דנן. בהתאם, אמליץ לחבריי להרכב ולדחות את הערעור שהגיש מר שיינברג (ע"א 41906-12-11). כל תשלום ששילם המערער למשיב, ככל ששולם, יוחזר לו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין, מיום התשלום. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו. הפיקדון שהפקיד כל אחד מבעלי הדין, יוחזר לו, באמצעות בא כוחו. רות לבהר שרון, שופטת השופט י' שנלר, אב"ד אני מסכים ומצטרף לפסק דינה של חברתי כב' השופטת רות לבהר שרון. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר ק' ורדי אני מסכים ומצטרף לפסק דינה של חברתי כב' השופטת רות לבהר שרון. ד"ר קובי ורדי, שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת לבהר שרון. רשלנות מקצועיתרשלנותערעורעורך דין