מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא התקבל ערעור על דחיית תביעת שיבוב: השופטת יהודית שבח: לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל אביב-יפו (כבוד סגן הנשיאה השופט אליהו קידר) אשר ניתן ביום 10.112011 בת"א 61435/07, לפיו נדחתה תביעת התחלוף שהגישה המערערת נגד המשיב 1, אף נדחתה תביעת ההשתתפות שהגישה נגד המשיבה 2 בעילת כפל-ביטוח. רקע עובדתי המערערת הייתה במועדים הרלבנטיים המבטחת של המשיבה 3 - חברת היפו תעשיות ושיווק בע"מ (להלן - המבוטחת או השוכרת) בביטוח "הכל בה לעסקים". המבוטחת הפעילה מחסן וחדר תצוגה במבנה שבבעלותה של חברת שאן מפעלים אזורים בע"מ, המצוי בבית שאן (להלן - המשכירה) אשר בוטח ע"י המשיבה 2 בביטוח מבנה (להלן - ביטוח חקלאי). המשיב 1 (להלן - הקבלן) הינו מסגר/רתך במקצועו, והוא הוזמן ע"י המבוטחת לבצע במושכר עבודות ריתוך במסגרת בניית תוספת מידוף ואחסון. ביום 6.6.06, בסמוך להתחלת עבודות הריתוך ע"י הקבלן במחסן, פגע נתז לוהט בבד היוטה שחיפה את מחסן התצוגה, אש פרצה בחדר התצוגה, כילתה את התכולה וגרמה לנזקים ניכרים במושכר ובצמודותיו. המערערת שלחה למושכר שמאי וזה בדק את היקף הנזקים, אישר את הכיסוי הביטוחי והמליץ למערערת לפצות את המבוטחת על נזקיה בהתאם לחוות דעתו. כפועל יוצא שילמה המערערת למבוטחתה בגין האירוע תגמולי ביטוח בסך 1,143,785 ₪. ההליך בבית משפט קמא המערערת הגישה תביעה נגד הקבלן, בה עתרה לחייבו לשפותה באופן מלא בגין התשלומים ששלמה למבוטחתה, מחמת רשלנותו שגרמה לאירוע השריפה. במקביל נתבעה גם ביטוח חקלאי להשתתף בחלק מהתשלומים ששולמו למבוטחת, אלו המתייחסים לנזק שנגרם לצמודות המבנה, בהיותה, על פי הנטען, המבטחת הנוספת של המבנה, וזאת בעילת כפל ביטוח לפי סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח, התשכ"א- 1981 (להלן- החוק) ביטוח חקלאי נתנה הודעת צד ג' נגד הקבלן, המבוטחת והמערערת. פסק- הדין בית-משפט קמא מצא את הקבלן אחראי לנזקי השריפה, וקבע כי זו פרצה כתוצאה מעבודות ריתוך שביצע עת "נתז לוהט הצית בד יוטה שהיה מאחורי הקיר שבו בוצע הריתוך", מכיוון שהיה על הקבלן לסייר במבנה, לבדוק את כולו ולוודא שהאש לא תעבור לצידו השני של הקיר. בה בעת קבע בית משפט קמא כי המבוטחת תרמה בהתנהגותה לפרוץ השריפה מכיוון ש"ידע כי קיים בד יוטה מעבר לקיר, לפיכך היה עליו להזהיר את נתבע 1 ולהתריע בפניו על קיום בד הנוטה". בית משפט קמא העמיד את שיעור תרומת הרשלנות על 50%. למרות האמור לעיל דחה בית משפט קמא את תביעתה של המערערת נגד הקבלן במלואה, משסבר כי זו לא בדקה, בטרם שילמה את הפיצוי למבוטחתה, האם התקיימו תנאי הפוליסה, ואלו לא התקיימו. בית משפט קמא הוסיף ודחה אף את תביעת המערערת נגד ביטוח חקלאי בהינתן הקביעה בדבר אשמה התורם של המבוטחת ובהסתמך על הפסיקה הקובעת כי "האספקט הנזיקי גובר על כפל הביטוח". הערעור המערערת מלינה על שיעור הרשלנות התורמת שנזקף לחובת מבוטחתה, וטוענת כי הקבלן לבדו אחראי לפרוץ השריפה, שהרי הכיר את המבנה ועבד בו גם בעבר. למצער טענה כי על שיעור הרשלנות התורמת להתבטא באחוזים נמוכים יותר, בודאי לא בשיעור זהה לזה של הקבלן. עוד קובלת המערערת על הקביעה לפיה שילמה כמתנדבת, קביעה בעטיה נדחתה תביעתה כולה, כשלשיטתה שילמה את הפיצוי למבוטחתה בתום לב, תוך הפעלת מערכת שיקולים סבירה וללא קנוניה. נטען כי גם לו הוכחו "חריגות מינוריות" בין דרישות הפוליסה לבין ביצוען בפועל, ואין המערערת מודה בקיומן, עדיין לא היה בהן כדי להפטירה מתשלום. באשר לביטוח חקלאי, נטען כי זו ביטחה אף היא את "המבנה וצמודותיו" נגד אותו הסיכון, ומשכך מתקיים בנדון כפל ביטוח. משהמערערת שילמה למבוטחתה בגין הצמודות למבנה פיצוי בסך 222,757 ₪ ובהינתן שיחס סכומי הביטוח הינו 350,000/47,000,000 על ביטוח חקלאי להשתתף כמעט במלוא התשלום. המערערת אינה רואה כמכשול את שנפסק ברע"א 1322/10 הכשרת הישוב נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פס"ד מיום 16.4.12, יקרא להלן - הלכת הכשרת הישוב) שכן לטעמה, מבוטחתה כלל לא נושאת באשם, ולמצער, זכות ההשתתפות שלה מביטוח חקלאי נחסמת רק בשיעורו היחסי של האשם שיפסק לחובת מבוטחתה, אם ייפסק. בפי המערערת טענה נוספת הנסמכת על הסכם השכירות שנכרת בין המבוטחת לבין המשכירה, ולפיה היה על זו האחרונה לערוך ביטוח למבנה המושכר, להוסיף את שמה של המבוטחת כמבוטחת נוספת, ולהוסיף לפוליסה סעיף ויתור על שיבוב נגד השוכרת - המבוטחת, התחייבות המפקיעה את הדיון בסוגיית האשם, משביטוח חקלאי נכנסת בנעלי המשכירה. עמדת המשיבים הקבלן וביטוח חקלאי תומכים, מנגד, בפסק-דינה של הערכאה הראשונה, ובקביעה לפיה שילמה המערערת את ששילמה בניגוד לתנאי הכיסוי הביטוחי, קרי: כמתנדבת. הקבלן מדגיש את אשמה של המבוטחת לקרות האירוע, ואף ביטוח חקלאי רואה באשם זה, בהתאם לפסיקה, מחסום בלתי עביר לתביעת ההשתתפות נגדה כמבטחת המשכירה נטולת האשם. בפיה של ביטוח חקלאי טענות נוספות, והן: פוליסות הביטוח של המערערת ושל ביטוח חקלאי אינן פוליסות זהות ואינן מבטחות את אותו הסיכון, הביטוח מתייחס למבנים שונים משביטוח חקלאי ביטחה את המבנה (הקירות) בלבד, ואילו המערערת ביטחה את התוספות והתכולה, כמו גם הטענה לפיה על סכומי הביטוח לשקף את סכום ביטוח המושכר, להבדיל מסכומי הביטוח של כלל המבנים. השאלות הטעונות הכרעה ארבע הן השאלות המרכזיות הטעונות הכרעה, ואלו הן: האחת - האם שילמה המערערת את התשלומים למבוטחתה כמתנדבת? בהינתן תשובה שלילית לשאלה זו יקום הצורך לבחון את הסוגיות הנוספות: השנייה - האם תרמה המבוטחת בהתנהגותה לאירוע השריפה, ואם כן, האם יש להפחית משיעור האשם התורם שנקבע ע"י בית משפט קמא; השלישית - בהינתן שהקביעה בדבר רשלנותה התורמת של המבוטחת, גם אם בשיעור מופחת, תיוותר על כנה, האם במערכת היחסים שבין המערערת לבין ביטוח חקלאי חל ביטוח כפל. תשובה חיובית לשאלה זו תעורר שאלה משנית בדבר שיעור ההשתתפות, הרביעית- דינן של ההודעות לצד שלשי שנתנה ביטוח חקלאי. דיון והכרעה תשלום כמתנדבת 1. מהראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, תוך השוואה להוראות הפוליסה, אכן עולה כי המבוטחת לא מינתה באופן פורמאלי "אחראי" שתפקידו לוודא הרחקת חומרים דליקים, אף לא "צופה אש" שהגדרת תפקידו הייתה "להשקיף על ביצוע העבודות בחום ולפעול מיד לכיבוי של התלקחות...". כמו-כן לא הומצא דו"ח דרישות מכבי האש ויישום המלצותיו. האם די היה בכך, על מנת להפטיר את המערערת מפיצוי המבוטחת על נזקיה? התשובה לשאלה זו הינה לטעמי שלילית. יש להבחין בין תנאי מקדמי לתחולת פוליסה, לבין תנאי שנועד להקלה בסיכון, עת הפרתו של זה האחרון תקנה למבטחת רק את התרופות הנקובות בסעיף 21 לחוק , הקובע: "אמצעים להקלת הסיכון הותנה שעל המבוטח או על המוטב לנקוט אמצעי להקלת סיכונו של המבטח הקלה מהותית ואותו אמצעי לא ננקט תוך הזמן שנקבע לכך, יחולו הוראות סעיפים 18 ו-19, בשינויים המחוייבים". בשים לב לפסיקה שהתבוננה על תנאים מחמירים יותר, כגון: התקנת סורגים, התקנת גלאי נפח במכונית, מערכת איתור, ועוד - כעל תנאים להקלת הסיכון, להבדיל מתנאים מקדמיים לתחולה, נראה כי ניתן להסיק מקל וחומר כי התנאים שלא קוימו בענייננו הינם תנאים שנועדו להקלה על הסיכון, מה גם שהוכח כי במקום הייתה מותקנת מערכת גילוי וכיבוי תקנית, כי מנהל המבוטחת ניצב כל העת ליד הקבלן ושימש מעין אחראי, אף הציב במקום גלגלון ומטפי כיבוי, וכי כל התכולה הורחקה מאיזור הריתוך. עוד יוער כי העדרו של אישור מכבי האש נבע מדרישתו להקמת מאגר מים (ראו עדותו של מנהל המבוטחת, עמוד 18 לפרוטוקול הדיון מיום 21.10.09), דרישה שלו קוימה, ממילא לא היה בה כדי להשפיע על תוצאות האירוע, שהרי לא התעוררה כל בעיית חסר במים; נעשה ניסיון לכבות את האש באמצעות הגלגלון, ואף מכבי האש התייצבו במקום תוך דקות ספורות. 2. מכאן תוביל הדרך לסנקציה אותה קבע המחוקק למקרה של הפרת תנאי להקלת בסיכון והמוסדרת בסעיף 18 לחוק . משלא נטענה טענת מרמה, וממילא גם לא הוכחה, ומשלא הובאה כל ראיה לתמוך בטענה לפיה מבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה, אף לא בדמי ביטוח מרובים יותר, לא הייתה יכולה המערערת לדחות את תביעת המבוטחת, גם לו הייתה ערה להפרות לעיל, אלא לכל היותר היתה רשאית לשלם תגמולי ביטוח מופחתים. 3. תביעת תחלוף מוסדרת בסעיף 62 לחוק הקובע בזו הלשון: "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם". מן המפורסמות הוא כי אין זה מדרכן של חברות ביטוח להעניק מתנות למבוטחיהן. נפסק כי לצורך תביעת התחלוף די בהוכחת סבירות ההנחה לקיומו של כיסוי ביטוחי וסבירות הסכום ששולם. ראו לעניין זה ע"א 7148/94 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' חברת השמירה בע"מ ואח' (פ"ד נ(4) 567), שם נאמר: "...במצב דברים זה, אין לתקוף את ההסדר שאליו הגיעה הכשרת היישוב עם המבוטח, ואין לדרוש יותר מאשר סבירות לקיום כיסוי ביטוחי (גם אם הוא שנוי במחלוקת) וסבירות הסכום ששולם. מן המפורסמות הוא, כי אין זה מדרכן של חברות ביטוח להעניק מתנות למבוטחיהן, ועל כל פנים לא נטען ולא הוכח שכך היה... משמשלמת חברת ביטוח למבוטח תגמולי ביטוח על-פי פוליסה בת-תוקף, תיבדק חובת התשלום מצדה למבוטח - לצורך העמדת זכות התיחלוף שלה - על-פי סבירות השיקולים שהניעוה לבצע את התשלום" (בסעיף 4-5 לפסה"ד). וכן: "אם קיימות אפשרויות לפרושים שונים של הפוליסה או של העובדות שבעטיין דורש המבוטח את הפיצוי על-פי הפוליסה, וחברת הבטוח מעדיפה את הפירוש המזכה את המבוטח בתשלום, לא יורשה המזיק לפשפש בשיקולי חב' הבטוח, לפסלם ולדרוש הכרעה שיפוטית בשאלת חבות חב' הבטוח כלפי מבוטחה, כאילו היתה זו התדיינות בין המבטחת והמבוטח. מששילמה חברת בטוח למבוטח, על-פי פוליסה בת תוקף, תיבדק חובת התשלום מצידה למבוטח - לצורך העמדת זכות השיבוב שלה - על-פי מידת סבירות שיקוליה, שהניעוה להכיר בחבותה ולבצע את התשלום...". בענייננו שילמה המערערת את התגמולים לאחר שהשמאי מטעמה אישר את הכסוי הביטוחי ואת הערכת הנזק, והמשיבים לא הצביעו ולו על שיקול בלתי סביר אחד בעטיו אישרה את התביעה, בודאי לא נמצא ולו בדל ראיה לאשש חשד, אף לא צילו של חשד, לקנוניה או לתרמית. 4. לא למותר לציין כי עמדה נוקשה לפיה נזקוף לחובתה של מבטחת כל פרשנות מקלה ביחסיה עם מבוטחיה וכל אי עמידה על קוצו של יוד - לצורך הכרה בזכותה לתחלוף, תרתיע חברות ביטוח מלהגיע להסדרים עם מבוטחים ותאלץ אותן להתדיין עמם עד להכרעה שיפוטית, עת המגמה צריכה להיות הפוכה. זאת ועוד, גישת בית משפט קמא מביאה לתוצאה בלתי רצויה לפיה ייצא חוטא נשכר, שהרי אלמלא הכירה המערערת בכיסוי הביטוחי ואלמלא פיצתה את מבוטחתה על נזקיה, היה המשיב 1 חייב לפצות את המבוטחת על נזקיה, ולאור תוצאת פסק הדין יצא פטור בלא כלום. אשם תורם 5. בית משפט קמא סבר כי המבוטחת תרמה להתרחשות השריפה מכיוון שידעה על קיומו של בד היוטה מעבר לקיר, ומכיוון שהיה עליה "להזהיר את נתבע 1 ולהתריע בפניו על קיום בד היוטה". לטעמו של בית משפט קמא הרי "מאחר וכל אחד יכול היה למנוע את התוצאה" - ולפיכך קבע את שיעור אחריותם באופן שווה. 6. אחריותו של קבלן, שהוזמן לבצע עבודה בתחום מומחיותו, לנזקים שאירעו במהלך ביצוע העבודות על ידו, נובעת מהעקרונות הכלליים בדבר עוולת הרשלנות, כפי שהוגדרו בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין[ נוסח חדש], ואין צורך להכביר על כך מלים. בענייננו הוכח כי עבודת הריתוך נעשתה במחסן, וכי האש פרצה באולם התצוגה הסמוך לו והמופרד ממנו בקיר גבס, עת גץ מצא את דרכו לצד השני של הקיר, זה המכוסה ביוטה, דרך תעלה ישנה שחיברה בין שני האגפים ושהייתה מצויה בחלקו התחתון של הקיר, בסמוך לנקודה בה התבצע הריתוך. 7. מודעותו של הקבלן לקיומה של התעלה מוכחת מהודעתו לחוקר המערערת, עת השיב: "...יש שם כזה תעלה, התעלה יש פרופילים למטה בתעלה ושמתי את הפלטה למטה למה יש שם ברזל למטה, בד"כ אנחנו שמים הכל ברגים אבל יש תעלה ויש ברזל אז רתכתי לתעלה בגלל שזה ברזל, לא יכולים לקדוח בברזל" ( ת/3עמוד 3 רישא). 8. הקבלן אף אישר את היכרותו את אולם התצוגה: "אני מכיר את האולם תצוגה אבל לא שמתי לב שיש שם יוטה" (עמוד 3 סיפא) אף אישר שלא בדק את הנעשה מעבר לקיר:"... ולא בדקתי מה יש בצד השני, כי לא רתכנו על הקיר בכלל אלא על הרצפה..." (עמוד 4 רישא להודעה). הכירותו את אולם התצוגה גם עולה עדותו בבית המשפט, עת אמר: "ש. מעבר לקיר - שאלת אותו, בדקת בעצמך? ת. הוא עבד לפני, הוא אמר לי: תשים לי נקודת ריתוך. אני רואה קיר ואין כלום, מה יכול להיות?" (עמוד 36 לפרוטוקול מיום 17.2.10), וכן: "ראיתי תעלה לכל אורך הבניין, אבל התעלה היתה מלאה בחצץ, לא ראינו שום יוטה...ראיתי תעלה, זה תעלת מים, לא יודע מה זה, אני צריך לרדת לתעלה ולבדוק לאן זה מגיע?! ראיתי חצץ...ש. אתה בדקת אם החצץ סותם את התעלה? ת. מה אכפת לי, אני נעשיתי ריתוך בחוץ ולא בתוך התעלה..." ( עמוד 38). 9. בהינתן שבבית משפט קמא הוכחו הגורמים הבאים: הקבלן הכיר את המושכר היטב משביצע אצל המבוטחת דרך קבע עבודות שונות; הקבלן הכיר גם את אולם התצוגה משהרכיב גם שם את המדפים; הקבלן היה ער לקיומה של התעלה הנמצאת לכל אורך הקיר ומחברת בין שני החדרים; הקבלן לא טרח לבדוק מה נמצא מן העבר השני של הקיר, הגם שמדובר בקיר גבס; היות התעלה בלתי אטומה אלא מכילה חצץ בלבד - מתבקשת המסקנה כי הקבלן נושא באחריות לפרוץ השריפה, משהיה עליו לבדוק מה מצוי בעבר השני של הקיר והתעלה, ולאטום את התעלה באופן הרמטי שלא יאפשר מעבר אש או גיצים מן המחסן אל אולם התצוגה. יש מקום לסברה שעל מנהל המבוטחת היה לחזור ולהזכיר לקבלן את דבר קיומו של בד היוטה מעבר לקיר, אשר כיסה את כל דפנות חדר התצוגה כולל התקרה, הגם שהקבלן הכיר היטב את המקום, וזאת בטרם שיתף עמו פעולה לביצוע הריתוך בקצה התעלה, אך עדיין אין בכך להשוות בין שיעור אחריותו לזה של הקבלן המקצועי, הנושא העיקרי בנטל האחריות. אציע, איפוא, לחברי להתערב בקביעת שיעור האשם התורם, ולהעמידו על 30% בלבד. כפל ביטוח 10. ראשית, יש להסיר מסדר היום את טענת ביטוח חקלאי הגורסת כי אין מתעוררת בענייננו סוגיית כפל ביטוח, משאין המדובר כלל באותם המבנים, משלטענתה, ביטחה רק את המבנה, עת המערערת ביטחה רק את התכולה. ביטוח חקלאי סומכת טענתה זו על חוות דעתו של שמאי המערערת (סנדובסקי) ועל עדותו בבית המשפט, עת אישר: "להערכתי את המבנה עצמו ביטחה חברת הביטוח, לצורך העניין שלנו המשכירה של המבנה, בעוד שהמבוטח "היפו" תעשיות ביטח אך ורק את התוספות שהיו במבנה...ברגע שהסכמנו שהמלה מבנה זה המבנה המושכר ולא התוספות, רק למבנה המושכר. ש. מה שלא בוטח באיילון? ת. נכון... ש. עפ"י מה שאמרת קודם, החלק הזה לא בוטח כלל באיילון? ת. נכון" (עמוד 21 לפרוטוקול מיום 21.10.09). אלא שאין בדברים אלו כדי לבסס את הנטען, משמבדיקת פוליסות הביטוח עולה כי ביטוח חקלאי ביטחה הן את מבנה המושכר והן את צמודותיו. ב"פוליסה לביטוח כה"ס מפעלים אזוריים" שהוצאה ע"י ביטוח חקלאי. מופיעה בחלק א' שבה ההגדרה: "הרכוש המבוטח" - "נכסי דלא ניידא על צמודותיהם מכל סוג" (סעיף 1.1). נוסיף לאמור גם את עדותו של החתם הראשי של ביטוח חקלאי, מר ירדני, שאישר בעדותו כי: "סכום הביטוח נקבע על פי הסקר, אם הסקר כולל צמודות מבנה, זה כולל צמודות מבנה" (עמד 2 לפרוטוקול מיום 3.6.12), וכן: "על פי הנוסח של הסעיף הזה גם צמודות מבנה מכוסות... סכום הביטוח נקבע על פי סקר. ואם הסקר כלל את צמודות המבנה הן מכוסות. ש. ... אז אנחנו מסכימים שלפי התנאים הכלליים יש ביטוח גם לצמודות מבנה, נכון? ת. נכון... לא כתוב ברשימה שזה לא כולל צמודות מבנה..." (שם עמוד 3). מכאן קצרה הדרך למסקנה לפיה אכן קיים כפל ביטוח בכל הנוגע לצמודות המבנה. 11. משכך, יש לילך כברת דרך נוספת ולדון בטענת ביטוח חקלאי לפיה ההלכה שנקבעה בעניין הכשרת הישוב שהוזכר לעיל, חוסמת את תביעת ההשתתפות, משמבוטחתה המשכירה - בעלת המבנה - הינה הניזוק, ואילו מבוטחתה של המערערת, השוכרת - הינה המזיק, בהינתן הקביעה בדבר רשלנותה התורמת של המבוטחת לנזק שאירע למושכר, כמו גם בטענת המערערת כי עקב הנסיבות המיוחדות המתאפיינות בתנאי הסכם השכירות, אין כל מקום לדיון בנושא האשם, אף לא להחלת הלכת הכשרת היישוב. בעניין הכשרת הישוב נקבע ע"י כבוד השופט ריבלין כי זכות ההשתתפות של מבטחת המזיק כלפי מבטחת הניזוק נסוגה בפני העיקרון הנזיקי: "כזה הוא לטעמי המצב שלפנינו, שבו אחת המבטחות ביטחה את המזיק ואילו המבטחת האחרת ביטחה את הניזוק. הטלת מלוא החבות על מבטחת המזיק והכרה בזכות התחלוף הנתונה למבטחת הניזוק, אינה תוצאה שרירותית אלא נובעת מן השוני שבין חבויותיהן של המבטחות השונות - שוני שיסודו בעקרונות דיני הנזיקין, ובצדק המתקן בפרט. סיכומו של דבר, מקום בו עומדת למבטחת הניזוק זכות תחלוף כלפי המזיק עצמו, תעמוד לה זכות זו גם כלפי מבטחת המזיק הבאה בנעליו; בהתאם, לא ניתן לחייב את מבטחת הניזוק בהשתתפות כלפי מבטחת המזיק מקום בו זו האחרונה היא ששילמה את תגמולי הביטוח". 12. טוענת המערערת כי לאור קיומו של סעיף 11ד' להסכם השכירות, במסגרתו התחייבה המשכירה להוסיף לפוליסה תנאי השולל זכות שיבוב נגד השוכר, וכלשונו-:"ביטוח מבנה יחול "על המשכיר. השוכר יהא מוטב נוסף בפוליסה ויהא בה סעיף המונע זכות החזרה (שיבוב) כנגד השוכר" המונע זכות החזרה (שיבוב) כנגד השוכר"- "אין כל נפקות ורלוונטיות לשאלה הנזיקית". נטען כי המשכירה והשוכר נטרלו ממערכת היחסים שביניהם את עקרון האשם, ומשכך לא קיימת בענייננו התנגשות דינים המצדיקה את יישום הלכת הכשרת הישוב, וכפועל יוצא מתחייבת המסקנה לקיומו של כפל ביטוח רגיל. אלא שעיון בחוזה השכירות מלמד שהתחייבות המשכירה בסעיף 11ד' לעיל, להוסיף את המבוטחת כמוטבת ולהגן עליה מפני שבוב- מתייחסת, כפי הכתוב בסעיף שצוטט לעיל, למבנה בלבד. משהגענו לכדי מסקנה כי המשכירה ביטחה, מעבר למה שהתחייבה, גם את הצמודות (ובכך זיכתה את המערערת ב"מתת בלתי צפויה משמים (windfall)", כפי שכונתה ברע"א 3948/97 רע"א 5449/97 מגדל, חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, וסיגנא, חברה לביטוח בע"מ), וכי ביטוח הכפל מתייחס לצמודות בלבד, אין לסעיף 11ד' לעיל, הדן בביטוח המבנה, כל נפקות, וממילא לא ניתן לחמוק מהשפעתו של האספקט הנזיקי. משכך, ונוכח ההלכה שנקבעה בפס"ד הכשרת הישוב, אשמה של המבוטחת הינו בר השפעה עת נבחנת זכות ההשתתפות של המערערת כלפי ביטוח חקלאי. 13. האם הלכת הכשרת היישוב חלה גם כאשר שיעור אחריותו של המבוטח המזיק אינו מלא, אלא חלקי, אף קטן? האם גם אז נשללת לחלוטין זכות ההשתתפות של מבטחת המזיק? ביטוח חקלאי משיבה לשאלה זו בהן מוחלט, כשלשיטתה, גם חיובו של המבוטח המזיק ב1% אשם תורם, ישלול ממבטחתו את היכולת לתבוע השתתפות ממבטחת הניזוק בהתקיים ביטוח כפל. לטעמי, בהינתן אחריות חלקית של המבוטח המזיק, לא תישלל לחלוטין זכות ההשתתפות, אלא תצומצם בהתאמה לשיעור האשם. ואסביר. בעניין הכשרת הישוב, תמך בית המשפט העליון את מסקנתו בהנמקות הבאות: לשונו המפורשת של סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח; היות זכות התחלוף מעוגנת בחוק במפורש בעוד שזכות ההשתתפות בין מבטחים של מבוטחים שונים נלמדת על דרך ההיקש ומכוח עקרונות כלליים של יושר ודיני עשיית עושר ולא במשפט; וכן התכלית העומדת בבסיס סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח - מניעת התעשרות שלא כדין. וכך נאמר בהקשר להנמקה מתחום דיני עשיית עושר שלא כדין: "ואמנם, השתתפות מונעת עשיית עושר שלא כדין מקום בו שניים חבים אותו חיוב. לעומת זאת, מקום בו עומד האחד במקומו של המזיק, ואילו האחר עומד במקומו של הניזוק, מחייב הצורך במניעת עשיית העושר שלא כדין דווקא כי מבטחו של הניזוק יזכה בשיפוי מלא בגין הסכומים ששילם, ושבהם חב למעשה המזיק. חיוב המבטחים בהשתתפות האחד כלפי השני, מבלי ליתן משקל ליחסים שבין המבוטחים כמזיק וניזוק, פוגעת בעיקרון הצדק המתקן; זכות התחלוף, לעומת זאת, משקפת עיקרון זה... זכות התחלוף מבטיחה כי גם מקום בו הנזק שאירע מבוטח, חבותו העקרונית של המזיק כלפי הניזוק לא תיעלם" (בסעיף 16 לפסה"ד). דיני הנזיקין דנים לא רק באשם, אלא גם במידתו ובשיעורו. הרציונל לעיל, אמור לחול, איפוא, גם כאשר המזיק אינו האחראי הבלעדי לקרות הנזק, אלא בחלקו בלבד, ודאי כאשר עסקינן בשיעור נמוך או מזערי, שאז לא יהא זה צודק לפטור את מבטחת הניזוק מהשתתפות ביחס לאותו חלק של הפיצוי ששולם למבוטח המזיק בהעדר אשם. הענקת זכות השתתפות למבטחתו של המזיק כלפי מבטחו של הניזוק, רק באשר לאותו חלק לגביו המזיק נטול אשם, או במילים אחרות, הגבלת זכותו להשתתפות בהתאמה לשיעור האשם שהוטל על המזיק - לא תנגוד את עקרונות הצדק והיושר, אלא תהלום אותם, שאם לא כן, נביא להתעשרותה הבלתי צודקת של מבטחת הניזוק, הנהנית מפטור מלא של חובת השתתפות, כאילו עסקינן במזיק שהינו האחראי הבלעדי לקרות הנזק, עת אשמו של המזיק הינו חלקי בלבד. 14. ואדגים. משכיר ושוכר ביטחו שניהם את המושכר אצל שתי מבטחות שונות באופן המקים כפל ביטוח. המושכר נשרף בגלל אש שפרצה מחצרו של השכן, שנמצא אחראי לשריפה, אך בית המשפט קבע כי אף המשכיר תרם לאירוע, במחדלו להתקין במושכר מערכת כיבוי, ותרומתו נקבעה בשיעור של 10%. מבטחת המשכיר מפצה אותו על אובדן המושכר. האם יהא זה צודק לשלול ממנה את זכות ההשתתפות כלפי מבטחת השוכר, שנטלה אף היא מהשוכר פרמיה נכבדה בגין ביטוח המושכר, רק משום אותם 10% חיוב? נראה לי שהתוצאה הנכונה הינה שזכות ההשתתפות תיסוג מפני דיני הנזיקין, כפי שנקבע בפס"ד הכשרת היישוב, רק באשר ל- 10% מהתקבולים המשקפים את שיעור האשם, ותישאר בתוקפה ביחס ל-90% הנותרים. 15. תכנון מושכל ומתוכנן של הביטוח בהינתן יחסי משכיר-שוכר, מזמין-קבלן, קבלן ראשי-קבלן משנה וכו', לפיו כל צד יבטח סיכון אחר (כגון: המשכיר יבטח את הנכס והשוכר יבטח את התכולה), ולפיו שני הצדדים יופיעו כמוטבים בשתי הפוליסות, וידאגו כי אלו תכלולנה סעיף ויתור על זכות תחלוף - יחסוך פרמיות עודפות המשולמות בכפל וגם ימנע התדיינויות מיותרות. 16. המסקנה המתבקשת היא שהקביעה בדבר אשמה של המבוטחת בשיעור 30% שוללת אמנם מהמערערת את זכות ההשתתפות בשיעור זה, אך בה בעת מותירה בידה את הזכות לדרוש את השתתפותה של ביטוח חקלאי ביחס ל70% הנותרים מהסכום לגביו הוכח כפל ביטוח, באשר לחלק זה מבוטחה חף מכל אשמה. שיעור ההשתתפות 17. מחוות דעתו של השמאי סנדובסקי מיום 4.1.2009 עולה כי הפיצוי בגין התוספות למושכר התבטא בסך של 170,129 ₪, כמפורט בעמוד 11, סעיף א' לפרק "תביעה והערכה" (הגם שהמערעת טענה כי מדובר בסך של 222,757 ₪). יתר התביעות שאושרו מתייחסות לתכולה, למלאי, להוצאות, וכן לנזקים למושכר עצמו, לגביו ראינו לעיל שלא התקיים כפל ביטוח. משב"כ המערערת הפחית במהלך הדיון בפנינו מהסך הנ"ל את סכום יחידת העיבוי (5,400 ₪) מסתכם הפיצוי עבור הצמודות בסך 164,729 ₪. 18. כאן המקום לדחות את טענת המערערת לפיה על ביטוח חקלאי לשאת כמעט במלוא התשלום לעיל, בהינתן יחס של 350,000/47,000,000 בסכומי הביטוח. סעיף 59 (ד) לחוק חוזה הביטוח קובע כי "המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח", אלא שהסך 47,000,000 ש"ח בפוליסת ביטוח חקלאי משקף את סכום הביטוח הכולל של כל נכסי המשכירה שבוטחו בביטוח חקלאי, והיו לה לא מעט נכסים כאלו, עת הסך 350,000 ש"ח שבפוליסת המערערת מתייחס רק למושכר בו אירע מקרה הביטוח. ב"כ המערערת מבסס עמדתו על ע"א 5464/00 פרץ ג.ג. מהנדסים בע"מ ואח'נ' סימון קינן ואח', אך אין למצוא בו את שנטען. שם נדונה סוגיית שיעור ההשתתפות במקרה של כפל ביטוח בפוליסות אחריות, כאשר סכום הביטוח הינו ללא תקרה. בית המשפט אמנם מותח ביקורת על העיקרון הקבוע בסעיף 59(ד) לעומת הנהוג בשיטות משפט שונות (כגון: יחס הפרמיות, שיטת התקרה המשותפת, יחס החבויות העצמאיות, וכו') אך לא נאמר שם שהכפל לפי ההסדר הקיים יבחן לפי סכומי הביטוח של כלל נכסי המבוטחים, אף אלו שאינם קשורים כלל לאירוע. שיעור ההשתתפות אמור להיקבע לפי היחס בין סכומי הביטוח של הנכס הרלבנטי לאירוע, להבדיל מכלל הנכסים. 19. המבוטחת ביטחה את הצמודות בסך של 350,000 ₪. בבית משפט קמא לא הובאה כל ראיה להוכחת הסכום בו ביטחה המשכירה את המושכר הספציפי וכן את הצמודות לו, שכן סכום הביטוח של כלל הנכסים, שעלה על 12,000,000 דולר אינו רלבנטי. בהעדר ראיה נקודת המוצא היא עקרון השוויון בין החייבים- חזקה שלא נסתרה . זאת ועוד, העיד השמאי סנדובסקי, כי הוא ערך גם את השמאות של נכסי המשכירה עבור ביטוח חקלאי, וכי לפי מיטב זכרונו הוערך המושכר בכ- 800,000 ₪. בהינתן שסכום זה כולל גם את המבנה וגם את הצמודות, יהא זה אך סביר להניח כי סכומי הביטוח של הצמודות הינם אכן זהים, כלומר, 350,000 ₪ בשתי הפוליסות. משמעותו של שוויון בין סכומי הביטוח הינו השתתפות "חצי- חצי". משזכות ההשתתפות מוגבלת, כפי שראינו לעיל, ל-70% מהפיצוי, הרי לאחר ניטרול החלק "הנגוע" באשמה של המבוטחת, מצטמצם הסכום נשוא ההשתתפות לכדי סך של 115,310 ₪, ועל ביטוח חקלאי להשתתף במחציתו, כלומר בסך 57,655 ₪, בתוספת ריבית והצמדה מיום 10.6.06 (ממוצע מועדי התשלום למבוטחת). ההודעות לצד שלישי 20. נותר, איפוא, לדון בטענת ביטוח חקלאי לפיה היה ותחויב בתשלום כלשהו למערערת, הרי יש לקבל את ההודעות לצד שלישי שנתנה נגד מבוטחתה של המערערת - המשיבה 3, ונגד הקבלן - המשיב 1 (סעיף ו' לעיקרי הטיעון מטעמה). בית משפט קמא לא דן בהודעות לצד שלישי משקודם לכן דחה את התביעה נגד שולחת ההודעה. מכיוון שהגעתי לכלל דעה כי היה מקום לקבל את התביעה נגד ביטוח חקלאי, ממילא יש להפיח רוח חיים בהודעות לצד שלישי ולהכריע בהן. 21. ההודעה נגד הקבלן הקביעה בדבר אחריותו של הקבלן לאירוע השריפה גוררת עמה בהכרח את התוצאה לפיה חייב הקבלן לשפות גם את ביטוח חקלאי על שחוייבה לשלם למערערת, מכוח זכות התחלוף. מאחר ומהסכום בו חוייבה ביטוח חקלאי להשתתף עם המערערת כבר חולץ החלק המשקף את שיעור אשמה התורם של המבוטחת, והוא שווה ערך ל -70% מהתשלום אלמלא האשם התורם, יעמוד חיובו של הקבלן על שיפוי מלא יחד עם זאת, יש להקפיד שלא לגבות מהקבלן מעבר לכפי חלקו הכולל בנזק. 22. ההודעה נגד המבוטחת בהליך שהתקיים בבית משפט קמא הייתה המבוטחת, היפו תעשיות ושיווק בע"מ- צד ג' מספר 2. בהודעת הערעור שהגישה המערערת נכללו כמשיבים רק הקבלן (משיב 1) וביטוח חקלאי (משיבה 2) ומקומה של המבוטחת, בניגוד לתקנה 424 לתקנות סד"א, נפקד. ביטוח חקלאי לא עתרה לצירופה של המבוטחת כצד לערעור, ועיון בכותרת עיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה, מעלה כי היתה ערה להיעדרה מרשימת המשיבים. משהמבוטחת אינה צד להליך, ממילא לא ניתן לדון בחיובה לשיפוי. למעלה מן הצורך אציין כי זוהי אך תוצאה מתבקשת. חזרתה של ביטוח חקלאי אל מבוטחת המערערת, תוביל את המבוטחת למערערת עצמה, בהיותה המבטחת שלה, וזו תוכל לחזור ולשוב אל ביטוח חקלאי, וכן הלאה, דהיינו מסכת של תביעות סיבוביות, מעגל שוטה, שאין לו סוף או תכלית. עוד יוער בהקשר זה כי קיימת דעה לפיה תשלום סכומים שונים מכוח חובת ההשתתפות לפי סעיף 59, אינו מקנה למבטח המשתתף זכות תחלוף, שכן דמי ההשתתפות אינם בבחינת "תגמולי ביטוח" המשתלמים "למוטב", במובנם לפי סעיף 62 לחוק. (ראו לעניין זה ירון אליאס/ דיני ביטוח, כרך ב' עמוד 1287, הערת שוליים 88, בהפנייה לת"א 179050/02(שלום ת"א) איילון נ' אריה). 23. התוצאה אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לחייב את הקבלן-המשיב 1 לשפות את המערערת ב-70% מתגמולי הביטוח ששלמה למבוטחת ומהוצאותיה, לחייב את ביטוח חקלאי- משיבה 2 בהשתתפות בסכום הנקוב בסעיף 19 לעיל, וכן לקבל את ההודעה לצד ג שהוציאה ביטוח חקלאי נגד הקבלן- המשיב 1, ובלבד שזה לא ישלם מעבר לכפי חלקו הכולל. עוד אציע לחייב את המשיב 1 באגרת המשפט בתביעה, בתוספת ריבית והצמדה, וכן בשכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסך 75,000 ₪, ואת המשיבה 2 בהוצאות ושכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום כולל של 25,000 ש"ח. העירבון יוחזר למערערת באמצעות בא כוחה. יהודית שבח, שופטת השופט יצחק ענבר: אני מסכים לתוצאה שאליה הגעתי חברתי, השופטת שבח. אבקש להוסיף את ההערה הבאה באשר לטענתו של המשיב 1 לפיה פעלה המערערת כ"מתנדב" שאינו זכאי לשיבוב: שמאי המערערת, אשר בחן את תביעת מבוטחתה של המערערת לתגמולי הביטוח, ואשר על יסוד חוות דעתו שלמה המערערת את תגמולי הביטוח, ציין בחוות דעתו, כי "המלצות המיגון החתומות על ידי המבוטח בוצעו במלואן"; "לדברי המבוטח (אשר אושרו בבדיקתנו מאוחר יותר) העמידו 2 מטפי כיבוי ליד הרתך ואף פרסו את הגלגלון שליד הפתח הדרומי של המחסן, עד לאזור בו בוצעו עבדות הריתוך. המבוטח נותר לעמוד ליד המסגר מרואן, במהלך העבודה, כצופה";"מדובר בנזקי אש, הכלולים כעקרון בסיכונים המכוסים בפוליסה. המבוטחים קיימו את כל דרישות הפוליסה". המערערת שלמה למבוטחתה את תגמולי הביטוח על יסודה של חוות דעת זו ללא קנוניה, ומתוך שסברה בתום לב שחובה עליה לעשות כן. להשקפתי, בעובדה זו, כשהיא לעצמה, די כדי להדוף את טענתו דנן של המשיב 1. ראו והשוו: ע"א 7148/94 הכשרת היישוב נ' השמירה ואח'; ע"א 608/90 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' יהודה בניזרי; ע"א 108/80 מדינת ישראל נ' מגדל בניין חברה לביטוח בע"מ,. יצחק ענבר, שופט[אב"ד] השופט שאול שוחט: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת שבח, ולהערתו של חברי השופט ענבר. שאול שוחט, שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת שבח. תביעת שיבובערעור