מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא צו הריסת גדר בין שכנים: זוהי תובענה למתן צו עשה להריסת גדר בטון הבנויה בגבול שתי חלקות קרקע, ולתשלום פיצוי כספי על סך 147,000 ₪, כסעד חילופי. הנסיבות 1. התובעים הינם בעלי זכויות החכירה והמחזיקים של חלקה 109 בגוש 6144 (להלן: "מגרש התובעים" או "חלקה 109"), עליה בנוי בית מגורים צמוד קרקע, דו קומתי, שחזיתו (לצד מערב) פונה לרח' עוזיאל 7, רמת גן (להלן: "בית התובעים"). 2. בית התובעים חולק, בזמן מן הזמנים, לשתי יחידות דיור, קדמית ואחורית, כך שבעורפו של הבית, הפונה מזרחה, הוקמה יחידת דיור נפרדת בקומת הקרקע - לה צמודה חצר המשתרעת לאורכו של בית התובעים להלן: "החצר העורפית"). עוד יצויין, כי הקומה השנייה של בית התובעים, הפונה לחצר העורפית, נבנתה עם בליטה של 1.38 מ' מקו הבניין (להלן: "הבליטה בקומה השנייה"). 3. הנתבעים 1-4 (שייקראו להלן יחדיו "הנתבעים") הינם בעלי הזכויות, בחלקים שווים בינותם, בחלקה 122 בגוש 6144, הגובלת במזרחה, ברח' ירמיהו 8, רמת-גן (להלן: "מגרש הנתבעים" או "חלקה 122"). 4. למגרש הנתבעים ולמגרש התובעים גבול משותף, כך שמגרש הנתבעים גובל, ברוח המערבית שלו, בחצר העורפית שבמגרש התובעים (להלן: "גבול המגרשים"). 5. זאת לדעת, כי מגרש הנתבעים היה במקורו - טרם הבנייה בו - משופע בשיפוע יורד, למן רח' ירמיהו - במזרח, לכיוון עורפו של המגרש - במערב. המפלס הגבוה ביותר בחלקה 122 (מפלס הבית הישן) היה בגובה 37.90+ ממפלס ה - 0.00+ֹ (גובה המדרכה), כאשר מפלס החצר העורפית בחלקה 109, היה ועודנו בגובה של 36.40 + ממפלס ה - 0.00+. הפרשי הגובה בין החלקות בגבול המגרשים - טרם הבנייה בחלקה 122 - נעו בין 30 ס"מ ל - 40 ס"מ (להלן: "הפרשי הגובה הטבעיים"). 6. המשיבה 5, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן (להלן: "הוועדה המקומית" או "הוועדה") הנפיקה לנתבעים - לבקשתם - היתרי בנייה לבניית בית דו משפחתי בקיר משותף על מגרשם (להלן: "היתרי הבנייה"). הנתבעים 1 + 2 (להלן: "לב ארי") בנו את ביתם במחצית הצפונית של חלקה 122 בהתאם להיתר בנייה מיום 29/6/2004, וביתם של הנתבעים 3 + 4 (להלן: "שיינדורף") נבנה במחצית הדרומית של החלקה בהתאם להיתר בנייה מיום 9/5/05. 7. במסגרתם של היתרי הבנייה, הותר לנתבעים להגביה את מפלס חלקה 122 עד לגובה מקסימלי של 38.10+ ממפלס ה - 0.00+ , כאשר גובה מגרש הנתבעים, בסמוך לגבול המגרשים, נע בין 37.80+ ל - 38.00+. כתוצאה מהגבהת הקרקע, כאמור, עמדו הפרשי הגובה בין החלקות, בגבול המגרשים - בין 1.40 מ' ל - 1.60 מ' (להלן: "הפרשי הגובה החדשים"). 8. על מנת לאפשר הגבהת מפלס חלקה 122 בהתאם להיתר, הותר לנתבעים בהיתרי הבנייה להקים בגבול המגרשים - בתחומי מגרש הנתבעים - גדר אבן (בטון) המתנשאת לגבוה של 2.9 מ' ממפלס החצר העורפית בחלקה 109 (להלן: "הגדר" או "קיר התמך"). יצויין, כי גדר האבן במגרש שניידורף (המחצית הדרומית), מתנשאת לגובה של 2.3 מ' ומעליה גדר קלה (מתכת) בגובה של 0.6 מ'. 9. לשלמות התמונה העובדתית יצויין, כי בעקבות פניית התובעים לוועדה, במהלך הבנייה, החליטה האחרונה לקיים דיון חוזר באשר לסוגיית גובה הגדר, כאשר בינתיים הוצא על ידה, ביום 2/10/04, צו הפסקה מינהלי האוסר על לב ארי להמשיך בביצוע העבודות במגרשים (להלן: "צו ההפסקה"). 10. בדיון החוזר מיום 10/4/05 קבעה הועדה כי קיר התמך בגבול המגרשים, נבנה בהתאם לדין ולתוכנית המיתאר החלה - ולפיכך יש להותיר הקיר על מכונו (להלן: "החלטת הועדה"). 11. בעקבות החלטת הועדה ועל בסיסה, הושלמה בניית בתי הנתבעים בחלקה 122, ובכלל זה הקמת הגדר בגבול המגרשים - ומכאן התביעה. התובענה וטענות הצדדים 12. בתביעה שבכאן, המתוקנת יש לומר, עתרו התובעים למתן צו הריסה המורה על "הריסת קירות הגדר המוגבהים" של הנתבעים, ולחילופין לתשלום פיצויים בגין ירידת ערכו של ביתם, אשר הועמדו, בחוות דעתו של המהנדס צבי רון (להלן: "חוות דעת רון"), על סך 147,000 ₪. הגם שהתובעים, בכתב תביעתם, אינם חולקים על כי הקמת הגדר נעשתה בהתאם להיתרי הבנייה שהונפקו לנתבעים על ידי הועדה המקומית, טוענים הם כי מן הדין להורות על הריסת הגדר, הואיל והיתרי הבנייה, ניתנו שלא כדין - וממילא בטלים המה כלֹא היו. לטענת התובעים, היתרי הבנייה הוצאו על ידי הועדה שלא כדין שכן, הם נוגדים את הוראות תקנות תוכנית המיתאר רג/340 החלה (להלן: "תוכנית המיתאר" ו"התקנות" - בהתאמה). לשיטת התובעים, תקנות תוכנית המיתאר (סעיף 146 שבו) מחייב להנפיק " היתר מוגדר נפרד לביצוע עבודות הפיתוח" טרם מתן היתרי הבנייה לנתבעים, שכן, כך הטענה, מגרש הנתבעים הינו "בעל טופוגרפיה מיוחדת". הנפקת היתרי הבנייה, בלא מתן היתר מוקדם לביצוע עבודות הפיתוח, כך לתובעים, נוגד את תוכנית המיתאר ועל כן - בטל הוא. עוד טענו התובעים, כי גובה הגדר שאושר על ידי הועדה בהיתרי הבנייה נוגד את הוראות תוכנית המיתאר [סעיף 86(ג) לתקנות]. לטענתם, גובהה של הגדר שאושרה, בהיתרי הבנייה, ממפלס הקרקע במגרש הנתבעים - בסמוך לגבול המגרשים - הינו במשרעת שבין 1.30 ל-1.50 מטרים, וממפלס מגרש התובעים 2.90 מטרים, זאת בניגוד להוראות התקנות הקובעות גובה מקסימאלי של 1.20 מ' ו - 1.50 מ' - בהתאמה. התובעים הוסיפו עוד וטענו, כי בנייתה של הגדר, בגבול המגרשים, מהווה מטרד ומפגע, שכן היא חוסמת חדירה של אור טבעי, קרני שמש, ופוגעת בפרטיותם. אין ולא היה צורך - כך לתובעים - בהגבהת מפלס הקרקע במגרש הנתבעים, שכן טרם הגבהתו הייתה קיימת גדר אבן נמוכה בגבול החלקות, בגובה הנע בין 30 ס"מ ל - 40 ס"מ בלבד. 13. בכתבי הגנתם כופרים, הנתבעים והועדה המקומית, בטענות התובעים ולשיטתם עסקינן בתביעה קנטרנית וטרדנית שדינה דחייה על הסף. הנתבעים כופרים בזכותם של התובעים לסעד ההריסה המבוקש על ידם, שכן הגדר הוקמה כחוק בהתאם להיתר בנייה שניתן כדין ובהתאם לתוכנית המתאר. עוד ובנוסף טוענים הנתבעים כי דין התביעה להידחות מחמת שיהוי, שכן התובעים לא השיגו מבעוד מועד על החלטת הוועדה, אם באמצעות פנייה לוועדת הערר ואם על ידי פנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. השיהוי האמור, כך לנתבעים, גרם להם לנזק ממשי שכן התביעה דנן הוגשה לאחר שכלל העבודות בוצעו זה מכבר, לרבות הקמתו של קיר התמך בגבול המגרשים והגבהת מפלס מגרשם. הריסת הגדר והנמכתה, תביא בהכרח - כך לשיטת הנתבעים - לסיכון חיי אדם בכלל ולילדים בפרט. הנתבעים הכחישו נחרצות את טענת התובעים כאילו יש בהקמת קיר התמך בגבול החלקות כדי להוות מטרד או מפגע, שכן חסימת האוויר וההצללה הנטענים - נגרמים כתוצאה מהצמחייה הנטועה בחצר העורפית ומהבליטה בקומה השנייה בבית התובעים. 14. הועדה המקומית מצידה טענה, כי הגבהת מפלס מגרש הנתבעים כמו גם גובהו של קיר התמך, בגבול המגרשים - נקבעו על ידי הגורמים המקצועיים והמוסכמים בוועדה, תוך שקילתם של שיקולים תכנוניים, כך שאל לו לבית המשפט להתערב בכגון דא. הועדה המקומית הכחישה נמרצות את טענת התובעים בדבר הצורך במתן היתר בנייה נפרד לביצוע עבודות הפיתוח, שכן מגרש הנתבעים איננו בעל טופוגרפיה מיוחדת כך שאין ולא הייתה כל מניעה שהיתר הבנייה שהופק - על בסיס תוכניות הבנייה ("גרמושקה") - יכלול גם את עבודות הפיתוח. גדר המחלוקת 15. בסיכומי טענותיהם העלה ב"כ התובעים טענות שונות ומשונות שזִכרן לא בא בכתב התביעה ולא יוחדה להן התייחסות כלשהי במסגרת הדיון בתובענה. כך באשר לטענת ב"כ התובעים בסיכומיו כי גובהה של הגדר במחצית הדרומית של חלקה 122, הינו בניגוד לזה שאושר לשניידורף על פי היתר הבנייה שניתן להם. כך גם אמורים הדברים באשר לטענה כי הגבהת מפלס הקרקע נעשתה בניגוד לדרישות תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבנייה (עבודות הטעונות היתר), התשכ"ז-1967, ועוד כהנה וכהנה טענות. אומר מיד, כי אין בדעתי להתייחס כלל ועיקר לטענות האמורות שכן עסקינן בהרחבת חזית אסורה. אין להעלות על הדעת שטענות מעין אלו תועלינה, לראשונה, בסיכומי התובעים, כאשר לא הייתה לנתבעים הזדמנות להתגונן מפניהן. במיוחד אמורים הדברים עת הנתבעים התנגדו במהלך הדיון, בזמן אמת, לכל הרחבת חזית מעבר לנטען בכתבי הטענות. בהקשר זה, אין לי אלא להפנות להחלטתי במהלך הדיון מיום 3/7/11 בה קבעתי בזו הלשון - "מובהר בזה בצורה שאינה משתמעת לשני פנים, כי בית המשפט אוסר ויאסור הרחבת חזית כלשהי מטעם התובע ובמידה ולא נטענה בכתב התביעה ברחל בתך הקטנה על כי הגדר שנבנתה על ידי הנתבעים 3 ו-4 נבנתה שלא על פי היתר ובסטייה ממנו - בית המשפט לא יאפשר כל טענה או טיעון בעניין זה בסיכומים, ואין בהגשת הבקשה להיתר כדי להסכים או לוותר על התנגדות המשיבים 3 ו -4 להרחבת חזית". והנה חרף החלטתי האמורה טען ב"כ התובעים בסיכומיו כי גובהה של הגדר במגרשם של הנתבעים 3 + 4 (המחצית הדרומית), נוגד את היתר הבנייה, משל לא ניתנה ההחלטה דלעיל, כלל ועיקר. כך או כך, מקובלת עלי טענת הנתבעים והוועדה המקומית כי אין לאפשר הרחבת חזית כלשהי ואין לאפשר סטייה מטענות הצדדים, כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי טענותיהם (ראו: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, עמ' 88). 16. נמצא, כי שלוש הן השאלות שבמחלוקת הצריכות הכרעה בתביעה דנא ואלו הן - א. האם - אם לאו - היתרי הבנייה שהונפקו על ידי הועדה המקומית אינם חוקיים שכן הם נוגדים את הוראות תוכנית המתאר. ב. היש להורות על הריסת הגדר בהיותה מפגע או מטרד. ג. הזכאים התובעים לסעד הכספי - לו הם עותרים. דיון והכרעה 17. טרם נדון בשאלות דלעיל לגופן, מן הראוי להסיר מדרכנו את טענת הסף שהועלתה על ידי הוועדה המקומית, על פיה יש לדחות התביעה באִיבּה. לטענת הוועדה, בית משפט זה איננו מוסמך לדון בחוקיותם של היתרי הבנייה שכן "נושא זה, של חוקיותו של היתר, נתון לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים". דומה כי שגגה יצאה מלפני באת-כוח הוועדה. אכן, המחלוקת בינות הצדדים, בנדון דידן, באשר לגובהה של הגדר בגבול החלקות, נוגעת לסוגיית חוקיות היתרי הבנייה, בה נבחנת גם השאלה האם הוועדה פעלה במסגרת סמכותה - אם לאו. אולם הלכה היא, מקדמת דנא, כי לא זו בלבד שבית משפט אזרחי מוסמך לדון בשאלת חוקיות היתר בנייה שניתן על ידי הרשות במסגרת תקיפה עקיפה, אלא שהוא נדרש לעשות כן. הטעם לכך הוא, שפלוני הקובל על מתן היתר בנייה שניתן שלא כחוק, אינו משיג על עצם מתן ההיתר, אלא על מעשה הבנייה הנעשה מכוחו. מניעתה או הריסתה של בנייה שנעשתה על בסיס היתר שניתן בניגוד לדין - מסורה לסמכותה של הערכאה הדיונית ולא לבית המשפט לעניינים מינהליים [ראו: בג"צ 286/65 עזרא כהן ויעקב דפני נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה של העיר אילת, פ"ד כ"א(1), 81 בעמ' 83; י. זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים, בעמ' 49; ד"נ 28/79 הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' וארון, פ"ד ל"ה(1) 561, בעמ' 573; עת"מ (י-ם) 7556-12-10, מעון נופי ירושלים דיור מוגן נ' עיריית ירושלים ( 7/12/10)]. נוכח סעד ההריסה המבוקש בתביעה דנא, הנסמך, בין היתר, על הטענה בדבר אי חוקיות היתרי הבנייה, ברי כי בית משפט זה מוסמך, גם מוסמך, לדון אגב אורחה בחוקיות ההיתרים ובסמכותה הוועדה לתיתם. טענת הוועדה המקומית על כי בית משפט זה נטול סמכות לדון בשאלת חוקיותם של היתרי הבנייה - דינה להידחות. משנדחתה טענת הסף, סלולה דרכנו להכריע בשאלות דלעיל - לגופן. חוקיות היתרי הבנייה? 18. בכתב תביעתם טענו התובעים, כזכור, כי היתרי הבנייה שהוצאו לנתבעים אין להם תוקף שכן הם נוגדים את הוראות תקנות תוכנית המתאר, הן באשר להגבהת מפלס מגרש התובעים, והן באשר לגובהה של הגדר שאושרה לבנייה בגבול המגרשים. ההשכילו התובעים להוכיח טענתם האמורה? סבורני כי לא עלתה בידם כזאת. נבהיר דברינו. הגבהת מפלס חלקה 122 19. לטענת התובעים, הוצאת היתרי הבנייה לנתבעים בלא שהוצא, קודם לכן, היתר נפרד לביצוע עבודות הפיתוח בחלקה 122, נעשתה שלא כדין שכן היא נוגדת את הוראת סעיף 146ד' לתקנות תוכנית המתאר (נספח 1 לסיכומי התובעים) הקובע לאמור: "במגרשים בעלי טופוגרפיה מיוחדת, תוציא הועדה המקומית היתר מוקדם נפרד לביצוע עבודות פיתוח השטח, בניית קירות מגן, הריסת מבנים קיימים וכיוצא בזה. היתר לבניית הבית יוצא לאחר שעבודות הכנת השטח בוצעו לשביעות רצונו של המהנדס". נוכח הוראה האמורה, כך לתובעים, שומה היה על הועדה המקומית להקדים ולהוציא היתר נפרד לביצוע עבודות הפיתוח ולהקמת קיר התמך. משלא עשתה כזאת, הרי שההיתרים שהונפקו לנתבעים שלא בהתאם להוראות תוכנית המתאר - דינם פסלות. התובעים סמכו יתדות טענתם על חוות דעת רון מיום 19/3/06 (מוצג ת/2), אשר קבע כי "המגרש הנדון במקורו בעל טופוגרפיה מיוחדת המחייב פתרון של בניית קירות המגן בין המגרשים הגובלים ... ניתן היה להיווכח כי בניגוד להוראות תוכנית המיתאר ר"ג/340 סעיף 146, לא הוצא היתר בנייה נפרד לביצוע עבודות הפיתוח ..." (סעיף 7.1 לחוות הדעת). דא עקא, כי טענתם האמורה של התובעים נסתרת, מינה וביה, מעדותו של האדריכל דני גולדברג, המשמש כמנהל מחלקת הרישוי באגף ההנדסה בעירייה (להלן: "גולדברג"), אשר קבע חד משמעית בתצהירו מיום 5/4/09 (מוצג נ/1) כי "הסמכות לקבוע מהו 'מגרש בעל טופוגרפיה מיוחדת' נתונה לשיקול דעתם של הועדה המקומית או מהנדס העיר", וזה האחרון קבע כי " .... המגרש נשוא תיק זה אינו 'מגרש בעל טופוגרפיה מיוחדת' ... " המצריכה הוצאת היתר מוקדם (סעיפים 6 ו-7 לנ/1). מר גולדברג הבהיר בתצהירו, הבהר היטב, כי "לא בכל מקום בו יש צורך בהקמת קיר תומך, כפי שנעשה במקרה זה, הינו מגרש בעל טופוגרפיה מיוחדת" (שם, סעיף 8). בחקירתו הנגדית שב מר גולדברג וקבע נחרצות כי "במגרש נשוא התביעה קיים הפרש מהרחוב למגרש של 30 ס"מ למצב הקיים לפני הבנייה, למגרש יש שיפוע עדין מאוד כלפי השכן, הפרשי הגובה הם כ - 80 ס"מ מהמדרכה, שזה לא טופוגרפיה מיוחדת" (פרוטוקול מיום 28/6/10, עמ' 6 ואילך שורות 27, 28). הנה כי כן, בניגוד לקביעת המהנדס רון כי עסקינן, בנדון דידן, במגרש בעל טופוגרפיה מיוחדת, המצריך היתר מוקדם לביצוע עבודות הפיתוח במגרש הנתבעים, הרי שלשיטת האדריכל גולדברג הטופוגרפיה הטבעית של חלקה 122, אינה באה בגדרה של תקנה 146 לתקנות תוכנית המתאר. 20. לא מצאתי טעם וסיבה שלא לקבל את קביעתו של מר גולדברג כי מגרש הנתבעים אינו "בעל טופוגרפיה מיוחדת" כמשמעות מונח זה בסעיף 146 לתקנות. במיוחד אמורים הדברים נוכח עדותו של המהנדס רון במסגרת חקירתו הנגדית, בה הבהיר כי " ... הועדה מוסמכת לקבוע אם מגרש הוא בעל טופוגרפיה מיוחדת" ואף הסכים כי הוועדה המקומית " ... רשאית לקבוע את מפלס ה 0.0 של הבית בכפוף לחוקים ולתקנות" (פרוטוקול מיום 21/11/10, עמ' 23 שורות 19-21). משנשאל, מר רון, ישירות "האם רשות התכנון המקומית מוסמכת להחליט האם צריך היתר מוקדם לעבודות פיתוח או לא" הלה השיב "כן בכפוף לשיקולים ראויים ונאותים" (שם, שם, שורות 24-26). הגדיל מר רון עשות עת הודה בפה מלא כי "לא ידוע לי שהוציאו היתר מוקדם לביצוע עבודות פיתוח, בדירות מגורים" (שם, שם, שורה 27), הגם שעל פי הצהרת גולדברג "בעיר רמת גן, קיימים מגרשים רבים בעלי טופוגרפיה דומה למגרשים נשוא תובענה זו ..." (סעיף 9 לנ/1). זאת ועוד. נראה כי התובעים חזרו בהם מטענתם בדבר הצורך בהיתר מוקדם לביצוע עבודות במגרש הנתבעים, שכן בא כוח התובעים בסיכומיו התעלם כליל מחוות הדעת של המהנדס רון שהוגשה על ידו, ולא הזכירהּ אף לא ברמז בסיכומיו. הטעם לכך הוא, שאף ב"כ התובעים הגיע למסקנה כי המגרש, במקורו, לא היה בעל טופוגרפיה מיוחדת המצריכה הוצאת היתר מוקדם. בצר לו, ולאחר שנתברר לב"כ התובעים כי אין שחר לטענת מרשיו כי היה צורך בהוצאת היתר מוקדם, כאמור בתקנה 146 לתקנות, שינה האחרון את טעמו וטען, טענה חדשה, כי נוכח הגבהת מפלס חלקה 122 " ... קיימת חובה לצרף לכל תוכנית בניין תוכנית פיתוח, המפרטת את תכנון הגינה והחנייה וכיו"ב, אשר תהווה חלק מתוכנית ההיתר - דבר שלא בוצע במקרה דנן" (סעיף 21 לסיכומים). טענה זו דינה להידחות הסף בהיותה הרחבת חזית אסורה. כפי שהבהרנו לעיל אין, בכל הכבוד, לאפשר העלאת טענות חדשות שזִכרן לא בא בכתבי הטענות, שכן לא ניתנה האפשרות לנתבעים להביא ראיות לסתור. זאת ועוד זאת, הטענה כאילו על פי תקנה 146 יש צורך בצירוף תוכנית פיתוח המהווה חלק מתוכנית ההיתר - נטענה על דרך הסתם בלא כל תימוכין לכך. אדרבה. האדריכל גולדברג נדרש לעניין זה בחקירתו הנגדית וקבע מפורשות "כי הגבהת הקרקע סומנה בבקשה להיתר כמוצעת. עבודות שמשנות את גובה פני הקרקע טעונות היתר בנייה ומסומנות בהיתר הנוכחי, הנתבעים קיבלו היתר לעניין זה וזה סומן בבקשה להיתר. והקרקע המוצעת גובהה כולל קיר התמך שנועד להחזיק ההגבהה" (שם, עמ' 8 שורות 5 ו-7) (ההדגשה שלי - ח.ט.). אמור מעתה: לא זו בלבד שטענת התובעים החדשה מהווה הרחבת חזית אסורה, נמצא כי אף אין לה שחר - וטוב היה אילו לא נטענה כלל. 21. אני קובע, איפוא, כי היתרי הבנייה שהוצאו לנתבעים, אינם עומדים בסתירה להוראת תקנה 146 לתקנות תוכנית המתאר, וטענות התובעים לעניין זה נדחות המה. גובה הגדר בגבול המגרשים 22. הטענה האחרת שבפי התובעים להיות היתרי הבנייה בלתי חוקיים הינה, כי גובהה של הגדר שאושרה על ידי הועדה, נוגדת את הוראת תקנה 86(ג') לתקנות תוכנית המתאר שזו לשונה - "בכל איזורי מגורים יהיה גובה גדרות הגבול הבנויות בצדדיו של המגרש ובאחוריו לא יותר מ - 120 ס"מ מעל המפלס המאושר של הקרקע, או כפי שיקבע המהנדס; באיזורים אחרים ייקבע גובה הגדר על ידי המהנדס אולם לא יעלה על שני מטר וחצי". טוענים, איפוא, התובעים כי גובהה של הגדר שאושרה בהיתרי הבנייה נוגד את הוראות התקנה דלעיל, שכן גובהה, בגבול המגרשים, הינו בגובה של בין 1.30 מ' ל - 1.50 מ' - מעבר לזה המותר בתקנה 86(ג) לתקנות. עוד ובנוסף טענו התובעים - לראשונה בסיכומיהם - כי יש למדוד את גובה הגדר ממפלס החצר העורפית של בית התובעים ולא ממפלס מגרש הנתבעים - כך שגובה הגדר צריך לעמוד על 1.5 מ' ממפלס חלקה 109. מנגד, טענה הוועדה המקומית כי קביעת גובה הגדרות באזורי מגורים הינה בסמכות מהנדס העיר וזה האחרון רשאי לאשר גדרות, כאמור, בגובה העולה על 1.2 מ', בלא כל הגבלה (סעיף 8 לכתב ההגנה). עוד טענה הוועדה כי את גובה הגדר יש למדוד ממפלס חלקת הנתבעים (חלקה 122) לאחר הגבהתו ולא ממפלס חלקת התובעים (חלקה 109). מהו איפוא הדין. אקדים ואומר, כי אין בידי לקבל את פרשנותה של הועדה להוראת תקנה 86(ג) לפיה מוסמך מהנדס העיר לאשר גדרות גבול המגרשים (צידי ואחורי) בגובה בלתי מוגבל. הגם שהתקנה האמורה קובעת כי באיזור מגורים יהיה גובה הגדרות " ... לא יותר מ - 120 ס"מ מעל המפלס המאושר של הקרקע, או כפי שיקבע המהנדס ..." ברם אין זה סביר להניח שהוראה זו מאפשרת למהנדס העיר לאשר גובה גדרות בלא כל מגבלה. ראייה ניצחת לכך היא העובדה שבאזורים אחרים, שאינם מגורים " ... ייקבע גובה הגדר על ידי המהנדס אולם לא יעלה על שני מטרים וחצי". היעלה על הדעת שבאזורים שאינם אזורי מגורים תוגבל סמכותו של המהנדס לאשר גובה גדרות (עד 2.5 מ') ובאזורי מגורים סמכותו תהא בלתי מוגבלת? תמהני! מהו אם כן הגובה המקסימאלי אותו מוסמך מהנדס העיר לאשר באיזור מגורים? בהעדר הוראה מפורשת לעניין זה בתקנה 86(ג) שומה עלינו לפנות לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרותיו), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות התו"ב"), להן כפופה תוכנית המתאר. תקנה 4.09 קובעת כך - "הועדה המקומית תהא רשאית להתיר בנייתם של המפורטים להלן במרווח: (1) גדר שגובהה 1.5 מטרים לכל היותר ובאזורים שאינם מיועדים למגורים - 2 מטרים לכל היותר - מפני הקרקע הגבוהים ביותר, הסמוכים לחצר; (2) קיר תומך ובלבד שלגבי קיר תומך שבגבול מגרשים גובלים זה עם זה, לא יעלה צירוף גובהו עם גובה הגדר הבנוייה עליו מפני הקרקע הגובלת עמם - על 3 מטרים; ואולם אם בשל הפרש גובה שבין אותם מגרשים, יש לבנות קיר כאמור בגובה העולה על 3 מטרים - לא יהא הקיר רצוף אלא מדורג בקפיצות אופקיות של 0.6 מטרים" (ההדגשות שלי - ח.ט.). נמצאנו למדים מהוראת תקנה 4.09 הנ"ל שתיים אלה - א. הגובה המקסימאלי של גדר אותו מוסמכת הועדה המקומית לאשר באיזור מגורים הינו עד ל - 1.5 מ' "מפני הקרקע הגבוהים ביותר הסמוכים לגדר". ב. קיר תומך שבגבול מגרשים לא יעלה על 3 מ' " ... מפני הקרקע הגובלת עמם". 23. אין חולק על כך כי גובה קיר התמך, בענייננו, אשר אושר בהיתרי הבנייה, הינו בגובה 2.9 מ' ממפלס החצר העורפית שבבית התובעים. אין גם חולק (ראו: עדות גולדברג בעמ' 6 שורה 13 לפרוטוקול מיום 28/6/10; סעיף 6.2 ו-6.4 לחוות דעת רון, ת/2) כי מפלסי הקרקע החדשים (לאחר הגבהת חלקה 122) בחלקת התובעים, הסמוכים לגבול המגרשים, הינם בין 38.00+ - 37.80+. בהינתן כי מפלס החצר העורפית שבחלקת התובעים, הינו בגובה 36.40+ (סעיף 3.5 לחוות דעת רון; עדרות גולדברג, שם, עמ' 7 שורה 9) - מכאן ש"רום הגדר הבנוייה הגובלת בחלקות 122 ו - 109 הינו 39.30 + גבוה כ - 1.30 מ' עד 1.50 מ' מעל מפלס הקרקע המאושרת בחצר 122 הגובלת בגדר" (סעיף 6.2 פסקה 3 לחוות דעת רון). אם כך הם פני הדברים, ברי כי היתרי הבנייה אינם סוטים, אף לא כמלוא הנימה, מהוראת תקנה 4.09 לתקנות התו"ב, שכן מוסמכת הייתה הועדה לאשר גובהו של קיר התמך עד לגובה של 1.5 מ' "מפני הקרקע הגבוהים ביותר הסמוכים לגדר", שבענייננו הינה חלקת הנתבעים. זאת ועוד זאת. תקנה 4.09(2) לתקנות התו"ב קובעת מפורשות כי כאשר עסקינן בקיר תומך בחלקות גובלות (כבמקרה דנן), הרי שקיר התמך לא יעלה על 3 מטרים ממפלס פני הקרקע הנמוכים. בענייננו אנו, גובהו של קיר התמך בגבול המגרשים, נע בין 2.3 מ' (במגרש שיינדורף) לבין 2.9 מ' (במגרש בן ארי). נמצא, כי אין שחר לטענת התובעים כאילו גובה הגדר / קיר התמך, שאושר לנתבעים בהיתרי הבנייה, נוגד את הוראת סעיף 86(ג) לתקנות תוכנית ההיתר. גובהה של הגדר המאושרת תואם לתוכנית המתאר כמו גם לתקנות התכנון והבנייה, כך שהיתרי הבנייה ניתנו כדין ובני תוקף המה. 24. לא מצאתי ממש בטענות ב"כ התובעים בסיכומיו כי יש למדוד את גובהה של הגדר, בענייננו, ממפלס הקרקע "הטבעיים הגבוהים ביותר הסמוכים לגדר", קרי: טרם הגבהת מפלס חלקה 122. לנוכח העובדה, כך לב"כ התובעים, כי הגבהת הקרקע נועדה להיטיב עם הנתבעים - כך שחצרם האחורית הגובלת בחלקת התובעים תהא במפלס הכניסה לבתיהם - מן הראוי הוא שקיר התמך יימדד מפני הקרקע הטבעיים הגבוהים ביותר, בסמוך לגבול המגרשים. לשון אחרת: לשיטת ב"כ התובעים יש להעמיד את גובהה של הגדר על 1.5 מ' המורכב מגובה המפלס המקורי (0.30 מ') בחלקה 122, ומגובה הגדר המקסימלי המותר על פי תקנה 4.09(1) לתקנות התכנון והבנייה (1.20 מ'). אודה ולא אבוש, לא הבינותי פִּשרה של טענה זו. לבד מהיות הטענה האמורה הרחבת חזית אסורה, אין בה מאום. לא מצאתי מה פסול יש בכך שבעל קרקע מבקש למקסם את זכויותיו במקרקעין כל זמן שהוא עושה כן על פי הדין ובהתאם להיתרי בנייה תקפים. מעדותו של האדריכל גולדברג עולה כי הגבהת הקרקע בחצר האחורית שבמגרש הנתבעים נבעה משיקולים תיכנוניים לגיטימיים. במהלך חקירתו הנגדית נשאל מר גולדברג על ידי בית המשפט "למה לא השאירו הקרקע באותו מפלס? למה היה צריך להגביה?" והלה השיב "זו שאלה של תכנון. אני יכול לתת תשובה מקצועית של אדריכל. הכל תלוי בגישה התכנונית ומה אתה מנסה להשיג מהבית. אנשים מעדיפים לעלות לביתם ולא לרדת אליו ..." (שם, עמ' 7 שורות 23-25). בהעדר הוראה בדין או בתוכנית המתאר החלה - האוסרת הגבהת מגרש התובעים לגובה המאושר, נפלא ממני על מה ועל שום מה יִמַנעו התובעים מלמקסם את אפשרויות הבנייה במגרשם? הלכה נודעת היא כי בית משפט אינו מתערב בשיקולים מקצועיים לגיטימיים של גופי התכנון, שכן " ... סמכות התכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק. במרחב שיקול הדעת הניתן להם ...רשאים ומוסמכים אותם גופים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם. בית המשפט לא יתערב בפעולתם של גופי התכנון אלא במקרה של פעולה שלא כחוק או בחוסר סמכות, שלא בתום לב או שלא בסבירות ראוייה ..." (דברי כב' השופט דנציגר בעע"מ 3478/07 בנקל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז ( 29/6/09). משהוכח בעליל כי הגבהת מפלס הקרקע במגרש הנתבעים, נעשתה כדין ולאחר שיקול דעת ובחינה מחודשת של היתרי הבנייה (ראו: החלטת הועדה מיום 10/4/05, בדיון החוזר) - אין מקום להרהר אחר החלטת הועדה המקומית, עת התירה הגבהת מפלס חלקה 122, לגובה המאושר בהיתרי הבנייה. נוכח האמור, לא מצאתי שחר לטענת התובעים כאילו יש למדוד את גובה הגדר, כאמור בתקנה 4.09(1), מהפרשי הגובה הטבעיים - שכן אין עיגון לטענה זו בהוראת התקנה (השוו: פסק דינה המלומד של כב' השופטת ש. גדות בעת"מ 1245/07 עמירב נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה - הוד השרון, 31/8/08). 25. אני קובע, איפוא, כי היתרי הבנייה הינם חוקיים, שכן הם הוצאו כדין בהתאם לתקנות התכנון והבנייה ותוכנית המתאר. משנמצא כי הנתבעים בנו את קיר התמך בגבול המגרשים על פי היתרי בנייה שהוצאו כדין, ברי כי אין להיעתר לסעד ההריסה המבוקש - בגין העילה הנסמכת על הטענה בדבר היות היתרי הבנייה בלתי חוקיים. מטרד ומפגע - האומנם? 26. טענתם החילופית של התובעים נסמכת על עוולות מטרד והפרעה לאור השמש, כהגדרתן בסעיפים 44 ו - 48 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) להלן: "הפקודה"). לעניין זה יש להבהיר - הגם שלא נטען כזאת בכתב התביעה - כי אין בעובדה שבנייה פלונית נעשתה בהתאם להיתר בנייה חוקי, כדי לשלול הגשת תביעה בעילה נזיקית (ככול שתוכח כזו) חרף הוראת סעיף 6 לפקודה הקובעת כי "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית ...". הוראת סעיף זו, המכשירה ביצוען של עוולות ללא מתן פיצוי, פורשה בפסיקה על דרך הצימצום, כאשר נקבע כי קיומו של היתר בנייה - אף שהוצא כדין, אינו מקנה הגנה - כשלעצמו [ראו: ע"א 186/52 מלון עדן נ' ד"ר גרזון, פ"ד(ח) 1121, 1133; ע"א 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד ל"ח (1) 286]. 27. האם השכילו התובעים להוכיח קיומן של עוולות מטרד ו/או פגיעה באור השמש? לא מינה ולא מקצתיה. בכתב התביעה טענו התובעים כי בניית הגדר או קיר התמך, אשר נבנו בגבול המגרשים בהתאם להיתרי הבנייה " ... מהווים מטרד ומפגע לשטח התובעים, כגון: חסימת אור טבעי, אויר, חדירת קרני שמש וכדומה (סעיף 18 לכתב התביעה), וכי מפלסי החנייה המוגבהים במגרש התובעים " ... גורמים לפגיעה חמורה בפרטיות ביתם של התובעים" (שם). התובעים סמכו טענתם האמורה על חוות דעת רון מיום 6/9/06 (נספח ג' לתביעה, ת/2) בה נקבע - כך לשיטת מר רון - כי בניית גדר בגובה 2.9 מ' " ... מהווים מעין קיר חוסם וחומה גובלת במיוחד לדירה העורפית בבית ה"ה הופמן". כמו גם " ... חסימת אור טבעי, חדירת קרני שמש וכדו' ... ", ומפלסי החצר המוגבהים גורמים " ... לפגיעה חמורה בפרטיות דיירי הדירה העורפית בבית ה"ה הופמן ולמשתמשים בחצר העורפית". דא עקא, כי מחומר הראיות אשר נפרש בפני במהלך שמיעת הראיות נתברר כי קביעות המומחה רון בחוות דעתו - נטולות בסיס המה. 28. מחומר הראיות עולה כי חלקת התובעים משופעת צמחיה עבותה, ברוח הדרומית שלה (ראו תצלומיםB-D לנ/4) ובחלק הדרום מערבי של החלקה (תצלומים A ו-E לנ/1). נקל להבין, אף בלא להיות מומחה לדבר, כי קיומם של עצים גבוהים ועבותים הנשקפים מן התמונות, הם אלה אשר גורמים להצללה בחצר העורפית שבבית התובעים. כאשר נדרש מר רון לעניין זה בחקירתו הנגדית השיב הלה " ... אינני יודע, אני לא יודע מה זה (פרוטוקול מיום 21/11/10, עמ' 25 שורה 9), ולבסוף נאלץ המומחה רון להודות כי "בקטע של שיינדורף אין בעייה של הצללה" (שם, שם, שורה 24). זאת ועוד זאת. מחוות דעתו של השמאי והמודד המוסמך מר חיים גלנצר מיום 29/7/09 (להלן: "חוות דעת גלנצר") עולה כי בית התובעים נבנה בחריגה מהיתר הבנייה שניתן להם, כך שהמרחק בין קו הבניין של בית התובעים לגדר, הינו 4.12 מ' בלבד תחת 4.5 מ' שאמור היה להיות על פי היתר הבנייה שניתן לתובעים. לא זו בלבד אלא שהבליטה בקומה השנייה בבית התובעים (שנבנתה בהיתר), מרוחקת מגבול המגרשים ב - 2.74 מ' בלבד (סעיף 8 לחוות דעת גלנצר). בנסיבות אלו, נפלא ממני הכיצד טוענים התובעים על כי קיר התמך שגובהו 2.9 מ' גורם להצללה, כאשר הבליטה בקומה השנייה של בית התובעים היא זו הגורמת להצללה בחצר העורפית. לא מצאתי, איפוא, כי בניית קיר התמך בגבול המגרשים מהווה מטרד עקב הסתרת אור השמש או הצללה בחצר העורפית של בית התובעים. כך גם אמורים הדברים באשר לטענה כי בניית קיר התמך - שהריסתו מבוקשת - מהווה מפגע לבית התובעים, בדמות פגיעה בפרטיות. בחקירתו הנגדית נשאל המומחה, מר רון, הכיצד פוגע קיר התמך בפרטיות דיירי הדירה העורפית בבית התובעים? הלא הקמתו של קיר התמך תורמת לפרטיות של שני הצדדים על ידי יצירת חייץ בין החלקות?! הגם שמר רון ניסה ליתן הסברים כאלה ואחרים להיות קיר התמך מפגע כאמור, הרי שבסופו של יום הוא נאלץ להודות כי "אני חושב ... (לאחר מחשבה) הקיר עצמו, הסיטואציה היא לא קיר, זווית החדירה ברגע שמפלס הציפייה שלי יותר גבוה, זווית החדירה לפרטיות יותר עמוקה וגדולה. זה לא קיר. אנו מדברים על הפרשי גבהים. כשאני עומד בגובה יותר גבוה התצפית שלי על דירת התובעים יותר טובה ... אני מדבר על הטופוגרפיה לא על הקיר" (שם, עמ' 24, שורות 12-18). הנה כי כן, אין שחר לטענת התובעים כי קיר התמך פוגע בפרטיות בחצר בית התובעים. אדרבה. הקיר הוא זה אשר מונע פגיעה כאמור, נוכח העובדה כי הוא גבוה ממפלס החצר העורפית ב - 1.50 - 1.30 מטרים. טענת התובעים -הנסמכת על קביעת המומחה רון - כי הגבהת מגרש הנתבעים היא זו הפוגעת בפרטיותם, לא הוכחה - אף לא לכאורה -שכן פגיעה כאמור, ככול שהיא קיימת, נובעת מחריגת הבנייה של בניין התובעים ומהבליטה שבקומה השנייה שבבית, אשר צימצמה את המרחק בין בית התובעים לגבול החלקות. 29. הפועל היוצא מהאמור הוא, כי התובעים לא הוכיחו, כלל ועיקר, כי הגבהת מפלס חלקה 122 בהתאם להיתרי הבנייה והקמתו של הקיר התומך בגבול החלקות, גורמים למטרד או להפרעה אחרת לביתם. בהעדר מטרד או מפגע כאמור, התובעים אינם זכאים לסעד ההריסה (הנמכת הגדר) המבוקש על ידם. 30. בבחינת למעלה מהצורך יוער, כי אף אם יונח שהקמת הגדר בגבול החלקות והגבהת מפלס הקרקע עולים כדי מטרד - מה שאינו - הרי שבנסיבות מקרה דנן אין להיעתר לסעד ההריסה, בדמות הנמכת קיר התמך. וכל כך למה? שכן סעיף 74 לפקודת הנזיקין מורה כי לא יינתן צו עשה מכוחה של הפקודה, מקום בו הפגיעה ב"ניזוק" הינה קטנה הניתנת לפיצוי כספי. בית המשפט מצווה, על פי ההוראה האמורה, לשקול את מאזן הנוחות והפגיעה במתן הצו או הימנעות מתִתוֹ - בכל אחד מהצדדים. "הרקע לשיקול הדעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציוויים - צו עשה או לא תעשה .... הוא עניין של דיני היושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי. וכידוע בכל עניין של יושר, במובן equity האנגלי, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב" [רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נ"ה(1) 199, 218]. בענייננו, התובעים לא הגישו התנגדות למתן היתרי הבנייה לרשויות המוסמכות, הגישו את תביעתם רק לאחר שהנתבעים השלימו את עבודות הפיתוח במגרשים, כולל הקמת קיר התמך והגבהת מגרשם. התנהלות זו של התובעים מהווה שיהוי המונע מהם מלזכות בסעד ההריסה המבוקש על ידם - מחמת השתק ומניעות [ראו: ע"א 415/59 דוידוב נ' ראש העיר ת"א, פ"ד ט"ז(1) 648; ע"א 410/87 פריד נ' יונגר, פ"ד מ"ה (3), 755]. אמור מעתה: אף לו היה ממש בטענות התובעים בדבר היות הגבהת מגרש הנתבעים והקמת קיר התמך בגבול החלקות - מטרד ומפגע, הרי שבנסיבות מקרה דנן לא היו זכאים לצו העשה (הנמכת הגדר) המבוקש על ידם, לכל היותר זכאים היו לפיצוי כספי. הסעד הכספי - סמכות עניינית 31. משבאנו לכלל מסקנה כי התובעים לא הוכיחו - אף לא לכאורה - קיומם של מטרד ומפגע בהקמת קיר התמך והגבהת חלקה 122, בהתאם להיתרי הבנייה - אין מנוס מלדחות אף את הסעד החילופי, שבפי התובעים, לפיצוי כספי בגין ירידת ערכו של בית התובעים (ראו: סעיף 9, פיסקה 4 לחוות דעת גלנצר). בסיכומי טענותיו (סעיף 43 שבו) עתר ב"כ התובעים להורות על העברת הדיון בסעד החילופי (הכספי) לבית משפט השלום בתל אביב, ככול שיימצא כי אין להיעתר לסעד " ... הראשי של הנמכת גובה הגדר". הטעם לכך הוא, שבית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בסעד הכספי לאור גובה הסכום המבוקש (147,000 ₪). אכן, הלכה נודעת היא כי מקום בו תביעה פלונית כוללת סעד המצוי בגדר סמכותו העניינית של בית משפט זה (צו הריסה) וסעד כספי שאיננו בגדר סמכותו הרי שיש להורות על פיצול הדיון והעברת התביעה הכספית לבית המשפט המוסמך, הלא הוא בית משפט השלום בתל אביב [סעיף 79 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984; ע"א 8130/01 מתאג'נה נ' אגבריה, 4/5/03; רע"א 7589/98 הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ נ' שוורץ, פ"ד נ"ג(1) 670, 672]. דא עקא, כי בנסיבותיו של מקרה דנן אין להיעתר לבקשת ב"כ התובעים, מחמת השתק והעדר תום לב. בענייננו, הוגשה התביעה, לראשונה, כשהיא כוללת אך את הסעד למתן צו עשה להריסת הגדרות וקיר האבן שבגבול החלקות. תביעה זו תוקנה על ידם כך שהוסף לה הסעד הכספי - כסעד חילופי. בישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 21/11/07, בפני כב' הרשם (כתוארו אז) א. זמיר - טען ב"כ שיינדורף להעדר סמכות עניינית " ... בכל הקשור לסעד הכספי", אך ב"כ התובעים עמד, במפגיע, על הותרת סעד זה לדיון במסגרת התביעה המתוקנת. הנה כי כן, חרף העלאת טענת חוסר הסמכות העניינית על ידי ב"כ הנתבעים, הביעו התובעים הסכמתם לסמכותו העניינית של בית המשפט אף ביחס לסעד הכספי המבוקש. גלל כן, הינם מנועים מלטעון להעדר סמכות, אשר נטענה רק בתום שמיעת הראיות ולאחר הגשת הסיכומים. יוער בהקשר זה, כי בשנים האחרונות חלה בפסיקת בתי המשפט מגמה של ריכוך בדבר בטלותו של הליך שהתקיים בחוסר סמכות עניינית והמגמה היא " ... שלא להיזקק לטענת העדר סמכות עניינית הנטענת באיחור ... גישה זו איננה מצטמצמת לשיקולים מעשיים של יעילות המערכת הדיונית בלבד, אלא ששורשיה נובעים מתפיסה רחבה יותר של מניעות שיסודה בחובת תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על ידי צד המפסיד במשפט ..." (דברי כב' השופט א. רובינשטיין בע"מ 7593/06 פלוני נ' פלוני, 22/10/06; וראו גם ע"א 2147/09 להב אריזות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף - איזור נצרת עילית, 22/8/11). סבורני, כי העלאת הטענה בדבר חוסר סמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בסעד הכספי אך בשלב הסיכומים, כאשר התובעים סירבו, במפגיע, למחקו מכתב התביעה - מהווה שימוש לרעה בהליכי בית המשפט והתנהגות שלא בתום לב. התוצאה 32. סוף דבר, לאור המקובץ לעיל התוצאה הינה כדלקמן - א. התובענה נדחית על כל סעדיה. ב. אני מחייב את התובעים לשלם לכל אחד מהנתבעים 1+2, 3+4 ו-5, סך של 7,000 ₪ בצירוף הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום בפועל. כן יישאו התובעים בהוצאות שכר העדים ובעלות חוות דעת גלנצר בצירוף ריבית והצמדה ממועד ההוצאה ועד תשלומן המלא. הריסת מבנהצוויםגדרסכסוך שכנים