מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הקמת אוהל על הגג - צו הריסה: רקע בפני בית המשפט בקשה לביטול צו הריסה מנהלי נשוא תיק בנין 4694.00 2011 (להלן: "הצו"), אשר נחתם ביום 26.1.12. הצו ניתן בהתאם לסעיף 238א(א)לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). ביום 5.2.12 הוגשה הבקשה בפני בית המשפט. מדובר ב"מבנה" אוהל על גג הבנין הידוע ככפר שילוח - סילוואן - גליון 148. הבנין עצמו נבנה ללא היתר בניה ובעניינו מתקיימים הליכים נפרדים. האוהל הוקם בשנת 2009 (ראה ת/1 תמונה מיום 23.7.09) קיימת מחלוקת לגבי אופי האוהל, בין אם בתוספות ובין ביעוד השימוש בו. המטרההמוצהרת להקמת האוהל היתה להקים מקום המיועד להפגנת תושבי סילואן כנגד תכניות המשיב בענין הריסת ובניית מבנים בשכונה. מדובר במחאה נוכח המאבק הקיים זה שנים רבות באזור ובפרט בירושלים, ביחס לזהות הריבון בירושלים, אין להתעלם מן הפן הפוליטי. טענות הצדדים המבקשים מעלים טענות מן הגורן ומן היקב כנגד הצו, בין אם טענות משפטיות ובין אם טענות בעלות אופי רגשי של אפליה, גזענות כגון אכיפה בררנית נוכח מוצא המבקשים בהשוואה לקבוצות אוכלוסיה אחרות המצויות במצב דומה, ופגיעה בחופש הביטוי ובזכותם למחות. להלן הטענות המשפטיות להן טוען המשיב והמבוססות על קיום תנאי צו הריסה: א. הבניין הוקם ללא היתר או חורג מההיתר. ב. לא נסתיימה הקמת המבנה או נסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר. ג. ביום הגשת התצהיר אין הבניין מאוכלס, תקופה שאינה עולה על 30 ימים. אין מחלוקת כי האוהל הוקם ללא היתר בניה, ויתירה מכך, האוהל הוקם על גג בניין אשר לגביו אין היתר בניה. עיקר הטענות המשפטיות של המבקשים כנגד הצו הינן: א. הבניין מאוכלס לתקופה שעולה על 30 ימים. ב. הקמת האוהל הסתיימה 60 ימים לפני מתן התצהיר. בטרם דיון ולגופו של עניין, יש להתייחס לטענות המבקשים אשר ביסודן אינן בהכרח משפטיות. עיקר הטענה לאכיפה בררנית וההפליה מופנה ליחס המשיב לאוהל המחאה של משפחת שליט במאבקה לשחרור בנה גלעד מן השבי הממושך בעזה מידי האויב, החמאס. במסגרת סיכומיו נתבקש המשיב להתייחס במישרין לטענה זו ולהסביר יחסו לגבי אוהל המחאה אשר הקימה משפחת שליט לעומת הקמת האוהל דנן. אולם, בסיכומיו נמנע המשיבמלהשיב לטענה זו והסתפק בתשובה כימאחר שהאוהל פונה זה מכבר אין ממש בטענת המבקשים. מדובר באוהל בהיקף של פחות מ-30 מ"מ. המשיב התעלם לחלוטין מעצם הטענה בשאלה: מדוע נחתם צו מנהלי להריסת האוהל בסילואן לעומת האוהל שהוקם על-ידי משפחת שליט. ההבחנה בנסיבות לגופו של עניין על ידי המשיב, ביחס לשני האוהלים ששימשו בתפקיד כזה או אחר, היה מסייע לבית המשפט להכריע בשאלות משפטיות וביניהן הטענה לאכיפה בררנית. דיון נגד האוהל הוצא צו הריסה מנהלי בהתאם לסעיף 238א(א) לחוק הקובע: 238א. (א) "הוקם בניןחורג, לרבות ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, או הוחל בהקמתו של בניןכאמור, רשאי יושב ראש הועדה המקומית לצוות בכתב שהבנין, או אותו חלק ממנו שהוקם אוהוחל בהקמתו ללא היתראו בסטיהמהיתר או מתכנית, ייהרס, יפורק או יסולק, ובלבד שהוגש לו תצהיר חתום ביד מהנדס הועדה המקומית או מהנדס הרשות המקומית או מהנדס אחר או אדריכל, שאחד מהםהסמיכו לכךהמציין כי- (1) לפי ידיעתו הוקם הבנין ללא היתר או שהבנין חורגובמה הואחורג; (2) לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר; (3) ביום הגשתהתצהיר, אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלסתקופה שאינה עולה על שלושים ימים". לצו כאמורייקרא "צו הריסה מינהלי". המבקשים חזרו על עמדתם כי מטרת הקמת האוהל היא לצורך מחאה והפגנה של תושבי סילואן. כאמור, חופש הביטוי הינו זכות אדם בסיסית ומרכיב חיוני בחברה דמוקרטית. מזכות זו נגזרות זכויות נוספות כגון הזכות למחות, הזכות להפגין וזכותו של אדם להביע את עצמו וכו'. התנהלות זו מצביעה על חברה בריאה ואף מבריאה את אותה חברה. אין לאפשר לדיון המשפטי לגלוש לתחום הפוליטיקה ובכלל זה לקבל טענות גזענות ואפליה ללא צורך. שאלה זו תשאל ללא קשר להחלטה השיפוטית אשר תשען עלהתנאים הנקובים בחוק. הניסיון לגרור את בית המשפט לדון בטענות אלו מטשטש את הדיון בשאלה המשפטית בענין הנדון. ברם, עולה התהייה האם קיים קשר בין פירוק אוהל המאבק של משפחת שליט לבין תזמון צו ההריסה שהוצא לאוהל בסילואן. איני נדרש להכריע בשאלה זו. הצו מבוסס על תצהירים אשר נשענו ע"י תצהיר מהנדס, מר משה ברזילי, לפיו האוהל הוקם ללא היתר. על פי תצהירו של סנ"צ משטרת ישראל, מר אבי כהן, המקום לא היה מאוכלס ומתצהירו עולה כי האוהל אינו משמש למגורים וכי ההתכנסות בו מזדמנת במסגרת אירועים שונים. כמו כן, ביום 12.12.11 האוהל היה ריק מאדם וממטלטלין. לפני בית המשפט עומדות שתי שאלות עיקריות לבירור: האם הבניה הסתיימה 60 יום לפני מתן הצו? האם המבנה היה מאוכלס פחות מ- 30 יום? האם הבניה הסתיימה: האם מדובר במבנה שבנייתו טרם הסתיימה עד 60 ימים לפני מתן תצהירו של המהנדס? כאמור, תמונות אשר הוגשו כתמיכהלהתנגדות המשיבת/1, ת/2, ת/3 מצביעות על שינויים שבוצעו במבנה האוהל במהלך השנים דהיינו, מיום הקמתו ב-2009 ועד היום. מה הכוונה במונח "סיום בניה", האם מדובר במבנה ארעי לעומת מבנה קבוע? במקומות רבים משמש אוהל כמבנה קבוע המיועד להעתקה לפי הצורך, בין אם מדובר באוהל ליד מחנה (כגון: בני ישראל במדבר 40 שנה), אוהל שבטי בדואים, או אוהל לאסיפה כגון אסיפות מטיפי דת בתחילת 1920 בארה"ב. קביעת סיום בניה נובע מהיעוד והשימוש, אולם, נטען על ידי המשיב שהמבנה השנוי במחלוקת לא הגיע למצב מאוזן וסטטי כמבנה גמור. מהתמונה ת/1 נראה כי מדובר באוהל בסיסי המבוסס על עמודים ומערכת תמיכה. בת/2 ניתן להבחין בשינוי בהתפתחות במבנה האוהל כך שב-1.11.10 המבנה רקם עור וגידים של ממש וחדל מלהיות אוהל העשוי מחתיכות בד התפורות לעץ וברזל. מהתמונה ת/3 ניתן לראות המטמורפוזה של האוהל עד אשר הגיע למצבו כיום. מדובר באוהל הדומה לאוהל במופע קרקס. בניה אינה בהכרח פעולה עם התחלה וסוף, אם כי ברובם של המקרים הדבר נעשה בתהליך של התחלת בניה וסיומה. ואולם, ישנם מבנים אשר השוהים בהם משפרים את צורתם החיצונית ומוסיפים לבניה (בין אם מדובר בהוספת חדר ובין אם בסגירת מרפסת). ניתן לראות כי איל העיתונות הרסט בנה לעצמו טירה הידועה בקליפורניה כאשר לא נקבע סוף לבניה. השאלה הנשאלת הינה היכן היה המשיב בין התאריך 23.7.09 ל - 26.1.12. ע"י המבקשים נטען כי קיים שיהוי בהוצאת צו ההריסה ע"י המשיב. (לא ניתן לקבוע שיהוי כעילה לקבלת הבקשה, אלא יש לבחון המנעות מפעולה כהשלמה עם מצב קביעת המשיב לאחר חלוף שנים על שהנבנה ללא היתר כבר אינו מתאים לצו הריסה מנהלי בהתאם לסעיף 238 לחוק). בכל פעולה הנעשית ע"י המשיב שהינו רשות ציבורית, קיימת חזקה של תקינות - ראה:ע"א 6066/97 עיריית ת"א נ' אור פסגת רוממה בע"מ פ"ד נד(3)745, 755-756. המסקנה המתבקשת היא כי המשיב נמנע מלפעול בדרך של צו הריסה מנהלי כבר בשנת 2009 וזאת מאחר שהבין כי אין המבנה עומד בדרישת החוק וכבר מדובר בבניה אשר הסתיימה. מטרת צו הריסה הינה למנוע יצירת עובדה מוגמרת (ראה:עפ"א (ת"א) 44309-12-11 יו"ר ועדה מקומית לתכנון לבניה תל אביב יפו נ. דוד שלום מיום 14.2.12 (פורסם במאגרי מידע). "אין להתעלם מהמבחן הפשוט לסיום בניה כאמור בחוק: כאמור, המבחן הכריע לעניין סיום הבניה הינו כשירותו של המבנה למלא באופן סביר ומקובל את היעוד אשר לשמו הוא הוקם". (ראה:ב"ש 5633/03 דגאני נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה בירושליםפורסם במאגרי מידע) וראה גם: בימ"ש (ירושלים) 1129/85 אלקולייס נ' ראש עיריית ירושלים פורסם במאגרי מידע). בענין דנן, יעודו המוצהר של המבנה הוכח והיה לאסיפות, תפילות וכל דרך אחרת למחות נגד תכניות המשיב באיזור ולפרסם את מחאתם מול גורמים לרבות מחו"ל כגון דיפלומטים, עיתונאים ואזרחים בעלי דעה בעניין במטרה לשכנע את אותם גורמים לגבש דעה לטובתם. סנ"צ אבי כהן מאשר כי כבר ביום 26.10.10 ידע אודות המבנה דנן, כאשר האוהל שימש כמקום כינוס לתפילות ומסיבות עיתונאים (ר' תצהיר בת.פ. 7749/00 מיום 26.10.10, נספח ב' לבקשת ביטול וחקירתו בדיון מיום 13.2.12). בתמיכה לבקשה העיד עו"ד סמי ארשיד וזאת עשה מתוך ידיעתו אודות פעילות שנעשית באוהל וציין כי פעילות זו מתקיימת בתדירות של לפחות אחת לחודש. מיותר לציין שאף המבקש העיד על פעילות בתדירות עקבית באוהל. האם המבנה היה מאוכלס: השאלה המרכזית המתבקשת בעניין דנן, הינה - האם המבנה נשוא הצו היה מאוכלס פחות מ-30 ימים. אין חולק כי לא מדובר בבית. אולם הגדרת אכלוס מוגדרת על ידי יעוד המבנה בעפ"א (ת"א) 44309-12-11, עיריית ת"א נ' שלום פורסם במאגרי מידע) שם היה מדובר ב"גדר": ביהמ"ש קבע כי הגדרת המילה "אכלוס"הינה פרי כוונת הבונה לשימוש אותה בניה לאותו יעוד שישתמשו בה כהרגל המקום. שם ביהמ"ש קבע אכלוס ביחס לבניית גדר. במקרה דנן, מדובר באוהל אשר יועד לאסיפות. האוהל לא היה מיועד למגורים ועל פי הפסיקה הקמתו אינה חייבת להיות מיועדת למגורים. היעוד וביצועו הקובע מהו "אכלוס". אם ניתן לקבוע אכלוס ביחס לגדר כאמור, אזי ניתן לקבוע אכלוס ביחס לאוהל המיועד לאסיפות ותפילות מדי פעם ולאו דווקא למגורים. מאחר ותדירות הנוכחות באוהל מבוססת על דרכי המחאה ופרסומה, אזי יתכן רצף של ימים ללא זכר של שימוש. אין בכך כדי לפסול את עובדת האכלוס. כמו כן, המשיבה, ע"י חוסר המעש שלה, השלימה עם "האכלוס" של האוהל במקרה דנן. לסיכום: כאמור בעפ"א (ת"א) 44309-12-11 נקבע אודות חובת הקיום, שלוש דרישות: א. הצו יהיה מכוון כנגד מבנה. ב. יש לנקוט בכל הצעדים הקבועים בסעיף 238א' לחוק. ג. ביצוע הצו צריך להיות מוצדק בנסיבות העניין ולא נגוע בפגם המצדיק ביטול מעשה מנהלי. (ראה: עפ"א (ת"א) 44309-12-11 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו נ' דוד שלום ביום 14.2.12). 21. הדרישה השלישית הינה נושא לדיון נוכח טענות המבקשים אילו לא היה מדובר במבנה מאוכלס כאמור. יחד עם זאת, חשוב להזכיר שהצו משקף הפעלת סמכות הריבון בקביעת מדיניות בניה והמנחה. לא ניתן לשמור על מדיניות יציבה ללא נקיטת קו ברור ועקבי, בזמן אמת ולא בדיעבד. הימנעות מלפעול בין 23.7.09 ועד 26.1.12 מעלה שאלות כבדות משקל בנוגע למניעים במתן הצו, בפרט בשאלת חופש הביטוי. 22. יש לזכור, את האמור בפסק דינו של כב' השופט ברק בתוארו דאז בבג"צ 869/92: "אחד הטעמים העיקריים להצדקת חופש הביטוי הוא בקיומו של המשטר הדמוקרטי, ללא חופש הביטוי הדמוקרטיה מאבדת את נשמתה. בלא דמוקרטיה, אין חיות לחופש הביטוי... ". (ראה:בג"צ 869/92 זווילי נ' קייר וועדת הבחירות לכנסת ה-13 פ"ד מו(2) 692(992)). יפים לענין זה דבריו של כב' השופט אגרנט בבג"צ 73/53: "עד עתה עמדנו על האינטרס החברתי אשר העקרון של חופש הביטוי בא להגן עליו - האינטרס של בירור האמת ואולם חשיבותו של העקרון נעוץ גם בהגנה שהוא נותן לאינטרס פרטי מובהק, דהיינו, לעניינו של כל אדם באשר הוא אדם לתת ביטוי מלא לתכונות שבו, להביע את דעתו על כל נושא שהוא חושבו כחיוני בשבילו; בקיצור - להגיד את אשר בליבו כדי שהחיים יראו כדאיים בעיניו... אף על פי כן, הזכות לחופש הביטוי אין פירושה כי אדם רשאי להשמיע או לפרסם בכתב כדי שאחרים ישמעו או יקראו את כל העולה על רוחו. יש להבחין בין חופש להפקרות". (ראה:ע"פ 73/53קול העם נ' שר הפניםפ"ד ז(1), עמ' 871, 1953). על הריבון במשטר דמוקרטי לאזן בין השיקול של חופש הביטוי ובין שיקולים אחרים כגון שמירה על הסדר הציבורי, וזאת על מנת למנוע אנדרלמוסיה והפקרות. במקרה דנן הימנעות המשיב מלפעול מביאה את התוצאה שלה. 23. יתרה מכך נוכח ציון 20 שנה לפטירתו של רוה"מ לשעבר מנחם בגין ז"ל, יש לזכור עמדותיולהפגנות מחאה מול ביתו. כאשר נשאל אם הוא מבקש ממשטרת ישראל להזיז את המפגין, השיב כי זכותם להפגין ולמחות ואין להגביל זכותם זו. 24. האם מדובר בנקיטת פעולה להגבלת חופש הביטוי והזכות למחות ו/או מצב של אכיפה בררנית? אין בית המשפט נדרש להכריע בענין מאחר שבסופו של יום אין הצו עומד בדרישות החוק. מדובר במבנה הבנוי מעל 60 יום ו/או מאוכלס פחות מ- 30 יום. יוער כי אין בכך כדי לקבוע שמדובר במבנה כשיר כי אם הבנין שעליו עומד האוהל בעצמו ללא היתר בניה. על המשיבה לפעול בהתאם לחוק כדי להביא להכשרת הבנין או הריסתו. 25. לסיכום, מקובל עלי במידה הנדרשת עדות המבקש ועו"ד סמי ארשיד בחיזוק התצהיר של סנ"צ אבי כהן ביחס לשימוש במקום לא כמגורים אלא לאסיפות ותפילות מזדמנות ללא רצף קבוע אף לפי הצורך כמיועד המקום, מדובר באכלוס במובן החוק. כמו כן, מדובר בבניה קיימת למעלה מ - 60 יום כאשר הוספות ושינויים אינם מהווים בניה מחדש. 26. לאור כל האמור לעיל, הצו מיום 26/1/2012 בטל. הריסת מבנהצו הריסהגגצווים