מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא הפרת הבטחה מנהלית להקצאת קרקע: רקע עובדתי 1. עניינה של תובענה זו הוא במגרש מספר 9000 לפי תוכנית ממ/ 1491/ 2 המצוי בבאר יעקב (להלן: "המגרש" או "מגרש 9000" ו- "תוכנית המתאר", בהתאמה). המגרש, המהווה חלק ממקרקעי ישראל, שווק על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י" או "המינהל") ביולי 2011, ביחד עם מגרש נוסף, במסגרת מכרז שכותרתו "הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מתחם לבית אבות בבאר יעקב" (מכרז מספר מר/ 2011/ 197; להלן: "המכרז"). התובע טוען כי ניתנה לו בעבר הבטחה מנהלית של המינהל להקצות לו את מגרש 9000, ולפיכך הוא תובע לקיים הבטחה זו, דבר המחייב הוצאת המגרש מהמכרז, ולמעשה את ביטול המכרז. 2. במקביל להגשת התביעה הוגשה ב- 1.9.2011 בקשה לצו מניעה זמני שעיקרה הקפאת המכרז עד למתן הכרעה בתובענה. במסגרת ההחלטה בבקשה לצו מניעה זמני, שניתנה ביום 2.11.2011 (להלן: "ההחלטה בעניין צו המניעה הזמני") תואר הרקע העובדתי לתובענה באופן הבא: "3. המבקש [קרי, התובע] הוא החוכר, לפחות משנת 1989, של מגרש מספר 10 (לפי תוכנית מפורטת ממ/ 909/ א'), עליו פועל מזה יותר משני עשורים בית אבות סיעודי אותו הקים המבקש (להלן: "בית האבות"). בית האבות פועל בהתאם לרישיון משרד הבריאות, המאפשר לקלוט כיום בבית האבות 86 קשישים (22 תשושי נפש ו- 64 סיעודיים). 4. אין חולק כי עוד מראשית שנות התשעים פעל המשיב, בשיתוף פעולה עם המועצה המקומית באר יעקב, על מנת לאפשר הרחבה של בית האבות. המבקש יזם, והגיש, את תכנית מתאר ממ/ 1491/ 2 (להלן: "תוכנית המתאר") אשר שינתה את יעוד הקרקע בשלושה מגרשים סמוכים לבית האבות (שסומנו בעבר 7, 8 ו-9. להלן: "החלקות הסמכות"), באופן שיהפוך אותם למגרשים ביעוד בית אבות. המבקש שכר לשם כך את שירותיו של האדריכל מר מאיר ניר (להלן: "האדריכל מטעם המבקש"), אשר פעל לאישורה של תוכנית המתאר בתיאום עם המועצה המקומית באר יעקב ועם ממ"י. 5. המבקש טוען, וטענתו נתמכת בעדות האדריכל מטעמו, כי לערך בשנת 1994, נפגש עם מנהל מחוז מרכז בשעתו, מר עודד טל (להלן: "מנהל המחוז"), וכי זה הבטיח להקצות לו חלק מהחלקות הסמוכות בפטור ממכרז, והנחה לעשות זאת בהתאם למתווה הבא: חלקה 9, ששטחה 1,350 מ"ר תפוצל לשני מגרשים: מגרש מספר 9001 בשטח של 350 מ"ר, ומגרש מספר 9000 (הוא המגרש נשוא הבקשה) ששטחו 1,000 מ"ר. מגרש 9001 יצורף למגרש 10 (קרי, לבית האבות), וייצור יחדיו מגרש של 2 דונם. לאחר מכן, ותוך הסתמכות על תקנה 25(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993, ניתן יהיה להקצות את המגרש (קרי, מגרש 9000) למשיב ללא צורך במכרז . 6. נוסחה המקורי של תקנה 25(11) לתקנות חובת מכרזים היה כדלהלן: "הענקת זכויות במקרקעין גובלים למפעל קיים לצורך הרחבת המפעל, בלא יותר מאשר חמישים אחוזים משטחו, הכל בהתאם להמלצה מנומקת של המשרד האחראי לתחום פעילותו של המפעל". בשנת 1995 תוקן הנוסח, והוא קובע מאז כדלהלן: "הענקת זכויות במקרקעין גובלים למפעל קיים לצורך הרחבת המפעל, הכל בהתאם להמלצה מנומקת של המשרד האחראי לתחום פעילותו של המפעל; הענקת זכויות כאמור בשטח העולה על חמישים אחוזים משטח המפעל - טעונה אישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל". 7. המשיב והאדריכל מטעמו פעלו, לטענתם, בהתאם להנחייתו של מנהל המחוז, והביאו בסופו של דבר לאישור תוכנית המתאר, היוצרת פיצול של חלקה 9 לחלקות 9000 ו- 9001. ציפייתם הייתה כי בעקבות פיצול זה יוקצה להם בשלב ראשון מגרש 9001, ולאחר מכן, תוך הסתמכות על תקנה 25(11) לתקנות חובת מכרזים, גם מגרש 9000. 8. אלא שבממ"י נשבו כבר רוחות חדשות. במהלך השנים, מסרו גורמים שונים במינהל במסגרת הליכי התכנון השונים, כי בעוד שמגרש 9001 אכן מיועד למשיב, הרי שלשיטת ממ"י יש להוציא את מגרש 9000 למכרז (ראו, למשל, מכתב אדריכל המחוז במינהל ליו"ר ועדת המשנה להתנגדויות מיום 6.12.2001). המשיב והאדריכל מטעמו לא הכחישו כי ידעו על לפחות חלק מאמירות אלו, אולם טענו שהתעלמו מהן, מאחר שפעלו על פי הנחיית מנהל המחוז, והניחו כי בסופו של יום, לאחר שתוכנית המתאר תאושר, יפעל ממ"י על פי ההבטחה שקיבל ממנהל המחוז. 9. תוכנית המתאר פורסמה למתן תוקף ב- 28.2.2008. כשנתיים וחצי לאחר מכן, ביום 13.12.2010 פנה המבקש במכתב למינהל בו ביקש כי יאושר לו לרכוש את המגרשים 9000 ו- 9001. במענה לכך הודיע מנהל ממ"י באותה עת, מר ירון ביבי, במכתב מיום 26.12.2010 כי "רק מגרש 9001 מהווה מגרש השלמה לשטח בית החולים. יתר המגרשים הינם עצמאיים והם ישווקו במכרז ע"פ תקנות חובת מכרזים" (להלן: "מכתב ראש ממ"י"). 10. בעקבות זאת, פנה המבקש למינהל כבר ב- 18.1.2011 בבקשה לממש את רכישת מגרש 9001. הטיפול בבקשה זו עוכב, על פי החלטת ממ"י בשל תביעה אחרת המתנהלת בבית המשפט לענייני משפחה בין המבקש לקרוביו בקשר לזכויות בבית האבות. יצויין כי המבקש לא נקט כל פעולה ביחס לחלקה השני של הודעת ראש ממ"י: קרי, הקביעה כי יתר המגרשים ישווקו במכרז. 11. ביולי 2011 פורסם המכרז. המבקש ידע על המכרז, אולם בחר לא להשתתף בו, וזאת בעקבות יעוץ משפטי שקיבל, לפיו אם ישתתף במכרז יהיה מנוע מלטעון נגד עצם הוצאת חלקה 9000 למכרז. חלף השתתפות במכרז הגיש ביום 1.9.2011 את התובענה הנוכחית, במסגרתה הוא תובע, כאמור, להחריג את חלקה 9000 מהמכרז, ולחייב את ממ"י לחתום עימו על חוזה חכירה ביחס לחלקה 9000 בפטור ממכרז." 3. בהמשך ההחלטה בעניין צו המניעה הזמני ציינתי, בהסתייגות הנדרשת בהינתן השלב הדיוני בו היה ההליך מצוי, כי "התמונה הלכאורית המצטיירת מהראיות שהוצגו לפני היא שיש ממש בטענת המבקש כי מאמציו לאישור תוכנית המתאר נעשו בעקבות תוכנית שהציע וקידם גורם בכיר במינהל, ראש מחוז מרכז דאז. אם אכן כך, אזי קיים לכאורה בסיס ראייתי לטענה כי למבקש ניתנה בשעתו הבטחה מנהלית כי המגרש יוקצה לו, וכי הוא פעל ושינה מצבו לרעה בהסתמך על הבטחה זו. זאת ועוד, בא כוח המבקש הצליח להניח גם תשתית ראייתית נאותה לכך שלמרשו יגרם נזק ניכר בעקבות הקצאת המגרש לאחר. אינני משוכנע שהקצאת המגרש לאחר צפויה להביא לסגירתו הוודאית של בית האבות, אך אין ספק כי סכנה כזו אכן מרחפת מעל עתידו (כפי שהעיד בפני מר עוזי קרן, מזכיר ועדת הפרוייקטים במשרד הבריאות). בכך הצליח המבקש גם להרים את הנטל להראות שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת עניינו" (פסקאות 15 ו- 16 להחלטה בעניין צו המניעה הזמני). 4. למרות האמור סברתי, "לא בלב קל", כי אין באפשרותי להיענות לבקשה למתן סעד זמני וזאת משני טעמים: "טעם עיקרי, המהווה מחסום בלתי עביר הן לבקשה לסעד זמני והן לתביעה בכללותה, בתצורתה הנוכחית, וטעם מישני, עליו יתכן שניתן היה להתגבר בשים לב לנסיבותיו הייחודיות של המקרה, ולכך שמאזן הנוחות נוטה בברור לטובת המבקש". הטעם העיקרי היה "שההבטחה עליה מסתמך המבקש היא לא רק הבטחה שניתנה על ידי גורם בלתי מוסמך, אלא, הלכה למעשה, הבטחה בלתי חוקית"; הטעם המישני "הוא שהבקשה הוגשה בשיהוי ניכר, שיהוי אשר גרם נזק לממ"י ולצדדים שלישיים". 5. בשלב זה חשוב לציין כי הסעד שהתבקש במסגרת כתב התביעה המקורי היה "לקבוע כי לתובע הזכות לרכוש את המגרש... ללא מכרז, ולהורות לנתבע לחתום עם התובע על הסכם פיתוח וחכירה באשר למגרש זה". כאמור, לטעמי לא ניתן היה להעניק סעד זה על בסיס ההבטחה הנטענת של ראש המינהל. ודוק, במסגרת סיכומיו בעניין הבקשה למתן סעד זמני העלה ב"כ התובע בקשה חלופית לאפשר לו להגיש בקשה לקבלת פטור ממכרז לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, וזאת בהתאם לנוסח המתוקן של תקנה 25(11) לתקנות חובת מכרזים. במסגרת ההחלטה בצו המניעה הזמני סברתי כי גם בקשה זו אינה מצדיקה מתן סעד זמני, וזאת ממספר טעמים (ראו פסקה 20 להחלטה בצו המניעה הזמני), שהראשון בהם הוא שלא זה הסעד אשר נדרש בתביעה העיקרית. 6. התובע ערער על ההחלטה בעניין צו המניעה הזמני לבית המשפט העליון. ערערו התקבל ביום 1.12.2011 על ידי כבוד השופטת (כתוארה אז) מרים נאור (להלן: "ההחלטה בערעור בעניין צו המניעה הזמני"), אשר הורתה על הקפאת המכרז. הנימוק לקבלת הערעור היה כי "משעלה בידי המבקש להראות קיומה של עילת תביעה לכאורה ולהצביע באופן ברור על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, יש מקום להעניק לו את הסעד הזמני המבוקש. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי חוקיותה של ההבטחה - הקביעה שהובילה למעשה, לדחיית הבקשה - נעשתה בשלב מוקדם מדי. שאלת טיבה של ההבטחה השלטונית נמצאת בלב התביעה העיקרית, ואין מקום לקבוע בה מסמרות בשלב מוקדם זה של סעד זמני. טיבה של ההבטחה השלטונית, אם יוכח שניתנה, האפשרות לאכפה, ויתר טענות הצדדים בעניין - מקומן להתברר במסגרת התביעה העיקרית. משקבע בית המשפט כי קיימת עילת תביעה לכאורה וכי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקש, המסקנה המתבקשת מכך בנסיבות העניין היא כי יש להעניק את הסעד הזמני למבקש." (פסקה 19 להחלטה בערעור בעניין צו המניעה הזמני). בהמשך הדברים מציינת השופטת נאור כי: "הזכרתי לעיל את תקנה 25(11) לתקנות חובת המכרזים. האפשרות לקבל את אישורה של ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, כפי שמופיע בסעיף, עלתה בבית המשפט המחוזי רק במסגרת סיכומי התשובה של המבקש, כאמור בהחלטתו של בית המשפט. אף על פי כן, לא מן הנמנע כי גם עניין זה טעון בירור במסגרת התביעה העיקרית" (פסקה 20 להחלטה בערעור בעניין צו המניעה הזמני). 7. הרחבתי, אולי מעבר למקובל, בתיאור ההליכים ביחס לצו המניעה הזמני משום שהם מהווים את עיקר ההתרחשויות בתיק זה. להלן סקירת ההתפתחויות המרכזיות שאירעו לאחר מכן: לאחר שניתן צו המניעה הזמני הוריתי, במסגרת דיון קדם משפט שהתקיים ביום 13.12.2011, כי ועדת המכרזים של המינהל תכונס ותקבל החלטה בשאלה אם לאור צו המניעה הזמני שהוצא על ידי בית המשפט העליון ברצונה לבטל את המכרז. עוד הוריתי כי ככל שוועדת המכרזים תחליט שלא לבטל את המכרז, תיערך פניה למציעים שהגישו הצעות במכרז (להלן: "המציעים") על מנת לברר את עמדתם ביחס למכרז. ביום 3.1.2012 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה כי בכפוף להחלטת בית המשפט בתובענה זו, ברצונה להמשיך בהליכי המכרז. בעקבות החלטת ועדת המכרזים בוצעה פניה למציעים. לפי הנמסר לי על ידי המינהל, אף אחד מהמציעים לא הודיע באופן מפורש על משיכת הצעתו. בעקבות זאת צורפו המציעים לתיק כנתבעים 2 -7. הנתבעים 4 ו-5 העבירו הודעה לפיה אין להם יריבות עם התובע, וכי הם יעמדו על המשך הליכי המכרז אם התובענה תדחה, ושומרים על טענותיהם כלפי המינהל אם התובענה תתקבל. לאור הודעתם זו ביקשו שלא לצרפם להליכים לפני, ואולם בקשה זו נדחתה (ראו הודעת הנתבעים 4 ו -5 מיום 3.4.2012 וההחלטה לגביה מיום 18.4.12). המציעים האחרים לא הגישו כל הודעה לבית המשפט, אולם בא כוח התובע מסר כי הוא שוחח עם באי כוחם, והללו הודיעו שאינם מעוניינים לקחת חלק בתיק (ראו פרוטוקול הדיון מיום 15.5.2012, עמוד 24 שורות 11 - 14). יצוין כי איש מהמציעים לא הגיש סיכומים. בדיון שהתקיים ביום 15.5.2012 הודיע ב"כ התובע כי אין בכוונתו להגיש ראיות נוספות, וכי הסעד שהוא מבקש הוא האפשרות להגיש בקשה לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, בהתאם לנוסח הנוכחי של תקנה 25(11) לתקנות חובת מכרזים. בעקבות הודעה זו הצעתי לצדדים את מתווה הפשרה הבא: "א. התובע יפנה לוועדת הפטור ממכרז של [מועצת] מקרקעי ישראל בבקשה להקצות לו את הקרקע נשוא הדיון בפטור ממכרז. ב. וועדת הפטור תדון בבקשת התובע, ותבחן אותה בהתאם לכללים המקובלים ובהתעלם מקיומו של המכרז לגביו ניתן צו מניעה זמני בביהמ"ש העליון. ג. ככל שוועדת הפטור תחליט לדחות את הבקשה, ובכפוף לזכותו של התובע להגיש עתירה מנהלית כנגד החלטת הדחייה, תידחה התובענה שלפני בכפוף לשמירת זכותו של התובע להגיש תביעות כספיות. במקרה זה יימשכו הליכי המכרז בתוך 30 יום מהמועד שתתקבל החלטת וועדת הפטור או מועד מאוחר יותר ככל שתוגש עתירה. ד. ככל שוועדת הפטור תחליט להיענות לבקשת התובע, ולאשר כי ניתן להקצות לו את הקרקע בפטור ממכרז, יינתן פסק דין המקבל את התובענה ומורה על ביטול המכרז." ביום 17.6.2012 מסרה ב"כ המינהל כי אין ביכולתה להסכים להצעת בית המשפט, וכי נדרשת הכרעה בתיק. עוד הודיעה ב"כ המינהל כי אין בדעתה להגיש ראיות נוספות, וכי "בשים לב לתיקון כתב התביעה - על דרך תיקון הסעדים שעניינם בזכאות לפטור ממכרז והגשת בקשה לפטור - תבקש הנתבעת לציין כי זכאות התובע לסעד האמור מוכחשת". לאחר הדברים הללו הגישו התובע והמינהל את סיכומיהם. 8. הגיעה עת ההכרעה. דיון והכרעה 9. חומר הראיות שהוגש בתיק זה מלמד , בצורה ברורה וחדה, כי לתובע ניתנה בשעתו הבטחה על ידי מנהל מחוז מרכז בשעתו, מר עודד טל, לפיה לאחר אישור תוכנית המתאר יוקצו לתובע הן מגרש 9001 (אותו המינהל מוכן להקצות לתובע גם היום) והן מגרש 9000 (אותו הוציא המינהל למכרז). הרעיון שהגה מנהל המחוז, לערך בשנת 1994, היה לפצל את המגרשים כך שבשלב ראשון ניתן יהיה לאשר הקצאה ללא מכרז לפי תקנה 25(11) לתקנות המכרזים, כנוסחה עד 1995, של מגרש 9001 (שגודלו היה פחות מ- 50% ממגרש 10 המוחכר לתובע), ובשלב שני ניתן יהיה להקצות ללא מכרז, שוב על בסיס תקנה 25(11) לתקנות המכרזים, כנוסחה עד 1995, גם את מגרש 9000 (שכן לאחר השלב הראשון יוחכרו לתובע 2 דונם, וניתן יהיה להקצות לו את המגרש, ששטחו דונם, ללא מכרז). קיומה של ההבטחה נתמך לא רק בעדויות התובע והאדריכל מטעמו, אלא גם בעדותו של אדריכל המחוז במינהל (ראו פרוטוקול 21.9.2011 עמוד 11, בו מאשר מר דוד אמגדי כי הרעיון לפצל את מגרש 9001 היה של מנהל המחוז, וכי אין בו הגיון תכנוני) וכן בהגיון הדברים (כאמור, קשה למצוא הסבר מתקבל על הדעת ליצירת מגרש 9001, ותיאור הדברים על ידי התובע והאדריכל מטעמו נותן הסבר ברור לכך). זאת ועוד, קשה להעלות על הדעת סיבה אחרת, פרט להבטחה מסוג זה, בעטיה יהיה נכון התובע לשאת בעליות המשמעותיות הכרוכות בהכנת תוכנית המתאר. 10. למעשה, למקרא סיכומי המנהל עולה כי המינהל טען רק בלשון רפה שמנהל המחוז לא נתן בשעתו הבטחה להקצות לתובע גם את מגרש 9000 (בסיכומים נטען כי התובע לא הוכיח שניתנה לו הבטחה ברורה וחד משמעית. כאמור, התרשמותי מהראיות שונה בתכלית). את עיקר מאמציו הפנה המינהל לטענה כי גם אם ניתנה הבטחה כזו בשעתו על ידי מנהל מחוז מרכז בממ"י, הרי שאין לה תוקף מחייב. טענת הגנה זו נסמכה על שלוש הנמקות חלופיות: ראשית, ההבטחה להקצות את מגרש 9000 ללא מכרז היא הבטחה החורגת מתחום סמכותו של מנהל המחוז, והתוכנית שהגה על מנת לאפשר זאת היוותה מעקף בלתי חוקי של תקנות חובת מכרזים. בנסיבות אלו ניתן להניח כי התובע ואנשי המקצוע מטעמו היו מודעים לאי החוקיות שבהבטחה, ויש לראותם כמי ששיתפו פעולה בקנוניה בלתי חוקית. שנית, בשנים מאוחרות יותר, ועוד בטרם נשלח מכתב ראש המינהל מיום 26.12.2010, מסרו פקידים שונים במינהל לתובע דברים מהם היה צריך להבין כי ההבטחה איננה בתוקף. שלישית, למצער מרגע קבלת מכתב ראש המינהל מיום 26.12.2010 הוברר לתובע כי ההבטחה להקצות לו את מגרש 9000 איננה בתוקף, והעובדה שלא נקט כל פעולה בנדון עד לפרסום המכרז (ביולי 2011) והגשת התובענה (ב- 1.9.2011) עולה לכדי שיהוי, שדי בו כדי לאיין את ההבטחה. 11. אינני סבור שיש בהנמקות המינהל כדי להצדיק את המסקנה כי להבטחה אין כל נפקות. אבהיר זאת, תוך התייחסות נפרדת לכל אחת מהנמקות המינהל. (א) האפשרות להורות על "קיום תוך שינוי" של ההבטחה 12. הטענה החזקה והמשכנעת שהעלה ממ"י, בעקבות ההחלטה בצו המניעה הזמני, היא שההבטחה ניתנה בחוסר סמכות וכי היא הבטחה בלתי חוקית. אין ספק בעיני (ולמעשה גם ב"כ התובע חלק על כך רק בלשון רפה), כי ככל שהדברים אמורים בבקשה לאכיפת ההבטחה כפשוטה, הצדק עם המינהל. מנהל המחוז לא היה מוסמך בעת מתן ההבטחה לאשר פטור ממכרז ביחס להרחבה של יותר מ- 50% משטח בית האבות, והתוכנית שהגה (דהיינו פיצול מלאכותי של ההקצאה לשני שלבים) היא תוכנית פסולה לעקיפת מגבלה זו. ואולם, ב"כ התובע בחוכמתו תיקן במהלך הדיון בתובענה את הסעד המבוקש על ידו, והעמידו לא על אכיפת ההבטחה כפשוטה (דהיינו הקצאת המגרש לתובע ללא מכרז), אלא על מה שניתן לכנות "קיום תוך שינוי" של ההבטחה - דהיינו מתן אפשרות לתובע להגיש בקשה לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל להקצאת הקרקע בפטור ממכרז לפי תקנה 25(11) בנוסחה החדש (נוסח המאפשר להקצות לתובע בפטור ממכרז גם קרקע בשיעור העולה על 50% משטח בית האבות, אם ניתן לכך אישור של וועדת הפטור). סעד מתוקן זה אינו מהווה עקיפה של חוק חובת מכרזים, וממילא אין כל פסול בנתינתו. השאלה המתעוררת היא האם עומדת לתובע זכות לקבל סעד שכזה. 13. הבסיס המשפטי עליו מבקש התובע לבסס את הסעד האמור הוא אנלוגיה להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (החלק כללי), תשל"ג - 1973, לפיה רשאי בית המשפט "במידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". במסגרת הפסיקה שדנה בסמכות זו, הבהיר בית המשפט העליון כי קיום החיוב יכול להיות גם "קיום חלקי" ואף "קיום תוך שינוי", באופן שיורה על ביצוע חוקי השונה מזה שהוסכם. כך, למשל, בבג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995) נקבע כי הגם שההבטחה להעניק לעותר באותו עניין פיצויי פיטורין של 200% הייתה בלתי חוקית, מאחר והיוותה חריגה בלתי מאושרת ממסגרות השכר בשירות הציבורי, הרי שניתן לאכוף את ההסכם בשיעור פיצויים נמוך יותר (170%), אשר ככל הנראה היה זוכה לאישור הרשות המוסמכת. פסק דין מרחיק לכת אף מעבר להוראה על "ביצוע חלקי" הוא בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994). באותו מקרה נקבע כי הסכם קיבוצי המעניק הטבה רק לעובדים אשר להם בן או בת זוג מהמין האחר, פסול מחמת הפליה. הסעד שניתן לא היה ביטול ההסכם (סעד שלא היה מועיל לעותר, אלא יוצר מצב של "תמות נפשי עם פלישתים"), אלא דווקא הסעד של תיקון ההסכם, באופן שההטבה ניתנה על בסיס שוויוני (לדיון ראו פרידמן וכהן, חוזים, כרך ג' (תשס"ד) 622 - 624 (להלן: "פרידמן וכהן, חוזים")). הקושי בו יש לדון הוא האם ניתן לתת סעד כזה גם בענייננו, בו מדובר בהבטחה בלתי חוקית, ולא בחוזה פסול. 14. מבחינה עקרונית, דומה כי יש מקום להרחיב את ההלכות שנקבעו בהקשר זה ביחס לחוזה פסול גם ביחס להבטחה בלתי חוקית. הבסיס הנורמטיבי להרחבה כזו יכול להימצא בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), המורה כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". הבסיס העיוני להרחבה זו הוא שהדילמות הערכיות הניצבות בפני בית המשפט בשני המצבים - הצורך לאזן בין שיקולי הצדק בין הצדדים לבין התכליות של דין הפסילה - דומות, ולפיכך ראוי לפתח בשני המצבים כלים המקנים לבית המשפט גמישות להגיע לתוצאות מאוזנות (השוו ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושליים (ניתן ב- 22.1.2009); רע"א 5210/08 רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבר מודיעין (ניתן ב- 20.12.10); כן ראו דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי (התש"ע) 800 - 801). 15. ויובהר, כשם שבית המשפט לא יורה על אכיפת חוזה אם משמעות הדבר חיוב בביצוע מעשה בלתי חוקי (ראו, פרידמן וכהן, חוזים, 615 - 617), כך גם לא ניתן לחייב רשות בביצוע מעשה בלתי חוקי במסגרת תביעה לקיום הבטחה מנהלית. ואולם בענייננו השכיל ב"כ התובע להצביע על נתיב אכיפה אשר איננו מטיל חובה על הרשות להפר את הוראות חוק חובת מכרזים. נהפוך הוא, הנתיב המבוקש כיום על ידי התובע, הוא לאפשר לו למצות את זכויותיו במסגרת תקנות חובת מכרזים, כנוסחן כיום. בכך בוודאי שאין למצוא פסול. הדבר דומה למצב בו הובטח לאדם כי תאושר לו פעולת בניה מסוימת במועד בו הדין אסר על ביצוע פעולה זו. לימים, תוקן הדין, ונקבע כי ניתן לבצע את הפעולה באישור של ועדה פלונית. שינוי הדין פותח פתח לאפשרות של קיום ההבטחה, בכפוף לקבלת אישור הוועדה הפלונית. קשה לראות מדוע תישלל מבית המשפט הסמכות להורות על ביצוע תוך שינוי כאמור בנסיבות מתאימות (והשוו ע"א 698/89 שילה נ' בארי, פ"ד מז(4) 796 (1993) בו ניתן צו לאכיפת הסכם לבניית דירה, למרות שהבניה המוסכמת חרגה מתנאי היתר הבניה, תוך שנקבע כי תנאי לאכיפה הוא שהבניה תקבל הכשר חוקי, וזאת "אם על ידי קבלת היתר חדש שיכשיר את שנבנה לפי ההיתר הקיים, ואם על ידי התאמת הדירות לתנאי ההיתר". שם בעמוד 809). 16. הפסיקה שעסקה בחוזה פסול קבעה שורה של שיקולים לקיום של חוזה פסול (ראו ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (ניתן ב- 12.9.2012) פסקאות 32 - 35; פרידמן וכהן, חוזים, עמודים 611 - 622). הפעלת מבחנים אלו בעניינו, בשינויים המתחייבים מאופי העניין, מביאה למסקנה כי ראוי להיענות לבקשה לסעד המתוקן שדרשו התובעים, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, התובע פעל בהתאם להבטחה והשקיע סכומי כסף ניכרים על מנת להעביר את תוכנית המתאר (ובכך הטיב גם את מצבו של המינהל). ויובהר, השקעותיו של התובע היו בפעולות חוקיות ורצויות, אשר אפשרו את השבחת המקרקעין, על דרך של הסדרת שימושים המטיבים הן עם הציבור והן עם המינהל. שנית, האשם המרכזי באי החוקיות הוא הוגה התוכנית, מנהל המחוז בשעתו, דהיינו גורם בכיר מאד במינהל, שלתובע הייתה הצדקה מלאה לפעול על פי הנחיותיו. ודוק, אם נניח כי התובע והאדריכל מטעמו היו מודעים לפסול שבתוכנית, הרי כיצד זה ניתן לסבור שאנשים אחרים מטעם המינהל (כדוגמת אדריכל המחוז) לא היו מודעים לכך? בין כך ובין כך, קשה לתלות באזרח הפשוט אשמה לאי חוקיות שעניינה האופן בו מקיים המינהל את חובותיו על פי חוק חובת מכרזים (ובלשון התלמוד: "אם בארזים נפלה שלהבת, מה יעשו אזובי הקיר?"). שלישית, מתן הסעד המתוקן עלול אומנם לפגוע בצדדים שלישיים (המציעים) אולם פגיעה זו היא בטלה בשישים בהשוואה לפגיעה בתובע. בהקשר זה יש לתת את הדעת לנקודות הבאות: א. כפי שצוין בהחלטה בעניין צו המניעה הזמני, גם אם אין וודאות שאי הקצאת המגרש לתובע תביא בעתיד הקרוב לסגירת בית האבות של התובע, קיימת סכנה ממשית שאכן כך יקרה (וזאת לאור סטנדרטים חדשים שבכוונת משרד הבריאות להכניס ביחס לבתי אבות סעודיים משנת 2016 ואילך). ב. האינטרס של הצדדים השלישיים (המציעים) במכרז לא הצדיק מבחינתם התייצבות לדיון, ועל פניו הוא נמוך יחסית (מאחר ובשלב זה אין לאיש מהם מידע אם יזכה, וממילא לא הסתמכו על דבר הזכייה). ג. למינהל עומדת לפי תנאי המכרז הזכות לדחות את כל ההצעות לרבות הגבוהה ביותר, כך שהאינטרס המוגן של המציעים הוא ממילא רופף. ד. לא ניתן להתעלם מהאינטרס של דיירי בית האבות, הצפויים להינזק, על לא עוול בכפם, אם לא ניתן יהיה לספק את צרכיהם במסגרת השטח המוקצה לבית האבות (וזאת בין אם בית האבות יסגר, ובין אם ימצא פתרון שיאפשר את המשך פעילותו, תוך הגמשת הסטנדרטים להפעלתו). רביעית, קשה לראות מהו הנזק שיגרם לאינטרס הציבורי ממתן הזדמנות לתובע לפנות לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. המדובר בוועדה הפועלת מטעם מועצת מקרקעי ישראל, אשר תדע, כך יש להניח, להגיע להחלטה ראויה במסגרת החוק, לאחר שתשמע את כל הצדדים בעלי העניין, ותשקול את מכלול האינטרסים המעורבים, ובכלל זה הן האינטרסים הלגיטימיים של התובע ודיירי בית האבות הן האינטרסים הציבוריים עליהם מופקד המינהל. 17. להשלמת התמונה אבקש להתייחס לשלוש נקודות שהעלה המינהל בסיכומיו: ראשית, בפסקה 71 לסיכומיו מציין המינהל כי מנהל המחוז שנתן את ההבטחה הורשע בפלילים בפרשיה אחרת. אני מתקשה לראות כיצד הרשעה זו מחלישה את עמדת התובע. אין לפני כל טענה שהתובע נתן שלמונים למנהל המחוז, או שידע על העבירות שיוחסו לו בתיק הפלילי. האזרח רשאי להניח כי פקידי המינהל, ומקל וחומר הבכירים שבהם, פועלים במסגרת החוק. ממילא אין זה ראוי להטיל על האזרח הפשוט את הנזקים שנגרמים בשל פקידים שסרחו. שנית, בפסקה 136 לסיכומיו טען המינהל כי הקצאת המגרש לתובע תפגע באפשרות לשווק את המגרש הנוסף שהוצע לשיווק במסגרת המכרז (מגרש 8001 לפי תוכנית ממ/ 1491/ 2. להלן: "המגרש הנוסף ששווק במכרז") כבית אבות. ספק אם זהו המצב, שכן המגרש הנוסף ששווק במכרז הוא מגרש בגודל 2.68 דונם, שלכאורה אין כל מניעה לבנות עליו בית אבות נפרד. מכל מקום, עניין זה הוא נושא שוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל צריכה לענות בו. שלישית, בפסקה 130 לסיכומיו ציטט המינהל בהסכמה את הטעמים בעטיים דחיתי, במסגרת ההחלטה בצו המניעה הזמני, את הבקשה לתת סעד זמני על מנת לאפשר פניה לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. חלק מהטיעונים שנזכרו שם, כבר אינם רלוואנטיים בשלב זה (כך, למשל, הטיעון הראשון שהעליתי בשעתו היה שלא דובר בסעד שנדרש בתובענה. עניין זה תוקן, משב"כ התובע הבהיר כי הוא מבקש רק סעד זה). מכל מקום, טיעונים אלו היו לפני בית המשפט העליון, והוא דחה אותם, תוך הנחיה מפורשת לבחון את האפשרות למתן הסעד של הפניה לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל (פיסקה 20 להחלטה בערעור בעניין צו המניעה הזמני). 18. סוף דבר, הגם שלא ניתן להורות על קיום ההבטחה כפשוטה, וזאת מאחר והיא מהווה עקיפה של חוק חובת מכרזים ותקנותיו, הגעתי למסקנה כי קיימות במקרה זה נסיבות המצדיקות מתן סעד של "קיום תוך שינוי" של ההבטחה, במובן זה שתינתן לתבוע האפשרות להגיש בקשה להקצאה בפטור של המגרש לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. ככל שהוועדה תאשר את ההקצאה בפטור ממכרז, לא תהיה עוד מניעה לקיום ההבטחה. לעומת זאת, אם וועדת הפטור תדחה את הבקשה, והחלטתה תעמוד במבחן הביקורת השיפוטית (ככל שהדבר יתבקש), יוכל המינהל לשווק את המגרש לפי ראות עיניו. (ב) האם התכתובות המאוחרות מבטלות את ההבטחה שניתנה? 19. ב"כ המינהל הפנתה למכתבים והצהרות של גורמים שונים במינהל מהם צריך היה התובע, לשיטתה, להבין כי המינהל חזר בו מהבטחתו להקצות לתובע את מכרז 9000, ולעמוד על כוונתו להוציאו למכרז עוד לפני שנשלח מכתב ראש המינהל מ- 26.12.2010. במיוחד הצביעה על כך שהמינהל דרש במפגיע כי תמחק מתוכנית המתאר התניה הקושרת בין מגרש 9000 לבין המגרש של התובע (מגרש 10), ודרש כי בתוכנית המתאר יאמר שניתן לבנות על מגרש 9000 בצירוף למגרש התובע או בצירוף למגרש הנוסף ששווק במכרז (דרישה שהתובע והאדריכל מטעמו הסכימו לה, ויישמו אותה בתוכנית המתאר שאושרה למתן תוקף). 20. אינני סבור שניתן להסיק מעמידה זו של המינהל על נוסח תוכנית המתאר כי הוא חזר בו מההבטחה שנתן מנהל המחוז. התובע העיד כי היה ער לדרישה זו של המינהל, אולם סבר כי היא "רק בגלל השיקול שלא ייראה כאילו שהם תופרים את התב"ע בשבילי" (פרוטוקול 21.9.2011, עמוד 5, שורה 23). ב"כ המינהל ביקשה לראות בכך ראיה לכך שהתובע היה ער לאי החוקיות, ואולם עיון בעדות אדריכל המחוז במינהל, מר אמגדי, מלמד כי גם לשיטתו הדרישה לא הייתה מסיבה מהותית, אלא עניין שניתן לכנותו "טכני-צורני". במכתבו מיום 6.12.2001 כותב מר אמגדי ליו"ר ועדת המשנה להתנגדויות, ומבקש ממנו לבטל את פסקת הקישור. הטעם שהוא מציג לכך הוא "איננו רוצים שישתמע מתוך התוכנית כי מגרש זה יוקצה בהכרח ליזם כלשהו". משנשאל בחקירתו על הדברים ("למה לא רצית שזה ישתמע?"), ענה "כי אינני חושב שבתכנית יש מקום לכפות הקצאת קרקע לפלוני. יש דרכים אחרות שבהם יש לפנות על פי חוק על מנת לקבל קרקע ללא מכרז" (שם, עמוד 13, שורות 18 - 19). מדברים אלו משתמע כי גם למר אמגדי היה ברור בשלב זה כי מגרש 9000 מיועד לתובע, שאחרת יש להניח שהיה מסביר את דרישתו לביטול הקשירה בין מגרש 10 למגרש 9000, בכך שכוונת המינהל באותה עת הייתה להקצות את מגרש 9000 באמצעות מכרז. 21. זאת ועוד, ההבטחה בה עסקינן ניתנה כאמור על ידי מנהל מחוז מרכז בשעתו, והיא הניעה את התובע לפעולה, תוך נשיאה בעלויות משמעותיות עד לאישור התוכנית בשנת 2008. במצב דברים זה רשאי היה התובע להניח, כל עוד לא קיבל הודעה ברורה מגורם בדרגה מקבילה ומעלה במינהל, כי המינהל עומד מאחורי ההבטחה שנתן לו מנהל המחוז. הודעה כזו נמסרה לתובע לראשונה רק ביום 26.12.2010, במכתב ראש המינהל. לפיכך עד למועד זה לא הייתה לתובע סיבה של ממש להניח שהמינהל חזר בו מהבטחתו. 22. בצד הדברים הללו, ולא בשוליהם, אבקש להעיר כי התרשמותי מהעדויות שהובאו לפני היא שאין זה מתקבל על הדעת שהגורמים המקצועיים במינהל לא היו מודעים, ולמצער לא צריכים היו להיות מודעים, לאורך כל תהליך אישור תוכנית המתאר, להבטחתו של מנהל המחוז להקצות גם את מגרש 9000 (ולא רק את מגרש 9001) לתובע. לכך שני טעמים מרכזיים: ראשית, כפי שאישר המצהיר מטעם המינהל, מר אמגדי, אין כל הגיון ביצירתו של מגרש 9001 (שגודלו 350 מ"ר בלבד), וממילא כל גורם מקצועי מטעם המינהל שהיה בוחן את תוכנית המתאר היה מבין כי הוא נוצר משיקולים שאינם תכנוניים; שנית, כפי שהיה ידוע למינהל היטב, התובע השקיע לאורך זמן ניכר משאבים משמעותיים (לרבות מימון בעלי מקצוע) בהכנת תוכנית המתאר ואישורה ברשויות התכנון. פשיטא כי לא היה משקיע משאבים אלו מבלי שתובטח לו תמורה הולמת מההליך התכנוני (ודומני שאין חולק כי קבלת מגרש 9001 לא יכולה להיתפס כתמורה ההולמת את מאמצי התובע). מאחר שעניין זה היה ידוע וגלוי גם לאנשי המינהל ששיתפו עם התובע פעולה לאורך קרוב ל- 15 שנה, יש להניח שגם להם היה ברור כי הוא מצפה שיוקצה לו מגרש 9000 כתמורה הוגנת בעבור השקעתו. אם אכן כך, אזי ככל שהמינהל רצה לחזור מהבטחה זו, הרי אך הוגן הוא כי יעשה כן בהקדם האפשרי, ובצורה ברורה שאינה משתמעת לשתי פנים. כזאת לא עשה המינהל, שבמשך כל השנים שנדרשו לאישור תוכנית המתאר נמנע מלהודיע לתובע בלשון ברורה וחד משמעית כי להבטחה שקיבל אין תוקף, וכי בכוונתו לשווק את מגרש 9000 באמצעות מכרז לאחר שתוכנית המתאר תאושר. רק זמן ממושך לאחר שמאמצי התובע נשאו פרי, ותוכנית מתאר המאפשרת בניה הן על מגרשים 9000 ו- 9001 (שמנהל המחוז הבטיח בשעתו לתובע) והן על המגרש הנוסף ששווק במכרז (שלתובע אין כל דרישה לגביו) אושרה למתן תוקף, טרח המינהל להבהיר לתובע בלשון ברורה כי אין הוא מתכון להקצות לו את מגרש 9000 כפי שהובטח לו בשעתו. עניין זה אומר דרשני. (ג) האם הימנעותו של התובע מלהגיש את תביעתו מיד לאחר קבלת מכתב ראש המינהל מהווה שיהוי 23. ב"כ המינהל סבורה כי על התובע היה להגיש את תביעתו מיד לאחר שקיבל את מכתב ראש המינהל מיום 26.12.2010, ולא רק כשמונה חודשים אחר כך. לשיטתה איחור זה מהווה שיהוי, המצדיק את דחיית תביעתו. 24. אין בידי לקבל טענה זו. התובע הבהיר כי בשלב הראשון, לאחר שקיבל את מכתב ראש המינהל, פנה לטפל בקבלת מגרש 9001, שלא הייתה מחלוקת כי יוקצה לו. ואולם, אפילו עניין זה לא קודם על ידי המינהל, מחמת משפט שהתנהל בין התובע לאחיו, אשר דרשו זכויות בבית האבות (תמ"ש (משפחה ראשל"צ) 46370-07. בהליך זה ניתן ביום 7.8.2012 פסק דין הדוחה את תביעת אחי התובע). במצב דברים זה לא ראה התובע טעם לנהל דין ודברים עם המינהל ביחס למגרש 9000, שזכאותו לגביו שנויה במחלוקת, ואשר גם את הדיון לגביו לא היה המינהל מקדם, מן הסתם, עד להכרעה בסכסוך בין התובע לאחיו. רק משנודע לתובע במהלך החודשים יולי-אוגוסט 2011 כי המינהל פרסם מכרז המתייחס גם למגרש 9000, הבין כי העניין אינו סובל דיחוי, ומיהר לפנות להליכים משפטיים למימוש זכויותיו ביחס למגרש. התנהלות זו איננה מלמדת על כך שהתובע וויתור או מחל על זכויותיו, וזאת במיוחד בשים לב לכך שעסקינן בפרשיה המשתרעת על פני כעשרים שנה. ודוק, למינהל, שלפי התרשמותי ידע (ולמצער היה עליו לדעת) כל העת על דבר ההבטחה (ראו פסקה 22 לעיל), נדרשו מעל ל- 15 שנים על מנת להוציא הבהרה ברורה בנדון מגורם מוסמך. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל כי השתהות של התובע במשך שמונה חודשים מהגשת תביעה מהווה שיהוי השולל את זכויותיו. זאת ועוד, הגם שבענייננו קיים שינוי מצב לרעה מצד המינהל (המתבטא בעצם פרסום המכרז) אין לומר כי הוא בלתי הפיך, ומכל מקום באיזון שבין אי הצדק העלול להיגרם למינהל, לבין אי הצדק העלול להיגרם לתובע, ידו של התובע על העליונה. גורל המכרז 25. בשעתו, הצעתי לצדדים כי גורלו של המכרז יקבע לאור החלטתה של וועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל (ראו פסקה 7 לעיל). המינהל דחה הצעה זו, ובפסקה 133 לסיכומיו הבהיר כי לשיטתו "אין מקום להורות על כינוס ועדת הפטור, על מנת שתידון בבקשה למתן הפטור, בטרם הוברר מה עלה בגורל המכרז נשוא התובענה. שכן, ברי כי תנאי יסוד להפעלת סמכות מתן הפטור הוא דבר קיומם של מקרקעין אותם ניתן להקצות בפטור, בעוד שבענייננו לגבי המקרקעין תלוי ועומד מכרז". לאור עמדה זו, ומאחר ולשיטתי זכאי התובע לסעד המתוקן המבוקש על ידו, אין לי אלא להכריז על ביטול המכרז (וראו פסקה 16 לעיל לעניין האיזון שבין האינטרסים של המציעים לאינטרסים של התובע ודיירי בית האבות). סוף דבר 26. המסקנה המתבקשת מהדיון לעיל היא כי יש לקבל את התובענה, במובן זה שתינתן לתובע האפשרות לפנות לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, ולהעלות לפניה בקשה להקצות לו את מגרש 9000 בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 25(11) לתקנות המכרזים. למותר לציין כי וועדת הפטור תדון בבקשה זו לגופה, ותכריע בה באופן ענייני ונטול פניות, לאחר שתינתן לתובע, ולכל בעל עניין אחר, זכות להביא טיעוניו בפרוצדורה המקובלת בבקשות מסוג זה. פניית התובע לוועדת הפטור תוגש בתוך 60 יום ממועד מתן פסק דין זה, וועדת הפטור תדון בה בהקדם האפשרי, בהינתן לוח הזמנים שלה. 27. מאחר ולשיטת המינהל פניה שכזו מחייבת את ביטול המכרז, הרייני להצהיר על ביטול המכרז. 28. ככל שוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל תחליט להעניק פטור לתובע, הוא יהיה זכאי להקצאת מגרש 9000 ומגרש 9001 בפטור ממכרז. 29. ככל שוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל תדחה את בקשת התובע להקצות לו בפטור ממכרז את מגרש 9000, יקצה המינהל לתובע בפטור ממכרז את מגרש 9001 בלבד, ובכפוף לכל הליך משפטי שיבחן את חוקיותה של החלטת וועדת הפטור, יהיה רשאי להוציא את מגרש 9000 למכרז לפי נוהלי המינהל. 30. לא אוכל לסיים פסק דין זה מבלי להביע צער על עמדתו הנוקשה של המינהל לאורך ההליכים בתיק זה. כבר בשלב הדיון בצו המניעה הזמני ציינתי בפני נציגי המינהל את התחושה הקשה שמעורר מקרה זה, ואת החשש הכבד כי גם אם המכרז יצא אל הפועל ידרש המינהל לשלם לתובע פיצויים כספיים בגין נזקיו. המינהל בחר להתעלם מדברים אלו, ועמד על המשך המכרז כאילו לא נשמעו דברים באולם. לאחר מכן, הגיע העניין לדיון בבית המשפט העליון במסגרת ערעור על ההחלטה בעניין צו המניעה הזמני. בית המשפט העליון היה נכון להקפיא את הליכי המכרז, ואף העביר מסר ביחס לסעד הראוי, שהתובע מיהר להבינו ולגדור את תביעתו בו. ברוח זו הצעתי, לאחר שהתברר כי המציעים אינם מגלים עניין של ממש בהתדיינות, מתווה לפשרה שהעביר למעשה את ההכרעה בסכסוך לוועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. פתרון זה היה מקובל על התובע, ואולם המינהל נותר איתן בעמדתו הבלתי מתפשרת, כקברניט המסרב לנטוש ספינה טובעת. אין לי אלא לקוות כי לאחר פסק דין זה ישכיל המינהל להבין כי האחריות למצב שנוצר מוטלת לפתחו, וייתן יד לניסיון כן למצוא פתרון ראוי למצב שנוצר, באופן שיעשה צדק עם התובע וחסד עם דיירי בית האבות. 31. ניתן בזאת לתובע היתר לפיצול סעדים כמבוקש בפסקה 89 לסיכומיו. 32. מינהל מקרקעי ישראל ישא בהוצאות התובע במסגרת הליכים אלו בסכום כולל של 60 אלף ₪ (סכום זה כולל מע"מ). הבטחה מנהליתהקצאת קרקעות