הפצצת בית מגורים בעזה בטעות

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעת פיצויים בגין הפצצת בית מגורים בעזה בטעות:

מבוא

1. ביום 06.01.2009, במהלך מבצע עופרת יצוקה, אותר יעד ששימש מחסן של אמצעי לחימה בביתו של פעיל חמאס. בדיעבד הסתבר, כי עקב תקלה מבצעית, הותקף בטעות, באמצעות מטוס קרב, יעד אחר, הוא ביתם של משפחת אל-דאיה, אשר נמצא בסמוך ליעד המקורי. כתוצאה מכך נהרגו 22 מבני המשפחה ונפצע עאמר פאיז אלדאיה (להלן:"עאמר"), אשר חולץ והועבר לטיפול בבית חולים "אשלפא" שם אובחן כסובל מכוויות בפנים, משבר בכתף ימין וחבלות בגפיים התחתונות. (להלן: "האירוע")

2. תביעה זו הינה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשמם של 22 העיזבונות לרבות, יורשים ותלויים ובשמו של עאמר.

3. בהתאם להסדר הדיוני שקיבל תוקף של החלטה ביום 14.03.12, הודיעו ב"כ הצדדים כדלהלן:
"בית המשפט ידון בשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית ובמעשה מדינה מבלי לדון בשאלת קיומה של רשלנות ובהנחה שהייתה קיימת רשלנות. פסק הדין יינתן על סמך סיכומים מבלי שתוגש בקשה מטעם המדינה לדחייה על הסף ומבלי שיוגשו תצהירים מטעם הצדדים.
היה ובית המשפט יקבע, כי מדובר בפעולה מלחמתית והגם שיש רשלנות, המדינה לא אחראית לתוצאות שנגרמו, יינתן פסק דין סופי הדוחה את התביעה וכל צד יהיה רשאי להגיש ערעור כרצונו.
היה ובית המשפט יקבע, שיש תאורתית סיכוי לחיוב המדינה, ימשך ההליך בדרך הרגילה, דהיינו התובעים יצטרכו להוכיח את כל עילות תביעתם והמדינה מנגד תהיה רשאית אף היא להביא את כל ראיותיה".
4. יוער, כי הסדר דיוני זה הינו בתואם לתיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (להלן - "חוק הנזיקים") אשר קבע בסעיף 5(ב) לחוק: "טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה היא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה".
טענות הצדדים
5. לטענת התובעים, אין להחיל את הפטור שבסעיף 5 לחוק הנזיקים באופן גורף על כל התקופה של מבצע עופרת יצוקה. לטענתם, יש להידרש לכל אירוע בנפרד ובאופן קונקרטי שהרי בתקופת המבצע היו ימים ומקומות בהם לא התנהלה פעילות מבצעית בעלת אופי מלחמתי כך שאין ליתן פטור כולל למדינה בגין כל האירועים שהתרחשו משך המבצע ללא בחינה של כל אירוע ואירוע לגופו. בהקשר זה ציינו התובעים, כי בית המשפט העליון ביטל את תיקון מס' 7 לחוק הנזיקים שבא להעניק פטור גורף למדינה בגין נזקים שאירעו באזורי עימות מאז פרוץ אירועי ספטמבר 2000. (בג"ץ 8338/05 עדאלה ואח' נ' שר הביטחון)
6. לטענת התובעים, סעיף 5 לחוק הנזיקים מקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" כאשר הפסיקה הענפה עשתה הבחנה בין "פעולת שיטור" לבין "פעולה מלחמתית". המדינה חבה בנזיקין בגין פעולת שיטור שנעשתה בנסיבות של רשלנות או עוולה אחרת בנזיקין, ופטורה מחובה זו כאשר מצאו בתי המשפט, כי התנהגות החיילים שגרמה נזק עונה על ההגדרה של פעולה מלחמתית, אף ללא דיון בשאלת הרשלנות.
לגרסת התובעים, אין עוד מקום לחלוקה "גליוטינית" זו בין פעולת שיטור לבין פעולה מלחמתית. הבחנה זו אינה תואמת עוד את המציאות בה אנו חיים, אינה תואמת את עקרונות השיטה המשפטית הישראלית ואינה עולה בקנה אחד עם השינויים שיש להחילם מכוח חקיקת חוקי היסוד.
7. לטענת התובעים, גם כאשר הסממנים של פעולה מסויימת ייראו כ"פעולה מלחמתית" יש להידרש לשאלת מידתיות הפעולה, יש לבחון את טיבה ואופיה של הפעולה, יש לבחון את סבירותה ומידתיותה למרות החסינות המוענקת בחוק. לדידם, תיק זה הינו דוגמא מאלפת שמחייבת בדיקה מעין זו, שכן עסקינן בהתקפה מן האוויר שכוונה מלכתחילה למחסן נשק, ובסופו של יום פגעה- בין כתוצאה מטעות בזיהוי ובין כתוצאה מטעות במודיעין- בבית מגורים ועקב כך קופחו חייהם של 22 אנשים, כולם קרובי משפחה. מקרה קיצוני זה מחייב לבדוק את סבירות ומידתיות הפעולה.
8. מוסיפים התובעים וטוענים, כי לכאורה, מטרת הפעולה היתה מניעתית במגמה לסכל שימוש במחסן נשק על ידי גורמים עוינים, מטרה שהיא לגיטימית לכאורה מנקודת מבט של הגורם התוקף. אך מאידך גיסא, הפעולה נעשתה בלב אוכלוסיה אזרחית, כאשר במבחן התוצאה הסתבר, כי ההפצצה פגעה בבית מגורים וקיפחה את חייהם של 22 בני משפחה. לאור מבחן המידתיות, היה רבב משמעותי בשיקולי הנתבעת, שכן מסתבר כי היה כשל חמור ביותר וחוסר ערנות מספקת לאפשרות הפגיעה בחיי אנשים תמימים שאינם מעורבים בסכסוך. בנסיבות אלה, החמלה האנושית, שהיא הבסיס המוסרי לדיני הנזיקין שדוגלים בעיקרון "החזרת המצב לקדמותו", מחייבת פיצוי הנפגעים על חשבון הכלל שלטובתו נועדה הפעילות הצבאית מלכתחילה. לדידם, לא יתכן מצב בו גורלם של התובעים יהא כגורל מחבלים שנטלו חלק בפעילות אלימה נגד בטחון המדינה באותו אירוע.
9. עוד לטענתם, עצם העובדה שניתן לראות את הסיטואציה בה היה נתון טייס המסוק או כלי הטייס "כתנאי לחץ" ו- "סכנת חיים", אין די בה כדי לשוות אופי של מלחמה לפעולתו, וזאת למרות תנאי הלחץ בהם היה נתון.
10. עוד טוענים התובעים, חלה חובה על מדינת ישראל לפצות את התובעים על נזקיהם מכוחו של המשפט ההומניטארי המהווה משפט מנהגי. התובעים מפנים לסעיף 3 לאמנת האג משנת 1907, לתקנה 29 לאמנת ג'נבה הרביעית ולסעיף 91 לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה הרביעית. כמו כן, טוענים התובעים, כי חלה חובת פיצוי על פי המשפט הבינלאומי לזכויות האדם.
11. טענה נוספת לתובעים הינה, כי גם אם אין למדינה אחריות כלשהי, הרי שמכוח הדוקטרינה של אחריות ללא אשם, יש לחייב את המדינה בתשלום פיצויים.
12. מאידך גיסא, טוענת הנתבעת, כי דין התביעה להידחות על הסף מאחר שעסקינן בפעולה שבוצעה בעזה ואשר חלות עליה שתי הגנות: הגנת ה"פעולה המלחמתית" והגנת "מעשה מדינה (act of state). כאשר על פי הדין הבין לאומי הנוהג, אין המדינה נושאת לאחריות נזקי הצד שנלחם כנגדה.
13. לטענתה, כל פעילות מבצעית שננקטה על ידי צה"ל וכוחות הביטחון ברצועת עזה, החל מחודש ספטמבר 2005 (יישום תכנית "ההתנתקות" וביטול הממשל הצבאי ברצועה) ואף ביתר שאת לאחר השתלטות ארגון החמאס על הרצועה בחודש יוני 2007 ובוודאי במהלך מבצע "עופרת יצוקה", נשענת על הסמכויות הנתונות לצה"ל ולמדינת ישראל מכוח דיני הלחימה. במקרה דנן, היקף הכוחות שנטלו חלק בלחימה, היקף האמצעים והמשאבים בהם עשה צה"ל שימוש יחד עם סוגי והיקף האמצעים בהם עשה שימוש ארגון החמאס, אינם מותירים מקום לספק כי מדובר במלחמה עיקשת ובפעולות מלחמתיות המקנות למדינה חסינות.
14. לטענת הנתבעת, מטבע הדברים ולמרבה הצער הרי שבעת לחימה אינטנסיבית ונרחבת בסביבה אורבאנית צפופה כנגד אויב אשר מסווה את מתקניו ואת אמצעי הלחימה שלו בסביבה אזרחית, ועל אף כל המאמצים, לא ניתן למנוע הרמטית פגיעה מעין זו בעת מלחמה. לדידה, הגם שארעה תקלה מבצעית, שגרמה לפגיעה בבית הלא נכון, אין ללמוד דבר מתוך התוצאה, אלא יש לבחון את מטרת הפעולה, על ידי מי בוצעה ובאלו אמצעים שכן כל בחינה אחרת הינה בגדר "חוכמה שבדיעבד".
15. עוד טוענת הנתבעת, כי ככלל נמסרת אזהרה מוקדמת לאוכלוסיה המתגוררת באזורי הלחימה, בדבר כניסת כוחות צה"ל ללחימה. יחד עם זאת, בעת הלחימה, התגלה לא פעם, כי האויב מצא מחסה גם בלב אוכלוסיה אשר לא התפנתה מאזורי הקרב, על אף אזהרת המדינה מבעוד מועד.
16. באשר לטענות בדבר החלת המשפט הבינלאומי הרי שטוענת המדינה, כי אין לכך כל רלוונטיות לענייננו, מה גם שחקיקה ישראלית מפורשת גוברת על הדין הבינלאומי.
17. באשר לטענה של אחריות ללא אשם הרי שדוקטרינה זו,כך לטענת הנתבעת, לא נקלטה בדין הישראלי.
דיון
18. סעיף 5 לחוק הנזיקים 1952 קובע כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". "פעולה מלחמתית" מוגדרת בסעיף 1 לחוק (לפני תיקון מס' 8 לו וכדלהלן), "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

על פי הדוקטרינה של "מעשה מלחמה", עליה מושתת הסעיף, אין להטיל אחריות נזיקית על המדינה בגין פעילות לוחמתית של כוחות הביטחון. זאת, בשל התפיסה, כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה, שהוא תוצאה של פעולות מלחמתיות היוצרות מעצם טיבן סיכונים אשר מערכת הדינים השגרתית לא נועדה להתמודד עמם. מערכת בה הסיכון הוא הכלל והעדר הסיכון הוא היוצא מן הכלל, היא מערכת זרה לדיני הנזיקין, ומצריכה הסדר מיוחד, שיהיה בו כדי להשקיף על התמונה הכוללת, ואשר יוכל לפזר את הסיכון בהתחשב באופייה המיוחד של הפעילות ותוך התחשבות בהסכמים הבינלאומיים אשר המדינה כרתה, ככל שקיימים (ראו: ע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-7 (2002); בג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הביטחון, תק-על 2006(4) 3675, 3691 (2006) (להלן: "עניין עודה" ו"עניין עדאלה", בהתאמה).

19. על רקע האמור, הותוו בעניין עדאללה מספר עקרונות לעניין סיווגה של הפעולה כ"מלחמתית" וכך נקבע שם מפי כב' השופט ברק:

"השאלה שהתעוררה בפרשת בני עודה הייתה האם ירי של כוחות צה"ל לעבר מבוקשים שנמלטו, בלא שנשקפה לחיי החיילים כל סכנה, הינו בגדר פעולה מלחמתית. לעניין הגדרתה של פעולה מלחמתית נקבע כי:
'הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות' (שם, 7).
עם זאת, נקבע כי לא כל פעילות של כוחות הביטחון תיחשב כפעילות מלחמתית:
'רק פעולות מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה ... שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5' (דברי השופט שמגר בע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477, 479). ... הצבא מבצע באיזורי יהודה, שומרון ועזה 'פעולות' שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות'. כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים' (שם, 8).
לפיכך נקבע כי:
'במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואתמשך האירוע' (שם, 9)".

20. לאחר שניתן פסק הדין בעניין עודה, הורחבה הגדרתה של הפעולה המלחמתית, במסגרת תיקון מספר 4 לחוק הנזיקים שפורסם ביום 1.8.02. וכך נקבע במפורש על ידי בית המשפט בעניין עדאלה:

"דיני הנזיקים הרגילים אינם מתאימים לדיון באחריות בגין מעשי נזיקין תוך כדי לחימה. הסדרים מעין אלה נקבעו בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים המקורי אשר קבעו כי המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא ההגנה לישראל. תיקון מס' 4 הרחיב את ההגדרה של "פעולה מלחמתית" מעבר להיקף שניתן לה בפסיקתם של בתי המשפט. נקבע בתיקון מס' 4 כי פעולה מלחמתית כוללת "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות סיכון לחיים או לגוף"... תיקון זה הוא מידתי, ואינו מעורר קושי חוקתי"

הנה כי כן, בעוד שבעבר בחן בית המשפט האם הפעולה כשלעצמה היא פעולה מלחמתית, מתוך פרשנות צרה להגדרה, כיום יש לבחון לא רק את אופי הפעולה אלא את כלל נסיבות האירוע, וזאת על מנת לשפוך אור על הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה.

21. בתיקון מס' 8 לחוק הנזיקים הורחבה שוב ההגדרה למושג "פעולה מלחמתית" כך שבמקום "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף "יבוא "שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה, במטרתה פעולה במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".


תיקון מס' 8 פורסם ביום 23.07.12, כאשר הוראות המעבר שבו מתייחסות להוראות סעיפים 5ב(א)(1), 5 ו- 5(ב)1 לחוק. וכך נאמר בסעיף 9 לתיקון מס' 8:

"9. (א) הוראות סעיף 5ב(א)(1) לחוק העיקרי, כנוסחו בסעיף 3 לחוק זה, יחולו על מעשה שאירע אחרי יום ח' באלול התשס"ה (12 בספטמבר 2005).
(ב) הוראות סעיפים 5 ו- 5ב1 לחוק העיקרי, כנוסחם בסעיפים 2 ו- 4 לחוק זה, יחולו גם על תובענות שטרם החלה שמיעת הראיות בהן, והן יעברו לבית המשפט המוסמך לפי סעיף 5ב1 האמור, ובתובענות שהוגשו לבית משפט השלום - לבית משפט שעליו החליט נשיא בית משפט השלום באותו מחוז; לעניין זה, "שמיעת ראיות" - התייצבות העדים לשמיעת עדותם בעל פה".

באשר לסעיף 1, הוא סעיף ההגדרה ובו שונתה הגדרת פעולה מלחמתית לא נאמר דבר. משכך לכאורה, תחולתו של סעיף זה הינה מיום פרסום החוק ואין להגדרה חלות רטרופרוספקטיבית. אולם, לכאורה אמרתי ולא כך היא. המחוקק התכוון במפורש להחיל תיקון זה באופן רטרופרוספקטיבי שהרי קבע מפורשות שחלקו לפחות, יחול על מעשה שארע אחרי "כ"ה באלול התשנ"ה, 12.9.05".

זאת ועוד, בסעיף 9 לתיקון נאמר, כי סעיף 5, שהיא ההוראה הדנה בפטור של פעולה מלחמתית, בנוסחו המתוקן, יחול גם על תובענות שטרם החלה שמיעת הראיות בהן. מתוך תכלית החוק ודרך הפרשנות הראויה לו, עולה ברורות, כי כוונת המחוקק הייתה להחיל בתחולה רטרופרוספקטיבית את נוסח ההגדרה של "פעולה מלחמתית". חיזוק לכך ניתן לראות בתאריך שנקבע בתיקון, 12.9.2005, שהוא בדיוק התאריך בו הסתיים הממשל הצבאי של מדינת ישראל ברצועת עזה והוא התאריך בו עזב אחרון חיילי צה"ל את שטח רצועת עזה. דומה, כי לא בכדי נקבע תאריך זה.

על האפשרות לפרש חוק, כך שיחול באופן רטרוספקטיבי נאמר בע"א 1613/91 אורית ארביב נ' מדינת ישראל, כך;

בעיית הרטרוספקטיביות
8. כל נורמה משפטית חלה במקום ובזמן. כאשר הנורמה המשפטית היא חוק, עשויהחוק לקבוע במפורש את חלותו בזמן. בהיעדר נורמה חוקתית המסדירה זאת (כפי שהיא קיימת למשל בחוקה האמריקנית ובחוקה הגרמנית, השוללות חקיקה פלילית רטרוספקטיבית), חופשי המחוקק הרגיל לקבוע במפורש כי חלותו בזמן של החוק היא רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית. "אם רוצה הכנסת לחוקק חוק עם תוקף רטרואקטיבי זה עניינה, ובית המשפט לא יכתיב לה את רצונו שלו" (ב"ש 166/84 (בג"צ 760/63) [10], בעמ' 279(השופט בך)). זאת ועוד: אפילו לא נקבע בחוק במפורש, כי חלותו בזמן היא רטרוספקטיבית, עשויה מסקנה זו להשתמע. "כוחו של המחוקק לחוקק חוק בר-תוקף למפרע אינו מוטל בספק, ומקום שהדבר לא נאמר במפורש, אך משתמע ממטרת התחיקה, חייב בית-המשפט לפסוק על-פי הדין החדש לגבי עיסקה שנעשתה קודם לכן" (בר"ע 3/73 [11], בעמ' 600(מ"מ הנשיא, השופט זוסמן)). התשובה לשאלה, אם אכן משתמעת כוונה שכזו, נקבעת על-פי פרשנותו של החוק בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים. "השאלה היא, בראש ובראשונה, שאלה של פרשנות..." (ר"ע 231/86 [12],בעמ' 162 (השופט ש' לוין); ראה גם ע"א 398/65 [13], בעמ' 405; ע"א 730/83[14]).בעזרתם של כללי הפרשנות נקבע היקף הפריסה של החוק, לרבות היקף פריסתו בזמן. על-פי המקובל אצלנו, כלל הפרשנות הבסיסי הינו, כי את לשון החוק יש לפרש על-פי תכליתו. נמצא, כי תחולתו של החוק בזמן - בהיעדר הוראה מפורשת בעניין זה - תיקבע על-פי תכליתו של החוק. לחוק תהא אותה תחולה בזמן הנדרשת לשם הגשמת תכליתו. לשם כך יש לקבוע את תכליתו של החוק ואת תקופת התחולה הדרושה להגשמתו. על תכליתו של החוק ניתן ללמוד מלשונו, מההיסטוריה החקיקתית שלו, מחקיקה מאוחרת ומעקרונות היסוד של השיטה".

משכך אפוא, בענייננו, ושמהמחוקק עצמו קבע כי חלק מסעיפי החוק יחולו על מעשים שארעו אחרי 12.9.2005 הרי שבכך גילה דעתו כי התיקון לחוק נועד לתובענות שבאו לעולם כתוצאה מפעולות שארעו לאחר ההתנתקות מעזה, קל וחומר, כי כך הוא שעה שנקבע כי סעיף 5 לחוק בנוסחו המתוקן יחול גם על פעולות שהיו בעבר.
עוד אוסיף ואומר, כי תיקון ההגדרה לא בא אלא לשקף את פרשנות הפסיקה ל"פעולה מלחמתית" כפי שהייתה עוד קודם לתיקונם לחוק, וראה שוב עניין "בני עודה" ו"עדאלה" שהוזכר לעיל.

22. בבואי לבחון את האירוע נשוא התביעה שבפניי, על פי הקריטריונים המנחים שהובאו לעיל, הרי שאין כל ספק שהאירוע עונה להגדרה של פעולה מלחמתית. ראה לעניין זה דברים שכתבתי אודות מבצע "עופרת יצוקה" בת"א 40603-12-10 עלא פדל עפאנה נ' מדינת ישראל מיום 24.07.12 (להלן: "עניין עפאנה"):

"מבצע "עופרת יצוקה" היה מבצע רחב היקף באזור רצועת עזה שהחל ביום 27.12.2008 והסתיים ביום 18.01.2009 .בלחימה נטלו חלק 10 חטיבות, אשר מנו עשרות אלפי לוחמים וחיילים, מתוכם אלפים רבים של חיילי מילואים שמרביתם גויסו בצווי חירום. מטרתו של המבצע הייתה להחזיר את הביטחון ואת אורח החיים הנורמאלי לתושבי אזור דרום הארץ אשר סבלו ממתקפה יומיומית ובלתי פוסקת של ירי רקטות, טילי גראד, פצצות מרגמה ופעילויות טרור אחרות אשר גרמו לנפגעים רבים בנפש וברכוש.
כך תואר הרקע למבצע בבג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ואח' ע"י הנשיאה (דאז) ד. בייניש:

"כשמונה שנים נתונים יישובי "עוטף עזה" תחת איום של ירי טילים ופצצות מרגמה הנורים בידי אנשי ארגוני הטרור הפועלים מרצועת עזה, ומכוונים לעבר אוכלוסייה אזרחית בערים וביישובים בדרום הארץ. לאחר עליית ארגון החמאס לשלטון בעזה התעצמו ורבו פעולות הטרור. היקף הירי התרחב והתפרש על פני שטח נרחב בישראל; טווח הירי של הטילים גדל, גרם להרג אזרחים ושיבש את אורחות חייהם של כל תושבי דרום-מערב ישראל. משך תקופה ארוכה בה נהגה ישראל באיפוק ובריסון פעלו ארגוני הטרור ברצועת עזה ובראשם החמאס להעצמת יכולותיהם, הבריחו כמות עצומה של נשק וטילים דרך מאות מנהרות תת קרקעיות שנחפרו על-ידם, שיכללו את הנשק שנעשה בו שימוש והגבירו את האיום על התושבים שבטווח האש.
ביום 27.12.08 פתח צה"ל במבצע צבאי רחב היקף שיזמה ישראל באזור רצועת עזה, במטרה להפסיק את ירי פצצות המרגמה וטילי הקסאם והגראד לעבר יישובים ישראליים בדרום המדינה, ולשנות את המציאות הביטחונית בדרום הארץ שנגרמה מידי החמאס, ארגון הטרור השולט ברצועת עזה. במסגרת פעילות זו תקף חיל האוויר הישראלי יעדים המשמשים את שלטון החמאס ברצועת עזה, וביום 3.1.09 הצטרפו כוחות שריון, רגלים והנדסה של צה"ל ללחימה בתוך רצועת עזה. באזור מתנהלת לחימה כבדה בתנאים קשים. המתחמים והיעדים הצבאיים נמצאים בתוך אזורים המיושבים על-ידי אוכלוסייה אזרחית, ולעיתים אף בתוך הבתים עצמם. למרבה הצער, נפגעת האוכלוסייה המקומית עקב כך פגיעה קשה ומכאיבה".
23. עוד קבעתי בעניין עפאנה, כי אין חולק ולא יכול להיות חולק שהפצצה על ידי כלי טייס של מדינת ישראל, במסגרת מבצע מלחמתי מורכב, היא פעולה מלחמתית, על כל המשתמע מכך. אוסיף ואעיר, כי קביעתי זו נכונה גם בהגדרתה הקודמת של "פעולה מלחמתית" שלפני תיקון מס' 8 לחוק ומכל שכן, שנכונה היא לאחר תיקון מס' 8 לחוק.
24. אומנם, בענייננו ולהבדיל מעניין עפאנה, בו הופצצה תחנת משטרה אשר לטענת המדינה הייתה מטרה כשרה לחלוטין, מודה הנתבעת, כי ביתם של התובעים הותקף בטעות בהיותו סמוך ליעד המקורי. ברם, כל עוד לא שונתה במפורש ההלכה הפסוקה על ידי בית המשפט העליון או בדרך של שינוי בחקיקה, ולפיה: "המדינה חבה בנזיקין בגין פעולת שיטור שנעשתה בנסיבות של רשלנות או עוולה אחרת בנזיקין, ויצאה פטורה מחובה זו כאשר מצאו בתי המשפט כי התנהגות החיילים שגרמה נזק עונה על ההגדרה של פעולה מלחמתית, אף ללא דיון בשאלת הרשלנות" (סעיף 71 לסיכומי התובעים) איני רואה עצמי בן חורין לסטות ממנה. כך שגם בנסיבות הנדונות בו מודה המדינה, כי ביתם של התובעים הותקף בשוגג עדין חוסה הפעולה תחת כנפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים.
25. יש להצר כמובן על מותם של המנוחים ופציעתו של עאמר. הם כמו רבים אחרים משני הצדדים משלמים בגופם את מחיר המלחמה ואולם המזור לתובעים אינו יכול להימצא במסגרת דיני הנזיקין שכן נוכח הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, עומד למדינה פטור מפני אחריות על הנזק.

26. בהתאם להסדר הדיוני "..בית המשפט ידון בשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית ובמעשה מדינה מבלי לדון בשאלת קיומה של רשלנות ובהנחה שהייתה קיימת רשלנות..." כך שאין מקום לדיון בסוגיות הנוגעות למשפט הבינלאומי, למידתיות הפעולה ולשאלת התרשלות המדינה כלפי הניזוקים. אולם, מאחר והתובעים בסיכומיהם התייחסו גם לסוגיות האמורות אוסיף ואומר, אם כי מעבר לנדרש, כי מש"שדה הקרב הוא ממלכת אי הוודאות" (ראה להלן) הרי שבעת שבוחנים את מידת החוקיות של מעשה אשר נעשה בעת מלחמה יש לבדוק את חוקיותה של הפעולה על סמך המידע הקיים בזמן קבלת ההחלטה, ולא בדרך של חוכמה לאחר מעשה. וראה לעניין זה דר(דרום) 400/04 התובע הצבאי נ' ר':

"אמרה רווחת היא כי שדה הקרב הינו "ממלכת אי הוודאות" ורב בו הנסתר על הנגלה. וכך נאמרו הדברים, בתרגומם לעברית, ע"י המלומד קלאוזוביץ, שהינו כידוע מגדולי התיאורטיקנים של המלחמה:
"המלחמה היא נחלת האקראיות... בשל אי-ודאות זו בכל המידע ובכל ההשערות, בגלל התערבות מתמדת זו של המקרה, ימצא תמיד איש המלחמה את פני הדברים שונים מכפי שציפה למוצאם".
(על המלחמה, מדריך קצר לקלאוזוביץ, (מערכות, 1977), עמ' 79)
כיוצא בזה אמר בהקשר אחר:
"... הדברים מגיעים עד כדי כך, שמעולם לא בוצע כל מבצע חשוב, מבלי שהמפקד ייאלץ לכבוש בקרבו ספקות חדשים, בשעה שהוא פותח בפעולה. ... זהו אחד הפערים הגדולים המפרידים בין תכנון לביצוע". (שם, עמ' 88).
כאשר בוחנים מעשים שנעשו בשדה הקרב, לא ניתן להתעלם מהאופי המיוחד של השטח שבו מדובר, ומהערפל העובדתי השורר בשטח זה. גם המשפט הבינלאומי הפומבי מכיר בנסיבות המיוחדות המאפיינות את שדה הקרב, כנתון רלבנטי כאשר בוחנים את מידת החוקיות של מעשים שונים הנעשים בעת מלחמה.
עיקרון זה בא לידי ביטוי גם באמנת רומא, אשר כוננה את בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה- International Criminal Court אשר מכונה ICC, ועוסק בשיפוט יחידים שביצעו פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, בשונה מבית הדין הבינלאומי לצדק, אשר מכונה ICJ, ועוסק בסכסוכים בין מדינות), שהחל לפעול ביולי 2002, ומקום מושבו בהאג. האמנה נחתמה ב-17 ביולי 1998, וישראל צרפה את חתימתה ב-31 בדצמבר 2000, זמן קצר לאחר שארה"ב עשתה כן.
סעיף 8 לאמנה קובע את פשעי המלחמה בהם נתונה לבית הדין סמכות שיפוט, ובכלל זה עבירות הנוגעות להריגתם או תקיפתם של "מוגנים". כפי שעולה מהאמנה, המשפט הבינלאומי מטיל אשמה רק כאשר מתלווה לפגיעה בחפים מפשע יסוד נפשי של כוונה או רצייה, ולא כאשר הפגיעה בחפים מפשע היא בלתי-מכוונת. כך למשל סעיף 8(2)b(iv) קובע עבירה שכותרתה “Willful Killing” - הריגה רצונית של אנשים המוגנים על-ידי אמנות ג'נבה, ונדרש בה במפורש יסוד נפשי של רצייה. הערת שוליים 37 לנספח Elements of Crime, המבארת את הסעיף האמור, קובעת כי החלטה בדבר חוקיותה של פעולה מסוימת, תיבחן תמיד על סמך המידע הקיים בידי המפקד הצבאי בזמן קבלת ההחלטה, ולא על בסיס מידע שהתקבל אחרי ביצוע הפעולה.
במילים אחרות, המשפט הבינלאומי מכיר בקושי הרב שיש לעיתים למפקד הצבאי, כאשר הוא נדרש לקבל החלטות מבצעיות בשדה הקרב, בתנאים של אי-ודאות ומחסור במידע רלבנטי, והוא מגן על מי שקיבל החלטה בתום לב, בהסתמך על המידע שהיה ברשותו עובר לקבלת ההחלטה, גם אם התברר בדיעבד כי ההחלטה הייתה שגויה.
אמנם מדינת ישראל לא אישררה עד כה את אמנת רומא, ולכן הוראותיה אינן מהוות חלק מהדין בישראל, אולם ברור כי העקרונות הכלולים בה הינם חלק מהמשפט הבינלאומי הפומבי, וניתן להסתייע בהם בבואנו לבחון את מידת החוקיות של מעשה כזה או אחר הנעשה בשדה בקרב" (הדגשות בקו שלי- א.ק.).

אוסיף ואדגיש את שנאמר לעיל, כי קביעת בית המשפט העליון ולפיה, אם סווגה הפעולה כפעולה מלחמתית אין נפקות לשאלת הרשלנות , הלכה חלוטה היא.

27. בענייננו, הותקף בטעות יעד אחר הסמוך ליעד המקורי וכתוצאה מכך 22 אנשים חפים מפשע מצאו את מותם. אין חולק, כי הפגיעה הייתה בלתי מכוונת. מדובר בטעות מצערת ללא כל יסוד נפשי של כוונה או רצייה זאת אף להנחתו של ב"כ התובעים (ראה סעיף 80 לסיכומים מטעמו). ודוק! במהלך מבצע עופרת יצוקה נהרגו ארבעה חיילי צה"ל ונפצעו נוספים בשני מקרים של ירי מאש כוחותינו על כוחותינו. ללמדך, כי במלחמה כמו במלחמה ,עלולות לקרות טעויות טרגיות של קיפוח חי אדם של כל צד למלחמה. במקרים שכאלה, כל צד נושא באחריות בגין הנזקים שנגרמו לו ואין הוא נושא בנזקיו של הצד מולו הוא נלחם. כמו כן, אין לנתק את המעשה מהתנאים שסבבו אותו ואין לבחון אותו על דרך של "חכמה לאחר מעשה". ראה לעניין זה תא (י-ם) 3139/01 עזבון המנוח אנואר מקוסי ז"ל נ' מדינת ישראל:

"יש לזכור, כי סבירותה של פעילות החיילים נבחנת לאור מכלול הנסיבות שבהן בוצעה. מקום בו החיילים נקלעים למצבי חירום ונדרשים לפעילות מבצעית בתנאי לחץ ומתוך צורך לקבל החלטה דחופה, כי אז יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה ובהתחשב בכך שכתוצאה מאותם תנאים נמנע מהם לשקול ולבחון את כל החלופות האפשריות. לשון אחרת, אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה ואין לבחון אותה על דרך של "חכמה לאחר מעשה" (ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל, להלן: "עניין אבו אלעש"; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 507-509 (2004), להלן: "עניין חמד"; ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197, 214 (1971)).
.....
כבר נפסק, כי "החייל הסביר איננו החייל המושלם. גם חייל סביר עשוי לטעות בהפעלת שיקול-דעתו ולקבל החלטות שאינן החלטות אידאליות. בנסיבות שבהן עלול הוא להיכשל בהפעלת שיקול-דעתו, כל שנדרש ממנו הוא שטעותו תהיה סבירה" (עניין לרנר, בעמ' 321). עוד נקבע, כי "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל,)".

28. בקציר האומר אוסיף ואומר, כי צודקת ב"כ המדינה בטיעוניה ולפיהן המשפט הישראלי, לא הכיר בדוקטרינה של אשם ללא אחריות ולבד מאמרות אגב, כאלה ואחרות שהוזכרו בסיכומי המדינה, לא מצאתי פסק-דין חלוט של בית המשפט העליון שאישר דוקטרינה זו. לא למותר לציין כי גם ב"כ התובעים לא הפנה אותי לפסק דין כאמור.

29. לא נעלם מעיניי פסק דינו של כבוד השופט יצחק כהן בת"א (חי') 752/04 עיזבון המנוחהסומיה זידאן נ' מדינת ישראל, אלא שאין באמור שם כדי להועיל לתובעים במקרים שבפנינו. כל שנאמר שם הוא שבפעולת שיטור שלטונית, הגם שאין אחריות, יכול שיהיה אשם, ואילו באשר לפעולה מלחמתית, חזר כב' השופט י. כהן שם על ההלכה הידועה בעניין זה וכדלהלן:

"ככל שמדובר בנזק שנגרם כתוצאה מ"פעולה מלחמתית", אין המדינה נושאת באחריות לפצות את הנפגע. האירוע שאירע במקרה הנדון בתביעה שלפני, לא אירע תוך כדי פעולה מלחמתית. את נסיעת השיירה הצבאית יש לראות כפעולת שיטור שלטונית שנעשתה באותה עת".

לאבחנה זו הגיון רב, שהרי אפילו במקום בו קיים אשם - דהיינו התרשלות של המדינה, הרי שנקבע שהמדינה, בפעולה מלחמתית, פטורה מאחריות ומקל וחומר שמקום בו אין כלל אשם, שלא תהיה אחריות.
בבחינה למעלה מן הצורף אוסיף, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנ"ל, אינו בבחינת הלכה מחייבת מה גם שהוגש על כך ערעור.


30. לא נותר לי אלא לסיים פסק דיני זה, באותם מילים בהם סיימתי את פסק דיני בעניין עפאנה ובשינויים המתחייבים וכדלהלן:

"יש להצר כמובן על מותם של המנוחים כשם שיש להצר על מותו של כל מי שחף מפשע. אולם, זו דרכה של מלחמה ולעיתים גם אזרחים תמימים משלמים בחייהם. בנדון שבפנינו מדינת ישראל נגררה בעל כורחה למבצע המלחמתי בעזה וזאת כדי למלא חובתה המוסרית כלפי אזרחיה ולמנוע משלטון החמאס ברצועת עזה להוסיף ולפגוע באזרחיה של מדינת ישראל. את מותם של המנוחים לא ניתן לזקוף לחובת כוחות צה""ל ומותם המצער מונח לפתחו של שלטון החמאס ברצועת עזה".

31. סוף דבר אפוא, אני מורה על דחיית התביעה.
בנסיבותיו הטרגיות של האירוע שבפנינו ולאור העובדה כי ב"כ התובעים בחר לנהל תביעתו בדרך שחסכה זמן רב איני מורה על חיוב בהוצאות.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. עונש על הסתננות מעזה

  2. הפקדת ערובה - תושב עזה

  3. הפצצת בית מגורים בעזה בטעות

  4. מניעת משא ומתן עם הרשות הפלשתינאית

  5. הצעת חוק פיצוי מפוני הגדה המערבית וחבל עזה

  6. צו הכניסה לישראל (פטור תושבי רצועת עזה) (הוראת שעה), התשס"ה-2005

  7. חוק עונש מאסר שגזר בית משפט צבאי בחבל עזה (הוראות מעבר), התשס"ז-2007

  8. חוק לקידום יישובם של מפוני גוש קטיף, חבל עזה וצפון השומרון, התשס"ח-2008

  9. צו שעת-חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - עזרה משפטית) (מס' 2), תשל"ו-1976

  10. חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (הגבלת פעילות), התשנ"ה-1994

  11. תקנות יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (העברת סוגי טובין מסוימים), התשס''א-2001

  12. חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994

  13. חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994

  14. חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996

  15. צו יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה) (נקודות בדיקה), התשס"ח-2008

  16. צו שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית) (שטחי המועצה הפלסטינית - עזרה משפטית בענינים אזרחיים), התשנ"ט-1999

  17. תקנות יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (ניכויים עבור שירותי בריאות תעסוקתית וביטוח רפואי), התשנ''ח-1998

  18. תקנות יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה) (סמכויות בדיקה וחיפוש - פעולות נוספות), התשס''ח-2008

  19. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון