מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הפעלת גן ילדים בבניין משותף: עסקינן בתביעת התובעים כנגד הנתבעת, המפעילה גן ילדים בבניין בו מצויות דירותיהם של התובעים, ברחוב חביבה רייך 53א' בחיפה (להלן "הבניין"). התובעים טוענים כי הנתבעת מפעילה את גן הילדים כעסק, בניגוד לייעוד הבניין, ואף עושה שימוש ברכוש המשותף של הבניין ללא הסכמתם ובאופן בלתי חוקי, הגורם להם למטרד. במסגרת התביעה שבפניי עותרים התובעים לחייב את הנתבעת להרוס את תוספת הבנייה אשר בנתה ברכוש המשותף בבניין ולהשיב לקדמותה את חצר הבניין. כמו כן, עותרים התובעים לחייב את הנתבעת להפסיק מלעשות שימוש עסקי בדירתה וברכוש המשותף ולשלם פיצוי כספי לכל אחד מהם בגין ירידת ערך דירותיהם ובגין נזקים לא ממוניים. . רקע עובדתי: 1. הבניין נשוא התביעה נמצא כאמור ברחוב חביבה רייך 53א' בחיפה ורשום בלשכת רישום המקרקעין כחלקה 67 בגוש 11196. בבניין יש 28 דירות והוא מורכב למעשה משני חלקים מבונים המחוברים ביניהם באמצעות גשר ולהם חדר מדרגות משותף. התובעים הינם בעלי זכויות בדירות בבניין; התובע 1 הינו בעל דירה בקומה הרביעית והתובע 2 הינו בעלים של דירה בקומת הקרקע בבניין. הנתבעת אף היא הבעלים של דירה בקומת הקרקע בבניין, אותה רכשה בשנת 2002, ומאז היא מפעילה בה "משפחתון", במסגרתו ניתנים שירותי טיפול לילדים. 2. בתחילה הפעילה הנתבעת בדירתה משפחתון מצומצם בו שהו בין 3 ל- 8 ילדים, כאשר במשך השנים מספר הילדים במשפחתון הלך וגדל עד אשר הפך לגן ילדים ובשנת 2008 שהו בו כ- 20 ילדים; שעות הפעילות בהן פעל המשפחתון (ובהמשך גן הילדים) היו בין השעה 07:30 בבוקר ועד השעה 17:00 בערב. במתכונת זו פעל הגן עד לסגירתו במהלך שנת 2012, לאחר מעבר הנתבעת להפעלת העסק בבית דירות אחר בשדרות מוריה בחיפה. 3. בשנת 2004 ניתן לנתבעת היתר לבצע עבודות בנייה להרחבת דירתה, אשר בוצעו סמוך לקבלת ההיתר. בנוסף, ביצעה הנתבעת עבודות גידור והתקנת שערים בחצר הבניין, אשר הינה רכוש משותף של כלל דיירי הבניין והניחה בחצר הבניין מתקני משחקים וסככות. 4. התובעים טוענים לפגיעה בערך דירותיהם ואיכות חייהם כתוצאה מהפעלת גן הילדים בבניין. עוד טוענים התובעים כי תוספת הבנייה בשטח הרכוש המשותף וכן גידור וריצוף החצר המשותפת מנעו מהם שימוש סביר ברכוש המשותף, ומכאן התביעה שבפניי. טענות התובעים: 5. התובעים טוענים, כי הנתבעת מפעילה בדירתה עסק של גן ילדים על אף שהשימוש המותר בבניין הוא למגורים בלבד, מבלי שקיבלה היתר לשימוש חורג, ובכלל זה עושה הנתבעת שימוש בשטח המשותף של הבניין כגון: חצר הבניין, לשם הנחת מתקני משחקים וכל זאת בניגוד לייעוד השטח. 6. התובעים טוענים עוד, כי השימוש אשר עושה הנתבעת ברכוש המשותף אינו בגדר "שימוש סביר אשר אינו מונע שימוש מבעלי הדירות האחרים" לפי סעיף 31 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), ולפיכך מהווה שימוש אסור על פי דין ובניגוד לתקנון הבית המשותף של הבניין. 7. עוד טוענים התובעים כי פעולות הבנייה של הנתבעת, אשר כללו פריצת פתח בקיר חיצוני של דירתה, תוספת בנייה של כ- 26 מ"ר, ריצוף וגידור חצר הבניין, פוגעות ברכוש המשותף של דיירי הבניין, ובוצעו ללא הסכמתם ועל אף מחאותיהם. כמו כן, התובעים טוענים כי הנתבעת ביצעה עבודות אלו ללא קבלת היתרי בנייה כנדרש. 8. בנוסף, טוענים התובעים כי קיומו של גן הילדים מהווה מטרד להם ולבעלי הדירות הנוספים בבניין, בשל רעש רב הבוקע ממנו, מפגעי ריח, מחסור בחניה ולכלוך. 9. התובעים טוענים כי מכיוון שהתובעת עשתה שימוש שלא כדין ברכוש המשותף, עליה לשלם דמי שימוש ראויים ליתר דיירי הבניין בגין שימוש זה, בסך 201,600 ₪, וצירפו חוות דעת שמאית להערכת עלות זו. 10. התובעים מוסיפים וטוענים כי פעולותיה של הנתבעת, ובהן גידור שטח חצר הבניין וכן תוספת הבנייה, יוצרות סיכון לדיירי הבניין מאחר והן מונעות גישת רכבי חירום לבניין, מערערות את יסודות הבניין וכן מונעות התקנת ממ"דים (חדרי מרחב מוגן) על ידי דיירים אחרים בבניין. 11. טענה נוספת בפי התובעים היא, ירידת ערך הדירות בבניין עקב פעולותיה של הנתבעת, שכן, לדידם, רוכש סביר לא יהיה מעוניין ברכישת דירה בבניין בו מתנהל עסק של גן ילדים. התובעים מעריכים את ירידת הערך של דירותיהם כדלקמן: סך של כ-79,600 ₪ לדירתו של התובע 1, וסך של 109,450 ₪ לדירתו של התובע 2. בנוסף, טוענים התובעים, כי הם זכאים לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני, כגון אבדן הנאה מדירתם, עגמת נפש, סבל וטרדה, בסך 35,000 עבור כל אחד מהם. 12. בגין כל אלה מבקשים התובעים מבית המשפט להורות לנתבעת להשיב לקדמותם את דירתה ואת חצר הבניין, להרוס את תוספת הבניה על הרכוש המשותף, להסיר את המתקנים, הריצוף והגדר ולפנות את חצר הבניין. כמו כן, מבקשים התובעים לחייב את הנתבעת להפסיק להפעיל את גן הילדים בדירתה ולפצותם בסכום של 150,000 ₪ לכל אחד מהם. טענות הנתבעת: 13. הנתבעת מקדימה וטוענת כי דין התביעה להידחות מחמת התיישנות, מאחר וחלפו למעלה מ- 7 שנים מיום שידעו התובעים על הפעלת גן הילדים בדירתה, כאשר התובעים ידעו על כך החל מפתיחתו בשנת 2002 בעוד כתב התביעה הוגש רק בחודש אוקטובר 2010. ככל שמדובר בסעדים הכספיים, אזי חלה עליהם התיישנות. כמו כן, לטענת הנתבעת בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה, שעניינה סכסוך שכנים בבית משותף, ואשר מקומה להתברר בפני המפקח על הבתים המשותפים. בנוסף, אחד הסעדים שביקשו התובעים - צו הריסה - אינו בסמכותו של בית משפט השלום, אשר סמכותו לדון בענייני מקרקעין הוגבלה לענייני חזקה, שימוש וחלוקה, כאמור בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"). 14. עוד טוענת הנתבעת, כי תביעתם של התובעים לוקה בחוסר תום לב ושיהוי ניכר, שכן טרם הפעלת הגן היא פנתה לבעלי הדירות בבניין המשותף, ביקשה ואף קיבלה את הסכמתם להפעלתו. התובעים ידעו אם כן על הפעלת גן הילדים בביתה בשנים 2002 ו-2003 ובמהלך כל שנות הפעלת הגן בדירתה, לטענתה, לא התקבלו תלונות מצד דיירי הבניין, והתובעים בכללם, ולא הועלתה טענה בדבר מטרד. בהקשר זה, מוסיפה הנתבעת כי דיירת נוספת המתגוררת בבניין הפעילה אף היא משפחתון לטיפול בילדים בדירתה במשך מספר שנים, ברם התובעים לא נקטו כנגדה בהליכים משפטיים ויש בכך משום חוסר תום לב בהתנהלות התובעים כנגד הנתבעת. 15. בהתאמה, הנתבעת טוענת כי הסכמת הדיירים להפעלת גן הילדים בבניין הותנתה בהתחייבותה לקחת על עצמה את תחזוקת החצר המשותפת של הבניין. במסגרת התחייבות זו, החליפה הנתבעת, לטענתה, את הגדר הרעועה שהקיפה את החצר, וגידרה אותה מחדש בהיקף של 70 מ"ר, ולא 250 מ"ר כפי שטוענים התובעים. 16. לדידה של הנתבעת, כל השינויים בדירתה בוצעו כחוק, בהתאם להיתרי בנייה שהתקבלו מאת עיריית חיפה, תוך ליווי של בעלי מקצוע אשר הקפידו על בטיחות ויציבות הבניין. 17. הנתבעת מכחישה כי מנעה גישה ושימוש חופשיים בשטח המשותף לדיירי הבניין, ואף טוענת כי דיירי הבניין עושים שימוש במתקנים אשר התקינה, ושאינם מחוברים לבניין. 18. הנתבעת טוענת כי לתובעים לא נגרמו מטרדים כנטען בתביעתם; ילדי הגן אינם נכנסים לדירה באמצעות חדר המדרגות המשותף, כי אם דרך שביל גישה מהחצר, הורי הילדים אינם חונים בחניות פרטיות של דיירי הבניין ואין כל לכלוך או ריח במבואה לבניין. בסיכומיה, הוסיפה הנתבעת, כי מחקירת הנתבע 1 עלה כי כלל אינו מתגורר בבניין במשך התקופה הרלבנטית לתביעה ועל כן לא ברי מכוח מה טען למטרדים שנגרמו לו בגין ניהול גן הילדים. באשר לנתבע 2, הרי שזה העיד כי בשעות פעילות הגן הוא נמצא בעבודתו מחוץ לבית וגם טענותיו בדבר נזקי רעש, ריחות ולכלוך חסרות כל בסיס עובדתי. דיון והכרעה 19. סמכות עניינית התביעה שבפניי עניינה פגיעה ברכוש המשותף של הבניין, במסגרתה עותרים התובעים למתן סעד בדבר השבת המצב בבניין לקדמותו, על ידי מתן צו להריסת תוספת בניה, ריצוף וגידור שנעשו על ידי הנתבעת בחצר הבניין וכן לחיוב הנתבעת בפיצוי כספי לתובעים בגין דמי שימוש ראויים, מטרד וירידת ערך דירות התובעים. כאשר עסקינן בענייני מקרקעין, סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט קובע כי סמכותו העניינית של בית משפט השלום משתרעת על: "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". כאשר התביעה הינה להריסת חלק ממקרקעין, אזי ההלכה היא כי תביעה זו הינה בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי, מאחר ואין המדובר בשימוש במקרקעין תוך שמירה על גוף הנכס [רע"א 7166/02 אלגריה נ' אברמוב, פ"ד נז(1) 337 (2002)]. בצד הלכה זו ישנה פסיקה הקובעת כי מתן צו הריסה על ידי בית משפט שלום, כחלק מהשבת המצב לקדמותו ובצירוף עילה אחרת כגון: מטרד או הפרת חובה חקוקה, אזי אינו מהווה חריגה מסמכות בצורה מובהקת [רע"א 3189/06 וולפינגר נ' ראובני (לא פורסם, 20.8.2006)]. יצוין, כי במקרה דנן התביעה בעיקרה הינה להריסת תוספת הבניה והמחוברים שביצעה הנתבעת, כאשר יחד עם סעד זה כרכו התובעים סעד כספי (עמ' 1 לפרוטוקול שורה 25 - עמ' 2, שורה 1). 20. בענייננו, הגם ואצא מתוך הנחה כי בית משפט זה מוסמך לדון בתביעה הנוגעת להריסת תוספת הבניה, בכריכה לתביעה הכספית, הרי שאין לכך משמעות אופרטיבית בענייננו; זאת מאחר והצדדים העידו בפניי כי כנגד הנתבעת התנהלו הליכים בבית משפט לעניינים מקומיים בדבר תוספת הבניה האמורה ובדבר השימוש החורג הנעשה בדירתה ובהליך שם נקבע כי על הנתבעת להרוס את תוספת הבניה הבלתי חוקית ולהפסיק את השימוש החורג בדירה להפעלת גן ילדים (ראו: עמ' 4, ש' 17-27 וכן עדות הנתבעת בעמ' 31, ש' 29-30 ועדות האדריכל מטעמה בעמ' 22, ש' 13-18). יחד עם זאת, הצדדים לא הגישו את מסמכי בית המשפט בתיק אשר התנהל בבית המשפט לעניינים מקומיים, ולפיכך אין באפשרותי להתייחס לגופן של ההחלטות הנוגעות לעניין ולשאלת אכיפת גזר דין בדבר צו הריסה. אולם, ככל שקיים צו הריסה כנגד תוספת הבנייה, כנטען על ידי הצדדים, אזי אין מקום לקיים דיון כפל באותה עילה, דבר שיש בו לפגום ביעילות ובזמן השיפוטי ואשר עשוי להביא להכרעות סותרות. 21. במאמר מוסגר ייאמר כי סמכותו של העניינית של המפקח על הבתים המשותפים הינה סמכות מקבילה לסמכותו העניינית של בית משפט שלום ואין בה כדי לגרוע מסמכותו העניינית של בית משפט זה, כקבוע בסעיף 72(ב) לחוק המקרקעין. התיישנות ושיהוי 22. אקדים ואומר כי דין טענת ההתיישנות להידחות, כפי שיבואר להלן: ביחס לעוולת המטרד - על התיישנות עוולה בנזיקין חלות שתי מערכות דינים, המשלימות זו את זו. האחת, היא ההסדר הכללי בחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") והשנייה, היא ההסדר הקבוע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"). סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תחילתה של תקופת ההתיישנות הינה ביום בו נולדה עילת התובענה; בהתאם לסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תביעה שאינה במקרקעין מתיישנת תוך 7 שנים מיום שנולדה עילת התביעה. כאשר מדובר בתביעה בגין עוולה קובע סעיף 89(1) לפקודת הנזיקין כי: "לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות - "היום שנולדה עילת התובענה" הוא אחד מאלה:         (1)    מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך - היום שבו חדל" בכל הנוגע לעוולת המטרד כאמור, הרי שמדובר במעשים מתמשכים ועל כן לא חלה התיישנות בגין עילה זו (שכן הנתבעת סגרה את גן הילדים רק בשנת 2012). ביחס להשבת המצב במקרקעין לקדמותו - הרי שמדובר בעילה במקרקעין מוסדרים, אשר תקופת ההתיישנות לגביה הינה 25 שנים וכאשר אין חולק כי עבודות הבניה היו בשנת 2004. על כן, עילה זו לא התיישנה אף היא. באשר ליתר התביעות הכספיות הנתבעות, לגביהן תקופת ההתיישנות הינה 7 שנים מיום שנולדה עילת התובענה, הרי שטענותיהם של התובעים נוגעות באופן ישיר לתוספת הבנייה שבוצעה ברכוש המשותף בשנת 2004 וכן לשינוי שחל במספר הילדים השוהים אצל הנתבעת, אשר גדל באופן דרמטי בשנים 2007-2008, עם מעבר מניהול משפחתון להפעלת עסק של גן ילדים. משכך, עילות תביעה אלו לא התיישנו. 23. טענת הנתבעת בדבר דחיית התובענה מחמת שיהוי נדחית אף היא. התובעים הציגו מסמכים בדבר התנגדויותיהם לפעילות העסקית בדירת הנתבעת ובדבר תוספות הבניה שביצעה ברכוש המשותף לאורך שנים ומשנוכחו לטענתם כי לא נמצא פתרון לטענותיהם, פנו לבית המשפט. יחד עם זאת, ייאמר כי במישור התכנוני, היה על התובעים להעלות את טיעוניהם בפני רשויות התכנון והבניה ובפני הערכאה הרלבנטית. הפעלת גן הילדים בבניין ללא היתר 24. כפי שעולה מתצהיר הנתבעת עצמה, אליו צירפה את היתר הבנייה שקיבלה (נספח ב' לתצהיר עדות ראשית של הנתבעת), דירתה של הנתבעת נועדה לשימוש למטרת מגורים בלבד. אין חולק כי הנתבעת עשתה בדירתה שימוש שאינו למגורים בלבד והפעילה בדירתה ובחצר הבניין גן ילדים, כנגד תמורה כספית. 25. הנתבעת הסבירה את השימוש העסקי בדירתה בכך שעובר לפתיחתו של הגן הגישה לעיריית חיפה בקשה להיתר לבניית משפחתון, אך לאור כמות הילדים הקטנה (כ-5 בלבד בתחילה), נאמר לה על ידי העירייה כי אין צורך בהיתר לצורך הפעלת הפעוטון בדירתה (ר' סעיף 13 לתצהיר הנתבעת, מוצג נ/4). טענתה זו של הנתבעת לא נתמכה בראיות כלשהן. גם טענתה של הנתבעת כי קיבלה את הסכמת דיירי הבניין, והתובעים ביניהם, להפעלת משפחתון, לא הוכחה וכל אשר העידה הנתבעת, כי קיבלה את הסכמת יו"ר וועד הבית בבניין באותה עת, אשר הלך לעולמו. על כן לא ניתן לאמת טענה זו והנתבעת לא הביאה ראיה אחרת שיש בה ללמד על קבלת הסכמת דיירי הבניין להפעלת משפחתון. 26. במשך השנים התרחב היקף הפעילות העסקית של הנתבעת בדירתה והחל משנת 2007 הנתבעת ניהלה עסק של גן ילדים, בו היו לפחות כ- 20 ילדים, מבלי שניתן לה היתר לשימוש חורג, כנדרש על פי דין, כאשר הנתבעת המשיכה בניהול העסק ללא היתר מספר שנים (עדותה של הנתבעת עמ'31, ש' 11 ואילך). המומחה מטעם התובעת, מר איגור מלמוד (להלן "המומחה מלמוד"), אשר היה אמון על תכנון תוספת הבנייה בדירתה, אישר בעדותו מיום 19.11.2012 כי בקשת הנתבעת לאשר שימוש חורג בדירתה נדחתה (ראו: עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 13-14, עמ' 27, ש' 8-10) והעיד כי ידוע לו כי ניתן פסק דין פלילי כנגד הנתבעת להפסקת השימוש (עמ' 22, ש' 17-18). 27. הנתבעת העידה, כאמור, כי מרבית פעילותה הועברה למבנה אחר בשדרות מוריה בחיפה, וכי בכוונתה לסגור את המשפחתון אותו היא מפעילה בבניין. בעדותה בפניי מיום 19.11.2012, הנתבעת הצהירה כי בשנים 2011-2012 המשיכה להפעיל את הגן במתכונת מצומצמת, וכי נכון ליום הדיון היא סגרה את הגן אשר ניהלה בדירתה בבניין. 28. כאמור לעיל, כנגד הנתבעת התנהלו גם הליכים בבית המשפט לעניינים מקומיים ונקבע כי ניהלה גן ילדים בדירתה, אשר הייתה מיועדת למגורים, מבלי שקיבלה היתר לשימוש חורג והיא חויבה להפסיק את השימוש החורג. 29. לאור האמור לעיל, ברי כי הנתבעת קיימה פעילות עסקית של הפעלת גן ילדים, בדירה המיועדת למגורים בלבד, וזאת ללא כל היתר לשימוש חורג כנדרש. בקשתה לקבלת היתר לשימוש חורג נדחתה על ידי הוועדה והנתבעת המשיכה לנהל את גן הילדים ללא היתר, גם לאחר שבקשתה לשימוש חורג נדחתה. לפיכך, אין מנוס מהקביעה, כי גן הילדים של הנתבעת פעל ללא היתר כדין. 30. הנתבעת הצהירה בפניי כי סגרה את גן הילדים בבניין וכי לא מתקיימת עוד פעילות עסקית בדירתה, כך שהסעד אותו מבקשים התובעים בהקשר זה - סגירת הגן אשר מתנהל ללא היתר - מתייתר. למען הסר ספק, ככל שהנתבעת לא הפסיקה את הפעלת גן הילדים בבניין, התנהלות המבוצעת ללא היתר, היא מחויבת להפסיק פעילות זו לאלתר. תוספת הבנייה 31. מטענות ועדויות הצדדים, וכן מחוות הדעת של המומחה מטעם התובעים, מר בעז תענך (להלן "המומחה תענך") ושל המומחה מלמוד מטעם הנתבעת, עולה כי מהותה של תוספת הבנייה ועבודות הבנייה אשר בוצעו על ידי הנתבעת בדירתה, הן כדלקמן: תוספת מבנה של כ-20-26 מ"ר בניית מרפסת עץ פריצת חלון מדירת הנתבעת לחדר המדרגות בנוסף, ביצעה הנתבעת גידור מחדש של שטח החצר המשותפת והצבת שער. 32. אין חולק על קיומן של התנגדויות חלק מהדיירים לקבלת היתר לתוספת בנייה לנתבעת. אף הנתבעת עצמה אינה מכחישה זאת, וכן המומחה מטעמה (ראו: עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 10-13). עם זאת, מהדברים עולה כי טרם מתן ההיתר התקיים דיון בהתנגדויות (המומחה מלמוד אף ציין כי נכח בו). ככל שלתובעים ולדיירים נוספים, אשר לא נכחו בדיון בהתנגדויות, יש השגות על ההליך התכנוני ועל מתן היתר הבנייה, עליהם להביא טיעוניהם כנגד הרשות המקומית ומוסד התכנון בפני הערכאה המוסמכת ואין בית משפט זה מוסמך לדון בטענות אלה. 33. במישור הקנייני, להבדיל מהמישור התכנוני, התובעים טוענים כי תוספת הבנייה של הנתבעת, שהתבצעה לטענתם ללא אישור של שלושה רבעים מבעלי הדירות הבניין טרם ביצוע הבנייה, מהווה פגיעה קניינית ברכוש המשותף של דיירי הבניין, וזאת בניגוד לתקנון הבניין המשותף ולהוראות סעיף 71ב לחוק המקרקעין. 34. הן התובע 1 והן התובע 2 העידו על כך שלא הסכימו לתוספת הבנייה, וכי לא נכחו ואף לא הוזמנו לאסיפת דיירים במטרה לאשר את התוספת. בנוסף, התובעים צירפו לתצהיריהם שורת מסמכי התנגדות של דיירי הבניין (ראו: נספחים ז'1- 17 למוצג ת/2 ו-ת/3) וכן את טופס הסכמת הדיירים אותו ביקשה הנתבעת להגיש לעיריית חיפה (ראו נספח ח' למוצגים ת/2 ו-ת/3). מטופס זה עולה כי מתוך 28 דירות בבניין, כשבעה בעלי דירות בלבד הסכימו לתוספת הבנייה, כאשר התובע 2 מכחיש את חתימתו בהסכמה, ואף מופיע בעמוד אחר כמי שסרב לחתום. הנתבעת, מצידה, טענה כי הסתמכה על עצת יו"ר ועד הבית מר שפירא ז"ל וכן על עצת האדריכל מטעמה, וכי טופס הסכמת השכנים מולא על ידי בנה. כמו כן, טענה הנתבעת כי שלחה מכתבים בדואר רשום לכל בעלי הדירות. בנוסף, הנתבעת הודתה כי לא קיימה אסיפת דיירים על מנת לאשר את תוספת הבנייה (ראו עדותה של הנתבעת בעמ' 29 לפרוטוקול, שורות 5-12). 35. סעיף 71ב (א) לחוק המקרקעין, שעניינו שינויים ברכוש המשותף ובזכויות בנייה קובע כי: "על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה..." וראו גם נוסח סעיף 2(א) לתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף (להלן "התקנון המצוי"), החל בעניין זה: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של בעלי הדירות. לענין זה, "פגיעה ברכוש המשותף" - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהייתה בעת גמר הבניה". 36. תוספת הבנייה של הנתבעת מהווה שינוי של קירותיו החיצוניים של הבניין וחדר המדרגות שבו, המהווים רכוש משותף על פי נוסח התקנון המצוי, ומשכך נדרשת הסכמתם של בעלי הדירות, בהתאם לסעיף 71ב לחוק המקרקעין לביצוע שינויים אלה, וחד היא אם נתקבל היתר בנייה מרשות התכנון. משהנתבעת טוענת כי קיבלה את הסכמת בעלי הדירות לתוספת הבנייה כנדרש בחוק המקרקעין, עליה הנטל להוכיח טענה זו. דא עקא, הנתבעת לא הביאה ולו בדל ראיה המבססת את הסכמת דיירי הבניין לתוספת הבנייה. אפכא מסתברא; הנתבעת צירפה הסכמה של 7 דיירים בלבד, ולא כפי שנדרש בחוק, כאשר אין חולק כי תוספת הבנייה בוצעה ברכוש המשותף של דיירי הבניין. כמו כן, הנתבעת העידה כי לא כינסה אסיפת דיירים כנדרש, על מנת לקבל החלטה בדבר שינויים ברכוש המשותף (עמ' 29, ש' 5 ואילך). גם היתר הבנייה אותו צירפה הנתבעת לתצהירה (ראו נספח ב' למוצג נ/4), אינו מפרט את היקף ואופי הבנייה המותרת, למעט הגבלות כלליות. מכל מקום, אין במתן היתר בנייה כדי לאיין את הוראות חוק המקרקעין וגם אם קיבלה הנתבעת היתר בניה כדין מבחינה תכנונית, ואין זה בתחום דיוננו, אין בכך כדי להכשיר את התנהלות הנתבעת, אשר לא קיבלה את ההסכמות הנדרשות לפגיעה ברכוש המשותף בבניין. 37. כמו כן, כפי שהעידו הצדדים, נגד הנתבעת התנהל תיק בבית המשפט לעניינים מקומיים, שם נקבע כי עשתה שימוש חורג בדירתה וניתן צו הריסה לתוספת הבנייה. עם זאת, הצדדים לא הגישו את מסמכי בית המשפט בתיק זה כאמור. במצב דברים זה, הוענק לתובעים הסעד בדבר הריסת תוספת הבניה ואין מקום ליתן סעד כפל. לעניין פריצת החלון הפונה למדרגות - מדובר בפגיעה ברכוש המשותף אשר מחייבת את הסכמת בעלי הדירות [ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 141 (1983)], ומשלא הושגה הסכמה זו, על הנתבעת לדאוג להסרתו ולהשיב את המצב לקדמותו. 38. גידור חצר הבניין, על ידי החלפת גדר ישנה בחדשה ותוספת גידור ושער, על ידי סגירת חצר הבניין, אינה מהווה כשלעצמה פגיעה ברכוש המשותף והיא בגדר שימוש סביר [ראו: עוז כהן בתים משותפים- בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף (מהדורה שנייה, 2009) עמ' 61], ת"א (שלום ת"א) 23353/98 אוחיון נ' אברהם (לא פורסם, 8.11.2001)]. באשר לגידור החצר, הצהירה הנתבעת כי עשתה כן בשל אלרגיה שלה לעשן, כאשר אנשים עישנו מתחת לחלונה וכי קיבלה את הסכמתו של יו"ר הבית המשותף דאז, אשר נפטר, לבניית הגדר (עמ' 31, ש' 6-9). אמנם הנתבעת לא הוכיחה כי קיבלה את הסכמת הדיירים לגידור המחודש ולהצבת שער, אולם לא הוכח שהנתבעת חסמה את הכניסה לחצר המגודרת או לא אפשרה גישה חופשית. באשר לריצוף שטח בחצר הבניין, הנתבעת הצהירה כי לא היא ריצפה את השטח הנטען, אלא אחד השכנים בבניין ריצף את השטח למניעת הידרדרות חול (סעיף 29 לתצהיר עדותה הראשית). הנתבעת לא נחקרה על כך בחקירה נגדית ועדותה זו לא נסתרה על ידי התובעים. משכך, לא הוכח כי הנתבעת ריצפה את השטח בחצר וממילא אין מקום להורות על הסרת הריצוף. ירידת ערך הדירות 39. כאמור, התובעים טוענים כי ערך הדירות בבניין נפגע כתוצאה מפעילותה של הנתבעת. בין היתר, הם טוענים כי ירידת הערך נובעת מעצם קיומו של גן ילדים בבניין, המרתיע קונים פוטנציאליים, וכן כי תוספת הבנייה מערערת את יציבותו של הבניין, ששופץ לא מכבר בשל היותו בניין שהוגדר כמסוכן. לביסוס טענות אלו, הביאו התובעים מטעמם את המומחה תענך, אשר העריך את ירידת הערך לדירות התובעים בסך של 22% לדירת התובע 1 (מוערך ב-79,600 ₪) ו-16% לדירת התובע  2 (מוערך ב-109,450 ₪). המומחה תענך ניתח את שיעור ירידת ערך הדירות על פי שיעור ההפחתה הראוי לדירה בבית משותף בו קיים שטח מסחרי. הנימוק לכך בחוות הדעת הוא כי פעילות גן הילדים מהווה מטרד של רעש, מצוקת חניה בשעות מסוימות של היום, שימוש מוגבר בחדר המדרגות ועוד. 40. הגם שהמומחה מטעם הנתבעת לא התייחס בחוות דעתו לשאלה זו איני מוצאת לנכון לקבל טענה זו לאחר שהופסקה פעילות גן הילדים בבניין, שכן אין בית המשפט דן בסעד תיאורטי. הנתבעת הצהירה כי פעילותה העסקית בגן הופסקה. שעה שפעילות זו אינה מתקיימת עוד, מוקדי המטרד, ובהם הרעש ומצוקת החניה אינם רלוונטיים עוד לשאלת ערך הדירות. טענות לעניין המצב ההנדסי של הבניין ומסוכנות הבניין הינן טענות תכנוניות, אשר אין זו האכסניה המתאימה לדון בהן. זאת ועוד, כפי שציינה הנתבעת בתצהירה, וכפי שעולה מעדותו של המומחה תענך (ראו עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 14-20), באותו בניין פועל גן ילדים נוסף, המופעל על ידי דיירת אחרת. ברי אם כן, כי אם ירידת הערך נובעת מעצם קיומו של גן ילדים בבניין, הרי שהנתבעת אינה האחראית הבלעדית לכך. 41. כאמור, לאור העובדה כי חוות הדעת של המומחה מטעם התובעים מייחסת את ירידת הערך באופן בלעדי לקיומו של גן הילדים בבניין, ולאור העובדה שזה האחרון אינו פעיל עוד, אזי ברי שדין טענת התובעים לירידת ערך דירותיהם להידחות. ודוק: התובעים לא טענו ומכל מקום אף לא הוכיחו, כי הפעלת הגן בתקופה הנתונה גרמה לירידת ערך דירותיהם לצמיתות, הגם שפעילות הגן מופסקת. כמו כן, התובעים לא טענו ולא הוכיחו, כי בתקופה הנתונה בה פעל הגן, ניסו למכור את דירותיהם וכי להפעלת הגן בבניין הייתה השפעה על מחיר דירותיהם או על ביצוע עסקת מכירה כזו או אחרת. משכך, טענת התובעים בדבר ירידת ערך דירותיהם נדחית. דמי שימוש ראויים 42. לטענת התובעים, הנתבעת עשתה שימוש שלא כדין ברכוש המשותף והיא התעשרה שלא כדין על חשבונם ועל כן עליה לפצותם ולשלם להם דמי שימוש ראויים בהתאם לחלקם היחסי. לקביעת גובה הפיצוי הכספי מפנים התובעים לחוות הדעת של המומחה מלמוד, אשר העריך את דמי השימוש החודשיים בסך של 2,400 ₪ עבור כל דיירי הבניין (אזכיר, כי מדובר ב 28 דירות בבניין), ובסך הכל בסכום של 224,000 ₪ בגין 7 שנים. הנתבעת מצידה מכחישה כי נמנע מהתובעים לעשות שימוש סביר בחצר הבניין ולתמיכת טענתה צירפה לתצהיר עדותה הראשית מכתבים ממספר דיירי הבניין, בהם נכתב כי הם נהנים מגישה חופשית לחצר הבניין (נספחים ו'1 - ו'3 לתצהיר). דיירים אלה לא הובאו לעדות בבית המשפט ואין במכתבים שצורפו כדי לקבוע כי לא נמנע שימוש סביר מהתובעים בחצר הבניין. 43. סעיף 31 לחוק המקרקעין מאפשר לכל בעל דירה בבית המשותף לעשות שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף, כאשר שימוש ייחשב "סביר ורגיל" כאשר אין מניעה מיתר דיירי הבית המשותף לעשות שימוש דומה (ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח (1) 645 (1974) ובחינת הסבירות נבחנת בהתאם לנסיבות הספציפיות של הבית המשותף המדובר [עוז כהן בתים משותפים- בנייה, שימוש וניהול הרכוש המשותף הנ"ל, עמ' 43-47]. בעל דירה יחויב בתשלום דמי שימוש ראויים בגין שימוש שעשה ברכוש המשותף, רק אם השימוש שעשה היה לא סביר או שאותו שימוש מנע מיתר הבעלים ברכוש המשותף מלהשתמש באותו רכוש משותף כאשר על השותף התובע דמי שימוש להראות כי היה מעוניין לעשות שימוש דומה באותם מקרקעין; היעדר יוזמה או העדר עניין מצדו של התובע דמי השימוש אינו מתיישב עם מניעת שימוש ואינו יכול לזכותו בדמי שימוש[(ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104 (1990)]. 44. כאמור, הנתבעת פגעה ברכוש המשותף שעה שבנתה תוספת על חלק מן החצר המשותפת ובכך ניכסה לעצמה חזקה ייחודית בחלק מן הרכוש המשותף, ללא הסכמת הדיירים. בבואנו לבחון האם זכאים התובעים לקבלת דמי שימוש מהנתבעת, בנפרד משאלת חוקיות הבנייה ברכוש המשותף ודינה של תוספת הבנייה, הרי שיש השיב לשאלה הבאה: האם התובעים הוכיחו כי חפצו לעשות שימוש דומה לשימוש שעשתה הנתבעת ברכוש המשותף והאם נמנע מהם שימוש כזה בפועל. התובע 1 הצהיר בעדותו כי הוא גר בכתובת אחרת, ואינו מתגורר בבניין באופן קבוע משנת 2002, אלא בתו היא שמתגוררת בדירתו בבניין וכי הוא נוהג להגיע לדירה פעם בשבוע (ראו: עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 10-18). התובע לא הוכיח כי חפץ לעשות שימוש בחצר המשותפת אשר נמנע ממנו ולטענתו הוא תובע בתביעה זו בשם בתו המתגוררת בדירתו. דא עקא, התובע לא צירף את בתו לתביעה והיא לא העידה בדבר העניינים נשוא התביעה. התובע אף לא צירף ייפוי כוח מבתו ומשכך אינו יכול לתבוע בשמה. יחד עם זאת, העיד התובע 1 כי בזמן ששהה בדירה, לא הייתה לו גישה חופשית לחצר הבניין (עמ' 18, ש' 33) וטענה זו לא נסתרה. החל משעת בוקר מוקדמת ועד שעות הערב הנתבעת השתמשה בחצר הבניין לצורך הפעלת עסקה הפרטי - גן ילדים והחצר שימשה את ילדי הגן, כך שבוודאי שבשעות אלו, מרבית שעות היממה, לא היה באפשרות התובע להיכנס לחצר הבניין כאוות נפשו. משכך הנני רואה לנכון לפסוק לתובע פיצוי כספי בגין שימוש שנמנע ממנו בחצר הבניין. התובע 2 העיד בתצהירו כי השימוש שעשתה הנתבעת בחצר הבניין מנע ממנו שימוש דומה, כאשר לא התאפשר לו לשחק עם משפחתו בחצר או לשבת בה כאוות נפשו (סעיף 7.4 לתצהיר עדותו הראשית). התובע הצהיר כי הינו עובד מחוץ לביתו בשעות החופפות לפעילות גן הילדים (עמ' 11, ש' 25-29), כך שבפועל לא הוכח כי נמנע ממנו שימוש בחצר הבניין בשעות פעילות הגן. יחד עם זאת התובע 2 מתגורר בבניין דרך קבע ונמצא בביתו בסופי שבוע, כאשר לא נטען שהגן אינו פעיל בימי שישי. כמו כן התובע 2 לא נחקר כלל על טענתו כי אינו יכול להיכנס לחצר כאוות נפשו וברי כי שעה שהגן היה פעיל ושימש את ילדי הגן, לא הייתה גישה חופשית לתובע 2, לפחות בזמן ששהה ביתו ולא היה בעבודה ויש מקום לפצותו על כך. 45. לעניין הערכת דמי השימוש הראויים, יצוין כי הגם שלא נחקר המומחה תענך על חוות דעתו בעניין זה, הרי שהערכת הסכומים בחוות הדעת מתייחסת לכלל הדיירים בבניין ולא בהתאם לחלקו היחסי של כל אחד מן התובעים. טענת התובעים בהקשר זה כי זכאים לסכומים הקבועים בחוות הדעת תוך שמירת זכות יתר הדיירים להיפרע מהם לפי חלקם היחסי אינה מתקבלת. זכאות לדמי שימוש ראויים אינה ניתנת באופן אוטומטי וגורף וכל מי שחפץ לתבוע דמי שימוש נדרש להוכיח את הנסיבות המקנות לו זכאות לפיצוי. שנית, הערכת דמי השימוש בחוות דעתו של המומחה תענך מסתמכת על חישוב חודשי (2,400 ₪ לחודש עבור כלל הדיירים), כאשר ההנחה היא שהדיירים מתגוררים בבניין ונמנע מהם שימוש יום יומי בחלק מן הרכוש המשותף ואין זה מצב הדברים בענייננו. כאמור, התובע 1 לא התגורר דרך קבע בבניין ולמעשה מרבית ימי השבוע לא גר בדירה, והתובע 2 העיד כי מרבית שעות שהייתו מחוץ לבית חופפות לשעות בהן היה הגן פעיל. יחד עם זאת הנני רואה לנכון לפסוק לתובעים פיצוי המוערך בדרך אומדנא בגין דמי שימוש כדלקמן: לתובע 1 הנני פוסקת סך של 2,000 ₪ ולתובע 2 הנני פוסקת סכום של 4,000 ₪. פיצוי בגין נזק שאינו ממוני 46. התובעים דורשים מהנתבעת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני, בסך 5,000 ₪ לשנה עבור כל אחד מהם, בגין אבדן הנאה מנכסיהם, מטרד, סבל ועוגמת נפש, וסה"כ 35,000 ₪ לכל תובע. בין היתר מציינים התובעים מפגעי רעש, ריחות בישול ושירותים, לכלוך ומחסור בחניה. 47. ביחס לתובע 1 - כאמור הנ"ל הצהיר בעדותו כי הוא גר בכתובת אחרת, ואינו מתגורר בבניין באופן קבוע, אלא מגיע אחת לשבוע ובתו מתגוררת בדירה. יתרה מזאת, דירתו של התובע 2 נמצאת בקומה הרביעית בחזית הבניין, ואילו דירתה של הנתבעת נמצאת בקומת הקרקע, בחלקו העורפי של המבנה (ראו עדות המומחה תענך, עמ' 11, ש' 1-4). כלומר, מרבית המטרדים הנוגעים לפעילות הגן הינם בעלי רלוונטיות פחותה לגביו. ברי כי פעילות גן ילדים בו כ- 20 ילדים, כרוכה ברעש מסוים וכי התובע 1 חש באי נוחות מסוימת כאשר ביקר מדי פעם בדירתו, אך וודאי שאין בכך כדי להוות מטרד של ממש כנטען על ידו. ביחס לתובע 2 - הצהיר כאמור בחקירתו הנגדית מיום 19.11.2012 כי הוא עובד ואינו שוהה בדירתו בשעות 07:00 - 16:45, שעות החופפות לפעילות גן הילדים, אולם ציין כי בשעת יציאתו מהבית וחזרתו מהעבודה יש רעש עם הגעת ועזיבת ילדי הגן. התובע 2 העיד כי המטרד ממנו סבל היה רעש ומצוקת חניה בשעות הבאת ואיסוף הילדים מהגן. לא למותר לציין כי המדובר בחניה ציבורית שאינה משויכת לבניין (ראו נספח ג'1-ג'2 לתצהיר הנתבעת, מוצג נ/4). מכיוון שכך, לא ראוי להגביל את השימוש בה, או להטיל חובת פיצוי על הנתבעת בגין שימוש הורי ילדי הגן בחניה, בוודאי כאשר מדובר בפרקי זמן קצרים ונקודתיים. אף כי אני נוטה להבין את מורת רוחו של התובע לנוכח נוכחות באי הגן באזורי הבניין המשותפים, ולריחות הבישול, איני סבורה כי אי נוחות זו עולה כדי קיומו של מטרד, ומצדיקה פיצוי בגובה הסכום המבוקש. יחד עם זאת, התנהלות יום יומית זו לאורך שנים יש בה כדי להוות מטרד למי שמתגורר במקום ומשכך אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע 2 פיצוי בסך של 5,000 ₪ בגין ראש נזק זה. 48. לאור האמור לעיל, דינה של טענה זו להידחות ביחס לתובע 1, ולהתקבל באופן חלקי ביחס לתובע 2. סוף דבר: 49. לאור האמור לעיל, דין התביעה להתקבל בחלקה והנני מורה כדלקמן: א. למען הסר ספק, ככל שעדיין מתקיימת פעילות של גן הילדים בדירת הנתבעת, ולו במתכונת מצומצמת, עליה לחדול ממנה בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה. ב. על התובעת לסגור את החלון שנפרץ לכיוון חדר המדרגות תוך 30 ימים מהיום. למותר לציין כי ככל שקיים צו הריסה כנגד תוספת הבנייה שהוצמדה לדירה, על הנתבעת לקיימו ללא שיהוי. ג. על הנתבעת לפצות את התובע 1 בסך של 2,000 ₪ ואת התובע 2 בסך כולל של 9,000 ₪, כמפורט לעיל. בנוסף, הנתבעת תישא בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪ סכומים אלה ישולמו תוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה, שאם לא כן, תיווסף עליהם ריבית פיגורים כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. קטיניםבתים משותפיםבנייןגן ילדים / פעוטון / משפחתון