מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא היתר לבניית עליית גג: 1. עניינה של העתירה שבפני היא בקשה להיתר שהוגשה על ידי העותרים לתוספת בניה שכבר נבנתה בפועל ואשר מוסיפה לביתם, בין השאר, עלית גג ומגביהה אותו לרום של 10.23 מ'. במהלך ההליכים שכבר התקיימו בין הצדדים (כפי שיפורט להלן) שונתה הבקשה להיתר, כך שכעת מבוקש היתר לבניה עד לרום של 9.5 מ' בלבד. המשיבה 1, ועדת הערר המחוזית - מחוז מרכז (להלן "ועדת הערר" או "משיבה 1"), קיבלה, ביום 24.8.11, באופן חלקי, ערר אותו הגישו העותרים, והחליטה לאמץ את חוות דעתו המעודכנת של האדריכל שלגי (להלן "חוות הדעת השניה"), שמונה כמומחה מטעם ועדת הערר, בה נקבע כי על העותרים להנמיך את רום הגג בביתם ל- 9 מ', לאור הדרישה לבינוי אחיד על פי התב"ע (תכנית בנין עיר) התקפה שחלה על המקרקעין. 2. לטענת העותרים, על פי התב"ע התקפה ניתן לבנות על המקרקעין בית ברום של 9.5 מ'. הגבלת רום הגג, נועדה לשמור על הנחיות אדריכל העיר ראשל"צ בדבר "בינוי אחיד", כך שבית העותרים לא יהיה גבוה מדי לעומת בית המשיבים 2 ו- 3 ישראל וגילה טווילי (להלן "הזוג טווילי" או "המשיבים"). לטענת העותרים, לצורך קיום החלטת ועדת הערר הם יאלצו להרוס תקרה בתוך הבית (רצפת קומת הגג) ואת הקירות התומכים באותה תקרה ובכך יש משום התערבות ועדת הערר בתכנון הפנימי של ביתם. 3. זוהי עתירה שניה המוגשת על ידי העותרים, בעניין היתר הבניה המבוקש על ידם. העתירה הקודמת (עת"מ(ת"א) 3118/08 ולהלן "העתירה הראשונה") נדחתה על ידי בית המשפט כפי שיפורט להלן ופסק הדין בעתירה הראשונה הוא חלוט. העובדות ופסק הדין בעתירה הראשונה 4. ביום 29.6.2005 רכשו העותרים זכויות בצד הדרומי בבית דו משפחתי במגרש 118, גוש 3927 חלקה 303, ברחוב אנה פרנק 14 בראשון לציון במתחם הידוע כ"משולש ז'בוטינסקי" (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין חלות הוראות תב"ע רצ/18/11/1/ג (להלן "התב"ע") המייעדת את החלקה לשטח מגורים ב'3 מיוחד. המשיבים, הזוג טווילי, הם בעלי הנכס הצמוד לבית העותרים במבנה הדו משפחתי. הוראות התב"ע קובעות כי על כל מגרש יבנו 2 קוטג'ים צמודי קרקע עם קיר משותף, על פי תכנית בינוי אחידה (סעיף 10.03 א' להוראות התב"ע). במקור נבנה בית העותרים על פי היתר שניתן בשנת 2001 (על ידי מי שמכר להם את הבית) ביחד עם בית הזוג טווילי כתמונת ראי אחד של משנהו (נספח ט' לעתירה), מבלי שנוצלו מלוא זכויות הבניה. 5. בחודש ינואר 2006 הגישו העותרים למשיבה 4 , הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון לציון (להלן:"הועדה המקומית") בקשה להיתר בנייה ולהקלה לתוספת שטחים, הגבהת קומה ושינוי בחזות המבנה וביקשו לנצל את מלוא זכויות הבניה המותרים על פי התב"ע (בקשה 20060110). לבקשה צורפה תכנית (גרמושקה) חתומה על ידי הזוג טווילי ועל ידי אדריכלית העיר רשל"צ. ביום 19.2.06 דנה הועדה המקומית בבקשה להיתר ואישרה אותה בכפוף לתנאים המפורטים בהחלטתה. ביום 26.3.2006 קיימה הועדה המקומית דיון חוזר בבקשה להיתר, לאור תוכנית מתוקנת שהגישו העותרים. גם בקשה זו אושרה בתנאים. 6. בחודש מרץ 2006, טרם קבלת היתר הבנייה, החלו העותרים בבניה על פי המבוקש בבקשה להיתר ועקב כך הוצאו נגדם צווי הפסקת עבודה מנהליים ואף הוגש כתב אישום לבית המשפט לעניינים מקומיים ראשל"צ בגין בניה ללא היתר (עמק 2111/06). במקביל להליך הפלילי, קיימה הועדה המקומית דיונים נוספים בקשר עם הבקשה להיתר שהגישו העותרים ומפקח מטעם הועדה המקומית נשלח לבדוק את המקום. לאור הערותיו של המפקח הוגשה על ידי העותרים, ביום 10.11.06, בקשה מתוקנת להיתר שנידונה בועדה המקומית ביום 19.11.06 ואושרה בכפוף למינוי קונסטרוקטור, שימונה על ידי הועדה המקומית על חשבון העותרים, לבחינת בטיחות הבניה (נספח י' לעתירה). 7. על החלטה זו הגישו הזוג טווילי, ביום 04/12/06, ערר לועדת הערר (ערר 458/06) בו טענו כי בשינויים המתוכננים להתבצע בנכס יש כדי לסכן את המבנה הדו-משפחתי וכי העותרים מבצעים בנייה בחריגה מהתוכנית שאושרה בהיתר הבניה. בדיון בפני ועדת הערר העלו הזוג טווילי לראשונה טענה בדבר אי הלימה בין דרישת התב"ע ל"תוכנית בינוי אחידה" לבין הבנייה המבוקשת על ידי העותרים הסותרת, לטענתם, מבחינה עיצובית את דרישות התב"ע. לאור העובדה שטענה זו לא הועלתה, וממילא לא נבדקה על ידי הועדה המקומית קיבלה ועדת הערר, ביום 6.2.08, החלטת ביניים לפיה יש להחזיר את הדיון לועדה המקומית על מנת שתדון בטענה זו, וכך נקבע בהחלטת ועדת הערר: "טענה זו האחרונה לא זכתה להתייחסות הועדה המקומית במסגרת החלטתה נשוא הערר כנראה משום שהועלתה בשלב מאוחר יותר, אולם נוכח משמעותה לפיה החלטת האישור חורגת מסמכות הועדה על פי תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002 אין באפשרות מוסדות התכנון להתעלם מתוכנה. בהתחשב בעובדה כי עסקינן בפרשנות עיצובית הרלוונטית לשכונה שלמה, אנו סבורים כי על הועדה המקומית ליתן דעתה לעניין ולפרשנות הביטוי 'חזות אחידה'......... לאחר מכן יוחזר התיק לועדת הערר למתן החלטה סופית" (נספח 4 לתגובת הועדה המקומית). 8. בהתאם להחלטת ועדת הערר, קיימה מליאת הועדה המקומית ביום 11.3.08 דיון בעקרונות מדיניות התכנון האחידה הקבועה בסעיף 10.03 להוראות התב"ע. בדיון עלה כי בשנת 2000 קבעה הועדה המקומית הנחיות תכנון (אדריכלות ופיתוח) - רצ/18/11/1ג - "משולש ז'בוטינסקי" (להלן:"ההנחיות"). בהתייחס לאזור מגורים ב' מיוחד קובעות ההנחיות בסעיפים הרלוונטיים לענייננו: "2.2 לכל מתחם יש להגיש טיפוסי בתים אחידים למתחם. יותרו עד 2 טיפוסים לכל מתחם, תוך הקפדה על התאמה ארכיטקטונית ביניהם. 2.3 יחידה בסיסית להיתר בניה ולבצוע הינה מגרש בשלמותו (לא ניתן להוציא היתר או לבצע חצי קוטג' דו-משפחתי). 2.4 היתרי הבניה וטיפוסי הבתים שיאושרו, יהיו למימוש מלא זכויות הבניה המותרות ע"פ הת.ב.ע (לא תותר בניה בשלבים או "בית גדל")". (נספח ד' לעתירה). ההנחיות לא נשמרו ולא נאכפו במהלך השנים, והועדה המקומית שבה ואשררה אותן ואף הורתה לאגף רישוי ובניה לאכוף אותן בעת הגשת תוכניות להיתר בתחום תוכנית "משולש ז'בוטינסקי", במטרה ליצור בינוי אחיד ולמנוע בנייה הסותרת את התייחסות התב"ע למגרש בשלמותו כיחידת תכנון אחת. בהתייחס לבקשה להיתר שהוגשה על ידי העותרים, קבעה הועדה המקומית כי הבקשה אינה עומדת בהנחיות אלה. החלטה זו הועברה לועדת הערר המחוזית. 9. לאור החלטת הועדה המקומית ולאחר ששמעה את הצדדים ואף ביקרה בנכס נשוא הבקשה להיתר, החליטה ועדת הערר, ביום 3.12.08, לקבל את הערר בחלקו וקבעה כי הבקשה להיתר שהגישו העותרים הכוללת, בין היתר, הוספת קומה לביתם, אינה תואמת את ההנחיות בדבר "בניה אחידה" וכי הבניה המבוקשת משנה את חזיתות המבנה הדו-משפחתי כך שחזיתות שני הבתים אינן תואמות. הועדה המקומית קבעה כי היתר הבנייה תקף אך ללא ההקלות שניתנו באחוזי הבנייה . להשלמת התמונה העובדתית אציין כי במקביל לדיוני ועדת הערר התקבלה ביום 8.9.08 הכרעת הדין בהליך הפלילי שהתנהל כנגד העותרים. העותרים הורשעו ב-9 סעיפי אישום מתוך 11 סעיפים שהוגשו נגדם. 10. על החלטת ועדת הערר מיום 3.12.08 נסבה העתירה הראשונה. בית המשפט (כב' השופטת מיכל רובינשטיין, סג"נ) דחה את העתירה וקבע כי אין מקום לתת לעותרים היתר בניה המנוגד להוראות התב"ע על אף שבעבר לא הקפידה הועדה המקומית על הוראות אלה. וכך נקבע: "הסעד המבוקש בעתירה זו שהגישו העותרים הוא התערבות בית המשפט בהחלטת ועדה הערר שלא ליתן להם היתר בניה כמבוקש. מעבר לאמור לעיל לעניין סבירות החלטת ועדת הערר, אין בכוחו של בית המשפט להעניק לעותרים את הסעד המבוקש מן הטעם הפשוט שמתן היתר בניה כמבוקש על ידם עומד בניגוד לחוק. גם אם היה קיים נוהג פסול ליתן היתר בסתירה לת.ב.ע אין בנוהג פסול זה כדי להקנות לעותרים זכות להקים מבנה בלתי חוקי החורג מתוכנית המתאר ומהוה סטייה ניכרת הימנה. ....... לטענת העותרים מבנים רבים, הן בראשל"צ בכלל והן במתחם "משולש ז'בוטינסקי" בפרט, נבנו בחריגה ממדיניות התכנון המוצהרת של הועדה המקומית, ואף ללא היתר בניה כדין, לרבות הבניה שביצעו המשיבים-הזוג טווילי. גם אם טענה זו נכונה, ונראה שכך כפי שציינה גם ועדת הערר בהחלטתה, אין היא מהווה הגנה לעותרים ומתן הצדק לבנייה הבלתי חוקית שביצעו. "אין אדם העובר עבירה יכול להתגונן בטענה שגם אחרים נוהגים כך. נוהג פסול ובלתי חוקי של הרבים אינו מכשיר את השרץ שבידי היחיד" (ע"פ 2567/97 ד"ר איילון בן-רפאל נ' מדינת ישראל [לא פורסם] (5.11.98))". ההליכים לאחר פס"ד בעתירה הראשונה 11. לאחר מתן פס"ד בעתירה הראשונה, ולאחר תאום עם כל הגורמים הרלוונטיים הגישו העותרים, ביום 20.6.10, תוכנית משולבת של הריסה והתאמה להחלטת ועדת הערר. התכנית קיבלה את אישורו של המהנדס קרפטי, שמונה על ידי ועדת הערר לבדיקת התוכניות. 12. ב- 30.10.10 דחתה ועדת המשנה לרישוי ותכנון של הועדה המקומית את התוכנית המתוקנת והעותרים נדרשו להרוס את כל הבנייה הלא חוקית, טרם הגשת תוכניות חדשות. וזו לשון ההחלטה: "הואיל ובקשת ההיתר האמורה אינה שונה באופן מהותי מהבקשה שנדונה במליאת הועדה המקומית וסורבה ולא ניתן לעקוף את ההחלטות הברורות של בית המשפט, וועדת הערר ע"י הגשת בקשה חוזרת שאין בה שינוי מהותי בבינוי, הבקשה לא מאושרת. על המבקש להרוס את כל הבניה הבלתי חוקית שבוצעה שלא כדין באופן מיידי, ולהתאים את המצב בשטח להיתר המקורי" (נספח יז' לעתירה). על החלטה זו הגישו העותרים ביום 15.11.10 ערר (מס' 330/10), בו התבקשה ועדת הערר להורות לועדה המקומית להוציא היתר לעותרים. בערר נטען כי מאחר והתכנית שהוגשה על ידי העותרים נערכה בתאום ובהנחיית צוות מטעם הוועדה המקומית (לרבות עו"ד), יש ליתן לעותרים היתר כמבוקש על ידם והנימוק הסתמי של הועדה אינו יכול למנוע מתן היתר כאמור. ביום 2.1.11 החליטה ועדת הערר, כי בהתחשב במצב התכנוני הסבוך שהיה קיים עובר לרכישת המקרקעין על ידי העותרים ואי הבהירות בדבר אפשרויות התכנון לאור פרשנות התוכניות החלות על המקרקעין, למנות את האדריכל רפי שלגי כאדריכל חיצוני (להלן: "האדריכל שלגי") מטעם ועדת הערר, שיתכנן את התוספת המבוקשת בבית העותרים, לשם השגת חזות אחידה מקסימלית ובהתבסס על ארבעה קריטריונים: "1. פתחי הבתים בתוספת יתוכננו בהתאם לביתם של המשיבים 2 (הזוג טווילי - ז.ב.); 2. חומרי הגמר החיצוניים אשר יתוכננו בתוספת יהיו זהים לחומרי הגמר בהם עשו שימוש בבניית הבניין בכללו; 3. חריגה מגובה הבניין הקיים ככל שתתוכנן, תתוכנן באופן המשתלב עם תצורת המבנה המאושר על ידי המשיבים; ודוק: לא מחויב העתק קומת הגג של בית המשיבים 2 ואולם יש ליצור בין התוספות - אשר יכול וישתמשו שתיהן "בקוקיות" - שפה משותפת. 4. התכנון ימצה את זכויות הבנייה הקיימות במקרקעין, הן בחלקם של העוררים והן בחלקם של המשיבים על מנת שהאחרונים יוכלו לממשן בעתיד אם יבחרו לעשות כן. בעלות שכר טרחתו של האדריכל ישאו העוררים. האדריכל שימונה ייפגש קודם להגשת התכנון הן עם העוררים הן עם המשיבים - ואין צורך לומר עם הגורמים המקצועיים בועדה המקומית." (נספח יט' לעתירה). 14. בין לבין הוגשה בקשת הבהרה לועדת הערר בנוגע למינוי האדריכל. ועדת הערר קבעה כי "חוות דעת האדריכל (כמו כל חוו"ד מומחה) תובא בפני ועדת הערר שתקיים בה דיון לאחר קבלת תגובות הצדדים לרבות תגובת הועדה המקומית. לאחר מכן תחליט ועדת הערר אם לאמץ הפתרון שיוצע ע"י המומחה מטעמה בשלמותו או בשינויים או לדחותו" (נספח ג' לתגובת ועדת הערר). על החלטה זו הוגשה עתירה על ידי הזוג טווילי - עת"מ 29319-02-11, בה הם ביקשו לפסול את המומחה ואת החלטת ועדת הערר. עתירה זו לא נידונה לגופה אלא נמחקה על ידי הזוג טווילי (בהיותה עתירה מוקדמת מדי). ביום 21.3.11, לאחר שנפגש עם כל המעורבים, לרבות העותרים וב"כ, וכן עם הזוג טווילי, הגיש האדריכל שלגי חוות דעת הכוללת נספח תשריטי תכניות (להלן "חוות הדעת הראשונה"). בסעיף 3 לחוות הדעת פרט אדריכל שלגי את עיקרי התכנון המופיעים בנספח התשריטים הכוללים בין השאר "הנמכת רום הגג הבנוי בפועל בגובה של 10.23 לגובה 9.5 מ', בהתאם להנחיות תוכנית רצ/מק1/1/37" (נספח ב' לעתירה). לאחר מתן חוות הדעת הראשונה, בהתאם להחלטת ועדת הערר, ולאור בקשות שונות שהוגשו, נפגש האדריכל שלגי, עם האדריכלית והמהנדסת מטעם העיריה יחד עם ב"כ הועדה המקומית וכן עם ב"כ הזוג טוילי. בקשת ב"כ העותרים להיות נוכח באותה פגישה נדחתה על ידי ועדת הערר. ביום 9.5.11 הוגשה על ידי האדריכל שלגי חוות דעת עדכנית, היא חוות הדעת השניה, עליה נסמכה החלטת ועדת הערר. במכתב הלוואי שצורף לחוות הדעת השניה (ראה נספח ג' לעתירה), מציין האדריכל שלגי כי בפגישות הנוספות שנערכו, הובאו בפניו נתונים נוספים על אופן התנהלות ההליכים המשפטיים השונים והובהרו שיקולי התכנון של הועדה המקומית, ועל כן מצא לנכון לשנות את חוות דעתו במספר נקודות מבחינת התכנון האדריכלי ולפרט ביתר פירוט שיקולים מסויימים. בין השאר נקבע בחוות הדעת השניה כי רום הגג הבנוי בפועל בגובה של 10:23 מ' יונמך ל- 9:00 מ' (לעומת 9:30 בחוות הדעת הראשונה) ומפלס רצפת עלית הגג תונמך, מהבנוי בפועל, למפלס 6.26+, כך שגובה קומה א' יהיה עד 2.6 מ' נטו (מפני הריצוף לתחתית התקרה) (נספח ג' לעתירה) . 16. ביום 26.5.11 קבעה וועדת הערר כי אם האדריכל שלגי רואה לנכון יקיים פגישה נוספת עם שני הצדדים יחד. פגישה זו נערכה ביום 14.7.11 ונכחו בה ב"כ הצדדים בלבד. האדריכל שלגי לא מצא לנכון לתקן את חוות דעתו השניה בעקבות אותה פגישה (נספחים ד' וה' לתגובת ועדת הערר). החלטת ועדת הערר 17. בפתח החלטתה סקרה ועדת הערר את התייחסות הצדדים לחוות דעתו השניה של האדריכל שלגי. העותרים טענו כי חוות הדעת הראשונה של האדריכל שלגי מקובלת עליהם. לעומת זאת, על פי חוות הדעת השניה יהיה עליהם להרוס את התקרה של הקומה הראשונה שהיא תקרה קונסטרוקטיבית הכוללת מעבר אינסטלציה וחשמל ומדובר בפתרון לא מידתי ולא צודק. במסגרת זו טענו העותרים לראשונה כי גובה ביתם של הזוג טוילי הוא 7.95 מ' (ולא 7.5 מ' כמצוין בבקשות להיתר שהגישו), לפיכך אם הכוונה היא להשאיר הפרש גובה של 1.5 מ' בין ביתם לבית משפ' טווילי, ניתן להגיע לכך גם כשרום גג בית העותרים יהיה 9.5מ'. הזוג טווילי טענו כי חוות הדעת של האדריכל שלגי עומדת בסתירה לתוכנית, ככל שהדבר נוגע לבינוי אחיד. עוד טענו הזוג טווילי כי יש להביא בחשבון השיקולים, ולתת משקל מכריע, לעבריינות הבניה של העותרים ואין להנציח את החטא הראשון שנעשה בפרשה. באשר לתקרת קומה א' של העותרים הרי שזו ברובה תקרה העשויה קורות עץ והבית הוא בשלב מעטפת בלבד. הוועדה המקומית טענה כי התכנון המוצע על ידי האדריכל שלגי אינו מקיים את הוראות התכנית. כדי ליישב את הנחיות ועדת הערר בדבר מיצוי זכויות הבניה תוך שמירה על חזות אחידה מקסימלית, נדרש האדריכל שלגי לתאור אופציה לבנייה עתידית בבית הזוג טווילי. בהתעלם ממנה, התכנון המוצע אינו מציע כל שמירה על אחידות המבנה ולמעשה מדובר בשני חצאי בתים שהודבקו יחד. 18. וועדת הערר קבעה כי על בסיס המינוח "תוכנית בינוי אחידה" נקבעו הנחיות מהנדס הועדה המקומית ובינהן ההנחיה לפיה היחידה הבסיסית להיתר בניה הינה מגרש בשלמותו וכי היתרי הבניה וטיפוסי הבתים שיאושרו יהיו למימוש מלוא זכויות הבניה המותרות על פי התב"ע ולא תותר בניה בשלבים או "בית גדל". על אף האמור, במקרה זה הותר מימוש חלק מזכויות הבניה על פי התב"ע כאשר חלקן האחר לא בא על פתרונו במסגרת היתר הבניה המקורי שהוצא למקרקעין. ועדת הערר דחתה את עמדת הועדה המקומית לפיה במקום בו לא נוצלו מלוא זכויות הבניה מלכתחילה מנוע מאן דהוא מלנצל זכויות תקפות עד אשר יתרצה שכנו. עמדה זו, להבנת ועדת הערר, עומדת בניגוד להגנה על זכות הקנין. נוסחת האיזון, כמוצע בחוות דעתו השניה של האדריכל שלגי, מבוססת על מיצוי הזכויות מזה ושמירה על מקסימום אחידות מזה. התכנון הראשון והשני שהוגשו על ידי העותרים לא ענו על מידת האחידות הנדרשת. האדריכל שלגי השכיל לבסס שפה משותפת בין שני החלקים של הבית ובכלל זה צורת המבנה על כל חלקיו, הפתחים וחומרי הגמר, המהווים פרמטרים עיצוביים משמעותיים. עוד קבעה ועדת הערר כי לא כל תוספת קומה תחרוג בהכרח מדרישת האחידות ונוסחת האיזון הראויה מחייבת התרת תוספת קומה, אשר תשתלב עם מחצית הבית שהותר מבחינה עיצובית. באשר לגובה הבנין קבעה ועדת הערר: " ...הפרמטר המשמעותי להתאמתה של קומה א' ועליית הגג מצוי בהוראות התכניות החלות במקרקעין כדלקמן: תכנית רצ/מק/37/1/1 חלה בכל תחום מרחב התכנון של ראשון לציון, מגבילה גובה בניין באזור מגורים א' , ב' וב' מיוחד ל- 9.5 מ' גובה, וכן קובעת כי גובה הבנין או קצה גג הרעפים המקסימלי יהיה 9.5 מ' ובשיפוע 40 מעלות. איננו סבורים כי יש מקום להקלה מהוראות אלה לענין השיפוע. עם זאת, אנו סבורים כי יש מקום להחמיר בהוראות אלה, נוכח נוסחת האיזון המתחייבת, כאמור לעיל, מהעובדה שמדובר בבית שהתרתו התבקשה קודם להוצאת הנחיות התכנון על ידי הועדה המקומית. לענין זה, אנו רואים לנכון להבהיר כי מלכתחילה נקטנו בעמדתנו המסורתית, לפיה העובדה כי מדובר בבניה שבוצעה בפועל מובילה לשימוש ב"מבחן המגרש הריק". סופו של יום אימצה ועדת הערר את חוות דעתו השניה של האדריכל שלגי וקבעה כי יש להנמיך את תקרת קומה א' של בית העותרים עד לגובה של 9 מ' כפי שהמליץ האדריכל שלגי על מנת ליצור רצף בין הבתים בגובה אותה תקרה. על החלטה זו נסובה העתירה שבפני ומבוקש לאפשר לעותרים לסיים את בנית ביתם בהתאם לחוות הדעת הראשונה של האדריכל שלגי תוך שמירה על שיפוע נכון של הגגות לפי התב"ע. תמצית טענות העותרים 19. למרות קבלת עמדתם של העותרים בכל הנוגע למיצוי זכויות הבנייה והעובדה כי אין להשאיר את גובה הבית בגובהו המקורי (7.5מ'), כשלה ועדת הערר במבחן התוצאה. כשל זה בא לידי ביטוי במספר היבטים: - ועדת הערר לא איפשרה לעותרים להיפגש באופן אישי עם האדריכל שלגי כפי שעשו הזוג טווילי והועדה המקומית. - החלטת ועדת הערר התעלמה ממכתב הלוואי לחוות הדעת השנייה כמו גם ממלוא חוות הדעת הראשונה ואימצה את חוות הדעת השנייה תוך חריגה מסמכות. - ועדת הערר חרגה מסמכותה ופגעה בזכותם הקניינית של העותרים, עת קבעה כי ביתם יונמך לגובה של 9 מ', בעוד התב"ע מאפשרת בנייה לגובה של 9.5 מ'. לא בכדי קבע מתכנן העיר כי הפרש של 2 מ' בין בית שבעליו ייבחר להשאירו כמות שהוא לבין בית שבעליו יבחר לבנות תוספת קומה, הינו הפרש סביר וראוי. אין בסמכות ועדת הערר לקבוע כי יש להוריד את גובה הבית, מתחת לגובה שהתב"ע מאפשרת משום שאז מתבטלת למעשה הוראת התב"ע ונקבע גובה אחר שרירותי. - ועדת הערר לא נתנה דעתה לחוסר המידתיות באשר לעלויות יישום חוות הדעת השנייה לעומת חוות הדעת הראשונה ביחס ל"רווח" הזוג טווילי. החלטת ועדת הערר להנמיך את הגג בחצי מטר מהווה החלטה בלתי מידתית משום שיש צורך בהנמכת רצפת קומת הגג, קרי, הריסת הריצפה הכוללת חיווטים ואינסטלציה והריסת כל הקירות התומכים באותה ריצפה, דבר שיגרום להוצאות גבוהות. מאידך, אם יונמך גג הבית לגובה של 9.5 מ', כפי שמאפשרת התב"ע, לא יהיה צורך בהוצאות ההריסה. - ועדת הערר לא עמדה על השוני בין שתי חוות הדעת וכלל לא התייחסה לחוות הדעת הראשונה. כן לא התייחסה וועדת הערר להערה המקדימה במכתב הלוואי לחוות הדעת השניה, בו צוין במפורש כי במסגרת פגישה שהתקיימה רק עם הזוג טווילי והועדה המקומית, הובאו לידיעת אדריכל שלגי נתונים באשר להליכים משפטיים ומידע נוסף שנמסר לו על ידי חלק מהצדדים לסכסוך. המשמעות היא כי חוות הדעת השנייה, השונה במהותה מחוות הדעת הראשונה, נכתבה על סמך מידע חד צדדי שנמסר לאדריכל שלגי. - החלטת ועדת הערר התעלמה מממצאי המודד באשר לגובה ביתם של הזוג טווילי, ללא נימוק. האדריכל שלגי קבע כי הפרש גבהים של 1.5 מ' בין הבתים הוא הפרש ראוי ורצוי בשקלול כל הנתונים, על אף שהעותרים טענו בפני ועדת הערר כי שגה כאשר חישב הפרש זה וסבר בטעות שבית הזוג טווילי הינו בגובה של 7.5 מ'. אישור בעניין הגובה הנכון הוצג בפני ועדת הערר. אין התייחסות לטענה זו בגוף החלטת ועדת הערר. תגובת ועדת הערר - ועדת הערר ניסתה לאזן בין מיצוי מלוא זכויות הבנייה על ידי העותרים מחד ואי פגיעה בבינוי האחיד מאידך, כדי ליצור פתרון תכנוני מאוזן. חוות הדעת השנייה של האדריכל שלגי כוללת פתרון שהשימוש בו אינו פוגע בזכויות הבנייה באופן בלתי מידתי ושומר, באופן יחסי, על דרישת הבינוי האחיד ולכן הוא מקובל על ועדת הערר. השימוש שעשתה ועדת הערר ב"מבחן המגרש הריק", כאילו לא קיימת בנייה בפועל במגרש, תואמת את הצורך באיזון אובייקטיבי. גם לגבי רום הגג ושיפועו, שימוש במבחן זה מביא למסקנה כי יש להחמיר בפרשנות הוראות התוכנית וזאת לאור דרישת הבינוי האחידה. - באשר לטענה כי חוות דעתו של האדריכל שלגי מבוססת על נתון שגוי של גובה ביתם של הזוג טווילי, נטען כי ועדת הערר לא יכולה לקבוע בוודאות את גובה בית הזוג טווילי, הן משום שהתוכניות לא תואמות מציאות והן משום שבבקשות עצמן מטעם העותרים, הופיע גובה הבית כ-7.5מ'. גם אם נכונה טענת העותרים לגבי הגובה, אין בכך כדי לשנות את נכונות החלטת ועדת הערר, וודאי שלא את סבירותה. - טענת העותרים כי האדריכל שלגי נפגש ביחידות עם בני הזוג טווילי והועדה המקומית היא מקוממת ולא נכונה. ביום 14.7.11 נפגשו ב"כ כל הצדדים עם האדריכל שלגי, העלו טענות וקיבלו הבהרות לעניין חוות הדעת המעודכנת. בתום הפגישה, לא שוכנע האדריכל שלגי לשנות מחוות דעתו. זכות טיעון ניתנה לעותרים גם בפני ועדת הערר, אשר בסופו של יום מצאה לאמץ, לעניין גובה המבנה, את חוות דעת המומחה. - באשר לטענת ההפלייה ביישום הנחיית הבינוי האחיד, טוענת ועדת הערר כי הסתמכות העותרים על היעדר אכיפה מלאה מצידה של הועדה המקומית, אינה מהווה טעם תכנוני מספק כדי להכשיר את הבנייה שבוצעה בניגוד למצב התכנוני החל. תגובת בני הזוג טווילי - הבינוי המוצע על ידי האדריכל שלגי, אינו עומד בתנאי הת.ב.ע שהוראותיה דורשות בינוי אחיד. על אף זאת, אישרה ועדת הערר את חוות הדעת השנייה. משמעות החלטת ועדת הערר אינה השבת מצב לקדמותו, אולם יש לקבל החלטה זו מטעמי פשרה. החלטת ועדת הערר מאזנת בין האינטרסים השונים ומשרתת את את האיטנרס הציבורי. הבנייה הלא חוקית שבנו העותרים יוצרת עומס על ביתם ולסכנה ממשית שעה שהזוג טווילי נדרש לתמוך קירות ביתו בפיגומים. תגובת הועדה המקומית - דין העתירה להידחות על הסף בשל שלושה פגמים מהותיים בה: העדר עילה מנהלית המצדיקה התערבות בית המשפט - העותרים מבקשים מחד לאחוז בחלק מהחלטת ועדת הערר וחוות דעת המומחה המתירה להם לבנות תוספת קומה שלמה בבית ומאידך מבקשים להתנער מהקביעה המקצועית לגבי גובה קומת המגורים והמבנה, תוך התעלמות מהעובדה כי בנו ללא היתר קומת מגורים גבוהה יותר. לא נטענת כל טענה בדבר פגם שנפל בשיקול הדעת ו/או סבירות החלטת ועדת הערר, אלא רק כי יישום ההכרעה התכנונית יסב להם נזקים בגין הריסת חלק מהקומה. דין העתירה להידחות מחמת מעשה בית דין שעה שכב' השופטת רובינשטיין דנה והכריעה בפסק הדין בעתירה הראשונה בטענות העותרים. הסתרת עובדות מהותיות לבירור העתירה על ידי העותרים. לטענת הועדה המקומית, בית העותרים נבנה ללא היתר ותוך הפרת צווי הפסקת עבודה, דבר שלא בא לידי ביטוי בעתירה. על העותרים לבוא לפני בית המשפט בכפיים נקיות וכשכל העובדות פרושות בפני בית המשפט. - לגופו של עניין, טוענת הועדה המקומית כי האדריכל שלגי פעל בהתאם להנחיות ועדת הערר שניסתה לשים סוף להליכים שבין הצדדים. בניגוד לטענת העותרים כי האדריכל שלגי הגיש שתי חוות דעת, הוגשה רק חוות דעת אחת מטעמו, היא חוות הדעת השנייה. המסמך הקרוי בפי העותרים חוות הדעת הראשונה, הינו טיוטה שהועברה להתייחסות הצדדים, כפי שעולה גם מהחלטת ועדת הערר שהתייחסה לטיוטה ראשונה זו, אשר תוקנה על ידי האדריכל שלגי, לאחר ששמע את מלוא טיעוני הצדדים. בדיון בועדת הערר השמיעו העותרים טיעוניהם והמומחה נחקר ממושכות אודות השוני וההבדלים בין שתי חוות הדעת ואודות הטעם האדריכלי שעמד בייסוד עדכון הטיוטה. - קביעת גובה הגג המקסימלי, בהתאם לחוות דעתו של האדריכל שלגי, הינו בסמכותה של ועדת הערר, שקבעה כי על פי שיקול דעתה המקצועי הנמכת רום הגג ל-9 מ' מהווה איזון ראוי בין הדרישה לבינוי אחיד לבין זכות הקניין של העותרים למיצוי אחוזי הבנייה. לאור לשון סעיף 1.2 לתוכנית רצ/מק/37/1/1 וסעיף 8 לתוכנית כל שינוי גובה בניין כפוף להוראות התוכנית לעניין שמירת חזיתו האחידה של המבנה, ולועדת הערר הסמכות לקבוע כאמור. - על העותרים, המבקשים לסתור תוכניות והיתרים קיימים, להציג חוות דעת מטעמם, אך הם בחרו שלא לעשות כן ותחת זאת להגיש חוות דעת מודד במסמך שאינו ערוך בהתאם לתקנות המודדים (מדידות ומיפוי), תשנ"ח - 1998 ואינו כולל פירוט אופי המדידה ותנאיה ומבלי שצורפה מפה או תשריט להבהרת האמור במסמך. מכאן שבדין לא התייחסה ועדת הערר למסמך זה כאל חוות דעת מומחה שיש לאמצה או לדחותה. - העותרים מנועים מלטעון לפגיעה בקניינם כתוצאה מיישום ההחלטה, זאת משום שהחלטת ועדת הערר אינה פוגעת בזכויות הקניין שלהם, נהפוך הוא, היא הדגישה את חשיבות זכות הקניין בכך שבחרה לגרוע מדרישות הבינוי האחיד הקבועות בתוכנית רצ/18/11/1/ג'. במסגרת החלטת ועדת הערר מתאפשר לעותרים, לראשונה, לא להרוס את כל שנבנה ללא היתר, אלא להותיר את מרבית הבנוי הקיים על כנו. דיון והכרעה 20. נקודת המוצא בפסק הדין היא כי מה שנידון והוכרע בעתירה הראשונה מהווה מעשה בית דין ואין לשוב ולהדרש בעתירה זו לטענות שכבר הועלו ונידונו בעתירה הראשונה. לאור זאת איני רואה מקום להתייחס לטענות העותרים בדבר קיומו של בינוי בלתי אחיד באותה שכונה ולענין התנהלות הועדה המקומית שלא הקפידה על בינוי אחיד. 21. בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, מוגדרת ועדת הערר כ"מוסד תכנון". ההחלטה נושא העתירה ניתנה על ידי ועדת הערר מכוח סמכותה לפי סעיפים 12ב(א)(1) ו-(2) לחוק התכנון והבנייה בהיותה מוסד תכנוני, והיא מוסמכת ומחויבת לקבוע ממצאים תכנוניים. לועדת הערר סמכות רחבת היקף לדון בסוגיות הנתונות בסמכות הועדה המקומית לתכנון ובנייה ולהכריע בהם מקום שמוגש ערר ואין היא מוגבלת רק לבחינת סבירות וחוקיות החלטת הועדה המקומית. פועל יוצא מכך הוא כי ועדת ערר מחויבת בהפעלת שיקול דעת עצמאי בהיותה מוסד תכנון, כפי שאכן עשתה בענייננו. ועדת ערר, איננה רק גוף הדן בערעורים אלא היא בעלת סמכות מקורית ושיקול דעת עצמאי. ועדת ערר היא המוסד התכנוני הבכיר והרכבה מונה אנשי מקצוע מתחום התכנון והבניה. ככלל, בית משפט לענינים מנהליים הדן בעתירה נגד החלטה של מוסד תכנון, אינו מחליף את שיקול דעת מוסד התכנון בשיקול דעתו שלו והתערבותו מוגבלת לעילות ההתערבות במשפט המינהלי. בית המשפט אינו מוסד מתכנן במהותו ותפקידו בתביעות כגון אלה הוא לבחון האם נפל פגם בהתנהלות מוסד התכנון ובאופן הפעלת שיקול הדעת המקצועי שלו, או חוסר סבירות קיצוני בהחלטה המצדיק את התערבות בית המשפט. התערבות בית המשפט בהחלטות רשויות התכנון תעשה רק במקרים חריגים, הנוגעים בין היתר להחלטה שניתנה בחוסר תום לב, בחוסר סמכות או נבעה משיקולים פסולים. יפים לעניין זה הדברים האמורים בבג"ץ 3017/05, חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים, ניתן ביום 23.3.2011, : "כלל הוא, כי התערבות בית משפט זה במעשה מינהלי בעילה של אי-סבירות מוגבלת למקרים בהם החלטת הרשות לוקה בחוסר סבירות קיצוני, במובן זה שהיא חורגת לחלוטין ממתחם האפשרויות הסבירות שעמדו בפני הרשות בנסיבות אותו ענין. ככלל, בית המשפט נמנע מהתערבות בשיקול דעת הרשות הציבורית, ונטיה זו גוברת ביתר שאת, מקום שבו ההחלטה הנבחנת מצויה בתחום מומחיותה המקצועית של הרשות, או שהיא מהווה בחירה בין מספר עמדות מקצועיות נוגדות..." (ראה גם בג"צ 1003/03, ראש עיריית סחנין נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, ניתן ביום 21.7.2004 וכן עע"מ 3478/07 ביקל נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה- מחוז מרכז, ניתן ביום 29.6.2009). 22. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובצרופותיהם ושמעתי טענות הצדדים, מצאתי כי החלטת ועדת הערר סבירה ואין להתערב בה משום שמקרה זה אינו נופל במסגרת החריגים להתערבות בתי המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות רשויות התכנון ומכאן שדין העתירה להידחות ואסביר טעמיי; 23. על מנת לסייע לה בהחלטתה, הורתה ועדת הערר על מינויו של האדריכל שלגי כמומחה מטעמה תוך שהנחתה אותו למצוא פתרון תכנוני שיאפשר מחד את מיצוי הזכויות המקסימלי תוך שמירה על עקרון אחידות הבניה. וועדת הערר אימצה את חוות דעתו של האדריכל שלגי תוך מתן הנמקה והתבססות על מכלול הנתונים והעובדות שהוצגו בפנייה על ידי כל הגורמים המעורבים, בין היתר נשקלו על ידה המצב לגופו בבית העותרים, התוכניות החלות על המקרקעין, חוות הדעת של האדריכל שלגי וטיעוני הצדדים בדיון בפני הועדה, והכל מתוך מטרה להגיע לפתרון תכנוני מושכל ומקצועי, שיביא סוף לסכסוך שבין הצדדים. ועדת הערר קיבלה את טיעוני העותרים בחלקם ודחתה את חלקם, לאחר עיון בכל המסמכים וטיעוני הצדדים, בכתב ובעל פה. ממכלול הנתונים עולה שמדובר בהחלטה מקצועית, סבירה מידתית שאינה מצדיקה התערבותו של בית משפט זה. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת ועדת הערר כגון חריגה מסמכות, פעולה בחוסר תום לב או פעולה שהיא חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, פגמים שיש בהם כדי להביא לבטלותו של ההליך המנהלי. ועדת הערר פעלה בשקיפות מלאה, תוך שהונחו בפניה כל המסמכים הרלבנטיים. ועדת הערר שמעה את טענות העוררים ואת תשובת המשיבים ועמדת הועדה המקומית. זוהי החלטה תיכנונית שועדת הערר בהיותה מוסד תכנון רשאית לקבל ובית משפט זה לא יתערב בה. 23. החלטת ועדת הערר מאזנת בין שתי הדרישות הבעיתיות העולות מן הסכסוך: דרישת הבינוי האחיד ומיצוי זכויות הבנייה. איזון זה שומר על זכות הקניין של העותרים מחד והשמירה על דרישת הבינוי האחיד העולה מהתב"ע מאידך. ועדת הערר מצאה פתרון הולם שיש בו כדי לעקוף את המינוח "תוכנית בינוי אחידה" לפיו היתרי הבנייה שינתנו לבנייה במגרשים בשכונה בה מצויים המקרקעין יעשו על בסיס מימוש מלוא זכויות הבנייה. היות והעותרים רכשו את הנכס, כשהוא בנוי מבלי שמוצו בו מלוא זכויות הבנייה. באמצעות הפתרון שהוצע על ידי האדריכל שלגי התאפשר לעותרים לממש את מלוא זכויות הבנייה שלהם, תוך שמירה יחסית על דרישת הבינוי האחיד. המתווה שעולה מחוות דעת האדריכל שלגי מבטיח איזון ומדובר בפתרון ראוי בנסיבות העניין. 24. טענת העותרים שועדת הערר יכלה לקבל החלטה אחרת, על סמך חוות הדעת הראשונית של האדריכל שלגי, אינה רלוונטית. אפנה בענין זה לדברים שנאמרו בפסק דינה של כב' השופטת רובינשטיין בעתירה הראשונה, ולהפניה שם, המקובלים עלי: "החלטתה של ועדת הערר אינה הופכת לבלתי סבירה רק משום שלטענת העותרים ניתן היה לקבל החלטתה סבירה אחרת מזו שקיבלה" (עמ' 13 לפסק הדין). 25. אני סבורה כי הוגשה על ידי האדריכל שלגי חוות דעת אחת בלבד, היא חוות הדעת עליה סומכת ועדת הערר החלטתה, שכן חוות הדעת הראשונה שהגיש, תוקנה על ידו בהתאם להחלטת ועדת הערר ולאחר שנפגש פעם נוספת עם כל הגורמים המעורבים, כפי שעולה מההחלטה אותה תוקפים העותרים. אני מוצאת כי ההליך שהתנהל בפני ועדת הערר היה תקין. כל צד נפגש עם האדריכל שלגי. האדריכל שלגי נחקר על חוות דעתו במסגרת הדיון, על ידי ב"כ העותרים, אודות השוני בין שתי חוות הדעת (כגירסת העותרים) או הטיוטה וחוות הדעת (כגירסת שאר הצדדים לעתירה). כל המסמכים וכל הטיעונים היו בפני ועדת הערר, קודם למתן ההחלטה ומכאן שלא נפל כל פגם מינהלי בהחלטה. 26. לא ניתן ואין זה ראוי בנסיבות העניין, לאמץ רק חלקים מהחלטת ועדת הערר ולדחות חלקים אחרים בהחלטתה, כפי שמציעים העותרים. לא ניתן להתנער מהקביעות לגבי גובה המבנה המותר, בהתאם לתוכניות החלות בשכונת המגורים, רק משום שהעותרים פעלו ללא היתרי בנייה ובנו בפועל קומה נוספת. לא נשמעה מפי העותרים טענה לפגם בשיקול דעתה או בסבירות החלטתה של ועדת הערר וגם מטעם זה יש להורות על דחיית העתירה. השכילה ועדת הערר להתייחס ולנמק את העובדה כי היא מתירה לעותרים בניית קומה נוספת, תוך הגבלות רום המבנה מטעמים תכנוניים ואדריכליים המנויים בחוות דעת האדריכל שלגי. יתרה מכך, גובהם המקסימלי של בתי מגורים על פי הוראות תוכנית רצ/מק/37/1/1 באיזור בו מצוי הנכס, הוא עד 9.5 מ', כפי שנקבע בסעיף 1.2 לתקנות התוכנית רצ/מק/37/1/1 "גובה הבניין או קצה גג הרעפים המקסימלי יהיה עד 9.5 מ' ובשיפוע של 40 מעלות". כמו כן נקבע בהוראות התכנית כי כי "על תכנית זו תחולנה כל הוראות תוכניות המתאר המקומיות למעט אותן הוראות אשר נקבעו בתכנית זו" (סעיף 8 לתכנית) מכאן, שהוראות תוכנית רצ/מק/37/1/1 אינן מחייבות לבנות כל מבנה בגובה של 9.5 מ' אלא נותר מקום לשיקול דעת תכנוני. אין בכך כדי לפגוע בזכויות קנייניות. בחינת כל התוכניות החלות על המקרקעין מביא לידי מסקנה אחת - המתווה שקבעה ועדת הערר בהחלטתה מאוזן, מסתמך על מכלול שיקולים של זכויות קנייניות מחד והוראות תכניות בנין עיר החלות מאידך. אין לעותרים להלין אלא על עצמם שעה שניסו לקבע מסמרות בשטח באמצעות בנייה בטרם הוצא היתר, והביאה את ועדת הערר לעשות שימוש ב"מבחן המגרש הריק". למעלה מן האמור אציין, כי בדיון שנערך בפני, כבר לא נטען (כפי שנטען בעתירה) כי עלויות ההריסה יהיו גבוהות, אלא שלמעשה מדובר בתקרת רביץ, שעלות הסרתה נמוכה יחסית ומשכך לא ייפגעו העותרים כלכלית, כפי שניסו לטעון במסגרת העתירה. 27. באשר לטענה כי גובה בית הזוג טווילי הוא 7.95 מ' ולא 7.5 מ', טוב היו עושים העותרים אם לא היו מעלים טעון זה. בבקשות להיתר שהוגשו על ידי העותרים, מצוין כי גובה בית משפחת טויילי הוא 7.5 מ'. המסמך אותו צרפו העותרים לעתירתם ואותו כינו "חוות דעת", הוא מיום 15.9.06, ולכאורה, על פי מסמך זה, יש להגיע למסקנה כי העותרים ידעו שהנתונים אותם הציגו בבקשות השונות להיתר שהוגשו על ידם, החל מהמועד שהמסמך היה בידיהם אינם נכונים, ויש בכך משום התנהגות בחוסר תום לב. אלא שאינני סבורה שכך הם פני הדברים. המסמך אינו מתייחס לגובה בית הזוג טווילי אלא להפרש הגבהים שבין הבית הבנוי על חלקה 14 הסמוכה לבית הבנוי על חלקה 16 , עליו בנוי בית העותרים ובית משפחת טוילי, "ומצאתי שגובה גג מעל גובה ריצפה של בנין מס' 14 באוטו רחוב (כך במקור - ז.ב.) שווה 7.95". כפי הנראה אף העותרים היו ערים לכך ומטעם זה לא עשו שימוש באותו מסמך ובנתונים המופיעים בו. לפיכך, גם אם ניתן היה להתייחס למסמך כאל חוות דעת (ואין כך הדבר) לא היה בכך כדי להואיל לעותרים. 28. מכל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה. העותרים ישאו בהוצאות המשפט ובשכר טרחת עו"ד לכל אחד מהמשיבים בסך של 20,000 ₪. לצורך כך יחשבו בני הזוג טווילי כמשיב אחד. בניהגגהיתר בניה