מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא דרישת ניסיון קודם במכרז: עתירה להורות על ביטול החלטת עיריית רעננה (להלן גם "העירייה") לבחור במשיבה 2, מ.ג.ע.ר מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ (להלן "מ.ג.ע.ר") זוכה במכרז 1/2012 שעניינו מתן שירותי הסברה, חלוקה (של פחים וחומר הסברה) והטמעה בנושא הפרדת פסולת במקור בבתי אב ועסקים ברעננה (להלן "המכרז"). השאלה העקרית שלדיון היא אם פעלה העירייה כראוי בבחירתה את מ.ג.ע.ר כזוכה במכרז, על אף ספקות שעלו באשר לעמידת מ.ג.ע.ר בדרישת המכרז לנסיון קודם. רקע 1. סעיף 4.ג.8 במכרז קבע תנאי סף להשתתפות בו: "כי המציע בעל ניסיון מוכח בביצוע הסברה והדרכה בפקידה של בתי אב (door-to-door) של הפרדת אשפה בהיקף של לפחות 3,000 בתי אב בכל פרויקט ו/או בעל ניסיון מוכח בביצוע פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסייה בהיקף של 15,000 לפחות בכל פרויקט במהלך שתי השנים האחרונות שקדמו לפרסום המכרז". להוכחת התנאי נדרש המציע לצרף להצעתו המלצות במסגרתן יצוין "בפירוט רב" מהות הפרויקט, היקפו ופרטי איש קשר אצל הגורם הממליץ (עמ' 8 במכרז; המכרז צורף כנספח א' לעתירה). השתלשלות הענינים מהווה חלק בלתי נפרד מעיקר הטענות, ועל כן בחרתי לפרט אותה כסדרה: 2. ביום 9.1.12 שלחו העותרות לעירייה שאלות הבהרה. באותו היום נערך מפגש קבלנים בעניין המכרז (נספחים ב'-ג' לעתירה). 3. ביום 10.1.12 פרסמה העירייה הבהרה לפיה "אחרי המספר 15,000 יבואו המילים: "בתי אב ו/או בתי עסק" (נספח ג' לעתירה, סעיף 7). בימים 17.1.12 ו - 22.1.12 פורסמו הבהרות נוספות (הבהרות מס' 2 ו - 3 (כולל עדכון) צורפו כנספחים ד'-ה' לעתירה). 4. ביום 26.1.12 נפתחה תיבת ההצעות של המכרז, ונמצאו בה 4 הצעות, בהן הצעת העותרות והצעת מ.ג.ע.ר (נספחים ו'-ז' לעתירה). הצעת מ.ג.ע.ר עמדה על 35.84 ₪ לכל בית אב או בית עסק וצורפו לה 3 המלצות (מטעם עיריות כפר סבא, בית שמש ומודיעין עילית), ואילו הצעת העותרות עמדה על 36.9 ₪. 5. ביום 19.2.12 פנו העותרות לעירייה והסבו את תשומת הלב לתנאי הסף של נסיונו של המציע, והבהירו כי מדובר בנסיון בפרויקטים שמטרתם הוא הסברה אישית ל - 15,000 בתי אב לפחות, כאשר הקבלן הוא זה שיוזם את ההסברה (נספח ח' לעתירה). באותו היום נתקבלה תשובת העירייה כי היא מאמינה בגורמי המקצוע אשר ידעו לבחור את ההצעה המתאימה ביותר (נספח ט' לעתירה). 6. ביום 23.2.12 קיימה ועדת המכרזים דיון נוסף במסגרתו הוזמנה מ.ג.ע.ר לוועדה על מנת לבחון את הנסיון שלה בהתאם לתנאי המכרז (פרוטוקול הועדה צורף כנספח י' לעתירה). לאחר מכן החליטה הועדה כי מג.ע.ר עומדת בתנאי המכרז, וכיוון שהצעתה היתה הזולה ביותר, המליצה למסור לה את בצוע העבודה. 7. ביום 1.3.12 הודיעה העירייה לעותרות על זכיית מ.ג.ע.ר (נספח י"א לעתירה). 8. ביום 4.3.12 פנו העותרות לעירייה ובקשו לעיין במסמכים הקשורים להצעות שהוגשו. כן נתבקשה העירייה להימנע מכל פעולה שמטרתה או תוצאתה קידום או קיום התקשרות עם הזוכה (נספח י"ב לעתירה). ביום 5.3.12 השיבה העירייה כי המלצת ועדת המכרזים אושרה על ידי ראש העיר, ולפיכך תפעל להמשך ביצוע ההתקשרות עם הזוכה. העותרות הוזמנו לעיין בהצעת הזוכה (נספח י"ג לעתירה). ביום 20.3.12 נחתם הסכם בין העירייה לבין מ.ג.ע.ר, והיא החלה בעבודתה (נספח ט"ז לעתירה). 9. ביום 21.3.12, ולאחר שעיינו במסמכי המכרז, פנו העותרות לעירייה בטענה כי הצעת מ.ג.ע.ר אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. העותרות הודיעו כי אם החלטת העירייה לא תבוטל או שהליכי המכרז לא יוקפאו עד לבירור הנושא - תפנינה לערכאות (נספח י"ד לעתירה). ביום 1.4.12 השיבה העיריה כי טענות העותרות לוקות בשיהוי ניכר, ואף לגופם של דברים לא נמצא פגם בהמלצת וועדת המכרזים (נספחים ט"ו-ט"ז לעתירה). העותרות השיבו (ביום 2.4.12) כי למ.ג.ע.ר אין ניסיון רלוונטי, ואין מדובר רק בטעות או בחוסר טכני במסמכים שצירפה (נספח י"ז לעתירה). 10. ביום 29.3.12 השיבה העירייה לעותרות את הערבות הבנקאית שצורפה להצעתן (נספח י"ח לעתירה). ביום 4.4.12 החזירו העותרות את הערבות הבנקאית לעיריה עד השלמת הבירור המשפטי (נספח י"ט לעתירה). חליפת המכתבים בין הצדדים נמשכה. ביום 5.4.12 חזרה והדגישה העירייה כי אין פסול בהחלטת ועדת המכרזים, והוסיפה כי פנתה למ.ג.ע.ר בעניין זה, למניעת כל ספק, ותשובתה היתה כי היא בעלת מלא הנסיון הנדרש בתנאי הסף שבמכרז (נספח כ' לעתירה). באותו היום פנו העותרות לעירייה בבקשה חוזרת כי תשלח את פרוטוקול הישיבה הראשונה של ועדת המכרזים, שם הוכרזה מ.ג.ע.ר זוכה (נספח כ"א לעתירה). 11. עם הגשת העתירה (11.4.2012) הוגשה בקשה לצו מניעה זמני. בדיון שהתקיים ביום 19.4.12 הסכימו העותרות למחיקת הבקשה. נקבע כי שאלת ההוצאות תידון בהליך העיקרי. ביום הדיון בקשה העירייה ממ.ג.ע.ר כי תעביר לה את המסמכים המעידים על נסיונה הרלוונטי למכרז (נספח א' לתשובת מ.ג.ע.ר לעתירה). ביום 22.4.12 שלחה מ.ג.ע.ר לעירייה המלצות נוספות מטעם עיריות כפר סבא ובית שמש בהן צוין כי מ.ג.ע.ר בצעה עבור העיריות הנ"ל פרויקטים לוגיסטיים בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק כנדרש בתנאי הסף (נספח ב' לתשובת מ.ג.ע.ר לעתירה) (להלן "ההמלצות הנוספות"). 12. העותרות דרשו (ביום 17.5.12) ממ.ג.ע.ר פרטים נוספים בעניין הפעולות שבוצעו בעיריות כפר סבא ובית שמש (נספח א לתשובת מ.ג.ע.ר לבקשה למתן צו לפרטים נוספים מיום 14.6.12). בדיון שהתקיים ביום 22.5.12, הטילו העותרות ספק במהימנות ההמלצות, וחזרו על בקשתן לפרטים נוספים בקשר אליהן. 13. משלא נענתה דרישתן, בקשו העותרות כי ינתן צו לפרטים נוספים, שיכלול את פרטי ההתקשרות של מ.ג.ע.ר עם עיריות כפר סבא ובית שמש; והסבר אלו פעולות לוגיסטיות בתחום ההסברה האישית בצעה מ.ג.ער במהלך השנים 2010-2011 לאוכלוסיית הערים הללו, ובמסגרת איזה פרויקט. מ.ג.ע.ר טענה בתשובה כי השיבה לפרטים המבוקשים; כי הבקשה הנוכחית כוללת פרטים שלא נכללו במכתב הדרישה; וכי הפרטים הנוגעים לזהות התושבים שאצלם בוצעו הפעולות הלוגיסטיות - חסויים. בדיון שהתקיים ביום 24.6.12 הסכימו הצדדים כי הפרטים הנוספים יינתנו על דרך של גילוי חלקי, על מנת לשמור על פרטיות התושבים המעורבים, וכי מ.ג.ע.ר תכין שתי רשימות: האחת תכלול פרטים מלאים, לרבות כתובת מדויקת וסוג הפעולה - תוגש לתיק בית המשפט ותהיה חסויה מפני כל אדם, למעט מ.ג.ע.ר. בשניה יפורטו הכתובת, מספר הבית וסוג הפעולה, אך יוסתרו שם הנישום ומספר היחידה שלו. רשימה זו תועבר לב"כ העותרות. הכל בכפוף להסכמת העיריות למסור את המידע כאמור. העיריות התנגדו למסירת מידע נוסף, ועל כן הגישו העותרות (ביום 23.7.12) בקשה למתן החלטה בבקשה למתן צו לפרטים נוספים. במסגרת הבקשה ציינו כי מסקר בין תושבי בית שמש שנערך עבורן על ידי חברה למחקרי שוק (להלן "הסקר") עולה שאין בסיס לטענת מ.ג.ע.ר בדבר מספר הפעמים שבקרה בבתי התושבים. מ.ג.ע.ר השיבה כי לא הוגשה בקשה ערוכה כדין לצירוף ראיות; כי העותרות יכולות היו לבצע את הסקר במועד מוקדם יותר ולא במסגרת בקשה למתן החלטה; ולגוף הענין: בתנאי הסף קיימת חלופה נוספת, והיא שבוצעו פרוייקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסיה בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק, ואין מחלוקת כי מ.ג.ע.ר עמדה בתנאי זה. מ.ג.ע.ר הדגישה כי יש לדחות את פרשנות העותרות לתנאי הסף כאילו יש להוכיח ביצוע פעולות ב- 15,000 בתי אב שונים, אך הוסיפה כי גם לשיטתן די בכך שהמציע יוכיח ביצוע של 15,000 פעולות במהלך השנים 2010-2011 יחד. ביום שנקבע לדיון בבקשה, 11.9.12, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, שלפיה ינתן פסק הדין על יסוד החומר המצוי בתיק. טענות העותרות 14. הצעת מ.ג.ע.ר למכרז פסולה משום שמ.ג.ע.ר אינה עומדת בתנאי הסף: אין למ.ג.ע.ר הנסיון הנדרש בבצוע פעולות לוגיסטיות בהסברה אישית ל - 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק שונים בכל שנה, במשך השנים 2011-2010. ההמלצות שצורפו להצעת מ.ג.ע.ר מתייחסות להיקף הפעולות שבוצעו על ידה, אך לא לפעולות לוגיסטיות של הסברה. מ.ג.ע.ר לא הצליחה להצביע על פרוייקט הסברה כלשהו, למרות שזומנה לשם כך לדיון בפני ועדת המכרזים. גם העיריה גילתה דעתה באותו דיון כי פעולות מ.ג.ע.ר אינן מהוות פעולות הסברה. היעדר הנסיון הרלוונטי ומסירת המלצות שאינן עונות על הנדרש במכרז שניהם פגמים היורדים לשורש ההצעה, מפרים את השוויון בין המציעים ולכן מחייבים את פסילת הצעת מ.ג.ע.ר. לא היה מקום לאפשר למ.ג.ע.ר לערוך "מקצה שיפורים" באמצעות הגשת ההמלצות החדשות. 15. החלטת העירייה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ומחייבת התערבות בית המשפט. 16. העותרות פעלו באופן רציף וללא שיהוי על מנת להביא לתיקון הפגם שנפל בהחלטת העירייה, מבלי לוותר על זכויותיהן. מכל מקום, הלכה פסוקה היא כי טענת השיהוי נסוגה מפני השמירה על הוראות הדין, אלא בהתקיים נסיבות מיוחדות. טענות מ.ג.ע. 17. דין העתירה להידחות על הסף משני טעמים: האחד, שיהוי - למרות שתוצאות המכרז נמסרו לעותרות עוד ביום 1.3.12, הן פנו לבית המשפט רק ביום 11.4.12. אין בפניות לעירייה כדי להכשיר את השיהוי; העירייה הודיעה לעותרות במפורש כי היא תפעל להמשך ההתקשרות עם הזוכה; על אף שהמסמכים שנתבקשו על ידי העותרות נמסרו לידיהן ביום 13.3.12 הן פנו לעירייה רק ביום 21.3.12; ולבסוף - השתהות העותרות הביאה לכך שהליכי המכרז הושלמו במלואם, ונחתם הסכם התקשרות בין העירייה לבין מ.ג.ע.ר. השני, מעשה עשוי - הליכי המכרז הושלמו ונחתם הסכם מחייב בין העירייה לבין מ.ג.ע.ר, כלומר שנעשה מעשה עשוי המחייב את דחיית העתירה על הסף. השתהות העותרות, ואי מתן צו מניעה בהתאם, הביאו לשינוי הנסיבות, והיענות לבקשה כיום תביא לפגיעה משמעותית במ.ג.ע.ר אשר הסתמכה על החוזה שנחתם עמה והוציאה סכומים נכבדים לצורך קיום ההתקשרות, ובכלל זאת החלה באספקת שירותי ההסברה, והתקשרה עם צדדים שלישיים. העותרות עצמן טענו כך בבקשה לצו ביניים. 18. לגופו של עניין הדגישה מ.ג.ע.ר כי היא עומדת בתנאי הסף. תנאי המכרז לא כללו נוסח מסוים שעל פיו היה על המציע להגיש את ההמלצות, וההמלצות שצורפו להצעתה התייחסו לנוסחם המקורי של תנאי הסף. בעקבות ההבהרה שפורסמה במועד מאוחר יותר, נערך למ.ג.ע.ר הליך שימוע, ושם הצהירה כי בצעה פרויקטים עבור עשרות אלפי בתי אב ו/או עסק כנדרש בתנאי הסף. הדברים גם נכתבו ע"י ב"כ מ.ג.ע.ר ביום 4.4.12. 19. עוד הדגישה מ.ג.ע.ר כי ההמלצות הנוספות מלמדות שעמדה בתנאי הסף; כי על פי החלופה השניה לתנאי הסף, די בכך שבוצעו פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסיה בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק, במהלך שנתיים; כי עיון באתר האינטרנט של משרד הפנים מלמד כי מספר בתי האב בעיריות שמ.ג.ע.ר צרפה המלצה מטעמן עולה על הנדרש בתנאי הסף; כי אף אם נפל פגם בהמלצות שצורפו על ידה, יש לראות בכך פגם טכני הניתן לתיקון; כי בהתאם להלכה הפסוקה צריך לתת לתנאי הסף פרשנות מרחיבה ולפרשם באופן שמקיים את ההצעה; כי נפלו פגמים מהותיים בערבות שצורפה מטעם העותרות למכרז, באופן המחייב את פסילת הצעתן; וכי העותרות עצמן לא עמדו בדרישת הנסיון שבמכרז. במסגרת ביקורת שיפוטית על החלטת ועדת המכרזים, על בית המשפט לבחון אם ההחלטה ניתנה בסמכות, על יסוד שיקולים ענייניים, ונמצאת במתחם הסבירות. החלטת ועדת המכרזים התקבלה לאחר הליך שמוע והבהרות שנערך על ידה, ולאחר מכן על ידי העירייה עצמה, ואין להתערב בה. טענות העירייה 20. העירייה הצטרפה לטענות מ.ג.ע.ר בעניין דחיית העתירה על הסף והוסיפה כי כבר ביום 19.2.12 פנו אליה העותרות והבהירו באופן מרומז כי מ.ג.ע.ר אינה עומדת בתנאי הסף הנוגעים לניסיון. לכן, במקום להמשיך להתכתב עם העירייה, היה עליהן לפנות לבית המשפט מיד לאחר שקבלו את הודעת העירייה על זכיית מ.ג.ע.ר במכרז. העירייה הדגישה את חשיבותו הרבה של האמון שיצר הפרויקט בעיני התושבים, והביעה חשש שהמשאבים שהקצתה לפרויקט ירדו לטמיון, אם העתירה תתקבל. 21. לגופו של עניין סבורה העירייה כי לא נפל פגם המצדיק את התערבות בית המשפט: מ.ג.ע.ר הוכיחה ניסיונה באמצעות ההמלצות שהגישה; ההמלצות הנוספות; וכן במסגרת הדיון שנערך בפני ועדת המכרזים (תקנה 20 (ה) בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993; סעיף 6 בתנאי המכרז). ההמלצות הן מרכיב טכני להוכחת נסיון המציע, וגם אם השלמת הראיות נעשתה לאחר פתיחת המכרז, אין המדובר בפגם מהותי הפוגע בשוויון בין המציעים, אלא בפגם טכני הניתן לתיקון. ועדת המכרזים היא גוף מנהלי ולא שיפוטי, ואין היא נדרשת לחקור את הנתונים המובאים לפניה. דיון שיהוי ומעשה עשוי "טענת הסף בדבר "שיהוי", "מעשה עשוי" או האינטרס שלא לפגוע בגורם תם לב הינן כותרות שונות לאותה טענה....משמעותה של טענה זו היא כי עקב מחדלו של העותר, שהשתהה יתר על המידה בהגשת העתירה, שינה גורם כלשהו את מצבו באופן שמתן הסעד המבוקש על ידי העותר יפגע בו מעבר לפגיעה שהיתה נוצרת אילו העתירה היתה מוגשת במועד הראוי" (עומר דקל מכרזים כרך ב, 361 (2006)). 22. תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א - 2000 קובעת כי העתירה תוגש "בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". בענייננו, העתירה הוגשה ביום 11.4.12, כ - 41 ימים לאחר שנודעו לעותרות תוצאות המכרז. 23. טענת שיהוי נבחנת על פי 3 יסודות: שיהוי סובייקטיבי, המתמקד בשאלה אם התנהגות העותר מצביעה על ויתור על זכויותיו; שיהוי אובייקטיבי, שעניינו מידת השינוי שחל במצב בשטח והיקף הפגיעה באינטרסים של צדדים נוגעים בדבר נוכח האיחור; ומידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי אם טענת השיהוי תתקבל. למרות שהשיהוי צריך לענות הן על המבחן האובייקטיבי הן על המבחן הסובייקטיבי (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע פסקה 86 ואילך (לא פורסם, 7.12.2006) (להלן "פרשת אי התכלת") - הדגש הוא על היסוד האובייקטיבי (בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב, ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630, פסקה 4 (1994)). 24. היסוד הסובייקטיבי: ביום 1.3.12 הודיעה העירייה לעותרות על זכית מ.ג.ע.ר במכרז; ביום 4.3.12 בקשו העותרות לעיין במסמכי המכרז; וביום 5.3.12 הודיעה להן העירייה כי היא תפעל להמשך ההתקשרות עם הזוכה, והזמינה אותן לעיין בהצעה הזוכה (נספחים י"א-י"ג לעתירה). העותרות טענו כי נעשו ניסיונות רבים לתאם עם העירייה את הגעת נציגיהן לצורך צילום החומר הרלוונטי, אולם העירייה דחתה אותן שוב ושוב, ורק ביום 13.3.12 הועברו לידיהן חלק מן המסמכים המבוקשים. סמוך לאחר מכן שלחו העותרות לעירייה מכתבים נוספים, ותשובת העירייה היתה כי מ.ג.ע.ר עומדת בתנאי הסף, וכי חתמה על הסכם עם העיריה ביום 20.3.12, והחלה בעבודה (מכתב העירייה מיום 2.4.12 (נספח ט"ז לעתירה). ביום 29.3.12 החזירה העירייה לעותרות את הערבות הבנקאית שצירפו להצעתן. העותרות השיבו לעירייה את הערבות הבנקאית וניהלו עמה התכתבות נוספת, שבמסגרתה הבהירה העירייה שוב את עמדתה, כי אין פסול בהחלטת ועדת המכרזים. לפי סעיף 10 א במכרז המציע שהצעתו נבחרה צריך היה לחתום על הסכם התקשרות תוך 7 ימים ממועד קבלת הודעת הזכייה (השוו: בר"מ 995/02 ג'לג'ולי תכנון וביצוע ג.ל. 1996 בע"מ נ' עירית אל טירה (לא פורסם, 19.2.2002)), ואין מחלוקת כי הוראה זו היתה ידועה לעותרות. תיאור השתלשלות העניינים מלמד כי העותרות לא ראו בתשובת העיריה "סוף פסוק" והמשיכו "להתכתב עם הרשויות" (בג"צ 410/78 מילס ישראל בע"מ נ' שר האוצר (לא פורסם, 18.11979)), מה שמלמד על עמידה ביסוד הסובייקטיבי. היסוד האובייקטיבי: הסכם ההתקשרות בין העירייה לבין מ.ג.ע.ר נחתם ביום 20.3.12, ומ.ג.ע.ר החלה בביצועו. לפי האמור בתגובה מטעמה, מ.ג.ע.ר גייסה כ - 30 עובדים; התקשרה עם חברה להדרכות לעובדים, והשלימה את הליך ההדרכה; התקשרה עם בית דפוס; רכשה עשרות עגלות נשיאה לפחי מחזור ותיקים לצורך נשיאת חומר העזר; ערכה פגישות עבודה; העמידה לטובת העירייה ביטוחים וערבות; והחלה בפועל בבצוע שירותי ההסברה. במלים אחרות, מ.ג.ע.ר טוענת כי שינתה את מצבה כך שקבלת העתירה עלולה לפגוע בה פגיעה קשה (השוו: עת"מ (מחוזי נצ') 1122/07 ע.י.ר לשירותים ואחזקה 1995 בע"מ נ' מועצה מקומית עילבון (לא פורסם, 31.12.2007)). מהתכתבות קצרה בין מנהלת מחלקת קיימות בעירייה לבין נציג מ.ג.ע.ר (נספח 1 לתשובת העירייה לעתירה) ניתן ללמוד על הערכות מוקדמת, לרבות גיוס כח אדם, אך אין ראיה נוספת בכתב לכל הרכישות הנטענות, ביטוחים וערבויות. מ.ג.ע.ר גם לא הבחינה בין הוצאות שהוצאו עד הגשת העתירה והבקשה לצו ביניים לבין הוצאות שהוצאו לאחר מועד זה (עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495, 508 (2004)). זאת ועוד, מציע שזכה במכרז ומודע למחלוקת הנוגעת לזכייתו, וממשיך בהתקשרות, לוקח על עצמו סיכון בכך שיתכן שיוחלט לבטל אותה זכיה. בנסיבות אלה אין לקבל טענת שיהוי ומעשה עשוי (ראו סקירת ההלכה והביקורת עליה: עומר דקל, כרך ב', בעמ' 368-369). אם כן, היסוד האובייקטיבי שבטענת השיהוי מתקיים רק בחלקו. ובודאי לא ניתן לקבוע אותו כיתד עיקרי בהוכחת שיהוי. על כן, למרות שענייננו עונה על המבחן הסובייקטיבי (שכן מצופה ממי שהשתתף במכרז ולא זכה בו, להגיש עתירה מוקדם ככל האפשר, ולא לכלות זמנו על המשך התכתבות עם הרשות, לאחר שהכריזה על הזוכה במכרז) - אין מקום לדחות את העתירה על הסף מטעמי שיהוי בלבד. סבירות החלטת ועדת המכרזים 25. טענתן המרכזית של העותרות היא כי מ.ג.ע.ר אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע במכרז בדבר נסיון המציע, ולפיכך החלטת ועדת המכרזים לבחור בה כזוכה במכרז לוקה בחוסר סבירות קיצוני המחייב את התערבות בית המשפט. ואולם, הלכה ידועה כי: "...בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו... " (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (לא פורסם, 28.2.2011)). הביקורת השיפוטית נועדה לבחון את סבירות החלטת הוועדה ואם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים. בית המשפט מבחין בין פגמים מהותיים במכרז הפוגעים בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת לבין פגמים טכניים שנעשו בתום לב, ואין בהם כדי לפגוע בעקרונות יסוד של דיני המכרזים (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה פסקה 11 (לא פורסם, 18.1.2009); עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ פסקה 7 (לא פורסם, 22.10.2003)). 26. סעיף 4.ג.8 במכרז בצירוף ההבהרה מיום 10.1.12 קובעים את תנאי הסף בדבר נסיון המציע "בביצוע פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסייה בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק לפחות בכל פרויקט במהלך שתי השנים האחרונות שקדמו לפרסום המכרז". העותרות מפרשות את הסעיף כמחייב הוכחת ניסיון בביצוע פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית ב - 15,000 בתי אב שונים בכל פרויקט. מ.ג.ע.ר סבורה שדי בהוכחת ביצוע פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסייה בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק במהלך השנתיים שקדמו לפרסום המכרז. מ.ג.ע.ר בצעה פרויקטים מהסוג האמור עבור עיריות כפר סבא ובית שמש המונות קבוצות אוכלוסייה בהיקף של מעל ל - 15,000 בתי או ו/או בתי עסק כנדרש בתנאי הסף; וגם אם תתקבל פרשנות העותרות, די בכך שהמציע יוכיח ביצוע 15,000 פעולות במהלך השנתיים שקדמו לפרסום המכרז (ולא בכל שנה בנפרד). ההמלצות הנוספות מוכיחות עמידה בתנאי זה. 27. הפרשנות שהעותרות טוענות לה אינה פרשנות הכרחית, ואינה הפרשנות הסבירה היחידה. אדרבא, קריאה תמה בתנאי המכרז, גם לאחר תיקונם מעלה רק זאת: מדובר בפרויקטים בהסברה אישית לקבוצות שכוללות לפחות 15,000 בתי אב. כלומר, סדר הגודל של הפרויקט הוא כאמור לעיל. אין דרישה מפורשת שההסברה נעשתה ב-15,000 בתי אב, כפי שהמבקשות טוענות, וגם אין מדובר ב- 15,000 בתי אב בכל שנה, כפי שנטען (למרות שניתן ללמוד כך מדברי ב"כ העיריה בישיבת ועדת המכרזים). 28. תנאים שלא נכללו במפורש במכרז אינם יכולים להתווסף עליו: "כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה....מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 9-10 (1999)). יתרה מזו: בחינת סבירות החלטתה של ועדת המכרזים בהכרח אינה כוללת בחינה מחדש של תנאי המכרז ובחינה עובדתית של עמידת מי מן המציעים בהן. מדובר בבחינה מנהלית בלבד, ללא בחינת התשתית העובדתית. על כן, גם אם ניתן היה תאורטית לרדת לחקר האמת לאמיתה - במסגרת ההליך המנהלי אין מקום לעשות כן. ככל שההמלצות עולות בקנה אחד עם דרישות המכרז - גם אם ניתן היה להלום פרשנות אחרת, יש לקבל את הפרשנות הסבירה שהצדדים למכרז נתנו לו ופעלו לפיו (ראו בהקשר אחר: רע"פ 8135/07 אהוד גורן נ' מדינת ישראל בפסקאות מ-מ"ב (לא פורסם, 11.2.2009). 29. מ.ג.ע.ר צרפה להצעתה שלוש המלצות מטעם עיריית כפר סבא, עיריית בית שמש ומודיעין עילית אשר אישרו כי בצעה פעולות לוגיסטיות בתחום ההסברה האישית הכוללות בין היתר מסירת הודעות לתושבים; הסבר לתושבים על מהות ההודעה; ובדיקות נכסים וסיווגי שטחים. כן צוין כי "היקף הפעולות שבוצעו במהלך השנים 2011-2010 עולה על 15,000 פעולות בכל שנה" (נספח כ"ב לעתירה). מ.ג.ע.ר הדגישה כי המכרז לא דרש נוסח מסוים של המלצות, והוסיפה כי ההמלצות שצרפה להצעתה התייחסו לנוסח המקורי של תנאי הסף, דהיינו להיקף הפעולות שבצעה ולא למספר בתי האב ו/או העסק, מה שהוביל לחוסר בהירות בקשר לניסיונה. להסרת ספק באשר לעמידתה בתנאי הניסיון, זומנו נציגי מ.ג.ע.ר ביום 23.2.12 לשימוע בפני ועדת המכרזים. תשובותיהם הניחו את דעתה של הועדה. בנוסף, בעקבות פנית העירייה מיום 19.4.12, שלחה העותרת את ההמלצות נוספות של עירית כפר סבא ושל עירית בית שמש, לפיהן "הפעולות הנ"ל בוצעו במהלך השנים 2010-2011 בלמעלה מ-15,000 בתי אב ו/או בתי עסק, בכל שנה" (נספח ב' לתשובת מ.ג.ע.ר). אם כן, ההמלצות עונות על סוג הפעולות (לוגיסטיות בתחום הסברה אישית לאוכלוסיה) ועל מספר הפעולות לשנה. האישורים המתיחסים לגודל האוכלוסיה, של למעלה מ-15,000 בתי אב או בתי עסק ניתנו רק בשלב מאוחר, שלאחר הודעת עירית רעננה כי מ.ג.ע.ר זכתה במכרז. 30. השימוע ועדת המכרזים מוסמכת להזמין מציע על מנת לברר פרטים בהצעה (תקנה 20(ה) בתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993 (להלן "תקנות המכרזים"); ראו גם: תקנה 8 א (5) בתקנות המכרזים; סעיף 19 (א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח - 1987)), והאמור צוין גם במסגרת מסמכי המכרז (סעיף 6 במכרז). בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב פסקה 12 (לא פורסם, 6.8.12) ציינה כב' השופטת א' חיות כי: "דיני המכרזים מכירים אמנם בכך שעורך המכרז רשאי לפנות למציע ולקבל ממנו הבהרות לגבי הצעתו (ראו תקנה 37(ה) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות של מוסד להשכלה גבוהה), תש"ע-2010. כן השוו: תקנה 21(ג) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993; תקנה 19 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-187; תקנה 17(ז) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג-1993, אך זאת רק אם ניתן להסיר את אי הוודאות שבה לוקה ההצעה מבלי להעניק יתרון בלתי הוגן לאותו המציע ומבלי לפגוע בעקרון השוויון כלפי המציעים האחרים. לעומת זאת הודגש בפסיקה כי אין לאפשר הליך של הבהרות אם חוסר הוודאות עשוי להעניק למציע "מרחב תימרון" עד כי במסווה של פרשנות והבהרות יתאפשר לו למעשה לתקן ולשנות את הצעתו באופן מהותי. זאת משום שבכך הופך אותו הליך מקיום מותר של בירורים וקבלת הבהרות למשא ומתן אסור, המתקיים עם אחד המציעים טרם הכרזת הזוכה במכרז, תוך פגיעה בכללים של שוויון ושל תחרות הוגנת שהינם כאמור לב ליבו של ההליך המכרזי (ראו והשוו: עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פסק 15 (טרם פורסם, 181.2009; עניין קל בנין, פסקה 9). כל פניה המקנה למציע פתח לשינוי הצעתו יש לראותה, אפוא, כניהול משא-ומתן אסור...". (ההדגשות הוספו - א"ש) (ראו גם: עומר דקל, כרך א' בעמ' 616,620). השימוע שנערך למ.ג.ע.ר נועד לאפשר לה להבהיר את עמידתה בתנאי הנסיון בהתאם להמלצות שכבר צירפה, אשר התייחסו לנוסח המקורי של המכרז. לא היה בו כדי לאפשר לה מרחב תמרון נוסף או אפשרות לשפר את הצעתה. בכך שונה ענייננו מענין אסום. 31. במסגרת השימוע השיבו נציגי מ.ג.ע.ר לשאלות חברי הוועדה שכוונו לענין זה ממש, והבהירו כי היא בעלת הנסיון הנדרש הן מבחינת היקף הפעולות שבוצעו על ידה הן מבחינת טיב הפעולות. כך למשל, ציין סמנכ"ל מ.ג.ע.ר כי: "איציק הופמן: אנחנו מבצעים פרויקט אחד מתוך רבים שעניינו מדידות, אפיון שטחים וסיבובים בנכסים פרטיים ובנכסים עסקיים שבמסגרתם אנחנו מגיעים פיזית למבנה... ..... הפעילות הזו כוללת בתוכה גם פעילות הסברה לבעל הנכס....מה בדיוק עושים אצלו... מלי פולישוק: כמה כאלה היו לכם בשנה?.... איציק הופמן: כמה כאלה, עשרות אלפים... ..... הפעילות משתנה ממקום למקום והרבה מאוד מקומות דורשים לא כמו שהוזכר פה לבוא למדוד מבחוץ וללכת....היא כוללת בהרבה מאוד מקומות היום, בגלל הרגישות שקיימת היא תיאום מראש של מועד ההגעה ומתן הסבר מפורט בדיוק" (עמ' 8-9 בפרוטוקול, נספח י' לעתירה). בסיום הישיבה הוחלט למסור את המכרז למ.ג.ע.ר שהצעתה היתה הזולה ביותר. כבר נקבע בפסיקה כי: "השאלה, האם מציע עומד בדרישות הניסיון מסורה להכרעת ועדת המכרזים. זה הגוף המקצועי שלשיקול דעתו משפט הבכורה בכגון זה. בית המשפט איננו פועל כוועדת מכרזים עליונה או כערכאת ערעור על החלטות ועדות המכרזים בעניינים המסורים למומחיות בתחום מקצועי. הערכת ניסיון, מקצועיות או איכות המציע, מצויות בגדרי שיקול הדעת של ועדת המכרזים. כך גם שאלת העובדה אם ניסיונו של גורם פלוני הוטמע כדבעי בגורם אלמוני שהוא מציע במכרז. התערבות בית המשפט בשיקול דעת ועדת המכרזים ביחס לדרישת הניסיון מוגבלת לבירור קיומם של פגמי פסלות מנהלית (אי חוקיות, שיקולים זרים, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי הדיוני, אי סבירות בולטת)". (עת"מ (מחוזי ת"א) 2782/08 אלקו התקנות ושירותים (1993) נ' רכבת ישראל בע"מ בעמ' 10 (לא פורסם, 15.3.2009)). והדברים יפים גם לענייננו. ראוי לציין כי החלטת ועדת המכרזים למסור את המכרז למ.ג.ע.ר הוכרעה בניגוד לדעתו של מר עזרזר, סגן ראש העיר וממונה לאגף חזות העיר, שאמר: "לקבל את ההצעה של חברת מ.ג.ע.ר לאור העדר הנסיון של door-to-door היא טעות" . אם כן, ועדת המכרזים שוכנעה כי מ.ג.ע.ר עומדת בתנאי הנסיון, לאחר שעיינה בהמלצות המקוריות ושמעה את הסברי מ.ג.ע.ר בשימוע. לכל הפחות הדבר מלמד כי החלטת ועדת המכרזים נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ועל כן אין להתערב בה. 32. ההמלצות הנוספות לאור המסקנה הנ"ל, רק למעלה מן הצורך אדון בהמלצות הנוספות שהגישה מ.ג.ע.ר לאחר השלמת הליכי המכרז. העותרות סבורות כי אין לקבל את ההמלצות הנוספות, שאפשרו למ.ג.ע.ר לבצע "מקצה שיפורים" בהצעתן, ומסתמכות על עע"מ 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך (לא פורסם, 22.8.2012). בפרשת קופי טיים, הכילה מעטפת הזוכה שלושה מכתבי המלצה. שתי המלצות נוספות התקבלו לאחר סגירת המכרז ולפני החלטה בדבר ניקוד ההצעות. בית המשפט המחוזי קבע כי הצעתו של הזוכה כללה כבר במקור שלוש המלצות, ביניהן אחת שדי בה לשם עמידה בתנאי המכרז, וכי שתי ההמלצות הנוספת שהתקבלו לאחר סגירת המכרז התקבלו כדין במסגרת סמכות הועדה המצוינת בתנאי המכרז, לבקש הבהרות מהמציעים. בבית המשפט העליון נקבע כי גם אם ההצעה המקורית עמדה בתנאי המכרז, האפשרות שניתנה למציע לצרף המלצות נוספות "לא היתה אלא "מקצה שיפורים" העולה כדי שינוי ותיקון של ההצעה, תוך פגיעה בעקרון השוויון ביחס למציעים אחרים". (שם, בפסקה 12). השלמת הראיות בעניננו נעשתה לאחר ההכרזה על הזוכה ובמהלך ניהול העתירה, ומשום כך אין לקבלה. לא ניתן ל"הכשיר" את ההמלצות באמצעות תקנה 20 (ה) בתקנות המכרזים המאפשרת לועדת המכרזים להזמין מציע על מנת לברר פרטים בהצעה ופרטים אחרים "הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה", או באמצעות סעיף 6 במכרז המאפשר לעירייה לדרוש פרטים מהמציע, שכן מדובר בהזדמנות נוספת לעמוד בתנאי הסף של המכרז, לאחר שהמציע כבר זכה בו. מהימנות ההמלצות 33. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר למהימנות ההמלצות. העותרות אף הגדילו לעשות וצירפו סקר אשר שומט לטענתן את הבסיס תחת המלצות אלו. העותרות סבורות כי הסקר מלמד שטענות מ.ג.ע.ר אינן אמת. לפי ממצאי הסקר, רק 24% מן התושבים ציינו כי נציג מ.ג.ע.ר או נציג העירייה ביקרו בביתם; כ- 21% מן הסך הכולל וכ- 87.5% מכלל התושבים אשר אימתו את ביקור מ.ג.ע.ר ייחסו זאת לפעולת מדידה; בהתאם לבדיקה שערכו העותרות, בצעה עיריית בית שמש מכרז לביצוע מדידות בכל רחבי העיר ובמסגרת זו, נבחרה חברה אחרת למתן שירותי המדידות; ולכל הפחות משנת 2011, לא בוצעו המדידות על ידי מ.ג.ע.ר; ולבסוף -רק 9% מן התושבים דיווחו על ביקור של נציג העירייה או מ.ג.ע.ר לצורך התראה על חיובים. 34. משקבעתי כי לצורך עמידה בחלופה השניה לתנאי הסף שבמכרז יש להוכיח נסיון בביצוע פרויקטים לוגיסטיים בהסברה אישית לקבוצות אוכלוסייה בהיקף של 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק, ומשאין מחלוקת כי עיריות כפר סבא ובית שמש מונות קבוצות אוכלוסיה בהיקף זה, הרי שאין בסקר, הנשען על פרשנות העותרות כי יש להוכיח נסיון ב - 15,000 בתי אב ו/או בתי עסק שונים - כדי לסייע לעותרות. 35. טענה דומה נבחנה ונדחתה בעת"מ (מחוזי ת"א) 35323-12-11 ש. לבנון חברה לעבודות חשמל והשקעות בע"מ נ' עיריית בני ברק עמ' 7 (לא פורסם, 10.1.2012): "בכל מכרז מוגשים מסמכים ואישורים רבים, ומתן אפשרות לערוך חקירות של צדדים שלישיים, כמו עיריות, הנותנים אישורים, לגבי תוכן האישור, תפגע בנכונות בעלי תפקידים למתן אישורים כאלו וכן תפגע בהליכי המכרזים שאמורים להיות מהירים ויעילים. כל זאת, מעבר לכך שהבקשה שהוגשה אינה עומדת בדרישות תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א - 2000, המאפשרות כחריג, חקירת מצהירים של בעל דין, ולא חקירה של עדים צדדים שלישיים, כשאין גם כל הצדקה לאפשר חקירה כזו, ואם לעותרת אין כל ראיות לסתור את האמור במסמך (כמו במקרה דנן) מן הראוי שלא תעלה השערות שככל הנראה נותן האישור הוטעה ו/או טעה. במקרה דנן, כאמור, חזקת התקינות של האישור לא נסתרה". מסקנתו הנ"ל של כב' השופט ד"ר ק' ורדי מקובלת עלי וחלה גם בעניננו: הועדה בחנה את הצעת מ.ג.ע.ר, זימנה את נציגיה לשימוע, ובהעדר חשד למסירת נתונים שיקריים - אין מקום להטיל עליה בדיקה נוספת (ראו גם: עת"מ (מחוזי י-ם) 1344/04 אשד משאבים לוגיסטיקה והנדסה בע"מ נ' משרד החינוך התרבות והספורט בפסקה 17 (לא פורסם, 18.1.2005)). עלי להעיר, כי מצאתי טעם לפגם בכך שהעותרות הגישו את הסקר במסגרת בקשה למתן החלטה. ראוי היה כי העותרות תגשנה בקשה ערוכה כדין לצירוף ראיה. 36. הואיל ומצאתי את החלטת ועדת המכרזים סבירה ומתאימה לראיות שהוצגו לה, והן התאימו לדרישות המכרז בקשר לתנאי הסף - העתירה נדחית. העותרות תשאנה בהוצאות כל אחת מן המשיבות בסכום של 15,000 ש"ח. מכרז