מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא דיילת בדיוטי פרי - יחסי עבודה: האם דיילת מכירות בדיוטי-פרי הינה עובדת ג'יימס ריצ'רדסון או חברת כח אדם - זוהי הסוגיה העומדת להכרעתי. העובדות כפי שעלו מחומר הראיות: התובעת עובדת כדיילת מכירות בחנות ג'יימס ריצ'רדסון בנמל התעופה בן-גוריון. הנתבעת 1, הגשמה קוסמי ניהול פרויקטים בע"מ, מייצגת חברות קוסמטיקה (להלן: "הגשמה"). הנתבעת 2 מנהלת את החנות הפטורה ממכס (דיוטי-פרי) בנמל התעופה בן-גוריון (להלן: "ג'ימס ריצ'רדסון"). בחודש 9/91 החלה התובעת לקבל תלושי שכר מחברת קודקוד כ"א, אשר מר מוקי מאיר שימש בה כמנכ"ל. בחודש 6/95 הוחתמה התובעת על הסכם העסקה מול חברת קוסמי - חברת שירותי כ"א, אשר בבעלותו של מר מוקי מאיר. בסעיף 5 להסכם נקבע כי הוותק לפיצויי פיטורים יהיה החל מחודש 1/91. שכרה של התובעת הורכב משכר יסוד בתוספת מענקים. עבודתה של התובעת במשך כל שנות עבודתה בחנות הדיוטי-פרי לא השתנתה. בחודש 5/01 החלה התובעת לקבל תלושי שכר מחברת אנוש הגשמה שירותי כ"א, אשר בבעלות מר מוקי מאיר. בחודש 1/05 החלה התובעת לקבל תלושי שכר מחברת הגשמה שירותי כ"א 1992, אשר בבעלותו של מר מוקי מאיר. בחודש 1/07 החלה התובעת לקבל תלושי שכר מחברת הגשמה קוסמי ניהול פרויקטים בע"מ, הנתבעת 1. שכרה של התובעת עומד על 880 $ לחודש בתוספת מענקים. טענות הצדדים טענות התובעת: הגשמה לא שילמה לתובעת את כל זכויותיה הסוציאליות ובכללן דמי נסיעות, שעות נוספות, שעות שבת, ימי חופשה ודמי הבראה. הגשמה לא הפרישה בעבור התובעת כספים לתגמולים כנדרש על פי דין. על כל החברות אשר בבעלותו של מוקי מאיר חלים ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף אספקת חברת כח אדם או לחלופין צו הרחבה בענפי הייבוא, הייצוא והמסחר הסיטונאי. בהתאם לדין ולפסיקה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לנתבעת 2. הנתבעות מעסיקות את התובעת במשותף. לחלופין טוענת התובעת כי הגשמה הינה צינור בלבד להעברת הכספים של ג'יימס ריצ'רדסון ולכן יש לראות בג'יימס ריצ'רדסון כמעסיקתה. לחלופי חלופין, טוענת התובעת כי המעבר של התובעת בין כל החברות של מר מוקי מאיר הינה העברה פיקטיבית שכל מטרתה להתחמק מהוראת התיקון לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם ועל כן יש לראות את התובעת כעובדת ג'יימס ריצ'רדסון או לכל הפחות בנתבעות כמעסיקות במשותף. טענות הנתבעות: ג'יימס ריצ'רדסון לא הייתה מעסיקתה של התובעת. התובעת מועסקת על ידי הגשמה כנציגת חברת קוסמטיקה מחו"ל (PBI). משמרותיה של התובעת נקבעו על ידי הסופרווייזרית, האחראית על התובעת מטעם הגשמה. תנאי עבודתה של התובעת נקבעו בלעדית על ידי הגשמה, אשר משמשת כנציגת החברה הזרה. אישורי מחלה של התובעת נמסרו על ידה להגשמה ואישור לימי חופשה של התובעת הועבר מהסופרווייזרית להגשמה. כל אלה מעידים כי הגשמה היא מעסיקתה של התובעת. תפקידה של ג'יימס ריצ'רדסון הסתכם בהצבתה של התובעת בחנויות ג'יימס ריצ'רדסון. תביעתה של התובעת שקדמה ליום 1.2.03 התיישנה. הגשמה שירותי כ"א בע"מ, אנוש-הגשמה שירותי כ"א, הגשמה-שירותי כ"א 1992 הינן אותה חברה אשר השינוי היחיד הוא שם החברה. כיום מועסקת התובעת בהגשמה קוסמי ניהול פרויקטים בע"מ ומר מאירי מנכ"ל ובעלים של החברה. התובעת הועסקה כל השנים ע"י אותה חברה, תוך שמירה על רצף זכויותיה של התובעת. הגשמה מימנה לתובעת חנייה במקום העבודה בשווי ממוצע של 2,430 ₪. התובעת קיבלה ישירות מהחברה הזרה 5,000 ₪ בעבור תדלוק רכבה הפרטי. שכרה של התובעת עמד על סך של כ- 10,000 ₪ ברוטו לחודש וזכויותיה לא קופחו. הגשמה איננה חברת כ"א אלא חברה המשמשת כקבלן משנה עבור לקוחותיה בחו"ל לצורך קידום מכירות הלקוחות בחנויות הדיוטי-פרי בנתב"ג ולכן לא חל עליה צו הרחבה בענף אספקת כ"א. צו ההרחבה בענפי הייבוא, הייצוא והמסחר הסיטונאי אינו חל על הצדדים מאחר שהגשמה אינה עוסקת בייבוא, ייצוא ומסחר סיטונאי והצו חל על עובדים באיזור המרכז בלבד. מעורבותה של ג'יימס ריצ'רדסון ביחסי העבודה בין הצדדים נבעה מהצבת התובעת בפועל בחנויות ג'יימס ריצ'רדסון. הפיקוח על התובעת נעשה על ידי עובדת הגשמה. הגשמה היא מעסיקתה של התובעת ולא צינור להעברת כספים. על פי סעיף 4 ג' להסכם העבודה הוסכם על הצדדים כי התובעת תהא זכאית לחנייה בנתב"ג כחלופה לדמי נסיעות ואם אין ברשותה רכב תהא זכאית לדמי נסיעה. היה ויפסקו לזכותה של התובעת דמי נסיעות יש לקזז את הסכומים ששולמו לה בעבור חנייה ובסה"כ 17,010 ₪ וכן סך של 5,000 ₪ נטו שאותם קיבלה התובעת מחברת PBI (החברה הזרה) בעבור דלק. הגשמה שילמה לתובעת דמי הבראה על פי ויתקה משנת 1991, בטרם עבדה בהגשמה. התובעת אינה זכאית לפדיון ימי חופשה מאחר שהיא עדיין עובדת בהגשמה. התובעת ניצלה את כל זכותה לימי חופשה. בעת ששהתה בחופשה שולם לה שכר. שכרה של התובעת עומד על סך 880 $ עבור משרה מלאה. בפועל, עובדת התובעת היקף משרה נמוך יותר והתובעת מקבלת מענקים בסך ממוצע של 6,000 ₪ בחודש. התובעת אינה לוקחת בחשבון הפסקות של 3/4 שעה שאותן נטלה מידי יום. בין השעות 1:00 ל- 3:00 בבוקר החנות סגורה והתובעת לא עבדה ועל כן יש לקזז שעות אלה. דמי התגמולים הופרשו מחודש 1/09 בגובה של 5% משכר היסוד של התובעת ומתוספת נוספת, מעבר לחובת ההפרשה על פי דין. הגשמה מפרישה לתובעת לביטוח המנהלים פיצויי פיטורים. עדויות: מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה ונותנת חוות דעת מטעמה, הגב' סטו ורסמן. מטעם הגשמה העיד מר משה מאירי, מנהל הגשמה. מטעם ג'יימס ריצ'רדסון העיד מר אבי בן חור, מנכ"ל ג'יימס ריצ'רדסון. הכרעה: לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי במסמכים שהוגשו ובחנתי את טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה כנגד ג'יימס ריצ'רדסון להידחות ודין התביעה כנגד הגשמה להתקבל בחלקה. הסוגיות העומדות להכרעתנו: האם קיימים יחסי עובד ומעביד בין חברת ג'יימס ריצ'רדסון לתובעת. האם קיימים יחסי עובד ומעביד בין חברת הגשמה לתובעת. האם הגשמה הינה חברת כח אדם. האם זכאית התובעת לזכויות נוספות מהגשמה. האם קיימים יחסי עובד ומעביד בין חברת ג'יימס ריצ'רדסון לתובעת? בין התובעת לבין חברת ג'יימס ריצ'רדסון לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד. ואסביר. על המבקש להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין לגוף לו נתן שירות, מוטל הנטל להוכיח זאת (ראה לעניין זה דב"ע שנ/147-3 מלונות דן בע"מ נ' מיכאל ברנט פד"ע כ"ג 176, 181 וכן בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ל"ד (2) 75). לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים שונים על מנת לבחון קיומם של יחסי עובד מעביד: מבחן הפיקוח, מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב. בית הדין הארצי בפסק דינו המנחה דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות (פד"ע כ"ד 535), התווה מספר סימני היכר לקביעת זהותו של המעביד:  האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי הקבלה ומי שיבץ אותו בעבודה, מי קבע את מכלול תנאי השכר של העובד, מי פיקח על עבודתו, למי הבעלות על אמצעי הייצור, האם העבודה אשר עבורה נשכר העובד נעשית לצורך עסקו המרכזי של המשתמש בעבודה  והאם יש למשתמש עסק משלו במסגרתו משולב העובד. נבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה: א. אופן ההתקשרות: מהראיות התברר כי על פי דרישת היצרנים מוצבים בחנויות הדיוטי פרי אנשי קידום מכירות למוצרים הנמכרים בחנויות. הצבת מקדמי המכירות מעוגנת בהסכמים שנכרתו בין ג'יימס ריצ'רדסון ליצרנים. ליצרנים האוטונומיה לקבוע את מספרם של מקדמי מכירות, חלקם מעסיקים 8-3 עובדים וחלקם אף 18 עובדים. היצרנים בחו"ל קובעים את תנאי עבודתם של מקדמי המכירות, שכרם, הכשרתם ואפשרות בקרה על יכולות העובדים (כמות ורמת המכירות). היצרנים בחו"ל אינם אישיות משפטית בישראל ולכן הם ממנים נציג בישראל לצורך העסקת מקדמי המכירות. אומנם ג'יימס ריצ'רדסון מעסיקה בעצמה מקדמי מכירות באמצעות נציג ישראל אולם זה נעשה מכח התחייבות של ג'יימס ריצ'רדסון כלפי היצרנים להעסיק מספר מצומצם של מקדמי מכירות בנוסף למקדמי המכירות מטעם היצרנים (סעיף 13 לתצהיר בן חור). כמו כן, ג'יימס ריצ'רדסון מעסיקה עובדים שתפקידם לקדם את כלל המוצרים בחנות וכן ליתן שירות כללי ללקוחות והם לא מתמקדים במכירת מוצרים של יצרן ספציפי. ב. מבחן הפיקוח: הפיקוח שנעשה על ידי ג'יימס ריצ'רדסון על העובדים המועסקים דרך הגשמה הינו במסגרת ההרשאה שניתנה לג'יימס ריצ'רדסון לנהל את חנויות הדיוטי פרי. תפקידה של ג'יימס ריצ'רדסון הינו לשמור על נהלי הביטחון והבטיחות, להישמע להנחיות המכס הישראלי וליתן שירות ברמה גבוהה בחנויות. לכן, גם אם מקדמי המכירות הינם עובדי הגשמה, הרי שמאחר שמקדמי המכירות עובדים בחנויות של ג'יימס ריצ'רדסון מחוייבת ג'יימס ריצ'רדסון לפקח על התובעת וחבריה לעבודה, עובדי הגשמה. ברי כי על מנת לשמור על רמת שירות גבוהה בחנויות ג'יימס ריצ'רדסון, שהינה בעלת החנויות, מחוייבים העובדים המועסקים בשטחה לנהוג על פי כללים אלה אולם אין בכך כדי ליצור יחסי עובד ומעביד בינה לבין עובדים אלה. במסגרת ניהול החנות, ג'יימס ריצ'רדסון קובעת את שעות המשמרות של כל עובד ועובד וברי כי אין לאפשר לכל יצרן ויצרן לקבוע את המשמרות של העובדים, דבר שייצור אנדרלמוסיה בחנות. ג. הפסקת עבודה: לג'יימס ריצ'רדסון הזכות להפסיק את עבודתו של עובד שרמתו אינו מתאימה לחנות ולכן אין היא מעוניינת בהצבתו בחנות. אין עסקינן בהפסקת עבודתו של עובד אלא בקביעה כי ג'יימס ריצ'רדסון אינה מעוניינת בהצבתו של עובד בשטחה וברי כי הגשמה יכולה להציב את העובד במקום אחר. ד. קבלה לעבודה: מהראיות עלה כי חברתPBI היא זו שהזמינה מהגשמה את הצבתה של התובעת בעבור PBI. כן התברר כי ג'יימס ריצ'רדסון אינה אחראית על קבלת עובדים אולם יש לה מעין זכות וטו על הצבת עובד מטעמים של אדם בעל עבר פלילי או מאחר שלא יהיה זכאי לקבל סיווג בטחוני. ה. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם? בין התובעת להגשמה נחתם הסכם עבודה בו הובהר לתובעת כי הגשמה היא מעבידתה (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 22-9 לעדות התובעת). התובעת אישרה שקראה את מסמך ההבהרות שנמסר לה בשנת 2007 (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 12-9 וכן שורות 18-15 לעדות התובעת). בנוסף, במכתב שנשלח ע"י ב"כ התובעת להגשמה נדרשו זכויותיה של התובעת מהגשמה בלבד ולא נטען דבר וחצי דבר להתקיימות יחסי עובד ומעביד בין התובעת לג'יימס ריצ'רדסון (נספח ה' לתצהיר הגשמה). קרי בטרם הגשת התביעה התובעת בעצמה לא סברה כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינה לבין ג'יימס ריצ'רדסון. ו. מי קבע את מכלול תנאי השכר של התובעת ? אין מחלוקת בין הצדדים כי שכרה של התובעת נגזר ממכירות שביצעה של מוצרי BPI בלבד ואין לג'יימס ריצ'רדסון קשר לכך. זאת ועוד, לא הוכח כלל על ידי התובעת כי תנאי עבודתם של עובדי ג'יימס ריצ'רדסון טובים יותר מתנאי עבודתם של עובדי הגשמה. נהפוך הוא: התרשמנו כי שכרם של עובדי הגשמה גבוה יותר משכר עובדי חברת ג'יימס ריצ'רדסון. שכרה של התובעת היה גבוה משכרם של עובדי ג'יימס ריצ'רדסון בעשרות אחוזים ובערכים של דולרים אמריקאים (סעיפים 9-6 וְ- 65 לתצהירו של המאירי). סיכום ביניים: אין עסקינן כאן בחברת כ"א המעסיקה עובד ואשר המשתמש משלם לחברת כ"א תשלום בעבור שירותי כח האדם, הכוללים תשלום משכורת וכדומה אלא כאן, כאמור, מדובר בחברת כ"א המעסיקה עובדים בעבור חברה אירופאית על שטח של חברה ישראלית, ג'יימס ריצ'רדסון, אשר איננה משלמת דבר בעבור עובדים אלה. לכל היותר, החברה האירופאית היא המשתמש בעובד אולם בוודאי שלא ג'יימס ריצ'רדסון. זאת ועוד, בפסיקה נקבע כי העסקה משותפת הינה החריג: "... יש לזכור, בהקשר זה, כי התוצאה המשפטית של העסקה משותפת היא החריג ולא הכלל. חריג זה מוחל, בדרך כלל, בנסיבות בהן העובד לא יוכל להיפרע מהמעסיק משום חולשתו או היעלמותו בפועל. אין זה ה מקרה שלפנינו. גם אין חל חריג אחר שיכול היה להצדיק הכרה בהעסקה משותפת." (ע"ע (ארצי) 766-07 לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי ניתן ביום 13/2/11 - פורסם במאגרים האלקטרוניים) לא הוכח בפני וגם לא התרשמתי כי הגשמה לא תעמוד בהתחייבויותיה כמעסיק כלפי התובעת ועל כן, אין כל הצדקה לקבוע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לג'יימס ריצ'רדסון. לכן לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין ג'יימס ריצ'רדסון לתובעת. האם קיימים יחסי עובד ומעביד בין חברת הגשמה לתובעת? ממבחני הפסיקה ברי כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין הגשמה בלבד לתובעת: א. מבחן הפיקוח: דיילות המכירות ובהן התובעת נתונות לפיקוח בלעדי של הסופרווייזרית מטעם הגשמה. הדיילות מדווחות לסופרווייזרית על ימי מחלה (סעיף 19 לתצהיר הגשמה) ומבקשות אישור מהסופרווייזרית לצאת לחופשות (סעיף 20 לתצהיר הגשמה וכן נספח א' לתצהיר). אומנם על העובדים לוודא עם ג'יימס ריצ'רדסון האם נטילת החופשה מתאימה מבחינת סידור העבודה והעומס בחנות, אבל הסופרווייזרית היא שאחראית על שיבוץ העובדים. ג'יימס ריצ'רדסון מעבירה להגשמה מידי חודש דו"ח על שעות העבודה של מקדמי המכירות וכן את דו"ח המכירות, מאחר ואלה מצויים בשליטתה ובידיעתה בלבד ולא מסיבה אחרת. המעקב אחרי יעדי המכירות נעשה על ידי הגשמה והחברה הצרפתית בלבד (נספח ד' לתצהיר הגשמה). ב. קבלת עובדים: הגשמה אחראית לקליטת העובדים והשמתם בכפוף כאמור להטלת וטו על ידי ג'יימס ריצ'רדסון. הגשמה קובעת בלעדית את כל תנאי שכרם של העובדים ולג'יימס ריצ'רדסון אין כל אמירה בעניין זה. ג. מי משלם את המשכורת: הגשמה משלמת את משכורותיהן של הדיילות על פי דו"חות השעות שנמסרים לה על ידי ג'יימס ריצ'רדסון ועל פי מכירות המוצרים. הכספים מתקבלים כאמור מהחברה הצרפתית (נספח ב' לתצהיר הגשמה). מהעדויות התברר כי ג'יימס ריצ'רדסון לא שילמה כל תמורה להגשמה בעבור הצבת מקדמי המכירות בשטח החנות, לג'יימס ריצ'רדסון לא היה כל קשר עם תנאי עבודתם של מקדמי המכירות ותנאי העבודה נקבעו על ידי הגשמה ו- PBI. הגשמה היא זו ששילמה לתובעת עבור החנייה בשטח נתב"ג (סעיף 21 לתצהיר הגשמה). כרטיס החנייה נרכש על ידי הגשמה באמצעות ג'יימס ריצ'רדסון. ותעודת הכניסה ניתנה על ידי רשות שדות התעופה מטעמי בטחון כמו ספקים אחרים של ג'יימס ריצ'רדסון הנכנסים לנמל התעופה. הגשמה היא זו שהעניקה לתובעת ולשאר הדיילות שי לחג ובתלושי שכר הסמוכים לחגים נרשם בתלושי השכר "שווי" בגין הענקת השי לחג. ג. מבחן ההשתלבות: לא נסתר האמור בסעיף 27 לתצהיר הגשמה ולפיו המדים שאותם לובשת התובעת שולמו על ידי הגשמה לג'יימס ריצ'רדסון. עובדה זו אושרה על ידי ג'יימס ריצ'רדסון. מהעדויות התחוור כי השתלמויות ניתנו הן על ידי ג'יימס ריצ'רדסון והן על ידי הגשמה, אולם הגשמה העבירה הדרכות, הכשרות מקצועיות וסמינרים לעובדיה בארץ ובחו"ל וההשתלמויות בחו"ל ניתנו על ידי הגשמה בלבד (סעיף 30 לתצהיר הגשמה ונספח ג' לתצהיר). ד. מי מחליט על סיום ההתקשרות? מהראיות התברר כי הגשמה היא המחליטה על סיום עבודתו של מקדם מכירות אולם החלטה על סיום העבודה נעשית, כאמור לעיל, לעיתים לאחר שג'יימס ריצ'רדסון מודיעה להגשמה כי מקדם המכירות איננו מתאים לעבוד בחנות הדיוטי-פרי. סיכום ביניים: מסקנתנו היא כי אין עסקינן במקרים בהם קיים משולש העסקה של קבלן - משתמש - עובד אלא כאן מדובר בקבלן - משתמש - חברה צרפתית בחו"ל - עובד, קרי, הקבלן היא המעסיקה דיילי מכירות, דיילי המכירות עובדים בשטחי הדיוטי פרי ומשכורותיהם משולמות על ידי החברה המצוייה בחו"ל. כאן עסקינן במקרה של עובדים כתף-אל-כתף שלכאורה עובדי "הקבלן" משתכרים יותר מעובדי "המשתמש". אולם כאמור אין עסקינן לא במשתמש ולא בעובדי קבלן. הקשר היחיד והמשמעותי הינו בין הגשמה לחברת PBI בלבד. האם זכאית התובעת לזכויות נוספות מהגשמה ? דמי נסיעות: האם תשלום דמי חנייה בגובה של 2,430 ₪ בשנה מהווה תחליף לתשלום דמי נסיעות ? סבורני שכן. ראשית, סכומים אלו עלו על הסכום הקבוע בצו ההרחבה. שנית, בסעיף 4 ג' להסכם העבודה בין הצדדים נקבע כי אם ברשות התובעת רכב הינה זכאית לדמי חנייה כחלופה לתשלום דמי נסיעה. לתובעת ניתנה האופציה לבחור בין דמי נסיעות לתשלום החנייה והיא בחרה באפשרות השנייה: "ש. מפנה לת/1 לתצהירך, להסכם העבודה - ס' ד' - את מסכימה איתי שהוסכם או שישולם לחניון אם תגיעי עם רכב או שישולם לך החזר נסיעות אם לא יהיה לך רכב, נכון? ת. כן." (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 3-1 לעדות התובעת). עובד אינו מחוייב להגיע עם רכבו לעבודה אלא יכול הוא להגיע עם תחבורה ציבורית ולקבל את דמי הנסיעות. הגשמה צירפה ראיות לתשלום החנייה לאורך השנים והתובעת אומנם ניצלה זאת (נספחים ו' ו-ז' לתצהיר הגשמה). אין בידינו לקבל את טענות התובעת באשר לגובה התשלום. מהחשבונית עולה כי היא שולמה בעבור 20 עובדות בלבד כך שהגשמה שילמה בעבור כל עובדת ובכללן התובעת סך של 2,200 ₪ בשנה. זאת ועוד, התובעת קיבלה במהלך שנת 2008 ישירות מהחברה הצרפתית סך של 5,000 ₪ באמצעות כרטיס דלק כך שדמי הנסיעות שולמו אף בנטו ולא כדין (לא נרשם בתלושי השכר). התובעת ניצלה כרטיס זה ולמעשה הוא שימש אותה בעבור נסיעותיה. לא ברור מדוע סוברת התובעת כי עסקינן בבונוס, כאשר סכום זה ניתן בעבור דלק. אוסיף ואציין כי החל מחודש 1/98 משולמים דמי הנסיעות. אשר על כן מסקנתי היא שהגשמה לא נותרה חייבת לתובעת סכומים כלשהם בגין נסיעות. דמי הבראה: מעיון בדו"חות הנוכחות של התובעת עולה כי אומנם היו חודשים בהם עבדה במשרה חלקית (כך לדוגמא, בחודש 5/03 עבדה התובעת 112.09 שעות, בחודש 11/06 עבדה 114.8 שעות) אולם בפועל, הנתבעת שילמה לתובעת שכר חודשי קבוע של 800 $. לכן על הגשמה לשלם לתובעת דמי הבראה המתבססים על משרה מלאה. חישובי הגשמה לתשלום דמי ההבראה התבססו על דו"חות הנוכחות של התובעת ועל פי ותק משנת 1991 ולא הוכח על ידי התובעת כי אלה שגויים בצורה זו או אחרת (נספח ח' לתצהיר המאירי). לכן מאחר שלתובעת שולמו דמי הבראה לשנים 2003 - 2008 בסך של 14,162 ₪ והתובעת זכאית לסך של 16,055 ₪ בעבור משרה מלאה, נותרה הגשמה חייבת לתובעת סך של 2,506 ₪ בגין דמי הבראה. דמי חופשה: התובעת איננה זכאית לפדיון ימי חופשה מאחר שהיא עדיין עובדת הגשמה. בפסקי דין שניתנו בשנים האחרונות נקבע כי לא ניתן לשלם פדיון חופשה לעובד במהלך תקופת עבודתו: "על פי סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951, חלה חובה על המעסיק לנהל פנקס חופשות בו מפורטים ימי החופשה בתשלום אשר נטלו עובדיו. בעבר נקבע כי מעסיק אשר אינו מנהל פנקס חופשות עליו נטל הראיה להוכיח כי אכן נתן לעובדו ימי חופשה בתשלום (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', 253). בפסק דין שניתן לאחרונה נקבע כי נוכח המסקנה כפי שהגיע אליה בית הדין, נקבע בפרשת מרחיב כי על המעסיקה לשלם לעובד פדיון מלוא ימי החופשה שהצטבר לזכותו במהלך תקופת עבודתו, ואין להתחשב בסכומים שהתימרה לשלם לו כפדיון חופשה, במהלך תקופת העסקתו. לאותה תוצאה הגיע גם הנשיא אדלר בפסק הדין בעניין ריבה אצילדייב (ע"ע 324/05 ריבה אצילדייב - עמישב שירותים בע"מ ( 27.3.06) גם שם נקבע, בהסתמך על התכלית שביסוד הוראות חוק חופשה שנתית, כי הזכאות לפדיון ימי חופשה קמה לעובד אך עם סיומם של יחסי עובד מעביד. בית הדין קבע שם כי "מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חופשה שנתית, לא היה מקום להביא בחשבון סכומים ששולמו לעובדת במהלך תקופת עבודתה כפדיון חופשה." (ההדגשה במקור - א.ג.כ.) (עדמ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי - כפיר ביטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ ניתן ביום 29.10.08 - פורסם במאגרים האלקטרוניים, עמ' 11 לפסק הדין) מהו השכר שאמור להשתלם בעבור ימי חופשה? אין מחלוקת כי שכרה של התובעת מורכב משכר יסוד בתוספת עמלות אישיות וקבוצתיות והעמלות האישיות נמדדות על פי יחס מכירותיה של התובעת למכירות עובדות אחרות. לכן צודקת הגשמה בטענתה כי בחודש בו עובדת אחרת שהתה בחופשה מכירותיה של התובעת ועמלותיה יהיו גבוהות יותר, כך שבחישוב שנתי מתאזן החשבון בסופו של דבר (סעיף 109 לתצהיר המאירי). זאת ועוד, מהראיות עלה כי לתובעת שולם שכר בעת ששהתה בחופשה: בחודש יוני 2006 שהתה התובעת ב- 14 ימי חופשה ושולם לה שכר רגיל לרבות סך של 7,166 ₪ בגין מענקים. בחודש מאי 2008 שהתה התובעת ב- 5 ימי חופשה ושולם לה שכר רגיל לרבות סך של 7,619 ₪ בגין מענקים. בחודש נובמבר 2009 שהתה התובעת ב- 10 ימי חופשה ואף על פי כן שולם לה שכר מלא וכן סך של 4,514 ₪ בגין מענקים. נוכח העובדה כי ממוצע עמלות המכירה של התובעת עמד על סך של כ- 6,000 ₪ לחודש, ברי כי הגשמה שילמה לתובעת את עמלות המכירות גם כאשר שהתה בחופשה. אשר על כן דין רכיב תביעה זה להידחות. טענות הקיזוז: אין בידי לקבל את טענתה של הגשמה ולפיה במשמרות שביצעה התובעת בלילות יש לקזז שעתיים בגין הפסקה עת החנות סגורה. מהראיות התברר כי התובעת וחברותיה אינן מורשות לעזוב את מתחם הדיוטי פרי ועל כן למעשה הן עומדות לרשות המעביד במהלך כל אותן שעתיים. אשר על כן דין קיזוז סך של 20,775 ₪ שנתבע ע"י הגשמה להידחות. עם זאת, על פי החוק ניתן לקזז הפסקה בת 3/4 שעה ביום עבודה (סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א - 1951). התובעת הודתה בחקירתה כי אומנם יצאה להפסקה: "ש. את מסכימה שהיו לך הפסקות במהלך יום העבודה? ת. את מתכוונת בלילה? ש. במהלך העבודה? ת. כן. בודאי יש הפסקות כאלה, יוצאים לאכול ולשתות. זה היה בכל משמרת, בוודאי. כמו בכל מקום עבודה." (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 8-4 לעדות התובעת) וכן: "ש. תאשר לי שיש הפסקות גם לדיילות פי בי אי. ת. בוודאי שיש וארוכות. ש. יש מטבחון שהן יכולות לשבת? ת. כן, יש מטבחון יפה עם מסכי טלויזיה והאח הגדול פתוח 24 שעות ויש גם חדר עישון נפרד." (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 6-2 לעדותו של מנכ"ל ג'יימס ריצ'רדסון). תמוהה טענתה של התובעת כי לא יכולה כיום הנתבעת לקזז 3/4 שעה מידי יום בעבור הפסקה. התובעת בעצמה לאחר שנות עבודה רבות מבלי שפנתה והלינה על דרך חישוב שעות עבודתה באה כיום לאחר שנים רבות ותובעת את זכויותיה בעבור שעות נוספות, כך גם הנתבעת יכולה לטעון כיום לקיזוז ההפסקות של התובעת שהוכחו על ידי הגשמה. הגשמה ערכה חישוב לקיזוז זמני ההפסקות בהן שהתה התובעת אשר ערכן עומד על 41,373 ₪. נספח י"א שהוגש על ידי הגשמה ובו תחשיב סכום הקיזוז, שלא נסתר על ידי התובעת, ועל כן יש לקזז מהתביעה לשעות נוספות סך של 41,373 ₪ בגין זמני הפסקות ועל כך עוד בהמשך. שעות נוספות: התובעת ביצעה עבודה בשעות עבודה נוספות מעבר למשרה מלאה ואלה לא שולמו לה. יחד עם זאת, אין בידי לקבל את חישובי התובעת במלואם מאחר שהתובעת זכאית בשעתיים הנוספות הראשונות לעבודתה ל- 125%, בשעתיים שלאחריהן ל- 150% ועבור שעות שבת וחג ל- 150% (סעיפים 130-123 לתצהיר המאירי). התובעת חישבה 75% עבור שבת החל מהשעה הראשונה ולא ברור מדוע ערכה חישוב בצורה זו. טענתה של התובעת בדבר חודש עבודה מקוצר בשירותי כוח אדם, הינה טענה חדשה ודינה להידחות. מנגד, הגשמה ערכה חישוביה על פי חוק שעות עבודה ומנוחה (125% בעבור השעתיים הראשונות, 150% בעבור השעה השלישית ומעלה ו-150% בעבור שעות שבת וחג). חישובי הגשמה התבססו על דו"חות הנוכחות ובהיעדר דו"ח נוכחות לשנת 2005, נעשה חישוב ממוצע על בסיס שנת 2004 ו- 2006. אשר על כן ומשחישוביה של הגשמה לא נסתרו על ידי התובעת הנני לקבל את חישובים אלה ולחייב את הגשמה לשלם לתובעת שעות נוספות בסך 50,914.05 ₪. נוכח האמור לעיל אומנם היה מקום לקזז סך של 41,373 ₪ בגין הפסקה של 3/4 שעה. לכן, נותרה חייבת לתובעת סך של 9,541 ₪ בגין שעות נוספות. האם הגשמה הינה חברת כח אדם ? על פי צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם מוגדרת חברת כח אדם כ"חברה", "חברת כ"א", "מעסיק" - קבלן כח אדם כהגדרתו בסעיף 1 לחוק." צו ההרחבה חל על " עובדי כוח אדם המוצבים אצל מעסיקים בפועל בסקטור העסקי בלבד. חברה מוגדרת כקבלן כח אדם כהגדרתו בסעיף 1 לחוק." בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו- 1996 נקבע כי "קבלן כוח אדם" - "מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם;". סעיף 4.1 מגדיר את תחולתו של הצו: "הצו יחול על כל העובדים, למעט עובדי המנגנון, עובדים המועסקים במתן שירותי סיעוד, עובדים המועסקים בתפקידי מחשוב כהגדרתם בחוק ועובדים המועסקים בטיפול בנכי מערכת הבטחון בעבור אגף השיקום במשרד הבטחון." לא ברורה לנו טענת הגשמה לפיה טענותיה של התובעת בעניין חובת ההפרשה לגמל על פי צו ההרחבה הינן טענות חדשות (סעיף 84 לסיכומים). התובעת בתביעתה טענה כי לא הופרשו לה כספים כדין (סעיף 28 לכתב התביעה) וכי על הצדדים חל ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם (סעיף 17 לכתב התביעה). באחד מכובעיה הקודמים הייתה הגשמה חברת כ"א ואשר התובעת הועסקה דרכה. לא הוכח בפנינו כי באותה תקופה שבה עבדה בחברת כ"א עבודתה של התובעת הייתה שונה מעבודתה כיום. מהותה של הנתבעת על שמותיה השונים לא השתנתה ומטרתה הינה אספקת דיילי מכירות בעבור חברות זרות. זאת ועוד, מחשבונית שהוצגה בפני ברי כי החברה הצרפתית מעבירה כספים באופן שמי עבור דיילות המכירה ובכלל זה לתובעת. עניין זה מעיד כי למעשה הגשמה הינה צינור להעברת כספים מהחברה הזרה לתובעת וזוהי מהותה של חברת כח אדם. לא הוצגו בפני על ידי הגשמה חוזים או התקשרויות עם החברות השונות וזאת על מנת ללמוד, האם עסקינן בחברות כ"א אשר משמשות כצינור להעברת הכספים או מעבר לכך. בנוסף, הבעלים של החברות השונות, שבהן הועסקה התובעת, היה מר מאירי למרות שבשלב התחלתי הוא היה המנכ"ל ולא הבעלים, אולם לא ברור מי היה הבעלים באותה תקופה ולא הובאה ראייה בעניין זה. הנתבעת לקחה על עצמה את תקופת עבודת הדיילות בחברת קודקוד אף זה בא ללמדנו כי הנתבעת המשיכה את הרציפות של קודקוד (בשנת 1991) שהייתה חברת כ"א. אשר על כן מסקנתי היא שהגשמה הינה הלכה למעשה חברת כ"א ולכן התובעת זכאית לכל הזכויות מכח צו הרחבה בענף כח האדם. ברי כי היעדר רשיון להעסקת עובדים אין בו כדי להשליך על זכויותיה הקוגנטיות של התובעת על פי הצו ואינני נדרשת להכרעה בסוגיה זו. דמי תגמולים: על פי צו ההרחבה היה על הגשמה להפריש דמי תגמולים. התביעה דנן הוגשה ביום 2.2.10 ועל כן התובעת זכאית להפרשות לגמל רק מיום 2.2.03 בשל התיישנות רכיב תביעה לתקופה הקודמת ל-7 השנים להגשת התביעה. על פי צו ההרחבה שכר פנסיוני מוגדר: "כהגדרת שכר המשמש בסיס לחישוב פיצויי פיטורים בתקנה 2 לתקנות פיצויי פיטורין (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד - 1964 ולרבות תוספת משמרות לעובדים המועסקים במשמרות באופן קבוע. על פי הפסיקה עמלות מכירה אישיות הן חלק מהשכר הקובע לפיצויים: "עובד ששכרו משתלם בחלקו על פי מרכיב קבוע ובחלקו האחר בעמלות המחושבות על פי מחזור המכירות או הרווחים, יחושבו פיצויי הפיטורים על פי השכר בשני המרכיבים (עע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ לא פורסם; עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ לא פורסם)." (גולדברג-פיינברג דיני עבודה מהדורה ספטמבר 2009. שער עשירי פרק 32 עמ' 42) לכן על פי צו ההרחבה מאחר שעסקינן בעמלות אישיות שמשולמות בנוסף לשכר הקבוע, הרי שהעמלות הינן חלק מהפנסיה. הגשמה הפרישה מחודש 1/05 לתגמולים בגין תוספת נוספת מעבר לשכר היסוד (נספח ח' לכתב התביעה) ומחודש 1/09 החלה הגשמה להפריש גם בעבור מענקי המכירות. הפחתת דמי התגמולים בשלב מאוחר יותר נעשתה בשל החלטת התובעת להפריש סכום נכבד מתוך כספי התגמולים לצורך ביטוח חיים (סעיפים 137-136 לתצהיר המאירי), אולם לא הובהר לנו דיו באיזה סכום עסקינן. אשר על כן החלטנו שלא להתחשב בכך. יצויין כי עדות סוכנת הביטוח הפנסיוני לא התבססה בחישוביה על כל דו"חות חברת הביטוח לשנים הרלוונטיות: "ש. לא ראיתי שצרפת לחוות הדעת שלך דוחות של חב' הבטוח? ת. צרפתי 106. כי לא היו את כולם, בחלק היו. מה שיש אפשר להגיש אין בעיה. ש. לא היה לכל השנים? ת. נכון. לא יודעת לומר לך איזה שנים ואילו לא, לשאלתך. ש. את מסכימה איתי שאם אין לנו את הדוחות אין לנו אסמכתא כמה כסף הועבר בפועל: ת. את היתרות של סוף שנת 09' היה את הכל. זה לא צורף לחוות הדעת לשאלתך. נתון של סה"כ הפרשות מעביד ותגמולים בפועל נתקבל מהדוחות הללו של היתרות (זה היה מתי שהכנתי את הדוח היו לי את הנתונים הסה"כ לא שנה שנה, אלא סה"כ)" (עמ' 6 לפרוטוקול שורות 20-13 לעדות הגב' ורסמן). אולם הגשמה לא הביאה חישוב נגדי לתחשיבים אלה ועל כן הנני מקבלת את התחשיבים שהובאו ע"י התובעת בדבר הפרשי תגמולים חסרים (נספח ח' לכתב התביעה). לכן על הנתבעת 1 להפריש דמי תגמולים על שכר היסוד בתוספת העמלות מ- 2.2.03 ועד 12/04 (כולל). מהתקופה שבין שנת 2003 ועד שנת 2009 הפרישה הגשמה בחסר 28,716 ₪ (נספח ח' לכתב התביעה, שכאמור לא נסתר). לכן משקיימת חובה על הגשמה להפריש בגין תגמולים גם על העמלות אזי על הגשמה להשלים סך של 28,716 ₪, זאת כאמור בשל טענת ההתיישנות שדינה להתקבל. קופת פיצויים: על פי צו ההרחבה בענף כח האדם מחוייבת הגשמה להפרשות לפיצויי פיטורים. אשר על כן הננו מחייבים את להפריש לתובעת לקופת פיצויים מתחילת עבודתה, קרי משנת 1991, מאחר שעל פי הלכה הפסוקה, בטרם תוקן חוק הגנת השכר, הנטל להוכיח מהי תקופת העבודה בה הועסק העובד, מהו היקף משרתו ומהו גובה שכרו הוטל על העובד (דיון נד/23-3 (ארצי) חיים פרינץ נ' עזבון המנוח אהרון ויינגרטן פד"ע כו 547, 553). לא הובאה בפנינו ראייה כי אומנם התובעת החלה לעבוד בשנת 1989 אלא רק משנת 1991. אשר על כן הנני מחייבת את הנתבעת 1 להפריש את מלוא כספי הפיצויים לתקופה שמן שנת 1991 ועד 12/08 (כולל). סוף דבר: התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית. התובעת תשלם לנתבעת 2 הוצאות משפט בסך 500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪. התביעה כנגד הנתבעת 1 מתקבלת בחלקה. על הנתבעת 1 לשלם לתובעת: שעות נוספות בסך 9,541 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.2.10 ועד לתשלום בפועל. דמי הבראה בסך 2,506 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.2.10 ועד לתשלום בפועל. על הנתבעת 1 להשלים הפרשות דמי תגמולים בסך 28,716 ₪. לחלופין, אם לא ניתן לעשות כן באופן רטרואקטיבי, תשלם הנתבעת 1 לתובעת פיצוי בגין הפרשה בחסר לתגמולים בסך של 28,716 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 2.2.10 ועד לתשלום בפועל. הנתבעת 1 תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. תעופהיחסי עבודהדיילים