הבנק הגיש תביעה נגד אדם שלא עמד בתשלומי משכנתא. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא אי עמידה בתשלומי משכנתא: מבוא התיק נדון בפני כבוד השופט יפרח והועבר לכבוד השופט שיינמן, ולאחר מכן, לכבוד השופטת רביב, והועבר לשמיעה בפני בחודש מרץ 2010, ובטרם החלה שמיעת ההוכחות. ראשיתה של תביעה מרובת צדדים זו, בתביעתו של הבנק כנגד לווה, הוא הנתבע 1, אשר נטל הלוואה מובטחת במשכנתא לשם רכישת דירה בשנת 1998, ולא עמד בהחזרי ההלוואה. מהראיות עלה כי הנתבע 2 מכר את הדירה, נשוא המשכנתא, עוד בשנת 1996 לנתבע 3, ולאחר מכן שב ומכר שוב את "זכויותיו" בדירה לנתבע 1 בשנת 1998.   הבנק אשר נקלע למצב בו ההלוואה שנטל ממנו הנתבע 1 אינה מוחזרת, כפי שנקבע בחוזה ההלוואה, תבע את נתבע 1 בגין אי עמידה בהחזרי ההלוואה, ואת נתבע 2 על שום שמכר את הדירה פעמיים שלא כדין, בעודו מצהיר בפני הנתבע 1 כי הנכס נקי מכל שיעבוד, עיקול, וזכות לצד ג'. את נתבע 3, הוא הרוכש הקודם בזמן, תבע הבנק בטענה כי התרשל ולא הודיע את עובדת המכירה כדי שתירשם בספרי החברה המשכנת בתקופה כה ארוכה, כאשר לטענתו,  בעזרתו של הרישום היה ניתן למנוע את ההתרחשות בדמות העסקאות הנוגדות בדירה, ואת הנזק שנגרם לבנק. כנגד נתבע 1 ניתן פסק דין בהעדר הגנה עוד ביום 14.2.2006, וכן ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד נתבע 2 ביום  16.2.2009.                הנתבע 3,  טען להגנתו כי לא מוטלת עליו כל חובה כלפי התובע, לעניין רישום זכויותיו בנכס. בנוסף, הגיש הנתבע 3 הודעת צד ג' כנגד נתבע 2, וכן כנגד עורך - הדין, אשר טיפל בהעברת הזכויות בדירה על שמו, שכן זה האחרון, לטענתו, לא רשם הערה בעניין העסקה כפי שנדרש ממנו, ולא רשם את זכויותיו בדירה. כמו  כן, שלח הנתבע 3 הודעת צד ג' כנגד נתבע 2, בגין העסקאות הנוגדות שעשה, אשר הן, לטענתו, הגורם לנזק לו טוען התובע. צד ג 2, עורך הדין משה כהן, טען, כי האחריות לנזק רובצת על שכמו של הבנק ואין לו להלין אלא על עצמו. עוד טען, כי במועדים הרלוונטיים כלל לא יכול  היה לרשום "הערות אזהרה" בחברה המשכנת ובמס שבח. צד ג 2, עורך הדין משה כהן, שלח הודעת צד ד' אל הצדדים הרביעיים, בה הוא מלין על רשלנותם של מנהל מס שבח מקרקעין, בכך שלא הודיעו בעניין העסקה הנוגדת בה בשעה שיכול היה לעשות כן, וכנגד התובע בתיק זה, על רשלנותו בהעמדת האשראי. צד ד 1, מנהל מס שבח, הודה כי היו טעויות ברישומים בפנקסיו אך דחה את הטענה כי הנזק, לו טוען הבנק, מונח לפתחו. צד ד' 2, בנק המזרחי, טען כי ניתן היה לרשום "הערת האזהרה", אלא שעו"ד כהן נמנע מלעשות כן, וכן טען כי טענתו של עו"ד כהן שחוזה השכירות של השוכרים שהתגוררו בנכס לא נבדק בזמן ביקור השמאי, לא הוכחה. צד ד' 2 טען כי לא התקיימה התרשלות מצידו במתן ההלוואה, והפנה לסיכומיו בתביעה. טענות הצדדים 1. מטעם התובע הצהיר מר אמיל X, אשר עבד במועדים הרלבנטיים בסניף תל אביב של הבנק, המכונה  סניף המבצע (להלן:"הסניף"), וכיום, זה מספר שנים עובד במחלקת גביית משכנתאות. מר X הצהיר כי בשנת 1998 ביצע הסניף הלוואה לרכישת הדירה (להלן: "הדירה"), ובמעמד ההלוואה הוצגו בפני הסניף הסכם רכישה בין הנתבע 2, כמוכר, לבין אלה טימפוייב - כרוכשת, אישור זכויות מאת החברה המשכנת, וכן אישור מיום 25.3.98, שלפיו בוטל זיכרון הדברים מיום 12.3.98 שנעשה בין הנתבע 2 לבין קונה אחר. מר X הצהיר בתצהירו, כי  הנתבע 2 חתם בפניו על הסכם משכון ביחס לזכויותיו בדירה, כבטוחה להלוואה. מר X הצהיר כי בעת שהתובע קיבל את השעבוד על הדירה, לא ידע ולא יכול היה לדעת, כי עוד קודם לכן, הנתבע 2 התקשר בעסקה נוגדת לגביה, וכי רק ביום 14.2.02 נמסרה לתובע הודעה על ידי צד ג' 2 , כי הנתבע 2 התקשר בעסקה נוגדת. מר X הצהיר כי התובע נהג לבצע הלוואות רבות בשיעור מימון של 90%, במיוחד במצבים של רכישת דירות על ידי עולים חדשים, ובמיוחד כאשר כלול בהלוואה רכיב של מענק מקום, ואין למצוא בכך כל דופי. מטעם התובע העיד עד חיצוני, נציג חברת שיכון ופיתוח. בעדותו הציג טופס דוגמא לאישור זכויות (לא ממוחשב וסומן כ ת-2). לפי עדותו, בסעיף 6 לאישור הזכויות, רושמת שיכון ופיתוח הערה על קבלת הסכם מכר, והדבר מהווה מעין תחליף להערת אזהרה. 2. הנתבע 3 הצהיר בתצהירו כי ביום 13.11.96 נחתם בינו לבין הנתבע 2 הסכם מכר לרכישת הדירה, וההסכם נחתם במשרדו של צד ג' 2. הנתבע 3 הצהיר בתצהירו, כי עם קבלת החזקה בדירה, הועבר דיווח לעיריית בית שאן, כאשר שמו של הנתבע 3 מופיע כבעלים של הדירה. במהלך שנת 2000, הצהיר הנתבע 3, נודע לו מהשוכרים, כי קיימים הליכי מימוש ביחס לדירה על ידי התובע. הנתבע 3 הצהיר כי צד ג' 2 התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה לטובתו לאחר התשלום הראשון שהועבר לנתבע 2, ובנוסף התרשל בכך שלא שלח הודעה מתאימה למנהל מקרקעי ישראל ו/או לשיכון ופיתוח ישראל בע"מ. 3. צד ג' 2 (להלן: "עו"ד כהן") הצהיר כי התובע התנהל ברשלנות רבתי, כאשר לא בדק את הלווים כראוי, נתן הלוואה בשיעור גבוה מהמקובל, והעמיד את ההלוואה ללא בטחונות מתאימים. עו"ד כהן הצהיר כי במועד בו בוצעה עסקת מכר הדירה, מקרקעי ישראל ו/או שיכון ופיתוח לא רשמו "הערות" אודות עסקאות שדווחו להם, אלא בשלב העברת זכויות באופן סופי, וזאת לאחר תשלום מלוא התמורה וקיום כל התחייבות הקונה למוכר. עו"ד כהן הוסיף והצהיר כי מאחר והנתבע 3 לא קיים את התחייבויותיו בהסכם המכר, ולא שילם את מלוא התמורה, לא יכול היה לרשום הערת אזהרה לטובתו, כיון שבעת ערכת הסכם המכר לא היה נוהל של מעין "הערת אזהרה" בשיכון ופיתוח. כן הצהיר עו"ד כהן, כי אף לו היה מדווח לשיכון ופיתוח אודות העסקה, לא הייתה עסקה זו נרשמת בשיכון ופיתוח, ולא היה בדיווח כדי למנוע את ביצוע מעשה המרמה. עו"ד כהן הגיש הודעת צד ד' כנגד מס שבח וכנגד הבנק התובע. בהודעה נטען כנגד צד ד' 1 (להלן: "מס שבח") כי על אף שדווח למס שבח אודות עסקת המכר השנייה, מס שבח לא שם לב לדיווחים על עסקאות סותרות, ולא בדק כראוי את פרטי העסקאות השונות, לא דיווח למי מהגורמים הרלבנטיים אודות העסקה הסותרת, ולא מנע את קיום העסקה הסותרת כמתחייב. עו"ד כהן הצהיר, כי רק בשנת 2002, במסגרת הליך ההוצאה לפועל, "נזכר" מס שבח ושיגר מזכר לשיכון ופיתוח על העסקאות הסותרות. בהודעתו של עורך דין כהן כנגד צד ד 2 (להלן: "התובע") טען כי התובע התרשל בכך שאישר לגברת טימופייב משכנתא בשיעור כה גבוה על אף פרטים מועטים שהיו בידיו, התרשל בבדיקת הרקע והיכולת של מקבלי המשכנתא, התרשל בעניין הערבויות שביקש עבור המשכנתא, וכן התרשל בבדיקת הזכויות בדירה. עורך הדין כהן הצהיר וטען כי  בנוסף התרשל התובע בעת ביקור השמאי מטעם התובע בדירה, עת גילה השמאי כי בדירה מתגוררים שוכרים, ולא בירר עימם מי בעלי הזכויות בדירה. כן טוען עורך דין כהן כי מאחר וייצג את שני הצדדים להסכם, לא יכול היה לפעול לרישום הזכויות בדירה על שם הנתבע 3. 4. מטעם צד ד' 1 (להלן: מס שבח") הצהיר מר אליהו גבאי, אשר עבד המועדים הרלבנטיים כסגן מנהל מיסוי מקרקעין . מר גבאי הצהיר כי ביום 1.12.96 דווחה למשרד מיסוי מקרקעין הצהרה על עסקה למכירת זכויות בדירה מהנתבע 2 לנתבע 3, וביום 9.7.98 דווחה למשרד מיסוי מקרקעין הצהרה על מכירה ורכישה של זכות במקרקעין לגבי הדירה מהנתבע 2 לגב' טימופייב. כן הצהיר מר גבאי כי ביום 13.2.02 התקבל באמצעות הפקס מכתב מצד ג' 2 , עו"ד משה כהן, לפיו הדירה נמכרה פעמיים ע"י הנתבע 2 ובעקבות פנייה זו, פנה לחברת שיכון ופיתוח ויידע אותה כי אין לרשום בספריהם את העברות הבעלות. מר גבאי הצהיר כי כיוון שהזכויות בדירה לא רשומות בפנקסי המקרקעין, אין רישום זהה של הגוש והחלקה אצל כל אחת מהרשויות והגופים הרלבנטיים, וכל גוף מנהל רישום פנימי לצורך זיהוי הנכס. עוד הצהיר מר גבאי, כי כתוצאה מטעות משרדית, נרשמו העסקאות כמכירה של נכסים אשר הזיהוי שלהם שונה. צד ד' 2, בנק המזרחי, טען כי ניתן היה לרשום "הערת האזהרה", אלא שעו"ד כהן נמנע מלעשות כן, וכן טען כי טענתו של עו"ד כהן שחוזה השכירות של השוכרים שהתגוררו בנכס לא נבדק בזמן ביקור השמאי, לא הוכחה. צד ד' 2 טען כי לא התקיימה התרשלות מצידו במתן ההלוואה, והפנה לסיכומיו בתביעה. דיון והכרעה 5. התביעה כנגד נתבע 1 ונתבע 2 לית מן דפליג כי לבנק עומדת הזכות לתבוע, ולממש את הביטחונות בקשר עם הלוואה, כאשר הלווים לא עומדים בהסכם ההלוואה, ואינם משלמים את תשלומי ההחזר אשר נקבעו בחוזה ההלוואה. ואכן, כך הם פני הדברים ככל שמדובר בגברת טימופייב ובאחיין שלה, לכאורה, הוא הנתבע 1, אשר נטלו את ההלוואה. הבנק, וטעמיו עימו, בחר שלא לתבוע את הגברת טימופייב, ובתביעה זו הפנה את חיציו, ככל שהדברים אמורים לגבי הלווים עצמם, אל נתבע 1 בלבד. כאמור, כנגד נתבע 1 ניתן פסק דין בהעדר הגנה, עוד ביום 14.2.2006. עוד תבע הבנק את נתבע 2, מוכר הדירה בשנת 1996 לנתבע 3, אשר ביצע עסקה נוגדת ומכר שוב אותה הדירה בשנת 1998 לנתבע 1 (יחד עם הגברת טימופייב). ביום 16.2.2009 ניתן פסק דין גם כנגד נתבע 2, בהעדר הגנה. 6. התביעה כנגד נתבע 3 לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, עיינתי בכתבי הטענות, במוצגים ובסיכומים, על נספחיהם, אני קובעת כי דין התביעה, כנגד הנתבע 3, להתקבל, אך בחלקה הקטן. למען הסדר הטוב יאמר, כי לפני בית משפט זה לא באה כלל השאלה המשפטית, זכותו של מי גוברת בדירה, בתחרות שבין נתבע 3, הוא הרוכש הקודם בזמן, לבין הנתבע 1, הוא הרוכש המאוחר בזמן, ולכן, אין להידרש לה. טענותיו של התובע כלפי הנתבע 3 הן כי לא רשם "הודעה" או "הערת אזהרה" בחברה המשכנת ו/או במס שבח, שכן לו היה עושה כן, העסקה הסותרת לא הייתה יוצאת אל הפועל, ונזקו של הבנק היה נמנע. עוד יאמר, כי הדירה האמורה לא הייתה רשומה בפנקסי מרשם המקרקעין, ולכן רישום הערת אזהרה כהגדרתה בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן:"חוק המקרקעין") או רישום הזכויות במי מפנקסי מרשם המקרקעין לא עמדה כאפשרות בפני הצדדים. טענתו של הבנק כנגד הנתבע 3 מתמצה בשאלה, האם רובצת לפתחו של רוכש זכות במקרקעין האחריות והחובה לרשום "הודעה" או "מעין הערת אזהרה" וכן את זכויותיו בדירה בחברה המשכנת בכדי להגן על זכויותיו של צד ג' ולמנוע נזק בכוח לצד ג'. יש להבחין מתוך טענתו של הבנק, כי אינו מבקש בתביעה דנן מפורשות להיכנס בנעליו של הלווה, כבעל הזכויות בנכס, ובדרך זו להיפרע כדי ההלוואה, אלא מדובר בדרישה להשית אחריות לפתחו של הנתבע 3, הרוכש הראשון, בגין זה שלא רשם "הערת אזהרה" ו/או את זכויותיו בנכס בחברה המשכנת. בפני בית משפט זה התנהל הדיון, והובאו ראיות אך סביב השאלה הנזיקית. הבאתה של שאלת הבעלות בנכס, כשאלה אגבית, ובלשון רפה, בכסות של סעד למינוי כונס נכסים, אין לה מקום, ובודאי שאינה יכולה לבוא במקום ללכת בדרך המלך, בתביעה לפסק דין הצהרתי בדבר הזכויות בדירה ובירור סוגיה חשובה זו לעומקה. ראשיתה של התשובה לשאלה בדבר אחריותו של נתבע 3 בגין אי רישומה של "הערת אזהרה" מצויה בהלכה הפסוקה בפ"ד ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז(2),385 (להלן: "הלכת גנז"). אמנם, עיקרה של הלכת גנז מקומה בתחרות שבין רוכש מוקדם לבין רוכש מאוחר באור הוראותיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואף במקום בו הנכס רשום בפנקס המקרקעין, אלא שההסדר שנקבע בהלכת גנז משמש מקור לפתרון השאלה המשפטית הרלוונטית לעניינינו. בהלכת גנז נקבע, כי על מנת שיוכל רוכש מוקדם ליהנות מבכירותו אל מול רוכש מאוחר, על פי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, עליו לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה, ככל שהדבר אפשרי, שכן אם לא יעשה כאמור, ימצא כמפר את חובת תום הלב, והדבר ישלול ממנו את עדיפותו על פני הרוכש המאוחר. בד בבד, נקבעו סייגים לקביעה זו כגון מתן סמכות של שיקול דעת נרחב לבית המשפט להעדיף את הרוכש הראשון אף אם לא רשם הערת אזהרה, כאשר ישנן נסיבות השוללות מן הרוכש הראשון את רישומה של הערת האזהרה, כאשר יצר הרוכש הראשון מצג פומבי אחר לעניין העסקה (כגון חזקה ממושכת), והעדרו של קשר סיבתי בין אי רישומה של הערת האזהרה לבין "התאונה" המשפטית בדמות העסקה הנוגדת. זאת ועוד, קיומו של מצג פומבי בדמות חזקה בנכס יש בו, כשלעצמו, לנתק קשר סיבתי בין אי רישומה של הערת האזהרה לבין "התאונה" המשפטית. הרציונל העומד מאחורי הלכת גנז הוא שיקולי מניעת הנזק במינימום עלות  (ex-ante)על ידי פעולה פשוטה של רישום, כאשר בעזרתה מוגן אינטרס ההסתמכות של הרוכש המאוחר (או צד ג' אחר כגון הבנק המלווה לרוכש המאוחר לצורך הרכישה כפי שארע במקרה דנן). כמו כן, הרציונל העומד מאחורי הלכת גנז הוא החלתה של דוקטרינת תום הלב על פעולותיו של הרוכש הראשון בהגנה על אינטרסים של צד ג', דוקטרינה החולשת ועוברת כחוט השני בכל ענפי המשפט הישראלי. הנתבע 3 לא עמד בחובת רישומה של העסקה בחברת שיכון ופיתוח, ובאופן זה פגע באינטרס ההסתמכות לא רק של רוכש מאוחר, אלא של צד ג' רחוק ממנו, כדוגמת הבנק אשר הילווה סכומי כסף לשם הרכישה. עוד יאמר, כי הקביעה כי נתבע 3 התרשל באי רישום העסקה בחברה המשכנת אין בה כדי לקבוע או לשלול, כי נתבע 3 פעל בחוסר תום לב.  לעניין זה יפים דבריה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בפסק דין גנז, כדלקמן: " גם אם נגרוס כי הערת האזהרה נועדה להגן גם על בעל העיסקה השנייה ולהזהירו לבל יסתבך בעיסקה נוגדת (ראו פיסקה 15 לפסק-דיני בעניין בנק אוצר החייל [3], בעמ' 220-219), עדיין שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא חוסר תום-לב במובן המשפטי, או שמא זוהי רשלנות גרדא. רשלנות וחוסר תום-לב יכולים לדור בכפיפה אחת, ולא בהכרח רשלנות רגילה או רשלנות רבתי מפקיעה את תום-הלב, אם כי רשלנות רבתי יכולה להיות ראיה בדבר חוסר תום-לב (ע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, חברה להשכרת רכב [27], בעמ' 333; ע"א 634/79 קון נ' חסון [28], בעמ' 613 מול אות השוליים ז). רשלנות ותום-לב יכולים להיות שני מצבים נפרדים ולא בהכרח משולבים זה בזה. נראה כי עד כה לא נקבעו בפסיקה קריטריונים לעניין ההבחנה בין השניים במצבים מסוימים וליישום כל אחד מאלה במקרים נתונים. לפיכך שאלה היא אם אי-רישום הערת אזהרה הוא רשלנות או חוסר תום-לב, ומתי הוא אחד מאלה או שניהם. לסיווג אי-רישום הערת אזהרה כרשלנות או כחוסר תום-לב תוצאות שונות והשלכות שונות. אם נאמר כי אי-רישום כזה הוא רשלנות גרדא, לא יהיה בכך כדי לשלול מבעל העיסקה הראשונה את עדיפותו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. רשלנות כזו יכולה להקים לבעל העיסקה השנייה עילה במישור הנזיקי נגד החבים כלפיו ולא עילה לאכיפת ההסכם (ראו: ע"א 1235/90 הנ"ל [10], בעמ' 673-672; ע"א 328/94 הנ"ל [13], בעמ' 382). " (ראה ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ  פ"ד נז(2), 415). על אף העובדה כי על פי הראיות שהובאו בפני בית משפט זה, מתיישבת התנהגותו של נתבע 3 עם הקביעה כי המדובר ברשלנות בלבד, והיא רחוקה, ואינה מגעת כדי חוסר תום לב, אין צורך, במקרה דנן, להידרש לאבחנה מבחינה עובדתית. הצורך להבחין בין השניים, חוסר תום הלב והרשלנות, נובע מן ההבחנה הדרושה, מחד לשלילת זכותו הקניינית של הרוכש הראשון, במקרה של חוסר תום לב, שאינה צריכה לעניינינו, ומאידך לרשלנות גרידא, המקימה עילה נזיקית והיא העומדת בפני בית משפט זה.  אין ספק, כי הלכת גנז עומדת במקום בו הערת אזהרה כהגדרתה בחוק המקרקעין אפשרית לרישום בפנקס המקרקעין, בעוד הנכס נשוא תיק זה לא היה רשום כלל בפנקס המקרקעין ולא הייתה כל אפשרות לרשום הערת אזהרה כדבעי. כמו כן, אין לשכוח כי הרוכש הראשון שיכלל את קניינו על ידי תפיסת חזקה והשכיר את הדירה לאחרים, וללא ספק יצר בכך מצג פומבי משמעותי של בעלות. לפיכך, רחוקה התנהלותו מלהיחשב התנהגות בחוסר תום לב. עם זאת, אין גם ספק כי נתבע 3 היה מונע הנזק הגדול ביותר, ובעלות הנמוכה ביותר ובפעולה פשוטה של משלוח מכתב בצירוף העתק הסכם המכר לחברת שיכון ופיתוח. אילו היה רושם "מעין הערת אזהרה" או למצער רק שולח הודעה לחברה המשכנת בדבר העסקה, הסתברות גבוהה היא כי הייתה נמנעת "התאונה" המשפטית של העסקאות הנוגדות, וממנה הנזק לו טוען התובע. הימנעותו של נתבע 3 לרשום "מעין הערת אזהרה" בחברה המשכנת הניחה את התשתית להיווצרותה של העסקה הנוגדת, ועם התנהגות שכזו אין להשלים. כידוע, מימד הפומביות הוא ה"מעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים" (ראה ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 422), ומי שמותיר את זכויותיו חשופות ללא הגנה חייב להיות מוכן למצב בו תוצאות הסיכון יוטלו על ראשו. תוצאות הסיכון במקרה זה ניתנות לצפייה, ואין זה רחוק להניח כי מי שמותיר את נכס המקרקעין שרכש בלא כל הגנה צפוי לסיכון ממשי של עסקאות נוגדות, עיקולים המוטלים על המקרקעין בשל עסקיו ועיסוקיו של המוכר, ושאר מכשולים וטענות מצד צדדים שלישיים. על כן, לנתבע 3 עומדת חובת הזהירות המושגית, ובמקרה זה  אף הקונקרטית, כלפי צדדים שלישיים אשר נפגעו בשל מחדלו באי רישום הערת אזהרה, ובמקרה זה הבנק התובע. זאת ועוד, אין כל ספק כי רוכש סביר ונבון לא היה נוהג כמנהג נתבע 3, ולא היה מותיר את נכס המקרקעין שרכש בלא כל רישום בחברה המשכנת, בין ברישום העסקה והבעלות ובין, למצער, באמצעות "מעין הערת אזהרה". לכן, אין מנוס מן הקביעה כי מחדלו זה של נתבע 3 הוא בבחינת התרשלות.  מכאן, יש לבחון את נזקו של הבנק, ואת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות של נתבע 3 לבין הנזק, ואף את השאלה האם ראוי, במקרה דנן, להשית את נזקו של התובע, ובאיזה שיעור, על נתבע 3.  שיעורו של הנזק שנגרם לתובע, לטענתו, הוא יתרת ההלוואה אשר נטלו הגברת טימפוייב ונתבע 1 ואשר טרם הוחזרה, בצירוף ההצמדה והריבית, בהתאם להסכם ההלוואה. כאמור, קיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלותו של נתבע 3 לבין "התאונה" המשפטית של העסקה הנוגדת, וממנה נזקו של הבנק. לו הייתה נרשמת הערת אזהרה, ממילא לא הייתה יוצאת אל הפועל עסקת מכר הדירה לגברת טימפוייב ולנתבע 1, ההלוואה שהעמיד להם הבנק התובע לא הייתה ניתנת למטרה זו, והנזק לא היה בא לעולם. אלא מאי, שנתבע 3 לא פעל בחלל ריק. נתבע 3 אמנם לא גר בדירה שרכש אלא השכירה לאחרים. אמנם נתבע 3 לא ידע לומר במדויק בעדותו, מרובת הסדקים,  ממתי החל לקבל דמי שכירות, אך מהדו"ח שהגיש שמאי המקרקעין מטעם הבנק אל הבנק, בטרם ניתנה ההלוואה לגברת טימפוייב ולנתבע 1, היו עת ביקורו של השמאי בדירה שוכרים. הבנק לא טרח להביא את השמאי לעדות, ולא הביא ראיות, לפיהן השמאי בדק, מפי השוכרים, מי הם הבעלים של הנכס, או דרש לראות את חוזה השכירות, ולא ברור מדוע הבנק לא טרח כלל להביאו לעדות. על כן, לא ניתן לומר, כי בעת בה בדק התובע את הנכס, לא היו אלה השוכרים אשר ששכרו מנתבע 3 בעלי החזקה בדירה, ובכך יצר נתבע 3 מצג פומבי משמעותי לבעלותו, דבר אשר ללא ספק מחליש את הקשר הסיבתי בין מחדלו של נתבע 3 לבין נזקו של התובע. 7. התנהלותו של הבנק וחלקו באחריות לנזק שנוצר כפי שיבואר להלן, התנהלותו של הבנק, בכל הנוגע למתן ההלוואה לגברת טימפוייב ולנתבע 1 , מעמידה אותו כאחראי לחלק הארי בנזק, שנגרם לו עצמו, ככל שפני הדברים מופנים כלפי הנתבע 3 (להבדיל מטענות התובע כלפי הלווים, אשר הם חייבים בהחזר ההלוואה למרות האמור להלן). התובע, בחר ליתן הלוואה לעולים חדשים אשר הגיעו ארצה, אך 4 חודשים עובר למתן ההלוואה. ללווים לא היו כלל נכסים, את ההון העצמי לרכישת הדירה העמידו על סכום זעום של 15,000 ₪ בלבד (ראה נ/8 בעמוד 2),ואילו התובע בחר ליתן להם הלוואה בשיעור 90% מערך הנכס אותו ביקשו לקנות. נטען, כי נתבע 1 היה אחיינה של הגברת טימפוייב, אלא שהקרבה המשפחתית ביניהם לא נבדקה על ידי הבנק, ולא נתברר כדבעי מה הקשר ביניהם. בעניין זה, לא זו בלבד שנעדר מקומה של הגברת טימפוייב מכתב התביעה, התובע לא בדק אם הנתבע 1 נמצא כלל בארץ בטרם הזדרז להגיש את תביעתו, וכך העיד נציג הבנק, מר אמיל X, לעניין זה: "ש. שניהם לא בארץ? ת. אני יודעת שנעשתה בדיקה על טימופייב שהיא לא בארץ. לגבי וסילי, אני לא יודע. ש. הם הגורמים מס' 1 שאתם צריכים לפנות אליהם כדי לקבל חזרה את ההלוואה. איך זה שלא ביצעתם בדיקה אם הוא נמצא או לא נמצא בארץ? ת. אין לי מושג אם נעשתה בדיקה היום לגבי הלווה הנוסף אם הוא בארץ." (ראה בעמוד 17 בשורות 22-26 לפרוטוקול מיום 7.10.2010) כך או כך, הכנסתם החודשית של הלווים הייתה נמוכה יחסית. גברת טימפוייב עבדה במסעדה והרוויחה 2,800 ₪ לחודש. זאת ועוד, על פי האמור במסמך נ/8, הגברת טימפוייב עמדה ללמוד בקורס אחיות מוסמכות ולא ברור כיצד תעמוד לה יכולת ההכנסה וההחזר. יתר על כן, דף החשבון אותו הציגה בפני הבנק, עובר לקבלת ההלוואה (ראה נ/10), מלמד על התנהלות פיננסית בת חודשיים בלבד, ולא ניתן ללמוד ממנו על היקף פעילותה או על כניסת משכורת לחשבון. הלווה, הוא נתבע 1, היה בן 22 במועד קבלת ההלוואה, ועבד, על פי תלוש משכורת שהציג בפני הבנק, בטחנת הקמח "דגן" בה השתכר 3,700 ₪ לחודש. זאת ועוד, בטופס שמילא (ראה נ/5) רשם כי הוא עובד שנה אך תלוש המשכורת שהציג מלמד כי עבד רק 4 חודשים. את הסתירה לא טרח הבנק לברר, לא באמצעות העלאת השאלה, ולא באמצעות שיחת טלפון עם מקום העבודה של הנתבע 1. צא ולמד, כי בנסיבות המתוארות, ובעובדה שמדובר בעולים חדשים, נעדרי נכסים, ובעלי הכנסה חודשית נמוכה יחסית, מתן הלוואה בסך 90% מהנכס לא יכול להיחשב, בלשון המעטה, מנהג בנקאים זהיר במתן הלוואה. נראה בעליל כי הבנק בחר להלוות את מיטב כספו בפזיזות שלא ניתן להבינה. מסקנה זו, אף נשמעה מפי העד מטעם התובע בעצמו וכך העיד: "ש. מפנה לת/5 - באים אליכם 4 אנשים ש"אתמול עלו לארץ", בקושי עובדים, זה שעובד הכי הרבה זמן יש לו חצי שנה בעבודה. כבנקאי, 30 שנה במקצוע, זה בעיתי עם יכולת ההחזר? ת. יכול להיות שזה בעייתי, אבל אני לא יכול להיכנס לשיקולים של מי שאישר. ש. אתה לא היית מאשר את זה, היית רוצה ביטחון נוסף? ת. מה אני אבקש, עוד נכס? ש. היית אומר למנהל שיש פה מקרה לא טוב. אם היום אני אומר לך את זה כפקיד שלך ? ת. זה בעייתי לפי דעתי. " (ראה בעמוד 25 בשורות 12-18לפרוטוקול מיום 7.10.2010) הבנק טען להגנתו, כי באותם הזמנים, נהג הבנק ליתן הלוואות בשיעור שכזה, ביחס לערך הנכס, ואף עשה זאת בהתחשב בעובדה כי לגברת טימפוייב תעודת זכאות לסיוע בדיור (ראה נ/9). דא עקא, לא ידע העד מטעם התובע לומר אם אכן קיבלה הגברת טימפוייב אישור לסיוע בדיור, וטענתו זו, נותרה בעלמא. (ראה עדותו בעמ' 6, שורות 14-23). למעלה מן הדרוש יאמר, כי גם אם הייתה בפועל הגברת טימפוייב מקבלת את הסיוע האמור, לא היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי מן התמונה שהתגלתה בקשר עם נסיבות מתן ההלוואה. ברי כי הבנק עצם עיניו מול יכולת החזר דלה של לווים, ואף ניתן לומר שהתרשל בבדיקת מיהותם וטיבם של הלווים, ועובדה זו אף באה מפי העד מטעם הבנק בעצמו כאשר העיד : "ש. מה הבדיקה הספציפית שביצעתם בגין הקונים הלווים בגין התיק הנ"ל? ת. לא יודע. " (ראה בעמוד 16 בשורות 1-2לפרוטוקול מיום 7.10.2010) זאת ועוד, העד מטעם הבנק טען כי פקיד הבנק אשר בדק את הנתונים לפני מתן ההלוואה היה בכלל מר משה רוזנצוויג "ש. מי שבדק את הנתונים זה משה  רוזנצוויג? ת. כן. הוא קצין האשראי. " (ראה בעמוד 22 בשורות 9-10 לפרוטוקול מיום 7.10.2010) אך מר רוזנצוויג, משום מה, לא הובא לעדות. הלכה פסוקה היא כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשש שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649). לא רק בבדיקת הלווים התרשל הבנק, אלא גם כאשר היה מדובר בבדיקת הנכס, בעלי הנכס, ועסקת המכר. הבנק כשל בבדיקת הנכס, שכן איש מטעמו לא בדק את מצב הנכס כפי שהוא רשום במנהל מקרקעי ישראל ואף איש לא בדק אם יש רשום שעבוד או עיקול על הנכס אצל רשם המשכונות,  כפי שהעיד מר אמיל X, נציג הבנק: "ש. האם בדקת ברשם המשכונות? ת. אנחנו רושמים את הזכויות. ש. האם בדקתם? ת. לא בדקנו. קיבלנו אישור. ש. האם על הנכס הזה בדקת שאין משכון או שעבוד מרשם המשכונות? ת. לא בדקנו. ש. האם בדקתם במנהל? ת. לא בדקנו במנהל כי יש את שיכון ופיתוח." (ראה בעמוד 19 בשורות 16-23 לפרוטוקול מיום 7.10.2010) בנוסף, כשל הבנק בבדיקת הנכס על ידי שמאי המקרקעין שפעל מטעמו. השמאי, על פי דו"ח שהגיש, ביקר בדירה ופגש שוכרים. דא עקא, השמאי לא ראה, וממילא לא צירף לחוות דעתו את חוזה השכירות, ממנו ניתן היה ללמוד על מיהות המשכיר, לא בירר אל מעבר לרשום בחברת שיכון ופיתוח בקשר לזהות הבעלים, לא שאל מי הם הבעלים אשר השכירו לשוכרים את הדירה, ואף לא טרח להיפגש או לכל הפחות לדבר עם הבעלים הנטענים, אשר השכירו לשוכרים שפגש את הדירה. השמאי אף לא בדק את הרישומים בעירייה, ולמעשה, תועלתו הסתכמה בהבאת רישום זכויות מחברת שיכון ופיתוח, אישור הימצאותה של דירה בפועל, וכן הימצאותם של אנשים כלשהם בדירה הטוענים כי שכרו אותה. בדיקות אלה, הן של הבנק והן של השמאי, הן בדיקות שטחיות ולא ממצות, ואינן יכולות להיחשב כבדיקות מספיקות, כאשר מדובר בבדיקתה של דירה אשר תשמש כבטוחה להלוואה, לא כל שכן לנוכח טיבם של הלווים. אם באלה אין די, אף כאן לא נעצרה מסכת הכשלים בהתנהלותו של הבנק. המוכר, מר תורג'מן, הוא הנתבע 2, הודיע לבנק כי עסקה שעשה בקשר עם הנכס במרץ 1998, בוטלה. (ראה עדותו של העד מטעם התובע בע"מ 13, שורות 6-13, לפרוטוקול מיום 07/10/10). למרות האמור, לא מצא התובע לנכון לפנות אל נתבע 3, מולו בוצעה העסקה, אשר לפי טענת הנתבע 2 בוטלה, ולא בירר עימו אם אכן, גם לטעמו, בוטלה העסקה, והאם נותרו לו טענות או דרישות בקשר עם הנכס נשוא העסקה. במיוחד נכונים הדברים כאשר הנכס אינו רשום בפנקס המקרקעין וכאשר התובע לא פנה אל רשם המשכונות בקשר לנכס לדעת את מצבו, ולכן לא מן הנמנע הוא כי לנתבע 3, אם אכן בוטלה עימו העסקה ובין אם לאו, נותרו שעבודים ו/או עיקולים על הנכס. לכן, השכל הישר וההיגיון מצביעים כי  במצב דברים שכזה יהא זה אך טבעי ומתבקש כי יפנה הבנק אל הקונה הקודם, עליו סיפרו לו, אשר נטען כי בוטלה עימו העסקה, ויברר עימו דברים לאשורם. גם כאן עצם התובע את עיניו והתעלם מאותות האזהרה. לא זו אף זו, עת הגיעה השעה להעברת כספי ההלוואה ישירות לידי המוכר, שוב עצם הבנק את עיניו אל נוכח פני הסכנה. חוזה המכר מורה כי יש להעביר את הכספים עד ליום 25.5.1998. אלא מאי, שאת הכספים התבקש ואף העביר הבנק ביום 9.6.1998, וזאת 15 ימים לאחר המועד הקבוע בחוזה. העד, מר אמיל X, אשר העיד מטעם הבנק, לא ידע ליתן תשובה מניחה את הדעת, כיצד העביר הבנק את הכסף בחודש יוני, לאחר המועד הנקוב בחוזה, וזאת מבלי לבדוק אם התרחשה "הפרת חוזה" בין הצדדים ואם עקב ההפרה בוטל ההסכם, וכך אמר: "ש. כתוב יתרת המחיר תשולם לא יאוחר מיום 25/05/98. אתה מעביר את הכסף ב - 09 ו ב- 10 ליוני אחרי זמן החוזה. האם בדקת לאור הנתון הזה שאין בעיה של הפרת חוזה? ת. במקרה הזה, לא ידוע לי כי אני לא טיפלתי ולא בדקתי". (ראה בעמוד 28 בשורות 28-30 לפרוטוקול מיום 13.12.2010) מכלל הכשלים של התובע כפי שפורטו לעיל, עולה כי התובע לא בדק בדיקה זהירה ומתחייבת את טיבם של הלווים, את טיבו של הנכס המשמש כבטוחה, את טיבם של בעלי הנכס, ואת עסקת המכר, והתנהלותו עולה כדי רשלנות מצידו, שהביאה בראש ובראשונה לגרם הנזק שהוא תובע. בעניין זה, אין לתובע להלין, אלא קודם כל על עצמו, ולאחר מכן, על האחרים. 8. חלוקת האשם בגרימת הנזק בעוד כל הכלים והאמצעים נתונים לרשותו של הבנק לבצע בדיקות, לנקוט בזהירות ובקפידה, נהג האחרון בפזיזות ובקלות ראש, ממש כסומא בארובה ושם כספו על קרן הצבי. אחרי כל אלה בא התובע והלין על התרשלותם של אחרים. אל נוכח פני הדברים, ומבלי לגרוע מרשלנותו של נתבע 3, רבה אחריותו של התובע והיא הדומיננטית בגרימת הנזק, אל מול אשמו של הנתבע 3. על כן, אני מעמידה את אשמו של התובע בגרימת הנזק בגובה 75% ממנו, ואת היתרה בגובה 25%, יש להשית על נתבע 3 בגין רשלנותו. 9. בקשת התובע למינוי כונס נכסים התובע עתר בתביעתו ל"סעד קנייני" וביקש למנות את בא כוח התובע ככונס נכסים לנכס. התובע טען כי הסכם המשכון על הנכס שוכלל בתמורה ובתום לב, ומבלי שהבנק יודע על ההתקשרות עם נתבע 3, ולכן יש להעדיפה על פני העסקה המוקדמת עם נתבע 3. התובע אף השכיל להבחין כי במקרה דנן יש להכריע בזכויות האובליגטוריות בנכס, ולכן אין להפנות את הבקשה לסעד אל ראש ההוצאה לפועל, ודבר הזכויות צריך להיות מוכרע בפני בית המשפט. אין מקום להיעתר לבקשתו של התובע לסעד המבוקש במסגרת תיק זה, שכן, אף לדידו, על מנת למנות כונס נכסים לנכס, יש להכריע בזכויות הקנייניות של הצדדים בנכס. על אף שהתובע לא ביקש קביעה פוזיטיבית מפורשת שיש בה כדי להכריע בזכויות במקרקעין בתחרות שבין נתבע 1 לנתבע 3, הרי שמהותית זהו הסעד שביקש, גם אם הדבר מתבקש כשלב ביניים, הנחבא אל הכלים, בדרך אל הסעד שביקש מפורשות.  כאמור, בפני בית משפט זה התנהל הדיון, והובאו ראיות אך סביב השאלה הנזיקית. על מנת לדון בשאלת הבעלות בנכס, ולו מתוקף סמכותו של בית משפט זה לדון בסוגיית הבעלות כשאלה אגבית מתוקף סמכותו הנגררת לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד -1984, היה על הצדדים להביא ראיותיהם וטענותיהם לעניין זה. שאלת הבעלות בנכס היא שאלה חשובה ואינה יכולה להיות מוכרעת כאגב אורחה, מתוך שברי ראיות אשר עלו במסגרת הדיון בשאלה הנזיקית.  צודק התובע בטענתו כי המשכון השתכלל כדין, ואף ציין בסעיף 21 לתביעתו את התנאים הדרושים לתקפותו של המשכון כפי שבאים בהוראות סעיף 12 לחוק המיטלטלין תשל"א - 1971. ברם, אין בכך ולא כלום לעניינינו. אין עומדת כאן השאלה בידי מי הזכות הקניינית במשכון עצמו, כפי שמצביעים נימוקיו של התובע לסעד. אין לבלבל בין תחרות על זכות הקניין במשכון לבין התחרות בנכס המקרקעין. מימוש המשכון, אשר ללא ספק השתכלל בתום לב ובתמורה ושייך לתובע, אינו יכול לשמש כדי להיפרע כדי נזקו של התובע, עד אשר יתברר כי הנכס שייך לחייב (נתבע 1) אשר משכן אותו. צא וראה, כי אם יתברר כי ידו של נתבע 3, הוא הרוכש המוקדם של הדירה, על העליונה, והוא הבעלים של הזכות, הקניינית או האובליגטורית בנכס, אזי גורלו של המשכון להתרוקן מתוכנו ויוותר כ"משכון ללא נכס" היינו לאו משכון הוא. לפיכך, אין מקום להיעתר לבקשת התובע למינוי כונס נכסים, במסגרת תיק זה. 10. הודעת צד ג' נתבע 3, כאמור, שלח הודעת צד ג' הן כלפי נתבע 2, אשר מכר לו את הדירה, והן כנגד עורך הדין ששכר לטיפול בעסקת המקרקעין נשוא התביעה. כאמור, כנגד נתבע 2, הוא צד ג1, ניתן פסק דין ונותרה לבירור טענתו כנגד עורך דינו. צודק הנתבע 3 בטענתו כי אם ימצא כי רובצת על שכמו החובה לרשום הערת אזהרה כלפי התובע, אזי לשם כך שכר עורך דין, אשר יטפל וירשום את כל אשר נדרש בכדי לבצע את כל הפעולות המשפטיות הדרושות עם קניית הדירה. לפיכך, באם הייתה חובה עליו לרשום הערת אזהרה ולא נרשמה, מן הראוי להשית כל נזק שנגרם לתובע עקב כך, על עורך דינו של נתבע 3, הוא צד ג' 2. אין כל ספק כי אדם מן הישוב, אשר קונה דירה, בין למגוריו ובין על מנת להשכירה לאחרים, שוכר עורך דין על מנת שזה  יעשה את כל הפעולות המנהלתיות והמשפטיות כהלכה, כדי שיובטחו זכויותיו. רישומה של הערת אזהרה או רישומה של "מעין הערת אזהרה" בהודעה במכתב לחברה המשכנת, הינה פעולה פשוטה, אלמנטארית ומחויבת המציאות בתפקידו של עורך הדין. צד ג2, עורך הדין כהן  טען, כי במקרים בהם מתאפשר רישומה של הערת אזהרה בטאבו, הוא עושה זאת מייד. כמו כן, טען בסעיף 11 לתצהירו, והן בחקירתו הנגדית, כי באותה העת בה התרחשה העסקה לא היה קיים נוהל בחברת שיכון ופיתוח המאפשר רישומה של "הערת אזהרה" ולא  ניתן היה לקיים "מעיין הערת אזהרה" בחברה המשכנת וכלשונו: "ש.   אתה העדת שכאשר מדובר בנכס שרשום בטאבו, אתה מיד יום למחרת רושם הערת אזהרה. ת. אם צריך לשלם על חשבון התמורה, אנו משאירים כספים בידיים נאמנות עד רישום התמורה. אני לא מעביר את התשלום עד לרישום הערת האזהרה. ש. כשאתה מרגיש חייב לעשות את זה מיד, בגלל שאתה רוצה למנוע בין היתר למשל שאותו מוכר יבצע מכירה נוספת. ת.     נכון. ש. אם אני הבנתי נכון את תצהירך, אתה טוען שמאחר ומדובר בחברה משכנת ולא בטאבו, אתה אומר בסעיף 11 לתצהירך, שבמועד שבו בוצעה עסקת המכר לא דיווחת לחברה המשכנת כי לא נרשמו הערות אזהרה מסוג זה  בחברה המשכנת שו"פ. ת. כן. לא נרשמו. ש. איך אתה יודע את זה. ת.  אני עובד עם זה. היינו שולחים חומר והיו מחזירים לנו. כל אישורי הזכויות שהוצגו בתיק הזה, ותראה שבתקופה הזו שו"פ לא היתה נוהגת לרשום הערת האזהרה." (ראה בעמוד 53 בשורות 3-16 לפרוטוקול מיום 23.6.2010)  וכן העיד: "ש.   בתשובה לחברי לגבי הנושא אם היתה הערת אזהרה, אתה אמרת היו מחזירים את מה את המסמכים ואומרים לנו בטלפון זה לא טאבו." (ראה בעמוד 58 בשורות 15-16 לפרוטוקול מיום 23.6.2010) עורך הדין כהן לא הביא כל סימוכין, לא בעדות ולא בראיה בכתב התומכת בגרסתו שלא ניתן היה לרשום "מעין הערת אזהרה" בחברה המשכנת. לא זו אף זו, עדותו של מר אלי שטיין, נציג חברת שיכון ופיתוח, עומדת בסתירה חזיתית לגרסתו של עורך דין כהן. למר שטיין ולחברת שיכון ופיתוח אין עניין או אינטרס בסכסוך נשוא תיק זה, ולכן אין כל סיבה לחשוב כי עדותו מגמתית. מר שטיין ענה לשאלות בא כוחו של נתבע 3 כדלקמן: "ש. אמרת שזה נחשב כתחליף לרישום הערת אזהרה בטאבו? ת. יש אפשרות ויש הרבה עורכי דין שנוהגים כך שממציאים לנו הסכם מכר, ומבקשים לקבל אישור זכויות לאחר המצאת הסכם המכר, ואז בעצם מהרגע שיש אישור זכויות, מצוין בו שהדירה נמכרה לפלוני, זה כאילו הערת אזהרה. ש. תסכים איתי שאילו הפעולה הייתה מתבצעת על ידי עו"ד שייצג את הלקוח שלי, אז לא היה יכול להיות מצב, לפחות לא באמצעותם, של רישום כפול? ת. ברגע ששולחים לנו חוזה ולאחר מכן, מגיע אלינו חוזה נוסף לגבי אותה דירה למישהו אחר, אנו מודיעים על כך לצדדים הנוגעים בדבר. אנחנו מתריעים. " (ראה בעמוד 8 בשורות 8-16 לפרוטוקול מיום 7.10.2010) אף אם נכונים היו דבריו של עורך דין כהן, כי לו היה שולח את המסמכים ומודיע לחברת שיכון ופיתוח לא היו המסמכים מתקבלים, ולא היה מתבצע כל רישום, כפי שקרה לטענתו במקרים קודמים בהם שלח והחזירו לו את המסמכים ואמרו לו "זה לא טאבו", עדיין, הייתה זו חובתו לשלוח ולעשות כל אשר לאל ידו על מנת לקיים את חיוביו באופן שלם ולנסות ולקיים מעיין "הערת אזהרה". לגרסתו של עורך דין כהן כי הנוהל עליו העיד מר שטיין מחברת שיכון ופיתוח, בקשר עם הטופס לאישור זכויות אשר סומן ת/2, אשר שימש מעין תחליף להערת אזהרה, הוא נוהל חדש שלא היה קיים באותה העת, לא נמצא כל תימוכין. כשם ששלח עורך דין כהן את מכתבו אשר סומן ת/1 בשנת 2002 לחברת שיכון ופיתוח, כך היה צריך וחייב לשלוח מכתב בעל תוכן דומה מיד עם חתימת ההסכם. יוצא אפוא, שעורך הדין כהן היה חייב, מתוקף תפקידו כעורך דינו של נתבע 3, להודיע לחברה המשכנת מייד או בסמוך עם חתימתו של הסכם המכר, בכדי להגן על זכויות מרשו, ולקיים את אשר אפשר היה לקיים במעין תחליף "הערת אזהרה". מחדלו של עורך דין כהן לעשות כן הוא ללא ספק התרשלות אשר יש בינה ובין הנזק אשר חב בו הנתבע 3 קשר סיבתי, עובדתי וישיר. עורך דין כהן הוסיף וטען כי לא יכול היה לרשום את מלוא זכויותיו של נתבע 3 בנכס, שכן זה עדיין לא שילם את כל התמורה, וחלק ניכר מן העדויות נסוב על מערכת הקשרים בין נתבע 2 לנתבע 3 ומערכת ההתחשבנויות ביניהם. אין בכך ובין אי רישומה של "מעין הערת האזהרה" ולא כלום. אף אם ימצא כי צודק עורך הדין כהן בכל טיעוניו בקשר לחוסר יכולתו להשלים את רישום מלוא הזכויות לטובת הנתבע 3, עדיין היה באפשרותו, ואף הייתה זו חובתו, להודיע לחברת שיכון ופיתוח על העסקה ולקיים את "תחליף הערת האזהרה". אשר על כן, אני קובעת כי יש דין הודעת צד ג' אשר שלח נתבע 3 לעורך הדין כהן להתקבל במלואה, ויש לחייב את צד ג2 במלוא הנזק אשר הושת על הנתבע 3. 11. הודעת צד ד מצד ג2  לצד ד'1 עורך הדין כהן שלח הודעת צד ד' למנהל מס שבח, ועיקר טענתו כי בסמוך לחתימת החוזה, בין נתבע 2 לנתבע  3 בשנת 1996, בו טיפל,דיווח כדין למס שבח ואילו מנהל מס שבח, עקב טעות משרדית, לא הבחין כי בעת בה נתבע 2 מכר שוב את הנכס שלא כדין לנתבע 1 וגברת טימפוייב בשנת 1998, מבוצעת עסקה סותרת. עורך הדין כהן טוען כי אילו רישומי מס שבח היו תקינים, היה מס שבח מבחין במעשה, מודיע לו ולאחרים על העסקה הסותרת, וכך הייתה נמנעת "התאונה המשפטית", וממנה כמובן הנזק לו טוען התובע. לאחר שמיעת עדותו של מר אלי גבאי סגן מנהל מיסוי מקרקעין טבריה, אני קובעת כי דין הודעת צד ד' כנגד מס שבח להתקבל באופן חלקי. מר אלי גבאי העיד בחקירתו הנגדית כי עוד בשנת 1996 היה ניתן לדעת על פי המחשב של מס שבח כי אדם אחד מוכר אותה זכות יותר מפעם אחת וכך אמר: "ש.   האם בשנת 96 ו- 98 היתה במשרדי מיסוי מקרקעין פונקציה במחשב שהיה אפשר לבדוק לפי מספר תעודת זהות האם אותו מספר תעודת זהות מכר את אותה זכות יותר מפעם אחת אפשר היה. אז אפשר היה." (ראה בעמוד 61 בשורות 5-8 לפרוטוקול מיום 23.6.2011) אך כפי שהסתבר, עקב טעות שנפלה ברישומי מס שבח, לא הבחינו במשרדי מס שבח בביצוע העסקה הסותרת בשנת 1998. מר גבאי אישר בסעיף 10 לתצהירו, וכן בעדותו, כי נפלה טעות ברישומי מס שבח בקשר לדירה נשוא התביעה. היה זה רק לאחר שעורך הדין כהן הביא לתשומת ליבם כי מתרחשת עסקה סותרת, פשפשו עובדי מס שבח בספריהם, גילו את הטעות, והודיעו לחברת שיכון ופיתוח לא להעביר את הנכס על שם הקונה המאוחר בזמן. מר גבאי דחה בעדותו את האפשרות כי ניתן היה למנוע את הטעות, היינו את ה"תאונה" בדמות העסקה הסותרת, אלא שעדותו בדבר פעולותיה של הגברת אילנה חי, 14 יום לאחר קבלת מכתבו של עורך הדין כהן, סותרת את מסקנתו.  מר גבאי העיד: "ש.   יכול להיות שאילנה חי שטיפלה בשתי העסקאות לא שמה לב וגם זה יכול להיות שיש מכירה כפולה היא טעתה ת. כתבתי ביום 13.2.02 התקבל למשרד מכתבו של עו"ד משה כהן בקשר לטעות. ביום 14 יום   אחרי המכתב אותה מפקחת אילנה חי שלחה מכתב שמתריעה את שיכון ופיתוח כדי לבטל את המכירה. ש. האם לשיטתך את הטעות הזאת היה אפשר למנוע ת. אי אפשר היה למנוע. " (ראה בעמוד 62 בשורות 26-32 לפרוטוקול מיום 23.6.2011) אין זאת כי עם הסבת תשומת ליבם של עובדי מס שבח, על ידי עורך הדין כהן,  בדקו אלה את עצמם וגילו את הטעות. לו היו הפרטים בעסקה בשנת 1996 והעסקה הנוגדת בשנת 1998 נרשמים כהלכה ובאופן אחיד על ידי עובדי מס שבח, ללא ספק, היה ניתן למנוע את ביצועה של העסקה המאוחרת, וכפועל יוצא את נזקו של הבנק. על כן, ברור הקשר בין הטעות ברישום שנפלה ברישומי מס שבח לבין האפשרות לביצועה של עסקה סותרת בלא התראה מצד שלטונות מס שבח, כפי שאכן קרה. במקרה דנן, בו הדירה נשוא התביעה לא הייתה רשומה במרשם המקרקעין, ואף במנהל מקרקעי ישראל לא היה ניתן לברר פרטים אודות הנכס, והמקומות היחידים בו הנכס זוהה כדירה היה ברישומי החברה המשכנת, חברת שיכון ופיתוח, וברישומי מס שבח, היה זה מן הראוי כי בפנקס המתנהל על ידי שלטונות המדינה יתנהלו הרישומים בקפידה, שכן ברי כי הציבור מסתמך עליהם באין כל מקום רשמי אחר להיתלות בו. זאת ועוד, אף לדבריו של מר גבאי, עם היוודע דבר הטעות נשלח מכתב לחברת שיכון ופיתוח. ברור היה לאנשי מס שבח כי אם נודע להם ממכתבו של עורך הדין כהן על עסקה סותרת, הרי שעורך הדין כהן אף הודיע לחברת שיכון ופיתוח, אלא, שבכל זאת מצאו כי מוטלת עליהם החובה להתריע היכן שצריך להתריע, בפני עסקה סותרת. משמעות הדברים כי שלטונות מס שבח ראו את עצמם מחויבים להודיע, למי שזה מעניינו, על היתקלותם בעסקה סותרת, ומכאן קצרה הדרך לקבוע את אחריותם הקונקרטית להתרשלותם ברישומים במקרה זה. יוצא אפוא, כי שני  גורמים, אחראים בהתרשלותם לנזקו של נתבע 3. עורך הדין כהן בשל מחדלו באי רישומה של "מעין הערת אזהרה", ושלטונות מס שבח בהקלדתם השגויה של הנתונים לגבי הדירה בשתי העסקאות. אני קובעת, על דרך האומדן את מידת אחריותם של שלטונות מס שבח בשיעור של 5% מתוך האחריות שהוטלה על עורך הדין כהן. על כן, הודעת צד ד' ששלח עורך הדין כהן לצד ד' 1 מתקבלת בשיעור 5% מתוך אחריותו של עורך הדין כהן. 12. הודעת צד ד מצד ג2  לצד ד'2 עורך הדין כהן הגיש הודעת צד ד' כלפי הבנק (אשר הוא אף התובע) בשל רשלנותו בהעמדת האשראי לנתבע 1 ולגברת טימפוייב ובהעברת הכספים לנתבע 2 (המוכר). עניין רשלנותו של הבנק בהעמדת האשראי ואחריותו בגרימת הנזק, הובא בהרחבה עוד בדיון בעניין אחריותו של נתבע 3 בגרימת הנזק. חלוקת הנזק, באופן בו אחריותו של הבנק בשל רשלנותו בהעמדת האשראי בשיעור 75% והשתת  25% מהנזק לפתחו של נתבע 3, וממנו על עורך הדין כהן, הביא בחשבון אף את טענותיו של עורך הדין כהן בהודעת צד ד' כלפי הבנק. הואיל וקיים בסיס מוצק לטענותיו של עורך הדין כהן כלפי הבנק, כפי שפורט בהרחבה לעיל, ומאידך התביעה כולה נדונה כמקשה אחת, דין הודעת צד ד' שהגיש עורך הדין כהן כנגד צד ד2, הבנק, להתקבל, אך תוצאותיה גולמו והובאו בחשבון עוד בחלוקת הנזק בין הבנק לנתבע 3 ומשם לחלקו של עורך הדין כהן בנזק. 13. אמדן הנזק ואופן חלוקתו לאור חלוקתה של האחריות בדבר הנזק שנוצר לתובע באופן בו 75% ממנו נקבע כאשמו הישיר של התובע ואילו 25% הנותרים הושתו על נתבע 3, ולאחר מכן, חלקו של נתבע 3 הושת במלואו על צד ג2, ואילו חלקו של צד ג2 הושת בחלקו על צד ד, מנהל מס שבח, נותרה מלאכת אומדן הנזק. הבנק העמיד את תביעתו, ככל ששיעור הנזק נוגע לנתבע 1 ולנתבע 2, על סך 351,113 ₪, נכון ליום הגשת התביעה, כפי שפירט בסעיף 4 לכתב התביעה שהגיש. התובע אמנם לא פירט בנספח ב' לכתב התביעה ובנספח ח' לתצהירו של מר אמיל X מטעם הבנק, האם הלווים החזירו סכום כלשהו על חשבון ההלוואה וממתי הבחין הבנק כי ההלוואה שנתן אינה מוחזרת. הואיל ונתבע 1 ונתבע 2 לא התגוננו בפני תביעתו של הבנק, ניתן כנגד נתבעים 1 ו - 2 פס"ד בהעדר הגנה. את נתבע 3 תבע הבנק על סכום של 310,136 ₪ שהוא סכום הנזק, לטענתו, כולל ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום ביצוע ההלוואה ועד יום הגשת התביעה. סכום ההלוואה שניתנה על ידי התובע עמד על סך 190,000 ₪, נכון ליום 08/05/98. מעיון בנספח ב' לכתב התביעה, אשר צורף כנספח ח' לתצהירו של מר אמיל X אשר העיד מטעם הבנק, ניתן ללמוד כי נתבע 1 והגברת טימפוייב לא החזירו בכלל כספים על חשבון ההלוואה. צא ולמד כי הבנק נכח לדעת כי ההלוואה שהעמיד לנתבע 1 ולגברת טימפוייב אינה מוחזרת עוד בשלהי 1998. לא זו אף זו, אף לשיטתו של התובע, נודע לבנק על העסקה הסותרת בדירה, נשוא ההלוואה בפברואר , 2002 וזאת כפי שתיאר בסעיף 14 לכתב התביעה. אלא, שהתובע בחר להגיש תביעה זו רק ב 31.10.2005, וכל אותה עת להניח לחוב לתפוח  בשיעורי הריבית החריגה הנהוגה בבנק. לא ניתן להתעלם כי הבנק בחר לממש את זכויותיו, עליהם יכול היה לעמוד בסוף שנת 1998, רק בסוף שנת 2005, כחוט השערה בטרם יסתיים מרוץ ההתיישנות, תוך שהוא תובע ריבית חריגה, לכל אורך התקופה. כמו כן, אף לעניין הנזק ושיעורו יש להיעזר במונח הצפיות ויש להביא בחשבון לעניין זה כי לשם גיבוש עוולת הרשלנות נדרש נזק, הקשור בקשר סיבתי להפרת החובה, והוא ממין הנזקים, העלולים לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים. הנתבע 3 התרשל והיה צריך לצפות כי נזק בגובה הדירה עשוי להתרחש באורח טבעי עקב התרשלותו, במהלכם הרגיל של הדברים. אין זה מהלכם הרגיל של דברים שלווים לא יעמדו בהחזר ההלוואה והבנק לא ינקוט מייד בהליכי מימוש המשכון ובהליכי תביעה כפי שעשה לבסוף באוקטובר 2005. לעניין הריבית החריגה, הפרת חוזה ההלוואה על ידי הלווים היא שמקנה לבנק את הזכות לדרוש את כספי ההלוואה בחזרה, בצירוף ריבית חריגה, אלא שזכותו זו לריבית חריגה עומדת כלפי הלווים בלבד, מכוח הסכם ההלוואה שקובע ריבית חריגה. הסכמה זו לריבית חריגה לא קיימת בין הבנק לנתבע 3, ואיננה עומדת במבחן הצפיות, ואין מקום לחייב את נתבע 3, ומכוחו את עו"ד כהן, ומנהל מס שבח, בריבית חריגה, אלא בהפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד. סכום ההלוואה בסך 190,000 ₪, כאשר הוא נושא הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.1998 (הוא מועד התשלום הראשון על ידי הלווים) עד ליום התשלום בפועל, יחולק לאור האמור בפסק הדין כדלקמן: התובע נושא באחריות לנזק בגובה 75%, דהיינו בסך 142,500 ₪, הנתבע 3, מר ששון אברהם, נושא באחריות לנזק בגובה 25%, דהיינו בסך 47,500 ₪, והוא ישופה על ידי עורך דין משה כהן במלוא הסכום, ועו"ד כהן ישופה על ידי מנהל מס שבח ב - 5% מהסכום, בסך 2,375 ₪. סיכום 1. התביעה מתקבלת בחלקה. 2. הנתבע 3, מר ששון אברהם, ישלם לתובע סך של 47,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01/06/98 ועד מועד התשלום בפועל, ובתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ (כולל מע"מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. 3. צד ג' 2, עו"ד משה כהן, ישלם לנתבע 3, מר ששון אברהם, סך של 47,500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01/06/98 ועד מועד התשלום בפועל, ובתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ (כולל מע"מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. 4. צד ד' 1, מנהל מס שבח מקרקעין, ישלם לצד ג' 2, עו"ד משה כהן, סך של 2,375 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 01/06/98, ועד מועד התשלום בפועל, ובתוספת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 1,000 ₪ (כולל מע"מ) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. משכנתאמקרקעין