תביעה לביטול הסכם קומבינציה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה לביטול הסכם קומבינציה: 1. המקרקעין ברח' הקונגרס 20 ת"א הידועים כגוש 6948 חלקה 78 , ששטחם 495 מ"ר [להלן: "המקרקעין"] היו בבעלות 3 אחים : התובע 1 [ להלן : "ישראל"], עדינה מיכאלה גילברג ז"ל [להלן : "עדינה"] , ולבנברג פנחס גרשון [להלן : "פנחס"] - בחלקים שווים. התובע 2 הינו בעלה ויורשה של עדינה, שהלכה לעולמה ב- 31.10.04. הנתבעת 1 הינה חברה קבלנית [להלן: "החברה" או " הנתבעת 1"]. הנתבע 2 היה מבעלי מניותיה של הנתבעת 1, והוא חתום כערב על הסכמי הקומבינציה נשוא הדיון. החברה חפצה לבנות על חלקות 78 ו-79 בגוש 6948 בית דירות בזכויות בניה מוגדלות של 180% - כמגרש מאוחד [ להלן : " הפרויקט"]. 2. ב- 23.11.94 רכשה החברה את הזכויות בגוש 6948 חלקה 79 מאליהו מוזיקנטסקי . ב- 3.7.95 רכשה החברה את זכויותיו של פנחס בגוש 6948 חלקה 78 [ראו מוצג נ/1]. לתובעים השגות על מועד עריכת העסקה עם פנחס. שתי עסקאות הרכישה של החברה מאליהו מוזיקנטסקי ומפנחס נעשו במתווה של תשלום תמורה כספית, בעוד שתי עסקאות הרכישה של החברה מישראל ומעדינה נעשו במתווה של עסקת קומבינציה. בתביעה ובתביעה שכנגד עסקינן בשתי עסקאות הרכישה של החברה מישראל ומעדינה. ישראל ועדינה הגישו תביעה לביטול ההסכמים ולחיוב החברה בפיצויים, והחברה הגישה תביעה שכנגד לאכיפת ההסכמים ולחיוב בפיצויים. התביעה נדונה בפני מותבים אחרים, והועברה לשמיעה בפני ב- 2010. הוגשו כתבי טענות מתוקנים בינואר - אפריל 2010 . 3. ומכאן להסכמים שנחתמו בין החברה לבין ישראל ועדינה. א. ב-13.11.95 חתמה החברה עם ישראל על הסכם לביצוע עסקת קומבינציה במקרקעין. בהסכם הקומבינציה נקבע, שהחברה הקבלנית רכשה מישראל את זכויותיו במקרקעין, למעט החלק שישוייך לדירתו, תמורת מתן שירותי בנייה לבניית דירה בת 5 חדרים בבית משותף שאמור להיבנות על המקרקעין. קדמה להסכם זה עסקת קומבינציה נוספת שנערכה ב- 17.8.95 , כ- 3 חודשים קודם לכן, בין ישראל לבין הנתבע 2 וחברה אחרת שבשליטתו באשר למקרקעין ברח' חזקיהו 66 ת"א [ נספח לב לתצהיר הנתבע 2] בעניין עסקת קומבינציה זו קבע ביהמ"ש המחוזי [כב' השופט אלטוביה מגן] בפסק הדין בת"א 2203/00:"ההסכם...בוטל ב- 10.11.04 ... בהסכמת הצדדים, משום ששני הצדדים לא השכילו להוציאו אל הפועל ולהתאים התנהלותם על מנת לקיימו בהתאם לנסיבות שהתעוררו במהלכו ...אי יכולתם ההדדית להוציא אל הפועל מחויבויותיהם שבהסכם בין במפורש ובין מכללא לרבות הבנות שהושגו". על דרך פשרה נפסק שהנתבע 2 והחברה שבשליטתו ישלמו לישראל פיצוי בסך 129,000 ₪ . ב. ב-23.6.96 חתמה החברה עם עדינה על הסכם לביצוע עסקת קומבינציה במקרקעין. בהסכם הקומבינציה נקבע, שהחברה הקבלנית רוכשת מעדינה את זכויותיה במקרקעין, למעט החלק שישוייך לדירתה, תמורת מתן שירותי בנייה לבניית דירה בת 6 חדרים בבית המשותף שאמור להיבנות על המקרקעין. 4. בשני הסכמי הקומבינציה שנחתמו עם ישראל ועדינה הוצהר שהחברה מתכוונת ליטול ליווי בנקאי לבניית הפרויקט, ולשם הליווי יהיה צורך לרשום משכנתא על המקרקעין לטובת הבנק המלווה. ישראל ועדינה התחייבו לאפשר לחברה למשכן את חלקם במקרקעין לצורך קבלת ליווי על ידי הבנק , וזה בכפוף למתן ערבות ביצוע בנקאית לטובתם [ראו : סעיף 9 להסכמים]. בשני ההסכמים נקבע שהפרת הוראה זו הינה הפרה יסודית של ההסכם . בשני ההסכמים לא נקבע גובה ערבות הביצוע שתיתן החברה לישראל ולעדינה . בעמוד האחרון בשני ההסכמים תחת הכותרת : " ערבות לביצוע " , חתם הנתבע 2 כערב "לבניית הדירה עבור המוכר", ונקבע שהערבות תוחלף בעתיד בערבות ביצוע על ידי הבנק. בסעיף 12 להסכם הקומבינציה עם ישראל, ובסעיף 11 להסכם הקומבינציה עם עדינה נקבע, שהחברה מתחייבת להחליף את הערבות האישית של הנתבע 2 "לביצוע בניית הדירה" בערבות ביצוע של הבנק המלווה לאחר קבלת היתר הבנייה על החלקה ולפני מועד התחלת עבודות הבנייה. בשני הסכמי הקומבינציה התחייבה החברה לבנות את הדירות עבור עדינה תוך 30 חודשים מקבלת היתר בנייה [סעיף 8 להסכם הקומבינציה עם עדינה] ועבור ישראל תוך 30 חודש מהתחלת עבודות הבינוי [ סעיף 8(ב) להסכם הקומבינציה עם ישראל ]. 5. ב- 1.8.96 הגישה החברה בקשה למנהל ההנדסה לאיחוד שתי החלקות 78 ו- 79 לצורך בניית בניין מגורים אחד על שתי החלקות. ב- 16.10.96 אושרה הבקשה לאיחוד חלקות 78 ו- 79 בגוש 6948 ברח' הקונגרס 20-22 בת"א. ב- 16.8.98 ניתן לחברה היתר בנייה, לאחר ששולמו לעיריה האגרות וההיטלים [ ראו סעיף 4 ב-ת/7 ]. ב- 14.10.98 פנתה החברה בבקשה בכתב לבנק למסחר בע"מ לצורך קבלת ליווי פיננסי עד לסך 2.2 מיליון דולר לבניית 22 יחידות דיור, באשר נזקקה למימון כספי לצורך בנית הפרויקט [ ראו מוצג ת/7 ] . הבנק למסחר נמנע מלחתום על הסכם ליווי, ודרש הכנסת שותף נוסף. במרץ 99' צורף "מגיד מהנדסים בע"מ" על ידי החברה כשותף לפרויקט. גם לאחר הכנסת שותף זה נמנע הבנק מלחתום על הסכם הליווי, ודרש החזר הלוואות שנטלה עבור פרויקט לוינסקי - הלוואות שאין להם קשר לפרויקט ברח' הקונגרס. ב-אפריל 00' עד יוני 00' השותף הנוסף בנה על המקרקעין קומת קרקע, חנייה וקומה ראשונה, וזאת עוד בטרם נחתם הסכם הליווי עם הבנק [ראו סעיף 46 [ב] לתצהיר ת/8 וסעיף 29 לסיכומי הנתבעים בת/9 ].משלא הוזרמו כספים על ידי הבנק למסחר - הופסקה הבניה, וגם לא היה ניתן למכור דירות ללא מתן ערבות מכר על ידי הבנק . ב- 10.4.02 הגיעו הנתבעים עם הבנק למסחר לטיוטת חוזה ליווי מוסכמת, אולם כשבועיים לאחר מכן קרס הבנק למסחר, והליווי הבנקאי לא ניתן [ראו סעיף 50 לתצהיר ת/8 ]. חשוב להדגיש שמצבו הכלכלי של הנתבע 2 לא היה שפיר , כך שלא היה ביכולתו לממן לבדו את בניית הפרויקט . הנתבע 2 הצהיר בתצהירו [ ת/8 ] : "בחודש מרץ 99 ... חובות גבוהים שהיו לי באותה עת ..."[סעיף 91 לתצהיר];" על פי פסק הדין למזונות זמניים שניתן ב-3.5.99 ... חויבתי בתשלום חודשי בסך 2,500 ש"ח ובנוסף 900 דולר ארה"ב עבור מזונות שתי בנותיי. מצבי הכלכלי הכבד מנשוא לא אפשר לי לפרוע את מלוא תשלומי המזונות הזמניים שנפסקו לי ... גרושתי ... הוציאה כנגדי חדשות לבקרים פקודות מאסר עקב הפרשי דמי מזונות " [ סעיף 99 לתצהיר]; " מצאתי את עצמי חייב אישית סכומים העולים על 1.3 מיליון ₪ , כשמדי יום מצטרפים חובות חדשים . בנוסף אליהם הייתי ערב אישית לחובות שנאמדו בסך של 10 מיליון ₪ "[סעיף 101 לתצהיר] ; " מצאתי עצמי מאוים ונרדף ללא הרף על ידי נושים ופקידי הוצאה לפועל, נכנס ויוצא מבתי כלא, עומד בפני חקירות יכולת ... עומד חסר אונים... בפני מבול של עיקולים מכל מין ומכל סוג " [סעיף 102 לתצהיר]; " מאז מתן פסק הדין למזונות הלך מצבי הכלכלי והתדרדר ... באופן נואש ביותר " [ סעיף 104 לתצהיר] ; " לא היתה לי אפשרות לשכור לעצמי אפילו דירת חדר... הפכתי למובטל ... לא היתה לי הכנסה שהיא למעט 1,250 ₪ לחודש מהבטחת הכנסה" [סעיף 108 לתצהיר]. ב- 10.10.01 הוכרז הנתבע 2 בהוצאה לפועל כחייב מוגבל באמצעים באשר התנהלו נגדו תיקי הוצאה לפועל בהיקף של 1.2 מיליון ₪ [ סעיף 110 לתצהיר הנתבע 2 - ת/8 ] ; " הנתבע 2 היה מובטל , פנה להכשרה מקצועית והחל לחפש עבודה [ סעיפים 112 - 115 , ו- 118 לתצהיר הנתבע 2 - ת/8]. ב- 29.4.03 , לאחר שעסקת גני הקונגרס עם חב' "מגיד" , בה היה מעורב הבנק למסחר , בוטלה , מכרה החברה את זכויותיה לחב' לב הקונגרס בע"מ . על פי טיעון הנתבעים, חב' לב הקונגרס לא שילמה חלק מהתשלומים בעסקה, הפרה התחייבויותיה והנתבע 2 מנהל נגדה הליכים משפטיים [סעיף 119 לתצהיר הנתבע ת/8 ]. מאז כריתת הסכמי הקומבינציה שבנדון ועד היום חלפו כ- 16 שנים, הבניין לא נבנה, השלד החלקי שנבנה על המקרקעין באפריל עד יוני 00' עומד כאבן שאין לה הופכין, והתובעים - הבעלים של 2/3 מהזכויות בחלקה 78 אינם יכולים לממש את רכושם. ב- 5.10.06 נשלחה התראה על ידי התובעים לנתבעים [ נספח ו' לתצהיר חיים לבנברג ] . ב- 30.5.07 הודיעו התובעים על ביטול ההסכמים עם החברה [ נספח ז' לתצהיר חיים לבנברג], וב- 4.5.08 הגישו את תביעתם להצהיר על בטלות ההסכמים. בהסכם שחתמה הנתבעת 1 ב- 29.4.03 עם חברת "לב הקונגרס" [ מכירת זכויותיה בפרויקט- נספח כ"ח לתצהיר הנתבע 2 ], הצהירה הנתבעת 1:"המוכר [הנתבעת 1 -י.ג.] שלח לאחרונה הודעת ביטול [ לתובעים על עסקת הקומבינציה- י.ג .] ... נספח ב' - הודעת הביטול לישראל לבנברג ולעדינה והמתייחסת לחוזה הקומבינציה שנחתמו ביניהם ... המוכר מצהיר ומתחייב כי שלח הודעות ביטול לישראל ולעדינה בדבר ביטול החוזים שחתם עמם ". חרף הצהרה זו של הנתבעת 1 בהסכם שחתמה עם צד ג', טענו הנתבעים שהודעת הביטול לא נשלחה בפועל, והגישו ב- 17.2.10 תביעה שכנגד לאכיפת ההסכם . 6. ומכאן נחזור ונבחן את התנהלות הצדדים בביצוע הסכמי הקומבינציה שנחתמו. בין הצדדים התעוררה מחלוקת לעניין גובה הערבות הבנקאית שעל החברה להמציא לישראל ולעדינה כתנאי לשעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק המלווה. ישראל ועדינה דרשו ערבות בגובה שווי דירה [ קרקע + בנייה ], שאמור כל אחד מהם לקבל בעסקת הקומבינציה - שווי דירה למכירה, ואילו החברה טענה שעל פי ההסכמים עליה ליתן ערבות ביצוע לבנייה בלבד . ביהמ"ש שוכנע מחומר הראיות שנפרש בפניו, שישראל ועדינה התחייבו בהסכמי הקומבינציה לשעבד את מלוא זכויותיהם במקרקעין כנגד קבלת ערבות ביצוע לבנייה בלבד, ולא כנגד קבלת ערבות לשווי דירה[קרקע+בנייה]. קביעה זו נסמכת על ההנמקות הבאות : א. בסעיף 9 להסכם הקומבינציה עם ישראל נאמר : " המוכר... מתחייב בזה לאפשר לקונה למשכן את חלקו [ שליש הנכס ] בנכס לבנק לצורך קבלת ליווי הפרוייקט ". נוסח זה חזר על עצמו גם בסעיף 9 להסכם הקומבינציה עם עדינה. לכל אחד מהאחים היה שליש מהזכויות במקרקעין, והאחים התחייבו בהסכמי הקומבינציה לשעבד את מלוא זכויותיהם במקרקעין. כאשר רצה ישראל לקבוע הסדר אחר - נקבעו הוראות בעניין במפורש - ראו הסכם הקומבינציה שערך ישראל עם החברה בעניין הנכס ברח' חזקיהו. ב. כנגד שעבוד הזכויות של ישראל ועדינה נקבע בסעיף 9 להסכמי הקומבינציה: "להבטחת ... וליווי הפרויקט של הקונה, מתחייב/ת המוכר/ת לחתום על התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק, וזה בכפוף לערבות ביצוע בנקאית לטובת המוכר/ת ". בסוף ההסכם חתם הנתבע 2 על ערבות לביצוע, והוגדרה ערבות הביצוע. תחת הכותרת " ערבות לביצוע" נאמר : " אני החתום מטה יצחק שולדר [נתבע 2 - י.ג. ] ערב אישית וסולידרית עם הקונה לבניית הדירה עבור המוכר ... אם ערבותי זו תוחלף בעתיד, לפי הוראות חוזה זה , בערבות ביצוע על ידי הבנק - יפוג תוקפה של ערבות זו ". בסוף ההסכם הוגדרה ערבות ביצוע כערבות לבניית הדירה ואוזכר שערבות זו אמורה להיות מוחלפת בערבות ביצוע שתינתן על ידי הבנק המלווה. גם בסעיף 12 להסכם עם ישראל ובסעיף 11 להסכם עם עדינה נקבע : " הקונה מתחייב להחליף את ערבותו האישית של מר יצחק שולדר לביצוע בניית הדירה עבור המוכר בערבות ביצוע של הבנק המלווה לאחר קבלת היתר הבנייה על החלקה ולפני מועד התחלת עבודות הבנייה על החלקה ". השאלה מתמקדת בפרשנות הסכמי קומבינציה שנחתמו ולא בסוגיה האם נקבעו ביטחונות מספיקים בעסקאות שאמורים להבטיח את מלוא זכויותיהם של ישראל ועדינה . בהסכמי הקומבינציה לא נקבעו סכומים קצובים לגובה הערבות הבנקאית שעל החברה להמציא לישראל ולעדינה, ולא נקבע שהערבות הבנקאית תינתן גם ביחס לשווי הקרקע. יודגש שבעסקאות הקומבינציה התחייבה החברה לשלם את מס השבח שחל על ישראל ועדינה כמוכרים; האח פנחס מכר באותה תקופה לנתבעת 1 1/3 מהזכויות [לכל אחד מהתובעים היה 1/3 מהזכויות במקרקעין] תמורת 163,000 דולר. התובעים העריכו את ערך הדירות בסכום של כ-350,000 דולר לדירה, ובסעיף 11 לסיכומיהם טענו ששווי הבניה הינו כ-30-40% משווי ערך הדירה, דהיינו שווי בניה של דירה הינו כ-140,000 דולר. בנסיבות אלה נתנו התובעים הסכמה לקבלת ערבות בנקאית ביחס לשווי ביצוע הבנייה בלבד, שערכה כ-140,000 דולר, בה בעת שאחיהם פנחס מכר את מלוא זכויותיו תמורת 163,000 דולר [ תמורה כספית ולא עסקת קומבינציה]. בעניין זה הצהיר עו"ד אליהו מוזס בסעיף 38 לתצהירו, שלא נסתר, שבעסקת הקומבינציה עם עדינה " הציע עו"ד טובי, שעדינה תחתום על מסמכי השעבוד כנגד קבלת ערבות בנקאית בגובה של 140,000 דולר " . עו"ד טובי , כיום השופט טובי, לא העיד מטעם התובעים. תנאי הסכם, לרבות תנאי הביטחונות, נתונים למו"מ בין הצדדים, ואין ביהמ"ש מתערב בהם לאחר שנחתמו העסקאות. ג. התובעים 1 ו-2 , שהיו מעורבים בכריתת ההסכמים בחרו שלא להעיד במשפט. העד היחיד שהעיד מטעם התובעים היה בנו של התובע 1 , חיים לבנברג . העד חיים לבנברג הודה בחקירתו, שעדינה היתה מיוצגת בעריכת הסכם הקומבינציה על ידי עו"ד חיים טובי [ כיום שופט ] , ושהעד לא השתתף בעריכת ההסכם [ ראו: עמ' 13 שורות 12-19 , עמ' 9 שורות 23-24, עמ' 10 שורה 23]. העד חיים לבנברג הודה בחקירתו, שהתובע 2 , בעלה של עדינה ז"ל, היה בא איתה לפגישות עד לחתימת החוזה[ראו: עמ' 16 שורות 25-31]. חרף כך לא נתבקש ביהמ"ש להעיד את השופט חיים טובי או לבקשו לענות בכתב על שאלות, ואף לא להעיד את התובע 2 . בעניין עסקת הקומבינציה עם עדינה מצויה בפני ביהמ"ש רק עדותו של עו"ד מוזס שייצג את החברה בחוזה. עו"ד מוזס העיד: "ש. בחוזה של עדינה כתוב " למשכן את חלקה ". מה הכוונה. האם למשכן את חלקו של המוכר או חלקו של הקונה ? ת. של המוכר ודאי " [ עמ' 93 שורות 1-3 ] ; " לא אמרתי לו [ לישראל - י.ג. ] שהוא יקבל את הערבות בערך הדירה ... גם בחוזה עם עדינה ... הם ביקשו ערבון של 140,000 דולר [ שווי בנייה ולא שווי דירה למכירה - י.ג .] עו"ד , השופט היום טובי, ביקש את זה בשמם כשהם ישבו ודנו איתי " [ עמ' 78 שורות 4-20] . בעניין עסקת הקומבינציה עם ישראל, העיד עו"ד מוזס, שייצג את החברה : "אני הצעתי לו [ לישראל- י.ג. ]... קח עו"ד [ בניסוח הסכם הקומבינציה - י.ג.]... הוא [ישראל - י.ג.] רצה לא להיות מיוצג" [ עמ' 76 שורות 15-20 ] . ישראל נעזר בבנו חיים לבנברג. דפוס פעולה זה חזר גם בעסקת הקומבינציה ברח' הקונגרס וגם בעסקת הקומבינציה שנערכה על ידי ישראל כ- 3 חודשים קודם לכן בעניין רח' חזקיהו. לא ניתן להעדיף את עדות העד היחיד מטעם התובעים , חיים לבנברג, על פני העדים שהעידו מטעם הנתבעים ובמיוחד כאשר מר חיים לבנברג העיד : " ש. ערבות ביצוע לדירה ... זה העלות לבנות את אותה הדירה ? ת. יכול להיות שערבות ביצוע לבנייה זה היה יותר מובן. אבל בוא נאמר שזה גם נכון . אני לא מתווכח איתך על זה אם זה כן או לא" [ עמ' 63 שורות 18-24 ]. לא מצינו בחומר הראיות סיוע לעדותו של חיים לבנברג לעניין כוונה אחרת של הצדדים באשר לסוג הערבות שנקבעה במועד עריכת הסכמי הקומבינציה . גרסה זו של העד חיים לבנברג סותרת את הנוסח המילולי של הסכם הקומבינציה . גרסה זו של העד חיים לבנברג אינה תואמת חלק אחר בעדותו . העד העיד בעמ' 60 שורות 28-29 : " כתוב בחוזה שאני לא צריך למשכן [ שישראל לא צריך למשכן את החלק שנותר לו בחלקה 78- י.ג.] כי כתוב שאני אמשכן את החלק רק של מה שהוא קנה [ שהחברה קנתה בחלקה 78 - י.ג ] ". גרסת העד מעוררת תהיות, שכן קיימת סתירה פנימית, שהרי אם המשכון חל רק על החלק שרכשה החברה בחלקה 78 ולא גם על החלק שנותר בבעלות ישראל בחלקה 78 - מדוע החברה צריכה לתת ערבות על שווי ערך דירה כולל שווי ערך קרקע שנותרה בבעלות ישראל, להבדיל משווי הבנייה. 7. הסכם ליווי לא נחתם בין החברה לבין בנק למסחר בע"מ . לא הוצג בפני ישראל ועדינה הסכם ליווי בנקאי חתום או הסכם ליווי בנקאי מותנה חתום . בסעיף 9 להסכמי הקומבינציה נקבע : " להבטחת ליווי הפרוייקט של הקונה מתחייב/ת המוכר/ת לחתום על התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק ". לא ניתן היה לדרוש מישראל ומעדינה לחתום על שיעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק, בטרם יוצג בפניהם הסכם ליווי חתום או לכל הפחות הסכם ליווי מותנה חתום על ידי הבנק , ובמיוחד כאשר הערבות שאמורה להינתן להם על פי הסכמי הקומבינציה אמורה להבטיח אך ורק את ביצוע הבניה ולא את שווי זכויותיהם בקרקע למקרה של קריסת החברה. התובעים הסכימו לשעבד את זכויותיהם במקרקעין לצורך ליווי בנקאי של הפרויקט ולא לשעבד את זכויותיהם להלוואות שנטלו הנתבעים מהבנק לצורך תשלומים שונים במסגרת עסקת הקומבינציה. התובעים היו זכאים לבדוק האם הסכם הליווי לא סותר את הסכם הקומבינציה שנחתם איתם בטרם יתחייבו לשעבד את זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק. כך למשל, יכלו התובעים לבדוק האם ההתחייבויות הכספיות של הנתבעים כלפי הבנק המלווה ניתנות אך ורק בהקשר לפרויקט נשוא הדיון או בקשר לחובות אחרים, שהרי הבנק למסחר דרש מהנתבעים כתנאי לחתימה על הסכם הליווי לפרוע חוב של 700,000 דולר בגין פרויקט לוינסקי. כך למשל, יכלו התובעים לבדוק האם המתווה של הפרויקט הוא כמו המתווה שנקבע בעסקת הקומבינציה. הבנק לא חתם על הסכם הליווי מהטעם שהתובעים לא חתמו על שיעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק, אלא מהטעם שחשש לאיתנות פיננסית של הנתבעים והעלה ספקות לגבי יכולתם הכלכלית לבצע את הפרויקט. בהליכים נגד הבנק למסחר בע"מ טענו הנתבעים מפורשות בסעיף 16 לסיכומיהם [ ראו מוצג ת/9 , עמ' 5 ] : " אין כלל ספק שמשכנתא לטובת הבנק על חלקה 78 היתה צריכה להירשם כתנאי להזרמת כספים לליווי ... הבנק מעולם לא ראה בעניין זה מכשלה לחתימה על הסכם הליווי . הראיה - סעיף 5 לטיוטה הראשונה של הסכם הליווי קובע כי "רישום כאמור[ רישום המשכנתא- י.ג.] הוא תנאי מוקדם למתן המימון [ הזרמת המימון לפרויקט להבדיל מחתימה על הסכם הליווי - י.ג.] . פירושו של דבר, שאם לא היתה עולה התניית פרעון חוב לוינסקי וההסכם היה נחתם - מהווה סעיף זה התנייה להזרמת הכספים ... אין קשר בין עצם החתימה על הסכם [חתימת בנק למסחר על הסכם הליווי הבנקאי - י.ג. ] לבין רישום קודם של המשכנתא לטובת הבנק ". הצהרה זו של הנתבעים מחייבת אותם ולא ניתן לטעון דבר והיפוכו בשני הליכים משפטיים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בת"א. הבנק חשש לאיתנות פיננסית של הנתבעים ולכך שלא יוכלו לעמוד בביצוע הפרויקט, ולכן נמנע מלחתום על הסכם הליווי. הנתבעים בסיכומיהם בהליכים נגד הבנק למסחר טענו מפורשות בסעיפים 23-36 לסיכומים [ ראו מוצג ת/9 , עמ' 6-7] : " מגיד [ השותף הנוסף שהוכנס לפרויקט על ידי הנתבעת 1- י.ג. ] נכנסו לתמונה לאור דרישת ליבוביץ [ מנכ"ל הבנק למסחר - י.ג.] למשקיע בעל איתנות פיננסית ... הבנק מאשר לבסוף את מגיד כמשקיע- שותף ... בעקבות פגישה זו נחתם הסכם התקשרות בין גני הקונגרס [ הנתבעת 1 - י.ג .] לבין מגיד ... טיוטת ההסכם הראשונה [ הסכם הליווי - י.ג. ] מחודש יולי 99 , בסעיף לפרעון מלא של חוב לוינסקי , מפתיעה את כולם - שהרי ענין זה לא דובר בו מעולם, ומתחילה סאגת ארוכת זמן של שכנוע הבנק לרדת מהענין ... בין לבין , ובמהלך שנת 00' כשמבינים גני הקונגרס ומגיד כי הבנק לא יאות לותר על דרישתו לפרעון הלוואות לוינסקי [שלא קשורות לפרויקט נשוא הדיון- י.ג .] מתקבלת החלטה על ידי מגיד וגני הקונגרס [ הנתבעת 1 - י.ג. ] לעבור לבנק אחר ... נערכת פגישה בבנק בנוכחות כל הצדדים להעברת הפרויקט לבנק טפחות . שם נתקלים לראשונה לטענת ...של ערבויות צולבות והסאגה שנלוותה לכך... בפגישה נוספת ב- 12.8.01 יורד [ הבנק למסחר- י.ג. ]... מטענות ערבויות צולבות ... אך עדיין מסרב לשחרר את הפרויקט ... יורד ...מן הדרישה לסלק חוב לוינסקי ... ודורש משולדר למכור למגיד 10 חדרים ב- 30,000 דולר לחדר [ פחות בחצי ממחירן ] כהון נוסף שיושקע על ידי מגיד בפרויקט... רק ב- 10.4.02 מגיעה טיוטת חוזה הליווי השניה... אך שבועיים אחר כך קרס הבנק ". הנתבע 2 הצהיר בסעיף 60[א] לתצהירו בתביעה מול הבנק למסחר [ ת/8] : " מוציא ב"כ הבנק מחודש יוני 00' דרישה ... לפרוע את ההלוואה שניטלה בפרויקט לוינסקי [ על ידי הנתבעים בפרויקט אחר - י.ג. ] וביום 30.12.00 פותח הבנק תיק הוצאה לפועל למימוש המשכון נשוא הלוואה זו . לבקשת הבנק מתמנה עו"ד קופרשמידט ככונס נכסים על הבניין". עודד איתן, היועץ הפיננסי מטעם הנתבעים, הצהיר בתצהירו ת/5 , שהוגש בהתדיינות כנגד הבנק : " עם מסירת טיוטת הסכם הליווי לידי , הושמעה באוזני הדרישה [על ידי הבנק - י.ג. ] לפנות את הבניין [ בניין לוינסקי- י.ג. ] ולמכור אותו ריק , לפרוע תוך כחודשיים את ההלוואה ... אשר יתרתה לאותו יום הסתכמה בכ- 700,000 דולר " [ סעיף 31 לתצהיר ] ; " ליבוביץ [ מנכ"ל הבנק למסחר- י.ג.] הודיע באחת הפגישות שהתקיימו במשרדו ... בהשתתפות שולדר [ הנתבע 2- י.ג.] ובהשתתפותי, כי אם חברת הבית [הנתבעים - י.ג.] לא יפרעו את יתרת ההלוואות עד חודש ספטמבר 99' יעמיד את הבית ברח' לוינסקי 113 בדרך של מימוש המשכנתא הרשומה לטובת בנק למסחר " [סעיף 43 לתצהיר ] . אם הבנק חשש לחתום על הסכם ליווי [ ליווי בנקאי עד ל- 2.2 מיליון דולר ] עקב חוסר איתנות פיננסית של הנתבעים, לרבות אי החזרת הלוואה בסך 700,000 דולר על ידי הנתבעים בפרויקט אחר- פרויקט לוינסקי, מדוע היה על התובעים לשעבד את זכויותיהם במקרקעין ללא שנחתם הסכם ליווי, ואפילו לא הסכם ליווי מותנה, ובשעה שהם אמורים לקבל רק ערבות לבנייה על פי ההסכמים ולא ערבות לשווי הדירה. הסכם ליווי של פרויקט בנייה על ידי בנק מהווה גם סוג בטחון מסוים עבור המוכרים באשר נציג הבנק מפקח אחרי שלבי הפרויקט ותזרים המזומנים של ביצוע הפרויקט. ללא הסכם ליווי חתום - החברה הקבלנית מנועה למכור דירות, באשר יש צורך ליתן לקוני הדירות ערבויות מכר לפי חוק המכר [ דירות ] [ הבטחת השקעות של רוכשי דירות], תשל"ה- 1974, וישראל ועדינה היו מעוניינים להבטיח את זכויותיהם ואת ביצוע הפרויקט בטרם ישעבדו את חלקם במקרקעין לטובת הבנק המלווה. ישראל ועדינה היו רשאים לודא קודם חתימה על השעבודים שניתן למכור דירות בפרויקט [ מכירת דירות משמעותה קידום ביצוע הפרויקט ] - קרי ניתן להמציא ערבויות חוק מכר לקונים על פי הסכם ליווי שנחתם על ידי הבנק, ולכן לא היה די בהמצאת ערבויות בנקאיות על ידי הבנק. ערבויות בנקאיות גם ניתן להמציא ללא זיקה להסכם ליווי . כך למשל בערבות הבנקאית שהוצאה ב- 4.10.99 [ נספח י"ט לתצהיר הנתבע 2 ] נאמר שהמשכנתא של התובעים לטובת הבנק למסחר היא ללא הגבלת סכום להבטחת חובות והתחייבויות המבקש [ הנתבעת 1 - י.ג.] וחובות אלה לא הוגדרו. גם בערבות הבנקאית שהוצאה 25.5.98 נאמר שהמשכנתא ללא הגבלת סכום, והחובות שנועדה המשכנתא להבטיח - לא הוגדרו. נספח ל"ד לתצהיר התובע אינו נושא תאריך ואין בו כדי להוות תחליף להסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום שהיה על הנתבעים להציג לפני התובעים בטרם יתבקשו לשעבד את זכויותיהם לטובת הבנק המלווה. זאת ועוד, בסעיף 8 לנספח ל"ד נאמר במפורש : " אין במכתבנו זה משום מחויבות כלשהי , בין כלפיכם ובין כלפי הקבלן , לגבי מתן האשראי או חלק ממנו ". קביעה בהתדיינות בין הבנק לבין החברה, שנכרת ביניהם הסכם ליווי בהתנהגות, ללא חתימה על הסכם בכתב- אינה יכולה לחייב את המוכרים לחתום על שעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק . לא ניתן לייחס חוסר תום לב או הפרה מצד בעלי מקרקעין הדורשים הצגת חוזה ליווי חתום או חוזה ליווי מותנה חתום בטרם יחתמו על שעבוד זכויותיהם במקרקעין. הסכם ליווי או הסכם ליווי מותנה לא נחתם על ידי הבנק למסחר עד לקריסתו באפריל 2002, ולפיכך לא הגיע מועד חיובם של ישראל ועדינה לשעבד את זכויותיהם כנגד ערבות לביצוע הבניה. עוד יצוין, שטענת שינוי חזית אין בה כדי להועיל לנתבעים באשר הנתבע 2 נחקר ללא התנגדות על כך בעמ' 243 , ובעמ' 253. הנתבע הצהיר בסעיף 3.72 לתצהירו :" בסירובם ... לחתום על המסמכים הדרושים ... כך שבנק ימשיך את המימון הבנקאי". הנתבע 2 נחקר בעמ' 253 שורות 9-16 :" ש. ... לאחר שהבנק למסחר כותב בכתב ההגנה שלו ובמסמכים שלו ... שאת הליווי הבנקאי הוא לא נתן לא בגלל החתימה שלהם ואחרי שבית המשפט קבע שהם לא היו צריכים לחתום על המסמכים כל עוד אין קודם לחתימה שלהם ליווי בנקאי, האם אתה עדיין עומד על מה שכתוב בסעיף 3.72 [ לתצהיר העד- י.ג.]? ת. בהחלט". עוד ראו תשובות העד בעמ' 243 בעניין הקביעות בפסק הדין שניתן בהתדיינות בין הנתבעים לבין הבנק למסחר. הסוגיה של הצורך להציג הסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום הובאה לפני ביהמ"ש גם בחקירת הנתבע 2 וגם בהצגת פסק הדין שניתן בהתדיינות בין הנתבעים לבין הבנק למסחר, ובהצגת המחלוקת בין הצדדים לעניין פרשנות פסק הדין [על פסק הדין הוגש ערעור והתובעים לא היו צד להליך זה]. 8. הנתבעים גם לא עמדו על כך שדרישת ישראל ועדינה לקבלת ערבויות על שווי דירה [קרקע + בניה], להבדיל משווי ערבות ביצוע לבניה, בטרם יחתמו על שעבוד זכויותיהם לטובת הבנק המלווה - מהווה הפרה של הסכמי הקומבינציה , למרות שנקבע בהסכמים אחרת. הנתבעים לא ביקשו לאכוף על התובעים חתימה על שעבודים כנגד המצאת ערבות ביצוע לבניה בלבד. הנתבעים היו מודעים לכך שבהעדר הסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום - טרם הגיע מועד ביצוע התנאי, ולא ניתן יהיה לאכוף את התניה הנ"ל. לכן הנתבעים גם לא פנו לביהמ"ש בהמרצת פתיחה בעניין פרשנות ההסכמים לעניין הערבויות שיש להמציא . הנתבעים הסכימו ופעלו בהתנהגותם להכניס שינויים בעניין היקף הערבויות שיומצאו לתובעים, וקיבלו את עמדתם של התובעים שהיקף הערבויות אינו יכול להיות רק בהתייחס לשווי הבנייה של שתי הדירות . הנתבע 2 הצהיר בסעיף 3.23 לתצהירו:" אני והנתבעת 1 הסכמנו ,לפנים משורת הדין , ועל מנת לקדם את בנית הפרויקט להמיר ערבויות הביצוע בערבויות בנקאיות אוטונומיות בסכומים גדולים העולים... על שווי הדירות לבנייתם התחייבה הנתבעת, לפי כל תחשיב אפשרי ". הנתבע 2 העיד בחקירתו בעמ' 267 שורות 30-31 , לעניין המצאת ערבויות בשווי ערך דירה להבדיל משווי בניה : " היתה השתדלות מצדינו לקיים את ההסכם בניגוד להוראות ההסכם". כך למשל, בבקשה לליווי פיננסי שהוגשה לבנק למסחר ב- 14.10.98 [ מוצג ת/7 ] נאמר בסעיף 8.5 :" מתן ערבויות ביצוע בנקאיות לבעלי הקרקע בעסקת הקומבינציה [ במגרש 78 ] לצורך שיעבוד חלקם בקרקע לטובת בנק למסחר כ- 600,000 דולר [ 300,000 דולר לדירה - י.ג. ] . לחלופין ניתן להקטין את גובה הערבויות לשווי שירותי הבניה בלבד ... אם הבנק יסכים מלכתחילה להחריג את דירות הבעלים מהשעבוד ... " . כך למשל, בנספח כ' לתצהיר הנתבע 2 , הודיע עו"ד מוזס, ב"כ הנתבעים לישראל ב- 1.9.99 : " לאחר מאמצים בלתי נלאים הגיעה מרשתי סוף סוף להסכם ליווי עם בנק למסחר בע"מ , וכן להסכם ביצוע עם קבלן מבצע לבניית הפרויקט ... לפנים משורת הדין עשתה מרשתי מאמץ נוסף ... סכום הערבויות שתקבל ... יסתכם בסך של 225,000 דולר [ לפי תחשיב של ערך דירה אחת - י.ג.] ... החליטה מרשתי לפנים משורת הדין כי סכום הערבות לא תפחת מהסך הכולל של 225,000 דולר וזה עד מסירת מפתח הדירה ". ראו גם מכתב עו"ד מוזס לעדינה מ- 19.10.99 , בו מוצעת ערבות בסך 225,000 דולר [ נספח כ"ב לתצהיר הנתבעת 2]. כך למשל, בסעיפים 3.49 - 3.50 לתצהיר הנתבע הוצהר : " בהמשך הציע חב' " מגיד" [ השותף שהוכנס לפרויקט על ידי החברה - י.ג .] לכל אחד מהתובעים ערבות בסך 300,000 דולר...ב-29.12.02 הודיעו התובעים בכתב כי יהיו מוכנים להסתפק בערבות על פי חוק מכר בגובה 350,000 דולר לכל דירה" [ ראו מכתב עו"ד אפל ב"כ התובעים - נספח כ"ו ]. רו"ח בורשטיין , מנהל הכספים של חב' " מגיד מהנדסים בע"מ " העיד : " ש. הערבויות [ שהוצעו על ידי החברה לתובעים כתנאי לשעבוד זכויותיהם לטובת הבנק המלווה - י.ג .] עלו כל הזמן? ת. כן ... ש. הערבות הזו היתה יותר משווי דירה ? ת. אני חושב שבערך בשווי דירה " [ עמ' 102 שורות 9-20]; " אמרנו להם שנסכים ל - 300,000 דולר ערבות וגם זה הם לא הסכימו " [ עמ' 107 שורה 10]. החברה הסכימה להגדיל את גובה הערבויות, חרף העובדה שבהסכמים נקבע שעליה להמציא רק ערבויות ביצוע לבניה, לאור העובדה שלא יכלו להציג בפני התובעים - הבעלים של הזכויות, הסכם ליווי חתום ע"י הבנק או הסכם ליווי מותנה חתום ע"י הבנק , שנדרש להצגה בטרם ישעבדו התובעים את זכויותיהם לטובת הבנק המלווה . החברה סברה שלא ניתן יהיה לאכוף בהליכים משפטיים על התובעים את שעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק המלווה בטרם יוצג הסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום. 9. לנתבעים 1-2 לא היו יכולות כספיות לבנות את הפרויקט [ראו ציטוט מתצהיר הנתבע 2 שהובא בסעיף 5 לפסק ]. העדר כספים והעדר יכולת לקבל כספים מבנק מלווה הביאו לכישלון הפרויקט, ולכך שהפרויקט לא נבנה במשך 16 שנה. אין ספק שאם התובעים היו מודעים מראש להעדר יכולת של הנתבעים לממן או לקבל מימון לבנית הפרויקט - לא היו מתקשרים איתם בהסכמי הקומבינציה. הנתבע 2 נזקק למימון של הבנק למסחר לצורך בנית הפרויקט . סירוב הבנק למסחר לחתום על הסכם הליווי או על הסכם ליווי מותנה וליתן אשראים לפיו - מנע את המשך בנית השלד [ בהעדר מימון כספי ], ואת היכולת למכור את הדירות בפרויקט [ בהעדר יכולת ליתן ערבויות חוק מכר לקונים ], והביא לכישלון הפרויקט. בהתדיינות כנגד הבנק למסחר הודו הנתבעים בסעיף 16 לסיכומיהם [מוצג ת/9]:"הבנק מעולם לא ראה בעניין זה [ אי חתימת התובעים על משכון זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק -י.ג.] מכשלה לחתימה על הסכם הליווי" אלא תנאי להזרמת הכספים בפועל. הנתבעים הודו בסעיף 23 לת/9 : " מגיד [ השותף הנוסף- י.ג. ] נכנסו לתמונה לאור דרישת ליבוביץ[ מנכ"ל הבנק למסחר- י.ג.] למשקיע בעל איתנות פיננסית ". הבנק למסחר דרש תחילה הכנסת שותף נוסף, לאחר שסבר שהנתבע 2 " לא מספיק חזק להרים את הפרויקט ", כעדות רו"ח בורשטיין שהעיד מטעם הנתבעים [ עמ' 115 שורות 21-22]. לאחר שהוכנס " מגיד" כשותף נוסף לפרויקט, ושותף זה השקיע כ- 400,000 דולר בהקמת חלק מהשלד על המקרקעין [ בטרם נחתם הסכם הליווי הבנקאי ], דרש הבנק למסחר כתנאי לחתימה על הסכם הליווי שהנתבעים יפרעו קודם לכן 700,000 דולר - חובות בגין פרויקט לוינסקי, שלא היה לו קשר לעסקה דנן [ ראו ת/5 סעיף 31 לתצהיר עודד איתן - יועץ המימון של הנתבעים ]. הנתבע 2 הצהיר בסעיף 60[א] לתצהירו בתביעה מול הבנק למסחר [ ת/8] : " מוציא ב"כ הבנק מחודש יוני 00' דרישה ... לפרוע את ההלוואה שניטלה בפרויקט לוינסקי [ על ידי הנתבעים בפרויקט אחר - י.ג. ] וביום 30.12.00 פותח הבנק תיק הוצאה לפועל למימוש המשכון נשוא הלוואה זו . לבקשת הבנק מתמנה עו"ד קופרשמידט ככונס נכסים על הבניין". עודד איתן, היועץ הפיננסי מטעם הנתבעים, הצהיר בתצהירו ת/5 , שהוגש בהתדיינות כנגד הבנק : " עם מסירת טיוטת הסכם הליווי לידי , הושמעה באוזני הדרישה [על ידי הבנק - י.ג. ] לפנות את הבניין [ בניין לוינסקי- י.ג. ] ולמכור אותו ריק , לפרוע תוך כחודשיים את ההלוואה ... אשר יתרתה לאותו יום הסתכמה בכ- 700,000 דולר " [ סעיף 31 לתצהיר ] ; " ליבוביץ [ מנכ"ל הבנק למסחר- י.ג.] הודיע באחת הפגישות שהתקיימו במשרדו ... בהשתתפות שולדר ובהשתתפותי, כי אם חברת הבית [ הנתבעים - י.ג.] לא יפרעו את יתרת ההלוואות עד חודש ספטמבר 99' יעמיד את הבית ברח' לוינסקי 113 בדרך של מימוש המשכנתא הרשומה לטובת בנק למסחר " [סעיף 43 לתצהיר ] . לאחר שהצדדים הגיעו לנוסח מוסכם של הסכם ליווי, קרס הבנק למסחר באפריל 02',לא ניתן היה לקבל את המימון הבנקאי, והשותף הנוסף, "מגיד", עזב את הפרויקט . ב- 03' הנתבעים מכרו את זכויותיהם בפרויקט לחב' " לב הקונגרס בע"מ" , ולטענתם הרוכשת לא שילמה להם את הכספים שהתחייבה , הפרה את ההסכם וננקטו נגדה הליכים משפטיים. מאז יוני 00' הופסקה הבניה [ ראו סעיף 29 לסיכומי הנתבעים- ת/9], והשלד החלקי עומד על המקרקעין כאבן שאין לה הופכין. בהעדר יכולת כספית של הנתבעים, בהעדר יכולת לקבל מימון בנקאי, וכתוצאה מהסתבכות בעסקה עם חברת "לב הקונגרס" - הפרויקט לא נבנה עד היום במשך 16 שנה. רו"ח אהרון בורשטיין, חשב ומנהל הכספים של חב' " מגיד מהנדסים בע"מ" [ השותף שהוכנס על ידי החברה לפרויקט ], העיד מטעם הנתבעים, והודה בעדותו : 1. לעניין עמדת הבנק למסחר לפני הכנסת "מגיד מהנדסים בע"מ" כשותף נוסף לפרויקט : "ש. הבנק דרש משקיע נוסף בגלל שאין לו [ לנתבע 2 - י.ג.] מספיק הון עצמי... הוא דרש ששולדר יקח משקיע נוסף ? ת. זה נכון " [ עמ' 112 שורות 9-14 ]. "ש. מה הסביר לכם [ לחב' " מגיד"- י.ג. ] מנהל הבנק . מדוע הוא רוצה שתצטרפו לפרויקט ? ת. מנהל הבנק אמר שחסר הון עצמי, ששולדר [הנתבע 2 - י.ג. ] לא מספיק חזק להרים את הפרויקט הזה " [ עמ' 114 שורות 22-23 , עמ' 115 שורות 21-22 ] . 2. לעניין עמדת הבנק למסחר לאחר הכנסת " מגיד מהנדסים בע"מ" כשותף נוסף לפרויקט : "ש. אתה יודע שהבנק למסחר דרש משולדר [ הנתבע 2 - י.ג.] שיפרע את כל החוב בגין בית בלוינסקי... זה פרויקט אחר , לפני שיתנו לו הלוואה למימון הפרויקט נשוא תיק זה ? ת. זה אני יודע " [ עמ' 99 שורות 17-21 ]. 3. כשהגיעו הצדדים עם הבנק למסחר להסכמה על נוסח הסכם הליווי - קרס הבנק, והשותף הנוסף עזב את הפרויקט : " ש. כשהבנק למסחר קרס [אפריל 02' - י.ג.] ... ? ת. אנחנו [חברת "מגיד" - השותף הנוסף- י.ג. ] יצאנו מהתמונה ... הפסדנו מה שהפסדנו וחב' " מגיד" קרסה " [ עמ' 111 שורות 22-26 ] עודד איתן, ששימש כיועץ למימון לחברה ולנתבע 2, העיד מטעם הנתבעים: 1. "הכניסו את " מגיד" [השותף הנוסף בפרויקט- י.ג. ] כדי להגדיל את ההון העצמי" [ עמ' 125 שורה 24 ] ; " לבנק היו דרישות שונות, בין היתר שיכנס שותף ... השותף נכנס ועובדה שהשותף השקיע 400,000 דולר והוא בנה את השלד " [ עמ' 128 שורה 32 עד עמ' 129 שורה 3 ] ; " ש. אז למה לא נתנו ליווי בנקאי לפרויקט גני הקונגרס ? ת. כי בינתיים קרס הבנק "[ עמ' 129 שורות 4-5 ];"בינתיים קרס הבנק. זה היה ערב קבלת הליווי,ממש ערב קבלת הליווי" [עמ' 130 שורות 26-28]. 2. " לפני שהבנק קרס, הבנק דרש שני דברים . דרש, ואנחנו לא הסכמנו... הצלבת בטחונות עם לוינסקי... ואחר כך יותר מאוחר פרעון כל יתרת ההלוואה של לוינסקי [ פרויקט שלא היה קשור לפרויקט הקונגרס - י.ג. ] דבר שהיה בלתי מתקבל על הדעת, כי לוינסקי היה בניין שנבנה להשכרה " [ עמ' 129 שורות 27-31 ] . 3. " ש. חברת " מגיד" נכנסה לפרויקט ב- 99 ' . ב- 2000 היא כבר בנתה [ חלק מהשלד בפרויקט - י.ג. ] אז למה הבנק מ- 2000 עד 2002 לא נתן את הליווי הבנקאי ? ת. ... היתה סיבה שאין אנחנו יודעים שליבוביץ [מנכ"ל בנק למסחר- י.ג.] משך את הדברים ... משך את הדברים ואנחנו לא יודעים מדוע ... בכל מיני סיבות ותירוצים משך את הדברים " [ עמ' 131 שורות 4-13 ] . "ליבוביץ [ מנכ"ל הבנק למסחר- י.ג. ] מסיבות הידועות לו ואולי לאחרים בבנק משך את ביצוע הסכם הליווי [ את החתימה על הסכם הליווי - י.ג. ] עד שקרס הבנק " [ עמ' 141 שורות 4-6]; " הוא גרר את ההחלטה "[ עמ' 141 שורה 15] . "ליבוביץ [ מנכ"ל הבנק למסחר - י.ג. ] משך את הדברים" [עמ' 144 שורה 23]; " אתה אמרת שליבוביץ משך את העניין של חתימת החוזה . על איזה תקופה אתה מדבר ? ת. אני מדבר על תקופה שהיא בודאי במשך שנתיים עד שהבנק קרס . נמשכה על פני שנתיים ... ערב החתימה הבנק קרס " [ עמ' 146 שורות 6-16]. 4. " למרות שנכנס שותף [ חב' " מגיד" נכנסה לפרויקט - י.ג. ] ... והבניה התחילה [ הקמת השלד - י.ג. ] היא נעצרה כי לא היה , לא הוזרמו כספים מהליווי [מהבנק המלווה-י.ג.]"[ עמ' 143 שורות 13-14]. 5. " ש. נכון שהבנק למסחר דרש מכירה של 10 יחידות דיור לפני שהוא יחתום על הסכם ליווי?ת. כן" [ עמ' 143 שורות 20-22] ; " היה לכם מכירות של 10 יחידות דיור ? ת. אני לא יכול לענות כי אני לא זוכר " [ עמ' 144 שורות 1-9 ] . הנתבע 2 הצהיר בתצהירו [ מוצג ת/8 ] : " הון עצמי במזומן ... לא היה ברשות חב' גני הקונגרס או ברשותי והבנק ידע על כך " [ סעיף 30[ג][1] לתצהיר ] ; " לאחר קבלת טיוטת הליווי נדהמנו ... אנוכי וכמונו כל הגורמים במגיד ... לפיו כתנאי להמשך הליווי ... [על-י.ג.] חב' גני הקונגרס וזאת עד ליום 15.9.99 לפרוע מאמצעיה וממקורותיה את ההלוואה שנתן הבנק בחשבון חברת לוינסקי לתקופה של 20 שנה" [ סעיף 37[א] לתצהיר ]; " שתי ההלוואות שלקחה חב' לוינסקי עבור פרוייקט לוינסקי - הלוואה שאין לה קשר לפרוייקט גני הקונגרס... [ סעיף 37 [ג] לתצהיר ]; " בשלב זה גמלה החלטה באופן סופי הן אצלי והן אצל מגיד להפסיק את התקשרותנו עם הבנק למסחר ולעבור לבנק אחר , שכן ראינו ... לבנק אין מילה והוא מפר את כל ההסכמות והסיכומים אליהם הגענו עימו " [ סעיף 40 לתצהיר ] ; " הבנק אשר התחיל ללוות את בנית פרויקט גני הקונגרס על ידי הסכם בע"פ ועל ידי התנהגות עם מתן אשראים בפועל - היה צריך להמשיך לעשות כן גם ללא הסכם בכתב ... בהתנהגותו ... הביא את הפרויקט למבוי סתום ואחר כך לכליונו"[ סעיף 67 לתצהיר]; " הגיעה ביום 10.4.02 טיוטת חוזה הליווי [ טיוטה מוסכמת - י.ג. ] ... שבועיים לאחר מכן התמוטט הבנק " [ סעיף 50 לתצהיר ] ; " ביום 10.10.01 ... הוכרזתי כחייב מוגבל באמצעים ... במסגרת איחוד התיקים התלויים נגדי ... להלן קטע מההחלטה ... נגד החייב [הנתבע 2 - י.ג.] מתנהלים 7 תיקי הוצאה לפועל בהיקף של כ- 1.2 מיליון ₪ לא כולל תיק משכון ומזונות . כושר ההחזר של החייב ביחס להיקף חובותיו לכאורה נמוך ביותר "[סעיף 110 לתצהיר ] ; " במהלך היותי מובטל הופניתי להכשרה מקצועית על ידי לשכת העבודה ... וביום 31.1.02 סיימתי לימודי ... התחלתי לחפש עבודה ... גרושתי המשיכה לפעול למאסרי שוב ושוב ... במסגרת תיק המזונות " [סעיפים 113- 114 לתצהיר ] ; " מאז אפריל 02' עמדה מצבת החובות האישיים שלי ע"ס כ- 2.6 מיליון ₪ , זאת בנוסף לערבויות אישיות לכלל החובות של החברה ... בסך של כ- 10 מיליון ₪"[סעיף 117 לתצהיר] ; " במחצית שנת 03' , לאחר שעסקת גני הקונגרס עם חב' מגיד בחסות הבנק למסחר עברה מן העולם ... נאלצתי למכור את כל זכויות חב' גני הקונגרס [ העסקה נשוא הדיון - י.ג. ] לצד שלישי , אך גם אז זולת תשלומים ראשוניים ששולמו על חשבון הרכישה אשר חלקם המכריע שימשו לתשלום חובות לצדדים שלישיים וחלקם הקטן שימשו למחייה ולתשלום דמי המזונות - לא שילם הקונה ... תשלומים נוספים, הפר התחייבויותיו וגם עימו אני מצוי כיום בהליכים משפטיים " [ סעיף 119 לתצהיר ת/8 ]. 10. על פי הסכמי הקומבינציה היתה אמורה החברה לסיים את בניית שתי הדירות ומסירתן לישראל ולעדינה בדצמבר 2001 ויוני 2002. בפועל עד היום לא הושלמה בנית הבית המשותף למעט הקמת שלד חלקי של קומת מרתף, קרקע וקומה ראשונה באפריל 00' עד יוני 00'. מאז חלפו 12 שנים נוספות, וישראל ויורשה של עדינה מעוניינים בביטול ההסכמים ובמציאת דרך חלופית אחרת למימוש רכושם. הנתבעים הפרו הפרה יסודית את הסכמי הקומבינציה בכך שלא בנו את הפרויקט[עקב העדר יכולת כספית והעדר יכולת לקבל מימון בנקאי. כתוצאה מאי חתימה על הסכם ליווי עם הבנק גם לא ניתן היה למכור את הדירות לצדדים שלישיים, באשר לא ניתן היה בהעדר הסכם ליווי חתום ליתן לקונים ערבויות חוק מכר], לא בנו את דירות התובעים ולא מסרו אותן במועד שנקבע בהסכמים. לא ניתן לייחס לתובעים הפרה בשל אי שיעבוד זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק המלווה באשר היה על הנתבעים להציג בפני התובעים הסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום בטרם ישעבדו את זכויותיהם. ב-15.10.06 התובעים שלחו התראה לנתבעים על הפרות ההסכם,וב-30.5.07 שלחו הודעת ביטול עקב הפרה יסודית של ההסכם . התביעה לבטלות ההסכם הוגשה ב- 4.5.08. אין בפני בית המשפט טענה בדבר פגם בדרך הביטול. התובעים זכאים להצהרה על בטלות הסכמי הקומבינציה עם הנתבעת 1. אשר על כן מוצהר על בטלות עסקת הקומבינציה שחתם התובע 1 עם הנתבעת 1 ב- 13.11.95 בעניין המקרקעין הידוע כגוש 6948 חלקה 78 [ מוצג ת/1 ] ועל בטלות עסקת הקומבינציה שחתמה אשתו המנוחה של התובע 2 עם הנתבעת 1 ב- 23.6.96 בעניין המקרקעין הידוע כגוש 6948 חלקה 78 [ מוצג ת/2 ]. משקבענו שהנתבעת 1 הפרה הפרה יסודית את ההתחייבויות בהסכמי הקומבינציה הנ"ל, דין תביעתה לאכיפת ההסכמים ולחיוב התובעים בפיצויים - להידחות. 11. התוצאה היא שהתובעים 1 ו-2 והנתבעת 1 נותרו שותפים במקרקעין בגוש 6948 חלקה 78 , באשר הנתבעת 1 רכשה 1/3 מהזכויות מהאח פנחס בעסקה אחרת, ולתובעים 1-2 2/3 מהזכויות במקרקעין. עם ביטול הסכמי הקומבינציה שנערכו בין הנתבעת 1 לבין ישראל ועדינה, לכאורה זכאית הנתבעת 1 להשבה מהתובעים 1-2 של 2/3 מהשקעותיה בבניית השלד על המקרקעין [נטען שבבנית השלד הושקע כ- 400,000 דולר ]. לא הוגשה תביעה כספית על ידי הנתבעת 1 בעניין השבת הכספים שהושקעו בבנית השלד על המקרקעין, ולא הובאו ראיות וחוות דעת מומחים בעניין. יתרה מכך הוגשה בקשה על ידי הנתבעים לפיצול סעדים. בסעיף 7 לבקשה נטען: "בשלב זה לא ברור כיצד יעלה המשך ביצוע הסכמי הקומבינציה, שהרי יתכן שיהיה צורך להרוס את השלד הבנוי וכל ההשקעה בו תרד לטמיון". בעניין זכות הנתבעים לקבל מהתובעים החזר כספים על בנית השלד [ זכות השבה ] - בהעדר עתירה בתביעה שכנגד ובהעדר הצגת ראיות וחוות דעת מומחים בעניין זה במהלך שמיעת ההוכחות - יש לברר סוגיה זו במסגרת תביעה כספית, אם תוגש, בפני בית המשפט המוסמך, וככל שנדרש היתר לפיצול סעדים - היתר זה ניתן. 12. ומכאן לעתירה לפסוק פיצויים לטובת התובעים 1-2, בנוסף להצהרה על בטלות הסכמי הקומבינציה. בסעיף 10[ב] להסכמי הקומבינציה שחתמה הנתבעת 1 עם ישראל ועדינה נקבע שצד שיפר הפרה יסודית את ההסכם ישלם לצד המקיים פיצוי קבוע ומוסכם מראש ללא צורך בהוכחת נזק בסך 25,000 דולר צמוד לשער הדולר של ארה"ב. עוד נקבע בהסכמי הקומבינציה שהנתבע 2 ערב אישית וסולידרית עם הקונה [הנתבעת 1] לבנית הדירה עבור התובעים 1-2 , בהתאם ובכפוף לתנאי והוראות הסכמי הקומבינציה. ערבות זו לא הוחלפה בערבות ביצוע על ידי הבנק , באשר לא נחתם הסכם ליווי או הסכם ליווי מותנה על ידי הבנק [ לא חלה חובה על התובעים לשעבד את זכויותיהם במקרקעין בטרם הוצג בפניהם הסכם ליווי חתום או הסכם ליווי מותנה חתום ]. ערבות זו נשארה בתוקפה. משהפרו הנתבעים הפרה יסודית את הסכמי הקומבינציה ולא בנו את שתי הדירות עבור התובעים במשך כ- 16 שנה ממועד חתימת ההסכמים, ומשניתנה הודעת ביטול כדין , לאחר משלוח התראה, וההסכמים בוטלו- זכאים התובעים לפיצוי מוסכם בסך 25,000 דולר כפי שנקבע בסעיף 10[ב] להסכמי הקומבינציה. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 1 סך של 25,000 דולר, שיתורגמו לשקלים נכון ליום הגשת התביעה [ 4.5.08 ] בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל [ הפרה יסודית של עסקת הקומבינציה ת/1 ]. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 2 סך של 25,000 דולר, שיתורגמו לשקלים נכון ליום הגשת התביעה [ 4.5.08 ] בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל [ הפרה יסודית של עסקת הקומבינציה ת/2]. החיובים הנ"ל לא יגבו מהנתבעים 1-2 , אם יגישו הנתבעים 1-2 תוך 90 יום ממועד הפסק תביעה בעניין החזר כספי בנית השלד על המקרקעין [ סעד של השבה עם ביטול העסקאות ]. היה ותוגש תביעה - תעוכב גביית החיובים הנ"ל עד למתן פסק דין בתביעה וקביעה האם הנתבעים זכאים להשבה ומה שיעור הכספים. 13. עתירה נוספת בתביעה הפיצויים היא לחייב את הנתבעים לשלם לכל אחד מהתובעים פיצויים בסך 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש. בסעיף 10[ג] להסכמי הקומבינציה נקבע שאין בתשלום הפיצוי המוסכם כדי למנוע תשלום פיצויים נוספים. התובעים 1 ו-2 לא העידו במשפט . העד היחיד מטעם התובעים היה בנו של התובע 1 . התובעים במשך כ- 16 שנה לא יכלו לממש את רכושם עקב העדר יכולת פיננסית מצד הנתבעים 1-2 , לרבות העדר יכולתם לקבל מימון בנקאי. הבניה על המקרקעין הופסקה לפני כ- 12 שנים, ושלד חלקי עומד על המקרקעין כאבן שאין לה הופכין. הנזק הלא ממוני של עגמת נפש נפסק על דרך הערכה [ראו ע"א 8910/05 אדמון בע"מ ואח' נ' זלמה וינבלט ואח' , תקדין- עליון 2007(3) 4539] . בנסיבות אלה יפסקו פיצויים בגין עוגמת נפש על סך של 30,000 ש"ח לכ"א מהתובעים. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 1 סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה [ 4.5.08] ועד התשלום בפועל [ פיצויים בגין עגמת נפש]. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 2 סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה [ 4.5.08] ועד התשלום בפועל [ פיצויים בגין עגמת נפש]. 14. עוד תבעו התובעים לחייב את הנתבעים 1-2 בסך 500 דולר לחודש לפי השער היציג מהמועד שנקבע להשלמת בנית הדירה ועד מועד הגשת התביעה [ 4.5.08]- בגין איחור במסירת החזקה לבעלים - סעיף 5.1 לתביעה. תביעתם נסמכת על הוראת סעיף 8[א]- [ב] להסכמי הקומבינציה בה נקבע : "אם בנית הדירה לא תושלם תוך המועד הנ"ל [ 30 חודש מתאריך קבלת היתר הבניה בעסקה עם עדינה, ו- 30 חודש מתאריך התחלת עבודות הבינוי בעסקה עם ישראל - י.ג.] ...תהיה המוכרת זכאית לדמי שכירות חודשיים של סכום השווה בשקלים ל- 500 דולר לפי השער היציג עד אשר תושלם בנייתה של הדירה ". לא הובאו ראיות וחוות דעת באשר לשווי דמי שכירות של הדירות או נזקים שנגרמו לתובעים. הוראות סעיפים 8[א] ו- 8[ב] להסכמי הקומבינציה אין בהן כדי להועיל לתובעים, באשר הן דנות באפשרות שבניית הדירות תושלם אולם יש איחור במסירת הדירות. הוראה זו לא נועדה למקרה שהבניין לא נבנה ולא יבנה עקב ביטול הסכמי הקומבינציה. התובעים לא טרחו להביא ראיות לעניין נזקים שנגרמו להם עקב אי בניית הדירות . לא הובאו ראיות לעניין משך הזמן שידרש לתובעים לבנות את הבנין אם יחפצו בכך, ולא ניתן ללמוד על משך הזמן הנדרש מהתחייבות הנתבעת 1 בהסכמי הקומבינציה. משבוטלו הסכמי הקומבינציה - הבעלים במקרקעין בחלקה 78 הם התובעים 1-2 והנתבעת 1 בחלקים שווים. לא ברור כיום אם הנתבעת 1 תחפוץ בבניית הבניין. מתווה הבניין היה בניית בית דירות על חלקות 78 ו-79 . חלקה 79 אינה בבעלות התובעים 1-2 . היתרי הבניה ניתנו לחלקות 78-79 כמגרש מאוחד . חלקה 79 הינה בבעלות הנתבעת 1 . טרם ברור מה יעשה בה. לבקשת הבנק למסחר [בפירוק]מונה כונס נכסים על חלקה 79 בגין חוב של הנתבעת 1. תביעת הבנק למסחר נדחתה אולם תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון. בנסיבות אלה, העתירה לחייב בפיצוי עבור שכ"ד של 30 חודשים, שנטען שנדרש לבניית הבניין אם הסכמי הקומבינציה יבוטלו - נדחית. העתירות לחיוב בפיצויים בהתבסס על סעיפים 8[א]ו-[ב] להסכמי הקומבינציה- נדחות . לא הובאו בשלב ההוכחות ראיות וחוות דעת על נזקים אחרים שנגרמו לתובעים. העתירות הנוספות לחיוב בפיצויים - נדחות . לתובעים הזכות להגיש תביעה בגין נזקים שנגרמו להם ביחס לתקופה מיום הגשת התביעה [ 4.5.08] ועד מועד ההצהרה על בטלות הסכמי הקומבינציה [2.10.12 ] , וככל שנדרש ניתנת רשות לפיצול סעדים. עוד יצוין שבסעיף 3.3 לתביעה ביקשו התובעים פיצול סעדים לעניין נזקים כספיים שיתגבשו בעתיד. 15. סוף דבר א. מוצהר על בטלות עסקת הקומבינציה שחתם התובע 1 עם הנתבעת 1 ב- 13.11.95 בעניין המקרקעין הידוע כגוש 6948 חלקה 78 [מוצג ת/1 ] ועל בטלות עסקת הקומבינציה שחתמה אשתו המנוחה של התובע 2 עם הנתבעת 1 ב- 23.6.96 בעניין המקרקעין הידוע כגוש 6948 חלקה 78 [ מוצג ת/2 ]. ב. משקבענו שהנתבעת 1 הפרה הפרה יסודית את ההתחייבויות בהסכמי הקומבינציה הנ"ל, דין תביעתה לאכיפת ההסכמים ולחיוב התובעים בפיצויים - להידחות. ג. בעניין זכות הנתבעים לקבל מהתובעים החזר כספים על בנית השלד [זכות השבה] - בהעדר עתירה בתביעה שכנגד ובהעדר הצגת ראיות וחוות דעת מומחים בעניין זה במהלך שמיעת ההוכחות - יש לברר סוגיה זו במסגרת תביעה כספית, אם תוגש, בפני בית המשפט המוסמך, וככל שנדרש היתר לפיצול סעדים - היתר זה ניתן. ד. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 1 סך של 25,000 דולר, שיתורגמו לשקלים נכון ליום הגשת התביעה [ 4.5.08 ] בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל [ הפרה יסודית של עסקת הקומבינציה ת/1 ]. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 2 סך של 25,000 דולר, שיתורגמו לשקלים נכון ליום הגשת התביעה [4.5.08 ] בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל [ הפרה יסודית של עסקת הקומבינציה ת/2]. החיובים הנ"ל לא יגבו מהנתבעים 1-2 , אם יגישו הנתבעים 1-2 תוך 90 יום ממועד הפסק לבית המשפט המוסמך תביעה בעניין החזר כספי בנית השלד על המקרקעין [סעד של השבה עם ביטול העסקאות]. היה ותוגש תביעה- תעוכב גביית החיובים הנ"ל עד למתן פסק דין בתביעה וקביעה האם הנתבעים זכאים להשבה ומה שיעור הכספים. ה. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 1 סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה [ 4.5.08] ועד התשלום בפועל [ פיצויים בגין עגמת נפש]. הנני מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד , לשלם לתובע 2 סך של 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה [ 4.5.08] ועד התשלום בפועל [ פיצויים בגין עגמת נפש]. הוראת העיכוב בעניין תביעת ההשבה לא תחול על הפיצוי בגין עגמת נפש. ו. העתירות הנוספות לחיוב בפיצויים - נדחות. לתובעים הזכות להגיש תביעה בגין נזקים שנגרמו להם ביחס לתקופה מיום הגשת התביעה [4.5.08] ועד מועד ההצהרה על בטלות הסכמי הקומבינציה[2.10.12 ], וככל שנדרש ניתנת רשות לפיצול סעדים. עוד יצוין שבסעיף 3.3 לתביעה ביקשו התובעים פיצול סעדים לעניין נזקים כספיים שיתגבשו בעתיד. ז. הנתבעים 1-2 ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 60,000 ₪ צמוד למדד ונושא ריבית מיום הפסק ועד התשלום בפועל. הוראת העיכוב בעניין תביעת ההשבה לא תחול על הוצאות ושכ"ט עו"ד שנפסקו. חוזהבניהביטול חוזהעסקת קומבינציה