המחלוקת בין הצדדים היא במהותה משפטית והיא נוגעת לפרשנות הסכם קומבינציה: מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פרשנות הסכם קומבינציה: הנתבעת מס' 1, היא הקדש רשום שמפעיל את מכון הרי פישל. לימים הוקמה עמותה המפעילה את המכון, היא הנתבעת מס' 2. בבעלות הנתבעת מס' 1, (להלן: "הנתבעת" או "המכון") מקרקעין הידועים כחלקה 106 בגוש 30084, ששטחה הוא 3,626 מ"ר (להלן: "המקרקעין"). לפי האמור בכתב התביעה בין הנתבעת לבין רפאל אייזנברג, יעקב לשינסקי וחברה אמריקאית ירושלמית בע"מ, שהם המייסדים של חברת אייזנברג ושות' ביסוד נערך הסכם קומבינציה שבו התחייבה הנתבעת למכור לרוכשים 70% מהמקרקעין בתמורה לבינוי 30% מהמקרקעין הנותרים עבור הנתבעת. ההסכם (להלן: "ההסכם הראשון") נחתם ביום 12.4.1970. בהמשך לכך באה התובעת, שהיא החברה שנוסדה לצורך הבנייה, בנעליהם של המייסדים שהתקשרו בהסכם הראשון עם המכון ונכרת הסכם נוסף בשנת 1973 (להלן: "ההסכם השני"). בהסכם זה הוסדרו היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת בעקבות השינוי האמור וכן הוכנסו תיקונים שונים להסכם הראשון. מכוח ההסכמים נבנו על ידי התובעת חמישה בניינים בני ארבע קומות כל אחד כאשר בכל אחד מהקומות שתי דירות. התובעת בנתה מחסנים, מקלט, בורות מים וחדרי הסקה ולאחר סיום הבנייה חילקו התובעת והנתבעת את הדירות והמחסנים שנבנו כך ש- 30% משטח הבניה נמסר לנתבעת ו- 70% נשאר ברשות התובעת. הדירות נמכרו על ידי שני הצדדים לרוכשים שונים. עם זאת, מצב רישום הבעלות במקרקעין לא השתנה במהלך השנים והמקרקעין כולם נותרו רשומים על שם הנתבעת כאשר רשומה הערת אזהרה לטובת התובעת. הערה זו נרשמה ביום 27.2.75 על כל המקרקעין. הדירות עצמן לא נרשמו על שם רוכשיהן אך נרשמו לטובתם הערות אזהרה. כמו כן רשומות הערות אזהרה לטובת גופים שנתנו לרוכשים הלוואות. בחלוף קרוב ל- 40 שנה ממועד ההתקשרות ולמעלה מ- 30 שנה מסיום הבנייה הוגשה התביעה שלפני. תביעת התובעת היא לכך שיינתן פסק דין הקובע כי: התובעת זכאית להירשם כבעלים של 70% מהמקרקעין. החל מיום 12.4.1970 התובעת הינה בעלת 70% מכל הזכויות במקרקעין ומכל הנובע מהן. התובעת זכאית לבנות את יתרת המקרקעין דהיינו את שטח ה"מבנה" כהגדרתו בהסכם הקומבינציה עליו בנוי בית הכנסת בתמורה ל- 70% משטח הבניה שתבנה התובעת על שטח המבנה. עוה"ד משה הרצוג ימונה ככונס נכסים על המקרקעין לצורך העברת 70% מהמקרקעין על שם התובעת בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעים יישאו בהוצאות הכונס. בכתב ההגנה שהגישו הנתבעות נטען כי לנתבעת מס' 2 אין כל קשר למחלוקת או לבנייה. הנתבעת מאשרת את דבר קיומם של ההסכמים אך מוסיפה כי אף שהתובעת אכן בנתה שיכון היא לא עמדה בהתחייבויותיה על פי ההסכמים ובשנת 1978 ביקשה להימחק מספרי רשם החברות לאחר שמכרה את הדירות, קיבלה את הכספים ואז נעלמה. בשל היעלמות זו לא ניתן היה לרשום את הדירות על שם הרוכשים שכן הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת התובעת. מכל מקום עמדת המכון היא כי התובעת אינה זכאית ל- 70% מיתרת המקרקעין וכי היא אינה זכאית לקבל דבר מעבר למה שכבר קיבלה: הזכות לבנות ולמכור 70% מהדירות שנבנו. לתובעת, כך עמדת הנתבעת, אין כל זכות ברכוש המשותף או בזכויות בניה שנותרו, ככל שנותרו במקרקעין. הנתבעת הגישה תביעה שכנגד המופנית כלפי התובעת ומנהליה - לשינסקי וחפצדי וכן הגישה הודעה לצד שלישי. במסגרת התביעה שכנגד התבקש מתן סעדים לפי הפירוט שלהלן וזאת בהתאם לסעדים שעוד נותרו רלוונטיים להכרעה: צו הצהרתי המורה לרשם המקרקעין למחוק את הערת האזהרה הרשומה לטובת התובעת על המקרקעין כך שרישום הבתים לא יהיה תלוי עוד בתובעת ובמנהליה. צו הצהרתי הקובע כי כל זכויות הבניה במקרקעין הם בבעלותה של הנתבעת ואילו לתובעת אין כל זכויות במקרקעין. מתן הוראה לתובעת וכן למנהליה, הערבים לה, לישנסקי וחפצדי, לרשום בית משותף אצל רשם הבתים המשותפים על אתר ולמנות עורך דין ממשרד בא כוח הנתבעת ככונס נכסים לשם ביצוע הרישום. מימון הרישום יעשה לפי צו שיינתן על חשבון התובעת. ההודעה לצד שלישי שהגישו הדיירים בשיכון שהוקם, שיוצגו על ידי באי כוח הנתבעת, וכן התביעה שכנגד בשם אותם דיירים כנגד דיירים אחרים נמחקו וכך נותר הסכסוך שבין הצדדים המקוריים: התובעת ובעליה והנתבעת. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת אפוא בשאלה מהן הזכויות שהוקנו לתובעת בשני ההסכמים: האם היא זכאית להירשם כבעלים של 70% מהמקרקעין כטענתה או שבבניית השיכון ומכירת 70% מהדירות היא מיצתה את זכויותיה על פי ההסכמים. יש לציין כי בסיכומים הבהירה באת כוח התובעת כי הסעד המבוקש מתייחס ל- 70% מהמגרש - כהגדרתו בהסכם הראשון - ולא ל- 70% מהמקרקעין. ההוראות הרלוונטיות של ההסכמים ההסכם הראשון מיום 12.4.70 נערך, כאמור, בין הנתבעת לבין רפאל איזנברג, יעקב לישנסקי, חברה אמריקאית ירושלמית בע"מ שהם המייסדים של חברת אייזנברג ושות' בייסוד. ההסכם יוצר הבחנה בין שלושה מונחים: הקרקע; המגרש והמבנה. המונח "קרקע" הוגדר כ: "חלקת אדמה הנמצאת בשכונת הבוכארים ירושלים הידועה כגוש 30084 חלקה 106 בשטח כולל של 3,626 מ"ר". בהמשך המבוא להסכם מוגדרים שני המונחים האחרים: "המבנה" ו- "המגרש". כמו כן מתואר בו הרקע להסכם מבחינת הנתבעת ומהותו: "הואיל ועל החלק המזרחי של הקרקע עומד מבנה (להלן- המבנה) המשמש לביכנ"ס ולמכון הרי פישל לדרישת התלמוד ומשפט התורה, ירושלים ואילו חלקה השני של הקרקע הנהו פנוי (להלן - המגרש), בהתאם למסומן בתסריט המצר"ב (נספח "א"); והואיל וצד א' [הנתבעת] עומד לקבל בקרוב בדרך של העברה והקדשה חלקת אדמה ... אשר תשמש להקמת בניין/ים חדש/ים... באופן שלאחר הקמת הבניין/ים החדש/ים תהיה אפשרות בידי צד א' לרכז את פעולותיו בהם, כך שהמגרש יהיה פנוי ויוכל להימסר לאחרים - בכפיפות להסכמת ביהמ"ש המוסמך - לצורך ניצול חוקי אחר, ואילו המבנה ישאר בבעלותו ובחזקתו של צד א'. והואיל וצד ב' [מייסדי התובעת] הציע לצד א' כי זה יקנה לו - כפוף להסמכת ביהמ"ש - זכות ניצול המגרש לצורך הקמת שיכון עליו ע"ח צד ב' אשר יכלול מלבד דירות גם מקלט/ים, בור/ות מים, הסקה, מחסנים ומקומות חניה - הכול בהתאם לתוכנית מוסכמת ע"י שני הצדדים. וזאת כדי לאפשר לצד ב' לרשום את השיכון בשלמותו לאחר היגמרו כבית/בתים משותף/ים בהתאם לחוק בתים משותפים ולמכור 70% משטח הבניה הכללי של השיכון אשר יוקם ומאידך להעביר ולמסור לרשות הצד א', תמורת הנ"ל 30% משטח הבניה הכללי של השיכון, אם בעין או בשוה כסף, כמותנה להלן;..." (ההדגשה שלי אלא אם צוין אחרת - א.ד.) הוראות נוספות של ההסכם הן: "עבור וכנגד התמורה המותנית בסעיף ד' להלן מסכים הצד א' ומתחייב בזה... להקנות לצד ב' וצד ב' מתחייב לקבל זכות ניצול המגרש לצורך בניית שיכון עליו, על חשבונו ובהתאם לרשיון אשר יינתן..." (סעיף ב') "תמורת הקניית זכות ניצול המגרש למטרות בניה כנ"ל ע"י צד ב' מתחייב הצד ב' כלפי הצד א' לבנות, להשלים ולמסור לו בשיכון שיבנה על המגרש, 30% משטח הבניה הכללי, ביחידות שימוש שלמות ככל האפשר, כשאלה מושלמות, משופצות וראויות לשימוש מיידי." (סעיף ד') "הוסכם והותנה בין הצדדים והצד ב' מתחייב בזה לשאת בכל האחריות הנובעת כתוצאה מניצול המגרש ו/או הקרקע ו/או המבנה ומכל העבודות הכרוכות בהם וכן מתחייב לשפות את הצד א' בכל הנזקים ו/או ההפסדים אשר יגרמו לו אם בשל אי-השלמת השיכון ו/או היחידות הנ"ל במועד הקובע, ו/או כתוצאה ממעשה או מעשים, פעולה או פעולות אשר יעשו ע"י הצד ב' כל עוד הנכסים רשומים ע"ש הצד א' ואשר עלולים לגרום אחריו/אחריהם נזק/ים באופן שבו או בהם יחוייב הצד א' בדרך רשמית." (סעיף י') "צד א' מתחייב לגרום לכך כי הנכסים - כל עוד אלה רשומים בשלמותם על שמו - יהיו נקיים מכל חוב או שעבוד, באופן שלא תהא כל מניעה חוקית להעברת הדירות שתיבננה בשיכון ו/או יחידותיו האחרות לפקודת רוכשיהן ועפ"י הוראת הצד ב'." (סעיף טו'). "באם צד א' יביע נכונות למכור את זכויותיו במבנה, לצורך הריסה ובניה חדשה, מוסכם כי לצד ב' תהא זכות קדימה על פני כל קונה ו'או רוכש אחר זולתו לרכוש את זכויותיו של צד א' במבנה לפי אותם התנאים החלים לגבי המגרש, אם צד ב' ימצא זאת לנכון, וצד א' יהיה חייב במקרה כזה להעביר את המבנה לפקודת צד ב' תמורת 30% משטח הבניה אשר צד ב' יבנה על המבנה או בשטח המבנה..." (סעיף יט'). "צד א' מקבל על עצמו להרשות בזה לצד ב' - בכפוף להסכמת ביהמ"ש ולאחר קבלת אישורו על חוזה זה - להתקשר בחוזי מכירה ו/או השכרה לגבי החדרים ו/או הדירות שייבנו בשיכון, למעט הדירות העומדות לרשות צד א', וביצוע המכירות יעשה ע"י צד ב'. ברור מאליו שאם צד א' ישתמש באופציה הניתנת לו בהתאם לסעיף י"ט לעיל, וצד ב' ישלם לו בהתאם, יהא צד ב' רשאי למכור גם את דירות צד א'. מאידך אם הצד א' יחליט לקבל את הדירות שתעמדנה לזכותו - ישמש צד ב' כסוכן הצד א' לצורך מכירת הדירות הנ"ל במחירים ובתנאים שיוסכמו ע"י צד א' לגבי כל יחידה ויחידה בתנאים שיהיו אחידים פחות או יותר למחירי יתר היחידות והדירות בבנין - וזה ללא תשלום מצד צד א' עבור טיפול ותיווך באם צד א' יבקש זאת..." (סעיף כא'). "צד א' מקבל על עצמו - לפי דרישת צד ב' - לאחר שביהמ"ש יאשר עקרונית את ביצועו של חוזה זה על כל תנאיו לרשום הערת אזהרה על המגרש בלשכת רישום הקרקעות לטובת צד ב'." (סעיף כג'). "כן מתחייב צד א' לרשום את העברת 70% במגרש ובשיכון שיוקם עליו, או העברת הנכס בשלמותו במקרה שצד א' ישתמש באופציה הנ"ל ויקבל כסף בעין במקום דירות לאחר הקמת גמר הבניינים, הסכמת ביהמ"ש וקבלת התמורה המוסכמת - ע"ש מי שצד ב' יורה. " (סעיף כד') "... 2. מס שבח מקרקעין בכל הנוגעו לזכויות המועברות לצד ב' ע"י צד א' לפי חוזה זה, יחול על צד א'. 3. אגרת העברה או תוספת מס אשר תחול, בהתאם לחוק מס שבח מקרקעין, בקשר עם ביצוע העסקה המהוה נשוא חוזה זה, תחול על צד ב' באשר ל- 70% העומדים לרשות צד ב'. ... 5. האגרות הכרוכות ברישום יחידות צד א' בבית המשותף ע"ש צד א' תחולנה על צד א', ואילו אגרת הרישום באשר ליתר הדירות העומדות לפקודת צד ב' תחולנה על צד ב'." (סעיף כה'). הסכם 1973 הוא הסכם קצר ובו נקבעה העברת זכויות המתקשרים בהסכם הראשון לחברה שנוסדה - היא התובעת. הוסכם גם כי הרב יעקב לישינסקי ומר יוסף חפצדי בעלי מניות בתובעת ישמשו כערבים אישית, הדדית וסולידרית למילוי כל התחייבויות התובעת לפי החוזה. בנוסף לכך נקבעו בהסכם ההוראות הבאות: "עפ"י האמור בסעיף כ' לחוזה תוסיף "ידר" ותבנה גם בשטח שעליו עומד כיום המבנה, המוגדר כ"מבנה" במבוא לחוזה, בהתאם לאישורי הרשויות המוסמכות, כך שבשטח האתר ייבנו 5 בניינים חדשים, כמוראה (?) בתרשים ב- 5/12/72 שהעתקו מצורף בזאת ומסומן "א". תוך חודש ימים מתאריך חתימת הסכם זה תשלים "ידר" על חשבונה את עבודות ההתאמה של בניין בית הכנסת שבאתר בהתאם לתכנית ולמפרט שיוכנו על ידי האדריכל יעקב אלון, ויהוו חלק בלתי נפרד מחוזה זה. "ידר" תהרוס את יתרת המבנה לשם התאמת המקום לבניה, ואולם לא תתחיל בהריסה לפני תום חודש ימים מתאריך חתימת הסכם זה ובכל אופן לא תתחיל בהריסה בטרם תשלים את עבודות ההתאמה בבניין בית הכנסת בהתאם לאמור לעיל. מוסכם בין הצדדים כי 30% מהשטח הבנוי אשר יעמוד לרשות צד ב' כאמור בחוזה יהיו: דירות אשר סך חדרי מגוריהם עולה ל- 37 כמפורט במכתבו של האדריכל קדרון מיום 7/12/72, המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד הימנו ומסומן באות "ב" וכמשורטט בתרשים "א", "ידר" תשלים בבנין, המסומן, בתרשים כבנין א', והעומד כולו לרשות המכון, את בניית המדרגות עד לגג המבנה ותבנה על הגג את המבנה שעל חדר המדרגות. המכון ישלם לידר תמורות עבודות .. השלמה זו את הוצאות העלות בסך שלא יפחת מ- 12,000 ל"י ולא יעלה על 15,000 ל"י. מחסנים, כאמור במכתבו של האדריכל יעקב אלון מיום 29/12/72 המצורף להסכם זה כחלק בלתי נפרד הימנו, ומסומן באות ג', כולל השלמת המחסן בבנין א' והתאמתו לשימוש המכון לפי תכנונו של האדריכל אלוני המצו"ב עורכי הדין חנה חובב וטוביה גולדמן יפעלו במשותף לשם פיצול החלקה באופן ועד כמה שהדבר בר ביצוע כך שמבנה בית הכנסת ובנין א' ירשמו כל אחד כיחידת רישום נפרדת. הצדדים יחתמו על כל המסמכים הדרושים לשם הפיצול האמור, כשההוצאות החלות בגין כך ישולמו ע"י הצדדים כאמור בסעיף ב' לחוזה. העובדות כפי שניתן להניח המחלוקת בין הצדדים היא במהותה משפטית והיא נוגעת לפרשנות ההסכם. הצדדים הביאו לעדות ארבעה עדים: מי שהיה מנהל התובעת, מר יעקב לשינסקי; עורכת הדין של התובעת באותם ימים - עו"ד חנה חובב-מייזל; נאמן ההקדש - הנתבעת - הרב שאר ישוב כהן; ומנהלה האדמיניסטרטיבי של הנתבעת דאז הרב יעקב רוזנבום. כפי שאפרט להלן תרומתן של העדויות להכרעה איננה רבה ודווקא העדות החשובה ביותר מהיבטים רבים, זו של מר לשינסקי, הייתה למעשה חסרת ערך שכן בעת שהגיע העד לחקירה הנגדית לא ניתן היה לקיים חקירה נגדית בעלת תוכן ממשי בשל מצבו. עורכת הדין חובב מייזל לא הייתה יכולה מטבע הדברים לזכור את פרטי העניינים שנשאלה אלא הסתייעה בתיעוד שנותר; הרב שאר ישוב כהן אף הוא לא היה בקיא בפרטים השונים שכן מתוקף תפקידו כנאמן ההקדש לא עסק בהם אלא הסתמך על הדברים שנאמרו לו על ידי המנהלים של הנתבעת שעסקו בכך. היחיד שידע להתייחס לפרטים השונים וגם זאת במגבלות היה הרב רוזנבום . עדות הרב יעקב לשינסקי הרב לשינסקי מסר בתצהירו כי התובעת קיימה את הסכם הקומבינציה, כהגדרתו, ובנתה על המקרקעין חמישה בניינים בני ארבע קומות כל אחד כאשר בכל קומה שתי דירות. בנוסף היא בנתה בבניינים עשרה מחסנים - שניים בכל בניין וכן מקלט בכל בניין. לאחר השלמת הבנייה העבירה התובעת לנתבעת 30% מהדירות שבנתה אך לא נרשמה כבעלים של החלק הנותר - 70%. הוא מציין כי המחסנים וכן זכויות הבנייה מעולם לא הוצמדו או נמכרו למי מהדיירים בפרויקט. עוד מוסיף מר לשינסקי וכותב כי התובעת לא מכרה את כל חלקיה במקרקעין והותירה בבעלותה חלקים בכל אחד מהבניינים. לפי האמור בתצהיר כאשר התברר לתובעת בשנת 2000 כי יש דיירים שפולשים לגגות, משתמשים ברכוש המשותף וגונבים אחוזי בנייה מהתובעת היא פנתה לדיירים ולאחר שלא הושגה הסכמה בין התובעת, הנתבעת והדיירים פנתה לבוררות בפני בית הדין הרבני האזורי בירושלים. בבוררות שהתקיימה ניתן ביום 21.6.05 פסק בורר שקבע לטענתה של התובעת כי יש לה זכויות ל- 70% במקרקעין גם מהגגות ולכן אין הנתבעת רשאית לאשר בנייה על הגגות ללא הסכמת התובעת. העד כותב בתצהיר כי במהלך ניהול הבוררות וסמוך לפני מתן פסק הבורר ניסתה הנתבעת במחטף לפנות בהמרצת פתיחה באותן סוגיות ואולם פסק הדין שניתן בהיעדר התובעת בוטל. בשנת 2008 פנתה התובעת באמצעות באי כוחה אל המכון בדרישה כי המקרקעין יירשמו על שמה אך לטענתה לא נענתה בחיוב (נספחים ד' וה' לתצהיר). בתצהיר משלים שהוגש הוא מפנה לדיווח שהוגש לרשויות מיסוי מקרקעין ולפיו הדיווח היה על מכירת הקרקע כולה תמורת 30% מהבינוי עליה. כאמור, מר לשינסקי התייצב לחקירה נגדית על תצהירו. בעת עדותו הוא היה ישוב על כסא גלגלים והסתייע בבנו. הוא היה מחובר לצינור חמצן שסייע לו וניכר כי הוא סובל מבחינה רפואית ומבחינות אחרות מבואו לבית המשפט. אף שבחקירה הוא השיב על חלק מהשאלות קשה היה שלא להתרשם כי אינו בקיא בפרטים ובוודאי שאינו מכיר את הכתוב בתצהירו. לאחר פרק זמן לא קצר שבו נשאל שאלות מצאתי לנכון להעלות על הכתב את התרשמותי לפיה אין טעם בהמשך החקירה הנגדית ובא כוח הנתבעת קיבל את ההצעה והפסיק את החקירה תוך ששמר על זכותו להדגיש בסיכומים שאלות שאותן התכוון לשאול את העד. הפסקת החקירה וחוסר האפקטיביות של אותו חלק בחקירה שהתקיים הביאו את הנתבעת לטעון כי אין לראות בתצהירו של העד ראיה ולכן לקבוע כי אין בידי התובעת כל הוכחה לטענותיה. עמדת התובעת היא כי הנתבעת סיכלה את החקירה באופן המתיש שבו התנהלה. אכן, התעורר קושי ממשי בעריכת חקירה נגדית ולכן קיים קושי בהערכת עדותו של מר לשינסקי וקושי כזה מתעורר גם לגבי התצהיר בהיעדר אפשרות לקבוע האם בעת שנערך התצהיר - אכן נערך זה על ידי מר לשינסקי ומה הייתה מידת מעורבותו בפרטים וזאת משלא צורפה חוות דעת רפואית ערוכה כדין (איני סבור כי ניתן להסתמך על גיליון השחרור מבית החולים שהוגש בתום הסיכומים). משכך פני הדברים קיים קושי להתייחס לעובדות שנכתבו על ידי העד בתצהירו ככל שאלה אינן נובעות מתוך המסמכים וכן יש לתת את הדעת לעניינים שניתן היה לחקור בהם את העד ולקבל הסבר לגביהם אך הדבר לא התאפשר. עם זאת, כפי שאפרט להלן, ספק אם יש לכך השלכה על התוצאה. עדות עורכת הדין חנה מייזל-חובב עורכת הדין ייצגה את התובעת בכל הקשור למכירת הדירות מכוח ההסכמים. היא מציינת בתצהירה כי היא הגישה את ההסכם לשלטונות מס שבח לשם עריכת שומות ומצרפת לתצהיר העתקי התכתבויות בינה לבין עורך הדין טוביה גולדמן שייצג את הנתבעת. היא מוסיפה כי הטיפול במכירת הדירות על ידי החברה נערך בסיועה וכי היא דיווחה על מכירת הדירות לשלטונות מס שבח. לתצהירה מצרפת עורכת הדין את העתקי המסמכים וכן את ההצהרה שניתנה למס שבח בעת הדיווח על העסקה בין התובעת לבין המכון. עם זאת, היא מבהירה כי אין המדובר בהצהרה המקורית אלא בצילום שלה שנלקח ממס שבח ונמסר לעדה על ידי באי כוח התובעת. בחקירתה הנגדית הבהירה עורכת הדין כי אינה זוכרת האם אכן טופס המש"ח שהוצג לה הוא זה שהיה באותו זמן ואינה יכולה לדעת אם אלו המסמכים שמסרה בפועל (עמ' 17, ש' 15-19); היא לא ידעה להסביר גם את הרישום בטופס שלפיו נמכרה הקרקע תמורת 30% משטח הבניה והסבירה שאין מדובר בכתב ידה (עמ' 18, ש' 1-2). העדה הוסיפה בתשובה לשאלה אחרת כי אין מניעה להחזיק במחסן כיחידה נפרדת בבית משותף ובלבד שלא ניתנה על כך הערה מכוח תקנה 27 לתקנות התכנון והבנייה (עמ' 19, ש' 3-8). עדות הרב שאר ישוב כהן הרב הוא ראש הנאמנות של ההקדש ומשמש כנשיא העמותה. הוא מצהיר כי היה מעורב בפרטי המשא והמתן עם התובעת ומסביר בתצהירו את הרקע לתביעה ולמניעיה. לדבריו חלפו יותר מ- 30 שנה מאז הושלמה העבודה בפרויקט אך הרישום לא נעשה על ידי התובעת והמצב נותר כמות שהוא. הערת האזהרה לטובת התובעת לא אפשרה את הרישום והתובעת לא ביצעה אותו ולא אפשרה לבצע אותו. התובעת, לדעתו, מוסיפה חטא על פשע כאשר לאחר 30 שנה "שבה מן המתים" במטרה ל"סחוט את הלימון" עד תום. במסגרת תצהירו הוא כותב כי מנהלי התובעת, חפצדי ולישנסקי, הסכימו בשנת 1992 לחתום בשמה על תצהיר מחייב ולפיו הם מסכימים למחיקת הערת האזהרה אך הם משכו את התצהיר והשחיתו אותו בשלב מאוחר יותר. עמדתו של הרב היא כי כל שניתן לתובעת הוא זכות לניצול המגרש ולא זכות בעלות במגרש. באשר למה שאירע לאחר סיום הבנייה הוא כותב כי עם תום הבנייה מילאה התובעת את המחסנים בפסולת כמעט עד לגובה התקרה אלא שהחברה התובעת נסגרה, לא היה במשרדיה איש ולא ניתן היה להשיג את מנהליה. החברה עצמה נמחקה מספרי רשם החברות ורשם הקבלנים. העד התייחס בחקירה הנגדית לאופן שבו הוא רואה את ההסכם בין הצדדים והסביר כי אין המדובר במכר אלא במעין שותפות לביצוע פרויקט כאשר מה שקיבלה התובעת לדעתו הוא את הזכות לרשום את הבניין כבית משותף, להיכנס לשטח ולבנות וכן למכור את הדירות שבנתה (עמ' 21, ש' 15-19). העד אף סבר כי התובעת לא הייתה רשאית שלא למכור את הדירות או להחזיקן (עמ' 21, ש' 20-21). בתשובות לשאלות שנשאלו לגבי פסק הדין שניתן על ידי בית הדין הרבני שבו נכתב, לפי מה שהוצג לעד, כי לתובעת זכות של 70% במקרקעין ובגגות - אמר העד כי כמי שהיה ראש אבות בתי הדין של חיפה הוא סבור כי פסק הדין מוטעה (עמ' 30, ש' 3-4). באשר למחסנים הוא העיד כי הוא כנאמן של ההקדש התבקש לתת הסכמתו להגשת בקשות שיאשרו את בניית המחסנים או את התרת בנייתם וכן אישר הוצאות לתשלום לגורמים השונים ולתשלום קנסות (עמ' 33, ש' 20-27). נושא אחר שעלה בחקירה הוא הבנייה הנוספת העד אישר כי התקבלו זכויות בנייה נוספות במסגרת פרויקט שיקום שכונות (עמ' 34, ש' 18-19). בנוסף הוא העיד כי לא התקבלו אישורי מסים המאמתים את תשלום המיסים הנוגעים למכירת הדירות על ידי התובעת למי שרכש ממנה (עמ' 35, ש' 18-20). העד התרעם, כפי שעשה גם בתצהירו, על התובעת ובלשונו "אני חושב שחברה שלא הייתה קיימת 30 שנה פתאום באה ומופיעה ומבלבלת את המוח, אין זכות להתייחס אליה. איפה היו 40 שנה? פתאום הם נזכרו." (עמ' 36, ש' 19-20). הוא סיפר בהקשר זה כי כאשר נעשה ניסיון לרשום את הדירות התברר כי הערת האזהרה שנמחקה 'חיה מחדש' (עמ' 37, ש' 1-5). יש לציין כי בתשובה למרבית השאלות שנגעו לפרטים השונים של מה שקרה בבניינים הפנה הרב שאר ישוב כהן למנהל האדמיניסטרטיבי של המוסד ועלה מעדותו כי פרטים שונים שאליהם התייחס נמסרו לו אך הוא אינו יודע איתם מידיעתו האישית. עדות הרב אברהם יצחק רוזנבום העד השני מטעם המכון הוא מי שהיה מזכיר המכון ובעת ההתקשרות עם התובעת מי שהיה מנהל המכון. הוא מציין בתצהירו כי לו ולרב שאר ישוב כהן שליש ממניות החברה התובעת ומצרף הרשאה בלתי חוזרת שערך מר אייזנברג, מי שהיה שותף בתובעת, להעברת מניותיו על שמם. לאחר שהוא מתייחס, כפי שעשה זאת גם הרב שאר ישוב כהן בתצהירו, למחלוקת לעניין פרשנות ההסכם הוא דן בשטח שבמחלוקת שבו מצוי בית הכנסת שהוא המבנה המוגדר בהסכם. לדבריו לא קיימת זכות בנייה נוספת שכן הבנייה על ידי התובעת בשטח בית הכנסת כבר בוצעה. בעבר היו לבית הכנסת שני אגפים נוספים שעליהם עומד כיום הבניין החמישי. אחד מאגפים אלה הוביל באמצעות מסדרון לשירותים שבהם השתמשו באי המכון. האגף השני הוביל לדירתו של מר הארי פישל, מקים ההקדש, האגפים הורכבו משני מסדרונות ארוכים והקיפו חצר גדולה. ההתייחסות של התובעת, כך הוא כותב, מתייחסת לאגפים אלה שנהרסו כבר לצורך בניית הבניין החמישי. בכל הנוגע לבית הכנסת הרי שהנתבעת לא הסכימה להריסתו וניסיונה של התובעת 'על מנת למחזר הסכמות שכבר היו וקוימו הינו נסיון נבזי ונואל'. עניין נוסף שאליו מתייחס העד הוא המחסנים. הוא כותב שמיד לאחר תום הבנייה מילאה התובעת את המחסנים בפסולת כמעט עד לגובה התקרה. לא ניתן היה לבוא עמה בדברים כי החברה נסגרה ולא היה איש במשרדיה. הוא חולק על טענת התובעת כי הותירה בבעלותה חלקים בכל הבניינים ומפרט כי בבניין א' אשר נמסר כולו למכון אין לתובעת כל חלק; בניין ד' - נמכר כולו לחינוך העצמאי ביחד עם המחסנים; אחד מבני הקבלנים השתלט על מחסן בבניין ה' בזמן האחרון והמחסנים בבניינים ב' ו- ג' ננטשו על ידי התובעת ונבנו בניגוד להיתר הבניה. עוד הוא מפנה למכתב שעליו חתם מר לשינסקי ולפיו אין לו עניין במחסנים ואין לו תביעה בגינם. באשר לנזקים שנגרמו למכון על ידי התובעת טוען העד כי הבנייה לא הסתיימה ולא הושלמה כמוסכם. לא נמסרו אישורי המיסים ולא נערך רישום בפנקס הבתים המשותפים. בחקירתו הנגדית נשאל העד על חלוקת המחסנים בבניינים השונים אך הוא לא ידע לתת תשובה ברורה. מתוך עדותו עלה כי הבניין המסומן בתסריט א' נמסר בשלמותו לנתבעת; הבניין המסומן ד' נמכר על ידי התובעת למרכז החינוך העצמאי שדרש לקבל מבנה שלם ללא שיש בו חלק למישהו אחר ולכן הייתה תזוזה של המחסנים (עמ' 42, ש' 19-24). בנין א' לדבריו שצורף למבנה הקיים של המכון היה שונה מארבעת הבניינים האחרים. בניין זה היה בגובה של שלוש קומות בעוד שהאחרים היו בניינים של ארבע קומות - 2 דירות בכל קומה כאשר לכל שני בניינים הסקה אחת (עמ' 43, ש' 9-14). משלא ניתן היה לקבל תשובה ברורה לשאלות בעניין מספר המחסנים, גודלם וחלוקתם התבקש בא כוח התובעת על ידי בית המשפט להפסיק את החקירה בעניין זה אף שזו לא מוצתה (עמ' 44, ש' 6). עמדתו של העד באשר למהות העסקה בין הצדדים הייתה דומה לעמדתו של הרב שאר ישוב כהן. הוא הבהיר כי לשיטתו נמכרה לתובעת הזכות לבנות (עמ' 41, ש' 9). הוא הוסיף כי לנאמנות אסור להעביר קרקע והיא לא העבירה את הקרקע אלא רק נתנה רשות וזכות לבנות (עמ' 44, ש' 25-26). בהתייחסו להליך הבוררות שהתנהל אמר העד כי מדובר בדבר 'לא רציני' וכי 'תלמיד חכם שרצה להתלמד לקח את זה כדי להתלמד' (עמ' 45, ש' 14-15) ובהמשך 'זה היה משהו חריג, זה היה משחק' (עמ' 46, ש' 2). העד נשאל גם לגבי זכותה של התובעת להשכיר את הדירות שהוקצו לה ולא למכור אותן. בתחילה הוא השיב כי הייתה חייבת למכור אך בהמשך תיקן כי "היה מדובר על אפשרות לפעמים אי אפשר למכור אז יש אפשרות להשכיר אבל לא הייתה שום תכנית להשכיר דירות אלא רק למכור דירות." (עמ' 46, ש' 21-23). במהלך החקירה הנגדית קשה היה שלא להתרשם כי העד נסער וכועס מאוד על התובעת. הוא הרבה לקרוא כלפי בא כוח התובעת שחקר אותו קריאות ולפיהם "אתם גנבים וגזלנים" (עמ' 48, ש' 7) ובמקום אחר כאשר נשאל על מה הוגשה התביעה הוא השיב: "אתם רמאים, גזלנים. הם לא יכולים לבנות אז הם אומרים שהקרקע שלהם. זה דור שני. לשינסקי האבא שלו וחפצדי עשו שמות במקום". (עמ' 49, ש' 19-20) וכן "ידעתי שהם הלכו לעזאזל, היה יותר טוב שלא ייוולדו. גזלנים. איך אפשר לעשות דבר כזה." (עמ' 50, ש' 1). המסמכים שהוגשו פרט לשני ההסכמים הגישו הצדדים מסמכים שונים: נסח הרישום - ת/1 - מתוך הנסח עולה כי ביום 27.2.75 נרשמה הערת אזהרה על כל המקרקעין לטובת התובעת. המקרקעין עצמם רשומים על שם נאמני ההקדש. בנוסף רשומות הערות אזהרה לטובת רוכשי הדירות ולטובת מוסדות בנקאיים שהעמידו להם מימון לרכישת הדירות. הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין - (נספח 4.1. לתצהיר עו"ד מייזל-חובב) - ההצהרה כוללת את פרטי הצדדים לעסקה באופן שבו המוכרים הם 'נאמני מכון הרי פישל לדרישת התלמוד ומשפט התורה על כל ענפיו' והרוכשים הם התובעת. המקרקעין שמצוינים בטופס הם חלקה 106 בגוש 30084. בהצהרת המוכר שבחלק ה' לטופס נכתב כי שילם עבור רכישת הזכות ביום 9.5.1932 סכום של 3,000 ל"י וכי הזכות נמכרה ביום 12.4.70 בסך של 30% משטח הבנייה. הטופס חתום בחותמת הנתבעת כאשר אחת החתימות היא של הרב שאר ישוב כהן. הצהרת הקונה היא כי רכש את הזכות במקרקעין כמפורט בטופס תמורת 30% מן הבניה. מכתבה של עו"ד ח' חובב מיום 14.7.74 - נספח 4.7 לתצהירה - שבו היא כותבת למר י' אשכנזי ממס שבח מקרקעין כי ביום 12.4.70 נחתם בין הצדדים הסכם לפיו התחייבה התובעת לבנות על האתר בניינים, שמתוך מכלול שטח הבנייה, יימסרו 30% משטח הבניה למכון כנגד יתרת 70% מהקרקע. היא מפרטת את החישוב ומבקשת כי תוצא שומה. צו שנתן בית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה לאישור המכר על ידי נאמני ההקדש - נספח 2 לתצהיר רוזנבום - במסגרת האישור נכתב כי 70% מהשטח הכללי של הבניה שתוקם על הנכס לצורך העברתם ומכירתם למשתכנים שונים בעוד ש- 30% מהשטח הכללי של הבניה שתוקם על הנכס הנ"ל המיועדת להקדש לצורך מכירה או שימוש אחר בכספי התמורה שתתקבל. מכתב בחתימת מר יעקב לשינסקי לנתבעת - נספח 4 לתצהיר רוזנבום - שבו אישר מר לשינסקי כי כל המחסנים המצויים בבית ברחוב אדוניהו הכהן 19 שייכים לנתבעת למעט השטח שנמכר לחיים צדוק; אין לו כל תביעה במחסנים הנמצאים ברחוב דוד חזן 10 ולא תהיה לו כל תביעה בגינם. בנוסף נרשם כי מר לשינסקי מצהיר כי לא מכר וחברת ידר לא מכרה מחסנים בבניינים הנ"ל מלבד אותו מחסן שנמכר למר חיים צדוק. בכתב יד הוסף כי "אין באמור במכתבי זה כדי לחייב אחר בלעדי". המכתב נערך ביום 26.4.94. נוסח תצהיר שעליו חתומים מר לשינסקי ומר חפצדי - נספח 5 לתצהיר רוזנבום - הנוסח חתום אך אינו מאומת על ידי עורך דין, מסומן עליו איקס גדול ויש כיתוב בכתב יד שלפיו אינם מוכנים לחתום על המסמך. באותו נוסח תצהיר נכתב כי השניים היו בעלי המניות היחידים ומנהלי החברה התובעת שלטובתה רשומה הערת אזהרה וכי זו שנים אינה פעילה ונמחקה מספרי רשם החברות ולכן הם מסכימים כי הערת האזהרה תימחק. הרשאה בלתי הדירה - נספח 1 לתצהירו של מר רוזנבום - שבו הסמיך מר רפאל אייזנברג את הרב שאר ישוב כהן לעשות כל פעולה בשמו ובמקומו בשלוש מניות של התובעת לרבות העברתן. פסק דין שניתן בבית הדין הרבני האזורי בירושלים בהליך שבין נוח לשינסקי לבין מכון הרי פישל (נספח ז' לתצהירו של מר לשינסקי) - בפסק הדין נכתב כי התובעים הם בעלי דבר מטעם חברת ידר לפי ייפוי כוח וכי הרב רוזנבלום [רוזנבום] הוא השליח של המכון. נכתב כי "לחברת ידר יש זכות של 70% גם במקרקעין וגם בגגות". עוד נכתב כי המכון אינו רשאי לאשר בניית גגות ללא אישור מחברת ידר והדיירים ששמותיהם נרשמו חויבו לשלם לידר תשלום עבור בניית גגות. פרטיכל מישיבה באשר לתכניות לרישום בית משותף מיום 11.3.82 - הפרטיכל צורף לאחד הנספחים של כתבי הטענות בהמרצת הפתיחה שהוגשה בהסכמה לתיק בית המשפט. מתוכו נלמד כי ביום 11.3.82 התכנסו הרב שאר ישוב כהן, הרב רוזנבום, עורכי הדין גולדמן וחובב, קבלנים ואדריכל וניסו לקבוע את דרך רישום הבית המשותף וכן את הצמדות הקרקע לכל אחד מהבניינים. תדפיס רשם החברות על התובעת - נספח ה' לתצהיר המשלים - מתוך התדפיס נלמד כי לתובעת שני בעלי מניות: יעקב לשינסקי ורפאל איזנברג שלכל אחד 10 מניות רגילות. סטטוס החברה נכון למועד מן התדפיס - מחוקה ונרשם כי נמחקה ביום 25.5.78. מנהלי החברה הם לשינסקי, איזנברג ומר משה שטרן. אף שאין תאריך על התדפיס נראה כי הוצא בשנת 2006 שכן נרשם בו כי קיים חוב של החברה לתשלום אגרה לשנת 2005. טיבן של זכויות התובעת במקרקעין התובעת טוענת בכתב התביעה כי היא זכאית להירשם כבעלים של - 70% מהמקרקעין כולם; יש להורות על רישום 70% מהם על שמה וכן לאפשר לה ליהנות מזכות הבעלות על חלקה במקרקעין. בסיכומים הבהירה באת כוח התובעת כי העתירה היא לרישום בעלות על 70% מהמגרש ולא מכל המקרקעין. הנתבעת טוענת כי כל שניתן לתובעת במסגרת ההסכם הוא האפשרות להיכנס למקרקעין ולבנות על חלק מהם את הבניינים כאשר היא זכאית כתמורה לעלויות הבנייה, שבהן נשאה, למכור לאחרים 70% מהדירות כפי שאכן נעשה. אין לתובעת, כך עמדת הנתבעת, כל זכות מעבר לכך. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שהמקרקעין רשומים על שם הנתבעת וכי בין הצדדים נחתמו שני ההסכמים היוצרים הבחנה בין הקרקע, המגרש והמבנה. עוד אין מחלוקת על כך שנרשמה לטובת התובעת הערת אזהרה על כל המקרקעין. השאלה העומדת לדיון היא טיבן של זכויותיה של התובעת במקרקעין. התשובה לשאלה זו מחייבת להידרש לפרשנות ההסכמים בין הצדדים ולצדה ללמוד מתוך העדויות והמסמכים על אומד דעתם של הצדדים. תמיכה לטענתה לעניין מהות הזכות שהוקנתה לה בשני ההסכמים מוצאת התובעת בדברים הבאים: התובעת נסמכת על מספר הוראות הכתובות בהסכם הראשון ובהן האמור בהואיל הרביעי; בסעיף ב'; בסעיף ד' ובעיקר בסעיף כד'. האמור שם מתייחס במפורש להתחייבות של הנתבעת "לרשום את העברת 70% במגרש ובשיכון שיוקם עליו" לתובעת או לחלופין, ככל שהנתבעת תבחר להשתמש באופציה שלא לקבל את הדירות עבור חלקה "העברת הנכס בשלמותו" לתובעת. נוסח זה הנלווה לאמור בהסכם הראשון באשר למהות העסקה מביא למסקנה לדעתה של התובעת כי יש לקבל את עמדתה לגבי מהות זכויותיה. עוד מפנה התובעת להוראות ההסכם הראשון לעניין המיסוי באופן שבו נקבע כי מס השבח חל על הנתבעת בעוד שהמס המקביל למס רכישה הוחל על התובעת (סעיף כה'). כן היא מפנה לכך שנרשמה לטובתה הערת אזהרה (סעיף כג). עניין נוסף ממנו היא לומדת על תמיכה בעמדתה הוא ההוראה החוזית ולפיה מוטלת על התובעת האחריות לנזקים שיגרמו כתוצאה ממעשיה של התובעת "כל עוד הנכסים רשומים ע"ש הצד א'..." (סעיף י'). כך גם האמור בסעיף טו' שעניינו התחייבות להימנע משעבוד על ידי הנתבעת שחלה "כל עוד אלה רשומים בשלמותם על שמו". מכל אלה למדה התובעת, כאמור, על כך שברור לשני הצדדים שבנקודת הזמן שבה תושלם הבנייה יועבר המגרש על שם התובעת. חיזוק לפרשנות התובעת לגבי ההסכם היא מוצאת בדיווחים לרשויות מיסוי מקרקעין. היא מפנה לדף הנלווה שצרפה למסמכים עורכת הדין חובב ולפיו התחייבה התובעת לבנות על האתר בניינים כשמתוך מכלול שטח הבניה ימסרו לנתבעת 30% וזאת כנגד 'יתרת 70% מהקרקע' (נספח 4.7 לתצהיר). אף טופס המש"ח ואישורי תשלום המס משקפים לטענת התובעת את אותה עסקה - מכר של 70% מהמקרקעין כנגד בניית 30% ומסירתו לנתבעת. התובעת מפנה לחוסר ההיגיון שיש בטענות הנתבעת שכן אם כלל לא הייתה עסקה במקרקעין על מה נערך הדיווח לרשויות המס. לדעתה העיסוק בכך מלמד על כך שהמדובר בעסקה במקרקעין וכך היא למדה גם מרישום הערת האזהרה. נדבך נוסף בעמדת התובעת נשען על פסק הבורר בבוררות שהתנהלה בבית הדין הרבני בין הנתבעת לבין מנהלה של התובעת. לדעתה של התובעת מדובר בפסק בורר מחייב, אף אם לא אושר, וככזה הוא קובע כפי שהתובעת טוענת כי היא בעלת הזכויות ב- 70% מהמקרקעין. המסקנה שמסיקה התובעת מכל אלה כי המדובר בעסקת קומבינציה לכל דבר שבה בתמורה לבניית 30% מהשטח המבונה ומסירתו לנתבעת מקבלת התובעת לרשותה 70% מהמגרש. הגישה האחרת שלפיה התובעת קיבלה הרשאה לבנות ולמכור דירות בלבד אינה משתלבת בנוסח ההסכם ובהתנהגות הצדדים כפי שפורטה לעיל והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, (להלן: "חוק המקרקעין") שקושרות בין הבנוי לבין הקרקע שעליו הוא נמצא. עמדת הנתבעת היא כאמור שונה לחלוטין. היא סבורה כי אין מדובר ב'הסכם קומבינציה' אלא בעסקה שאפשרה לתובעת לבנות ולמכור דירות כנגד 30% משטח הבניה. את עמדתה משעינה הנתבעת על הדברים הבאים: מנוסח ההסכם למדה הנתבעת חיזוק לעמדתה והיא מפנה לכך שבסעיפים ב' - ו' להסכם וכן בהואיל הרביעי מוגדרת הזכות שנמסרה לתובעת כ"זכות לניצול המגרש". התובעת ערה לאמור בסעיף כד' להסכם ואולם לדעתה סעיף זה שונה בהסכם השני. עוד נטען טופס המש"ח אינו מתעד מכר אלא אך ורק העברה של 70% משטח הבניה. הנתבעת מפנה לכך שבהסכמים שבין התובעת לבין רוכשי הדירות ממנה היא איננה מגדירה את עצמה כבעלים או כמי שזכאי להירשם כבעלים אלא רק כמי ש'מקים שכונה'. בנוסף היא טוענת כי משמכרה התובעת את דירותיה היא אינה רשאית להשאיר בידה דבר ולכן התביעה עקרה. הזכויות ככל שנותרו הן בהתאם לחלק היחסי של הרכוש שבבעלותה של התובעת ולא על פי מה שהיה ברשותה קודם לכן בטרם נמכרו הדירות. הנתבעת טוענת לחלופין כי אין להסתמך על טופס המש"ח שכן אין לדעת מתי נערך ועל ידי מי ואם אכן הוגש. היא מציינת בהקשר זה כי אם לכאורה הטופס נמסר בשנת 1970 לא ניתן היה אז לדעת כי התובעת, חברת ידר, היא זו שתיכנס בנעלי המייסדים בשנת 1973 והדבר משמיט את הבסיס מאמינות המסמך. אף עורכת הדין חובב, כך עמדת הנתבעת, לא ידעה להעיד על אמינות המסמך. הנתבעת מבקשת שלא לתת כל משקל גם לפסק הבוררות. היא טוענת כי הוא אינו בין הצדדים להליך זה אלא מתייחס לפיצוי שאותו צריכים הדיירים לשלם למר לשינסקי. מכל מקום בהליך הנוכחי מדובר בעדות מפי השמועה משלא הוגשו כתבי טענות, פרוטוקולים ומסמכים שעמדו בפני הבוררים. עוד טענה הנתבעת ביחס לעדותו של מר לשינסקי. לצד חוסר האפשרות להסתמך על התצהיר טענה הנתבעת כי נשללה ממנה הזכות לקבל את גרסתו בנושאים אחרים בהם מה שאירע לחברה התובעת משך 40 שנה; עימות ביחס לתצהיר שחתם עליו העד בעבר ולפיו ויתר על המחסנים; עימות עם המסמך הנוסף שנחתם על ידי לשינסקי וחפצדי ושלאחר מכן נכתב עליו איקס. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את שתי העמדות הקוטביות שהציגו הצדדים באשר לפרשנות ההסכמים. אין לקבל את הטענה שהעלתה הנתבעת ולפיה מדובר בהסכם להספקת שירותי בניה או למתן הרשאה לבניה כנגד קבלת הזכות למכור דירות אלא מדובר בהסכם קומבינציה שהקנה זכויות גם לתובעת. מן הצד האחר אין לקבוע כפי שהתובעת מבקשת כי יש לה זכות להירשם כבעלים של 70% מהמגרש שכן דבר זה לא הוקנה לה במסגרת ההסכם. מה שהוקנה לתובעת, אינו הסעד ההצהרתי שהיא מבקשת, אלא הזכות להירשם כבעלים של 70% מהדירות שתוקמנה על המגרש לרבות כל הזכויות הנלוות לדירות אלה - הרכוש המשותף ומה שכרוך וכלול בו (לרבות אחוזי הבניה). מכאן שבמערכת היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת אף שהמגרש רשום על שם הנתבעת ולתובעת יש הערת אזהרה - פרשנות ההסכם כפי שאפרט להלן כי לשני הצדדים לא אמורות להיוותר זכויות לאחר הבנייה אלא במסגרת הבית או הבתים המשותפים וזאת בהתאם לחלוקת היחידות; הצמדת הרכוש המשותף והצמדת הזכויות העתידיות. בהתאם לאותה הסכמה חולקו היחידות השונות בין הצדדים וכך גם יש לחלק בהתאם לחוק המקרקעין את הרכוש המשותף ואת הזכויות. עמדה זו תואמת למעשה את מה שהתובעת מבקשת אך לא את הסעד שהיא עתרה לקבלתו. בהמשך לרישום הבית המשותף ולחלוקה זו - יש לקיים את השלב הבא שהוא רישום היחידות על שם רוכשיהן והסדרת הרכוש המשותף והצמדתו. חלק זה של הרישום אינו נוגע לפסק דין זה ואינו נוגע למחלוקת הבסיסית שהעלו הצדדים. מסקנה זו נובעת כאמור מנוסח ההסכמים. אכן, כפי שטענו הצדדים בהרחבה ההסכם הראשון וכך גם השני אינם כוללים הגדרה מדויקת של מה שנמכר. לצד אמירות לפיהן קיבלה התובעת 'זכות לניצול המגרש לצורך בנית שיכון עליו' (סעיף ב' וסעיף ד') קיימות בהסכם אמירות שמהן ניתן ללמוד כי אין המדובר רק במסירת הזכות לניצול המגרש אלא בהעברתו של החלק היחסי של מה שייבנה על המגרש לתובעת. כך, סעיף כד' להסכם קובע במפורש את חובתה של הנתבעת 'לרשום את העברת 70% במגרש ובשיכון שיוקם עליו או העברת הנכס בשלמותו - במקרה וצד א' ישתמש באופציה ויקבל כסף'; סעיף טו' עוסק בחובת הנתבעת לגרום לכך שלא יוטל שעבוד על המקרקעין 'כל עוד אלה רשומים בשלמותם על שמו' וכך אף סעיף י' המסדיר את מה שיקרה אם יגרמו נזקים 'כל עוד והנכסים רשומים ע"ש הצד א''. דברים אלה מצביעים על כך כי המגרש אינו אמור להיוותר רשום על שם הנתבעת לאחר הבנייה. הנתבעת ערה למשמעות האמור בסעיף כד' להסכם שמתייחס במפורש לסוגיות הרישום ומנוסח באופן שמתייחס ל'העברת 70% במגרש' ואולם לטענתה בוטל סעיף זה במסגרת סעיף 8 להסכם השני. עיון באותו סעיף מעלה כי הוא אינו מבטל את ההוראה שבסעיף כד' או מסייג אותה אלא קובע, בהתחשב בשינוי שכלול בהסכם השני ביחס למבנה, כי יש לערוך פיצול של החלקה ורישום של בניין א' ומבנה בית הכנסת כיחידת רישום נפרדת. אותו תיקון אינו מאיין את הכתוב בסעיף כד' ואינו פוגם במשמעות הדברים שנכתבו. עניין אחר בהסכם התומך בעמדתי כי אין לקבל את עמדת הנתבעת הוא זכאותה של התובעת על פי ההסכם להשכיר את הדירות שבנתה. אף שהרב שאר ישוב כהן והרב רוזנבום שללו תחילה את האפשרות הזו הרי שההסכם הראשון מאפשר לתובעת להשכיר דירות ולא מחייב אותה למכור אותן. מכאן נובעת גם המסקנה כי הדירות שבנתה התובעת ועתידות היו להיות ברשותה כמו גם מה שאמור להיות צמוד להם הם בבעלותה ללא כל הסתייגות והיא איננה רק קבלן לבנייתן ולמכירתן כנגד התמורה. המסמכים הנלווים להסכם שוללים גם הם את עמדתה של הנתבעת ותומכים במסקנה שאליה הגעתי אף אם אינה מקבלת את עמדת התובעת במלואה. כך מכתבה של עורכת הדין ח' חובב-מיזל למס שבח מקרקעין (נספח 4.7), שבו היא מתארת את העסקה מציג אותה ככזו שלאחר מסירת 30% משטח הבניה לנתבעת יוותר בידי התובעת 'יתרת 70% הקרקע'. טופס המש"ח עצמו עוסק במכירת המקרקעין, כפי שהם מוגדרים בו בתמורה ל- 30% משטח הבניה. אין המדובר בו על הזמנת שירותי בניה או מסירת הרשאה כפי שניתן להבין את טענות הנתבעת אלא על מכר זכות במקרקעין לכל דבר. מכל מקום עצם עריכתו של דיווח כאמור על עסקת מקרקעין מצביעה על כוונת הצדדים לכך שזו העסקה שערכו. כאן המקום להבהיר כי איני סבור, כטענת הנתבעת, כי אין לייחס לטופס המש"ח כל משקל. הטופס האמור הוכלל בתצהירה של עורכת הדין חובב-מיזל; היא אישרה כי היה טופס כזה; החתימות על גבי הטופס אף הן אושרו על ידי הרב שאר ישוב כהן והטופס חתום בחותמת המכון. גם באשר לטענה לעניין התאריך שבו נערך הטופס הרי שמתוך מכתבה של עורכת הדין עולה כי נמסר למס שבח בשנת 1974 לאחר שהתובעת כבר נכנסה בנעלי המייסדים. אף אם אניח כי מתקיים קושי פרשני נוכח ההוראות השונות בהסכם כפי שהובאו לעיל וכי לשון החוזה אינה חד משמעית הרי שבבואנו לפרש את החוזה יש לפנות להוראת סעיף 25 (א') לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973. בהתחשב בכך שלשון ההסכם איננה משתמעת במפורש הרי שיש לאתר את אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין. (ר' לעניין הגישות השונות רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים, 26.2.12)) וכן רע"א 1452/10 מפעל הפיס נ' אלחנן טלמור, (פורסם במאגרים, 11.10.10)). המדובר במערכת הסכמית שאיננה ייחודית לצדדים להסכם זה אלא קיימת בהסכמים המכונים 'הסכמי קומבינציה' באופן תדיר. במהותה העסקה שעשו הצדדים, כפי שהיא נלמדת מההוראות החוזיות היא עסקת קומבינציה והיא כוללת את המאפיינים של עסקה כזו: עסקת מכר מקרקעין ולצדה עסקת בנייה; מערכת יחסים שבה משולבים צדדים שלישיים - רוכשי דירות; התקשרות ארוכת טווח ומורכבות. (ר' ע"א 2534/99 יעקב בדאני נ' רחל מוקתדר, (פורסם במאגרים, 22.9.03), (להלן: "בדאני"); ע"א 250/89 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' יהודית שפוך, פ"ד מז (1) 593, 606 (1993)). לצד הנושאים הרבים שנדרשת הסדרתם במסגרת הסכמה מסוג זה נדרשת קביעה כיצד תעשה חלוקת השטח המבונה לאחר הבנייה כמו גם חלוקת הנכסים העתידיים שיכולים לצמוח בעתיד. עסקת הקומבינציה אמורה אפוא להסדיר את השימוש העתידי בזכויות ובהיעדר הסדרה כאמור, בהסכם שבו נקבעת חלוקת זכויות על בסיס מימוש זכויות בנייה בפועל, לא נובעת המסקנה כי אחד הצדדים רשאי לממש בשלב מאוחר יותר זכויות בנייה נוספות על חשבון הצד האחר שלא במסגרת מערכת היחסים של בעלי יחידות בבית המשותף. ההסכמים בין הצדדים אינם קובעים חלוקה ברורה כזו באשר לזכויות העתידיות אך הם גם אינם קובעים את שדורש כל אחד מהצדדים: כי כל הנותר שייך לנתבעת (כטענתה) או כי יש לרשום את הבעלות במגרש (70% לתובעת ו- 30% לנתבעת) הסכם קומבינציה מחייב אפוא הסדרה של הזכויות העתידיות ואולם הנחתה של הנתבעת כי אין כאלה ומשלא הוסדרו הזכויות העתידיות הרי שהן נותרות ברשותה רחוקה מלהיות ברורה מאליה ולנבוע ממהותו של הסכם הקומבינציה (השווה בדאני פסקה 7). גם הנחתה של התובעת אינה נובעת - כפי שהתבקש הסעד ההצהרתי - ממהותה של עסקת הקומבינציה שכן לאחר הקמת הבתים המשותפים והצמדת שטח הקרקע הרלוונטי לכל אחד מהם לא אמור כלל להיוותר 'מגרש' שיש בו זכויות בעלות. אלו נכללות במסגרת החלקים הרשומים כדירות וכל השאר, למעט מה שמוצמד לדירות, ובתוכו הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, המעליות, המקלטים ומתקני ההסקה כלול במסגרת הרכוש המשותף (סעיף 52 לחוק המקרקעין; ר' גם י' ויסמן, דיני קנין בעלות ושיתוף, עמ' 381 (1997)). את זכויות הבעלות השיוריות יש לחלק כפי שנעשה בכל בית משותף. חלוקה זו אמורה להיעשות בהתאם לסעיף 57 (א') לחוק המקרקעין לפי שטח רצפת הדירות (שאמור לתאום את החלוקה - 70% - 30%) או אם נקבע בתקנון שיעור אחר וזאת בכפוף להוראות ההסכמים בין התובעת והנתבעת לבין הדיירים. זכויות אלה כוללות גם את זכויות הבנייה העתידיות (ר' עע"מ 2832/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, (פורסם במאגרים, 9.1.11) פסקה כא ואילך). נתתי דעתי לטענות הנתבעת באשר לעדותו של לשינסקי ולכך שלא ניתנה לה אגב האפשרות לחקירה נגדית לעמת את העד עם מסמכים שונים ועם טענות שונות. אין בידי לקבל טענה זו. איני סבור כי לנתבעת זכות קנויה לבסס באמצעות העד תשתית ראייתית שלא ביססה באמצעים אחרים. ככל שהיעדר חקירה נגדית יעילה פוגם במשקל האמור בתצהירו של העד ניתן להתעלם מהדברים שאמר, ככל שאינם מגובים במסמכים, ולהיזהר בהסתמכות על המסמכים בשל כך ואולם היעדר היכולת של הנתבעת לעמת ולאמת את העד עם עניינים אחרים אינו יכול להפוך אותם לראיה. מטעם זה אין ללמוד מכך שהנתבעת לא הייתה יכולה לבחון את עמדת העד באשר לתצהירים שעליו חתם, כאמור לעיל, בכדי לבסס את האמור בהם או ליצור ממה שאינו תצהיר - תצהיר. התובעת נסמכת גם על פסק הבוררות שניתן וקבע כפי שהיא מבקשת לקבוע בהליך זה כי היא זכאית ל- 70% במקרקעין ובגגות. עמדת התובעת היא כי מדובר בפסק דין מחייב ומכוחו על בית המשפט לתת את הסעד ההצהרתי המבוקש. כפי שפירטתי לעיל המסקנה אליה הגעתי עולה ממילא בקנה אחד עם משמעותו של פסק הבורר - זכאות ל- 70% במקרקעין וב"גגות" - כאשר זו מותאמת לדין. עם זאת אעיר כי אינני מקבל את גישת הנתבעת: דברי הרב שאר ישוב כהן כי מדובר בפסק בוררות מוטעה ודברי הרב רוזנבום כי מדובר במשחק. המדובר בפסק בוררות שניתן בין הנתבעת לבין התובעת על ידי מוסד מוכר שהיה מקובל על הצדדים - בית הדין הרבני וככזה לא היה מקום להתייחסות שניתנה לו על ידי הנתבעת. בחנתי האם ניתן ללמוד מהתנהגותה של התובעת ש'נעלמה' משך שנים; נמחקה מהמרשם ולא פעלה לרישום בית משותף עד ל'התעוררות' הצדדים לאחר שנעשתה בנייה נוספת במקום על כך שיש לקבל את עמדת הנתבעת לגבי מהותו של ההסכם. לא מצאתי כי ניתן להגיע למסקנה זו. התובעת אכן 'נעלמה' אך זכויותיה נותרו. לטובתה נרשמה הערת אזהרה המשקפת את המעמד שיש לתת לה במגרש ובמה שנבנה עליו. במהלך השנים היו מגעים כאלה ואחרים בין הנתבעת לבין מנהלי התובעת אף אם לא הבשילו לכלל הסכמות ואין ללמוד מאותה התנהגות על ויתור או הסכמה לעמדת הנתבעת. מכלול הנימוקים תומכים אפוא במסקנה כי לתובעת יש זכויות ואולם זכויות אלה נובעות ממעמדה לפי ההסכם כמי שהיא בעלת 70% מהדירות שנבנו על הקרקע במסגרת צבר הזכויות העומד לדירות אלה ייקבע לפי בהתאם להוראות חוק המקרקעין ככל שתתעורר מחלוקת בעת הרישום או לאחריה (ר' סעיפים 141-148 לחוק המקרקעין). יובהר, הקביעה האמורה אינה מחייבת במערכת היחסים שבין התובעת לבין רוכשי הדירות או מחזיקי הנכסים השונים בבניינים או במערכת היחסים שבין הנתבעת לרוכשים ולמחזיקים. לכשיירשם הבית המשותף הדירות והיחידות שבו יחולקו בין התובעת לבין הנתבעת בהתאם לחלוקה שנעשתה על פי ההסכמים בשעתו וכך גם ההצמדות השונות. ככל שתתעורר מחלוקת בעת הרישום תדון הערכאה המוסמכת לכך בטענות שיתעוררו לגבי הרישום והבעלות בכל אחת מהיחידות השונות. בשלב השני יפעל כל אחד מהצדדים לפי מחויבותו ההסכמית עם רוכשי הדירות ממנו או חליפיהם לרישום הדירה על שם זה שזכאי להירשם כבעליה ואז גם תידון ותוכרע שאלת הצמדת הרכוש המשותף (הקיים והעתידי). עוד מובהר כי אין ללמוד ממה שנקבע להיבטים הכספיים שעוד צפויים להתעורר בין הצדדים לבין עצמם ובינם לבין רוכשי הדירות כמו גם לטענת ההתיישנות שצפויה לעלות בהמשך הדרך בכל הנוגע לתביעות כספיות ככל שיוגשו או לתביעות אחרות. לפיכך ולאור האמור לעיל שתי התביעות לסעדים הצהרתיים , כפי שנתבקשו, נדחות שכן אין מקום לסעד ההצהרתי המבוקש על ידי התובעת שאינו מתייחס לחלוקת הדירות והרכוש המשותף אלא לרישום בעלות על המגרש וכך גם אין מקום לסעד ההצהרתי המבוקש על ידי הנתבעת במסגרת התביעה שכנגד. כפועל יוצא מכך הרי שאין מקום למחוק את הערת האזהרה הרשומה לזכות התובעת אם כי יש לסייג אותה באופן שבו לא תמנע ההערה רישום בית משותף בהתאם למפורט לעיל לרבות הסדרת מעמדו של בניין א' ומבנה בית הכנסת כאמור בהסכם השני (בדרך של חלוקת המקרקעין או ייחוס אגף נפרד). עם השלמת רישום הבית המשותף והסדרת הקצאת היחידות השונות בו לתובעת ולנתבעת יהיה מקום לעבור לשלב השני שעניינו רישום היחידות השונות על שם הרוכשים. באשר לסעדים ההצהרתיים האחרים הרי שאין מקום למתן הסעד הנוסף המתייחס למבנה נוכח הראיות שהובאו כי ממילא נעשתה בניה בשטחו וזאת כפי שאף עולה מתוך ההסכם השני. אין גם צורך לעת הזו במינוי כונס נכסים. ביצוע הרישום התובעת מאשרת כי היא מוכנה ומסכימה לרשום את בית או בתים משותפים תוך שהיא מבהירה כי יש לרשום את המבנה כאגף נפרד ואת יתר הבניינים שהוקמו כאגפים נפרדים בהתאם לחלוקת הדירות המוסכמת. היא מפנה לכך שנעשתה על ידי באי כוחה פנייה אל הנתבעת להעברת המסמכים הנדרשים אך הנתבעת סירבה. בעניין זה מפנה התובעת לעדות הרב שאר ישוב כהן שלא ידע להסביר מדוע לא ניתנו המסמכים (עמ' 36). בטיעוניה התייחסה באת כוח התובעת לכך שהנתבעת התירה לרוכשי דירות לבנות, לנצל את אחוזי הבניה ולהשתלט על מחסנים השייכים לה והיא ראתה בכך חוסר תום לב מצדה של הנתבעת. הנתבעת מלינה על כך שהתובעת לא עשתה דבר כדי לרשום את הבית כבית משותף ולא הוכיחה דבר. הדרישה להמצאת מסמכים נעשתה מספר שבועות לאחר הגשת התביעה ולצורך התביעה. איני מוצא לנכון להידרש למחלוקות בעניין זה ולקבוע את זהותו של הצד האשם בכך שלא נערך הרישום. בהינתן כי התובעת מוכנה ומתחייבת לרשום את הבית כבית משותף ולהסדיר את כל הטעון הסדרה ובמחלוקת שבפני כל שנדרש לדון בו הוא הרישום הראשוני של הבית וחלוקת היחידות בו לתובעת ולנתבעת לפי ההסכם ביניהן הרי שהתובעת תפעל לביצועו של רישום רישום כזה בתוך 6 חודשים ורשם המקרקעין יאפשר את הרישום בכפוף להוראות הדין; הנתבעת תעביר לתובעת את המסמכים שיידרשו ושמצויים ברשותה לשם ביצוע אותו רישום ראשוני בתוך 30 יום. לאחר השלמת הרישום הראשון על שם התובעת והנתבעת יפעלו הצדדים לרישום היחידות השונות על שם הרוכשים. מחלוקות ככל שיתעוררו לגבי עצם הרישום יתבררו בהתאם לחוק בפני המפקח על רישום בתים משותפים. סיכום בכפוף לאמור לעיל, התביעה והתביעה שכנגד לסעדים ההצהרתיים, כפי שהתבקשו, נדחות בכפוף למעט ההבהרה לעניין הערת האזהרה. הצדדים יפעלו בהתאם לאמור בפסק הדין בכל הנוגע לרישום בית או בתים משותפים. אף שדומה כי התוצאה תואמת במידה רבה את עמדת התובעת לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות נוכח מכלול הנסיבות שתוארו לעיל והתנהלותה של התובעת במהלך השנים. כל צד יישא בהוצאותיו. בשולי פסק הדין אעיר כי ביום 1.11.12 הוגשה לתיק הודעה מטעם התובעת הכוללת בתוכה ראיה שלא הוגשה ולא הותרה הגשתה. התעלמתי מההודעה וממה שצורף לה. חוזהפרשנות חוזהבניהפרשנותעסקת קומבינציה