מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עובד שלא התקבל לעבודה כמו יתר עובדי העירייה / קבלת עובד לעירייה ללא מכרז פומבי: האם עוזרו של ראש העיר הנּו עובד העירייה, למרות שלא נקלט כעובד על-פי הדין ? - זוהי הסוגיה העומדת להכרעת ביה"ד. העובדות כפי שעלו מחומר הראיות: החל מיום 1.1.04 שימש התובע כעוזרו האישי לענייני פינוי ובינוי של ראש העיר. התובע לא ניגש ולא הגיש מועמדותו למכרז פומבי בעירייה. עד לחודש 12/04 לא קיבל התובע תמורה. במשך תקופת ההתקשרות שולם לתובע סך של 15,000 ₪ לחודש. החל מאמצע שנת 2003 ועד קיץ 2008 הייתה העירייה בתכנית הבראה. לתובע הונפק תלוש שכר לחודש 12/04 מאת "אתגר כח אדם לוד". לתובע הוקצה חדר בעירייה ושם הוא מקבל קהל. ביום 1.1.05 נחתם בין התובע לעירייה הסכם (נספח ב' לכתב התביעה): "הואיל והעירייה מעונינת כי היועץ ייתן לה שירותי יעוץ בנושא פינוי בינוי לצורך הפרוייקטים שוק אשכנזי, שוק גורדון ודיירי עמידר (להלן: "השירותים"); והואיל והצדדים מצהירים ומסכימים כי תנאי השירות והתמורה יהיו במסגרת יחסי קבלן-מזמין וכי לא יתקיימו יחסי עובד-מעביד בין העירייה לבין; ... 4. התמורה: 4.1 תמורת ביצוע התחייבויותיו של היועץ לפי הסכם זה תשלם העירייה ליועץ סך של 18,000 ₪ (+מע"מ) בגין כל חודש של מתן השירותים (להלן: "התמורה") והכל בכפוף למגבלות ההוצאה המותרת לפי תקציב העירייה המאושר. 4.2. למען הסר ספק, התמורה כוללת את כל הוצאות היועץ במתן השירותים ואת כל רווחי היועץ ממתן השירותים וכן כל מס ו/או תשלום חובה החלים על התמורה. ... 5. אי תחולת יחסי עובד - מעביד: 5.1. היועץ מצהיר כי בביצוע התחייבויותיו על פי הסכם זה, הוא פועל כקבלן עצמאי וכי אין בהסכם זה או בתנאי מתנאיו כדי ליצור בינו לבין העירייה יחסי עובד-מעביד. 5.2. מוסכם כי היה ולמרות האמור בסעיף-קטן 5.1 לעיל, היועץ יתבע את העירייה בעילה של קיום יחסי עובד-מעביד בין העירייה לבינו והתביעה תתקבל על ידי ערכאה שיפוטית או מעין-שיפוטית מוסמכת, או בכל מקרה אחר בו תידרש העירייה לשלם כל סכום בגין העלאתה של טענה לכאורית בדבר קיום יחסי עובד-מעביד בינה לבין היועץ, הרי ש- 45% מהתמורה אשר ניתנה ליועץ יחשבו כסכומים שניתנו עבור כל ההטבות והתגמולים הסוציאלים השונים שיש לשלם לעובד לפי כל דין (לרבות פיצויי פיטורין, דמי הבראה, דמי הודעה מוקדמת, דמי מחלה, פדיון חופשה, והפרשות לקופות וקרנות), ועל כן, יש לקזז סכומים אלו מכל סכום שיפסק ליועץ כסכומים שניתנו בעבור אותן הטבות ותגמולים סוציאלים." עדויות: מטעם התובע העידו התובע ומר ליאון מורוזובסקי, ששימש כמזכיר הסתדרות הפקידים בהסתדרות הכללית החדשה. כמו כן הוגשו תצהיריהם של הגב' יפרח ומר בטיטו, אולם אלה הוצאו מתיק ביה"ד לבקשת התובע וזימוניהם של ראש העיר והגב' חכם, מנכ"לית העירייה לשעבר, נמשכו אף הם מתיק ביה"ד לבקשת התובע. מטעם העירייה העיד מר מרדכי בהירי דואני, אשר משמש כמנכ"ל העירייה מיום 3.2.09. מטעם המדינה העידו מר ישראל שפיצר, מנהל כח אדם ושכר ברשויות המקומיות במשרד הפנים ומר קובי בר נתן, סגן (בכיר) לממונה על השכר. טענות הצדדים טענות התובע: עם תחילת עבודתו בעירייה הובטח לתובע ע"י מנכ"ל העירייה, מר נתן ערן, כי יועסק כעובד עירייה (65% שכר מנכ"ל). התובע לא קיבל שכר במשך שנה מתחילת עבודתו ולראשונה בחודש ינואר 2005 קיבל שכר מופחת עבור חודש 12/04. למרות הבטחות מנכ"ל העירייה כי עניינו של התובע יוסדר, בחודש 1/05 נתבקש התובע לפתוח עוסק מורשה במסגרת תכנית הבראה שעורכת העירייה. לא חל כל שינוי בתפקיד התובע בטרם פתח תיק עוסק מורשה ולאחריו. ההסכם שנחתם בין הצדדים היה הסכם עבודה. לתובע הוסבר בעל-פה כי לא יחול שינוי במעמדו וימשיך להיות שכיר בעירייה. אחרי החתימה על ההסכם, המשיכה העירייה שלא לשלם את שכרו. מחודש 5/05 החל התובע לקבל שכרו כנגד חשבונית ובשכר מופחת ממה שהוסכם עמו. בכך הפרה הנתבעת הבטחה שלטונית שניתנה לתובע. ביום 24.7.07 פנה ב"כ התובע לנתבעת בדרישה לקבל זכויותיו של התובע משנת 2004 (נספח ג' לכתב התביעה). היועץ המשפטי של העירייה השיב לב"כ התובע והוכחש כי התובע עובד עירייה (נספח ד' לכתב התביעה). בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד ומעביד משנת 2004 והתובע היה חלק אינטגרלי מן המערך הארגוני של העירייה, השתלב בעבודה והגיע מידי יום לעבודה. התובע לא העסיק עובדים מטעמו ולא היה לו עסק עצמאי משל עצמו. התובע היה נתון למרות ראש העיר ולפיקוחו וקיבל הוראות מראש העיר. העירייה פעלה בחוסר תום לב מאחר שלא העבירה לתובע את שכרו בגין העבודה שביצע, הפחיתה את שכרו בניגוד להסכם והפרה הבטחה שלטונית בדבר היותו שכיר בעירייה. התובע עותר להעמדת שכרו החודשי הקובע על סך 19,740.5 (65% שכר מנכ"ל) ולחלופין ששכרו הקובע יקבע על פי ההסכם שנחתם עמו. כן עותר התובע לקבלת שכר במשך 11 חודשים (217,145.50 ₪), הפרשי שכר לחודש 12/04 (5,580.5 ₪), שכר לחודשים 1/05 - 4/05 (78,962 ₪), הפרשי שכר בגין חודשים 5/05 - 12/07 (152,016 ₪) בתוספת הלנת שכר, חופשה שנתית (36,848 ₪), דמי הבראה (11,161.8 ₪), החזר דמי נסיעות (32,094.4 ₪), החזר הוצאות קבועות על פי חוזר החשכ"ל (5,594.4 ₪), הוצאות משתנות על פי חוזר החשכ"ל (26,500 ₪), קופת תגמולים (135,783 ₪), הפרשות לקרן השתלמות (71,065.8 ₪), דמי כלכלה (21,434.4 ₪), החזר הוצאות טלפון (24,000 ₪), קצובת ביגוד למקבלי קהל על פי חוזר חשכ"ל (8,713 ₪) ופיצוי בגין נזק לא ממוני (50,000 ₪). טענות העירייה: התובע משמש כיועץ לעירייה בענייני פינוי בינוי החל ממאי 2005. התובע יועץ עצמאי ולא מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין התובע לעירייה. במהלך מתן השירותים לעירייה ביצע התובע מחדלים ולכן נשלח אליו מכתב (נ/1): "למען הסדר הטוב, הריני להעלות על הכתב את תוכן שיחתנו מיום 4.6.07 הבהרתי לך שאין לך סמכות לחתום בשם העירייה. זכות זו נתונה עפ"י חוק לרה"ע, הגזבר והחשבת המלווה בלבד!!! כמו כן התבקשת להקפיא כל פעילות הקשורה בהחתמת תושבים על מסמכים כלשהם וזאת עד שנקבל חוו"ד מהיועמ"ש של הרשות." נספח ב' (ההסכם) לא נחתם על ידי החשב המלווה ולא אושר על ידי משרד הפנים. מסמכים כגון אלה מצריכים חתימה של ראש העיר והגזבר או החשב המלווה. על פי אישור משרד הפנים מיום 26.5.05 זכאי התובע עבור שירותיו לסך של 15,000 ₪ + מע"מ בכפוף למתן שירותים בהיקף 184 שעות לחודש מחודש 5/08 ואילך (נ/2 לכתב ההגנה). התובע לא דיווח על היקף שעות מתן השירות שהעניק לעירייה. התובע לא ניגש למכרז של העירייה על מנת להיות עובד עירייה. התובע לא פנה לעירייה בבקשה להעסיקו כעובד ולא חלה על הצדדים חוקת העבודה לעובדי הרשויות. התובע דיווח לראש העיר בלבד. לוּ הועסק התובע כעובד עירייה היה מועסק לכל היותר כמנהל מדור במתח דרגות של 9-7 ושכרו השעתי היה עומד על סך 26.65 ₪ ברוטו. אם היה התובע עובד במשרה מלאה בדרגה +9 עם ותק מוכר לשכר של 20 שנה, היה זכאי לגמול השתלמות ושכרו היה עומד על סך 4,905.05 ₪ (לכתב ההגנה צורף נ/3, תלוש משכורת לדוגמא). היה וייקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים על התובע להחזיר את ההפרש בין מה שהיה מקבל לו היה עובד (4,905.05 ₪) לסך ששולם לו (15,000 ₪) ובסה"כ 487,971 ₪, בהנחה כי אומנם עבד 100 שעות בחודש. התובע לא נתן לעירייה שירות בשנת 2004. יש לקזז את הסכומים שקיבל התובע בחודש 12/04 מחברת כ"א. התובע ידע שמשרד הפנים אישר את ההתקשרות איתו בתמורה ל- 15,000 ₪ + מע"מ כנגד מתן שירותים בהיקף של 184 שעות בחודש. התובע הסכים לכך. התובע אינו זכאי לחופשה שנתית ולדמי הבראה, מאחר שהוא אינו עובד העירייה. לחלופין טוענת העירייה כי אם יקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד, הרי שהתובע אינו זכאי לפדיון ימי חופשה ובכל מקרה, פדיון ימי חופשה התיישן בעבור תקופה העולה על 3 שנים ממועד הגשת התביעה. לחלופי חלופין טוענת העירייה שהתובע קיבל את מלוא התמורה החודשית גם בגין התקופה ששהה בחו"ל. התובע אינו זכאי לדמי נסיעות, הוצאות נסיעה והוצאות רכב אישי מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד. לחלופין טוענת העירייה כי קבלת החזר הוצאות נסיעה בתפקיד מותנה בכך שהרשות המקומית הקצתה מראש לעובד היקף מסויים של ק"מ, כפי שמקובל ברשות המדינה והקבוע באוגדן תנאי השירות לעובדי הרשויות המקומיות. התובע אינו זכאי להפרשות לגמל מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין העירייה. לחלופין טוענת העירייה כי השכר הקובע כאמור לצורך זכאותו של התובע לקרן פנסיה איננו התמורה שקיבל כנותן שירות אלא 26.65 ₪ לשעה ובכל מקרה, על התובע לשלם את חלקו לקופת התגמולים על היקף השעות שעבד. התובע לא זכאי לקרן השתלמות מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ולחלופין טוענת העירייה כי על פי חוקת העבודה הזכאות לקרן השתלמות קמה לאחר 12 חודשים ובכפוף לקבלת קביעוּת, ואין צורך בתפקיד שבו הועסק התובע באופן קבוע ובכל מקרה יש לערוך את החישוב לפי 26.65 ₪ לשעה ועל פי היקף השעות שבו עבד התובע. התובע לא זכאי לדמי כלכלה מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד. לחלופין טוענת העירייה, שעובד עירייה זכאי לדמי כלכלה בגין כל יום שבו עבד שעתיים נוספות והתובע לא עבד שעות נוספות. התובע לא זכאי להחזר הוצאות טלפון מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לעירייה. לחלופין טוענת העירייה כי על פי חוקת העבודה עובד במשרה מלאה בדרגה 7 ומעלה בדירוג האחיד זכאי להחזר הוצאות טלפון בסך של 48.60 ₪ לחודש. התובע לא זכאי לקצובת ביגוד למקבלי קהל מאחר שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד ולחלופין, רק עובד קבוע שמהות תפקידו היא קבלת קהל זכאי לקצובת ביגוד. התובע לא היה עובד הנתבעת ובוודאי לא עובד קבוע ובכל מקרה, יש לערוך את חישוב הזכאות בהתחשב בהיקף השעות שבו נתן שירותים. התובע אינו זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש מאחר שהתובע לא עשה מעשה על מנת להקטין את נזקו. לביה"ד אין סמכות לדון בתביעה. עמדת המדינה: למדינה אין הידע כיצד בפועל התנהלו היחסים שבין הצדדים. ידע זה נמצא בידי העירייה והתובע. עוד בחודש 4/04 פנה הממונה על פיקוח ובקרת שכר ברשויות המקומיות אל ראש העיר והפנה את תשומת לבו כי התובע נקלט שלא כדין. בין העירייה לבין משרד הפנים התנהלו מגעים בעניינו של התובע שבעקבותיהם נוסח הסכם התקשרות אשר מתייחס במפורש להיעדרם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. החוזה הועבר למשרד הפנים אשר לא אישר את ההסכם וקבע כי הוא מאשר תשלום של 15,000 ₪ לחודש ולא 18,000 ₪. העירייה הציגה בפני משרד הפנים כי אופי ההתקשרות הוא של מתן שירותים. משרד הפנים בחן את האפשרות של הפעלת חיוב אישי כנגד בכירי העירייה בשל ההתקשרות עם התובע אולם הוחלט על ידי הועדה לחיוב אישי שלא להטיל חיוב אישי בעניין התובע והתקבלה עמדת העירייה כי העניין יכול להיכנס למסגרת הפטור הקבוע בסעיף 3 (8) לתקנות העירייה (מכרזים). העסקתם של עובדים ברשות המקומית כפופה לדינים החלים על רשות מקומית ועקיפת דינים אלה באמצעות העסקת שירותיו של עובד וקביעת יחסי עובד ומעביד, מעלה חשש ל"מסלול אחורי" לקבלת עובדים בעירייה ובניגוד לדין. קל וחומר, בעירייה המצויה בתכנית הבראה ומונה לה חשב מלווה והיא נתונה לפיקוח הדוק של רשויות השלטון המרכזי במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2004-2003) (מס' 2) התשס"ג-2003. העירייה אשר מצויה בתכנית הבראה מנועה מלקלוט עובדים או יועצים חיצוניים אלא באישורו של החשב המלווה ושל משרד הפנים. פסקה 2 לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 10/04 קובעת כי עקב התרחבות התופעה של העסקת יועצים לראש הרשות, הבהירו במשרד הפנים כי היא טעונה מכרז ואישור נחיצות המשרה. על הסכם ההתקשרות לא חתם הגזבר ולכן ההסכם נחתם שלא כדין. אם יקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד לא יוכל התובע לקבל יותר מהשכר המאושר לגבי עובדי עירייה המועסקים בתפקידים דומים. האישור שניתן על ידי מר ינון במשרד הפנים מתייחס להתקשרות קבלנית ולא לחוזה העסקה. לפי פקודת העיריות אין אדם יכול להתמנות כעובד עירייה, ללא אישור החשב המלווה בכתב ומראש, ואישור כזה לא ניתן ולכן בטל מינויו ואם לא נתקבל אישור אזי יהיה זכאי לגמול ראוי ולא שכר כדין. הכרעה: לאחר ששמעתי את העדים, עיינתי במסמכים שצורפו ובחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות. המבקש להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין גוף לו נתן שירות, עליו מוטל הנטל להוכיח זאת (ראה לעניין זה דב"ע שנ/147-3 מלונות דן בע"מ - מיכאל ברנט פד"ע כ"ג 176, 181 וכן בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ - בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ל"ד (2) 75). לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים שונים על מנת לבחון קיומם של יחסי עובד מעביד: "מבחן הפיקוח", "מבחן ההשתלבות" ו"המבחן המעורב". בית הדין הארצי בפסק דינו המנחה דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות (פד"ע כ"ד 535), התווה מספר סימני היכר לקביעת זהותו של המעביד: האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי הקבלה ומי שיבץ אותו בעבודה, מי קבע את מכלול תנאי השכר של העובד, מי פיקח על עבודתו, למי הבעלות על אמצעי הייצור, האם העבודה אשר עבורה נשכר העובד נעשית לצורך עסקו המרכזי של המשתמש בעבודה  והאם יש למשתמש עסק משלו במסגרתו משולב העובד. להלן אבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה: מבחן ההשתלבות: מחד גיסא, מהראיות התברר כי התובע ביצע עבודתו (נתן שירות לתושבים) בבניין העירייה ולתובע משרד בבניין העירייה (עמ' 20 שורות 8-7 לעדות מנכ"ל העירייה), שם קיבל התובע קהל וקיבל תמורה בעבור השירות שנתן. אולם התובע לא הגיש רישום כלשהו המעיד על שעות עבודתו וימי עבודתו בעירייה. בטרם תוקן חוק הגנת השכר, הנטל להוכיח מהי תקופת העבודה בה הועסק העובד, מהו היקף משרתו ומהו גובה שכרו הוטל על העובד (דיון נד/23-3 (ארצי) חיים פרינץ נ' עזבון המנוח אהרון ויינגרטן פד"ע כו 547, 553). התובע לא הרים נטל ראיה זה ולא הוכיח מתכונת עבודה כלשהי. עולה אם כן כי התובע השתלב בעירייה ומתקיים באופן חלקי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. מאידך גיסא העיד התובע: "ש. כשאני משלם למישהו כסף אני נותן לו שיק / מזומן / כרטיס אשראי וכנגד זה אני מקבל חשבונית. על מה הוצאת כ- 23,000 ₪ ? ת. אה, היה לי פרוייקט בהוד השרון של פינוי בינוי שהוא גם נתן לי שמה ייעוץ, קוראים לו דני כהן. ש. אתה שילמת לו בגין ייעוץ על פרויקטים של פינוי בינוי בהוד השרון ? ת. כן." (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 26-21 לעדות התובע) ככל הנראה התובע השתמש בשירותיו של יועץ לעבודה נוספת בפרויקט פינוי-בינוי בהוד השרון. בשנת 2006 הוציא התובע 58,558 ₪ בגין עבודות חוץ ושילם שכר עבודה לעובד בשם דני כהן: "ש. נמשיך לדוח של 2006. יש לך 58,558 ₪ הוצאות על עבודות חוץ וקבלנות משנה ? ת. ממשיך, על אותו דבר, עם דני כהן." (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 28-27 לעדות התובע) ולשאלת ביה"ד האם שילם לדני כהן שכר עבודה השיב התובע: "כן. הוא נתן לי ייעוץ לא אני לו." (עמ' 7 לפרוטוקול שורה 29 לעדות התובע). זאת ועוד, הוצאות דואר בסך 6,600 ₪ שהוצאו על ידי התובע לשנה לשם שליחת דואר לדיירים בהוד השרון מעידות על עיסוק נוסף של התובע. בעדותו העיד התובע שהיה שותף בפרויקט פינוי-בינוי בהוד השרון (עמ' 7 לפרוטוקול שורה 32 לעדות התובע). יתר על כן, בשנת 2007 הוציא התובע 50,000 ₪ בעבור הוצאות משפטיות. אם אומנם התובע הינו שכיר והעירייה כפתה עליו להיות עצמאי והוא לא היה עצמאי, מדוע אם כן מנהל התובע על פי דיווחיו הוא עסק מקביל עם הוצאות לא מעטות? אין בכוונתנו להיכנס לשאלת חוקיות פעולות אלה אולם ברי כי התובע ניהל עסק במקביל לשירותים שנתן בעיריית יהוד: ש. בדוח רווח והפסד שלך יש הוצאות מאוד מאוד גדולות על מליון דברים החל משלטים ב- 6,000 או 8,000 ₪ לשנה, רכבים, ייעוצים וכן הלאה, והרגע שמענו שהיה לך עוד פרוייקט שלא קשור לעירייה, איך זה מתיישב עם טענתך שלא היית עצמאי ? ת. אז אתה רוצה שלא אעשה כלום ? גם בתור שכיר יכולתי לעבוד. (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 38-35 לעדות התובע). אשר על כן על פי מבחן ההשתלבות (הפן השלילי) התברר כי התובע בעל עסק עצמאי והשתלבותו בעירייה הייתה במסגרת עסקו העצמאי. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם על מנת לבחון את מערכת היחסים שבין הצדדים לתיק זה יש לבחון כיצד ראו הצדדים את אופן היחסים ביניהם וכן על בית הדין לשאול את עצמו, לאיזו מערכת יחסים התכוונו הצדדים ומה רצו הם בעת ההתקשרות ביניהם? במהלך התקופה לא ביקש התובע לעבוד כשכיר ולא אמר או כתב דבר בעניין זה ובכל אופן לא הוכיח זאת לפניי (עמ' 6 לפרוטוקול שורות 15-14 לעדות התובע). מעדותו של התובע עלה כי הוא הסכים לעבוד כקבלן עצמאי בעת תכנית ההבראה וכך גם נכתב בשמו של התובע ע"י עורך דין מטעמו (סעיף 7 לנספח ד' לתצהיר התובע). זאת ועוד, התובע חתם על החוזה שנחתם עמו שבו נכתב כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין העירייה. תמוהה העובדה כי לטענת התובע עבד למעלה משנה ולא קיבל שכר (עמ' 6 לפרוטוקול שורות 11-9 לעדות התובע) וברי כי בזמן אמת (בשנת 2004) לא טען התובע בפני העירייה כי היא חבה לו שכר בגין שנת 2004. התרשמותי היא שהתובע עזר מסיבותיו שלו לראש העיר וראש העיר אף שילם לו כספים מכיסו הפרטי: "ש. לגירסתך התחלת לעבוד בעירייה ב- 1/04 , לא קיבלת כסף וגם בפברואר, מרץ וכן הלאה, למה המשכת לעבוד ? ת. ראש העיר ביקש ממני באופן אישי להשאר. יתרה מזו הוא הוציא כסף מכיסו, בשיק של העסק שלו , הוא עצמאי ויש לו עסק שאשתו ניהלה." (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 20-17 לעדות התובע). (וכן ראו עמ' 6 לפרוטוקול שורה 12 לעדות התובע). לא זו אף זו, במהלך התקופה הגיש התובע דו"חות למס הכנסה ובהם הצהיר שהוא עצמאי. אומנם עובדה זו כשלעצמה אין בה כדי להעיד על היעדר יחסי עובד ומעביד, אולם היא מצטרפת לשאר העובדות שעלו בתיק. התובע אף הפקיד בעבור עצמו כספים לקופות גמל ולקרנות השתלמות כעצמאי (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 47-41). יתר על כן, לטענת התובע (סעיף 48 לתצהיר המשלים וסעיף 4.8 לתצהיר) מר נתן הרן, מנכ"ל העירייה דאז, הבטיח לו שייקלט כעובד עירייה ושכרו יעמוד על 65% משכר המנכ"ל. התובע נמנע מלהעידו. הלכה היא כי בעל דין הנמנע מלהביא ראיה הנמצאת בחזקתו ניתן להסיק מכך כי לו הובאה הראיה, היה בה כדי לפעול כנגדו (ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי פ"ד לה(1), 736; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד(4), 595). כמו כן לטענת התובע, ראש העיר והמנכ"לית לשעבר של עיריית יהוד הבטיחו שיהיה עובד מן המניין בעירייה: "ת. ... הובטח לי על ידי ראש העיר שאני אקבל את כל התשלומים. בשנת 2006, הגיעה מנכלית חדשה אמרה שלא אדאג , אני מכיר אותה מימים ימימה והיא הבטיחה שיהיה בסדר, ...." (עמ' 8 לפרוטוקול שורות 24-22 לעדות התובע) על עדותם של אלה ויתר התובע וזה אומר דרשני. מהתכתבויות שנעשו בין העירייה לבין משרד הפנים עולה כי העירייה הציגה בפני משרד הפנים שמערכת היחסים בין התובע לבינה הנה של התקשרות קבלנית: "הנדון: אישור יועץ ראש העיר למינהל ההנדסה/פינוי בינוי בהמשך לאישור ועדת חריגים לתפקיד שבנדון, ובהמשך לשיחתנו הטלפונית מאתמול, אני מבקש להסביר כי כוונת העירייה מלכתחילה הייתה לשכור את שירותיו של יועץ מומחה מיומן בתחום פינוי-בינוי, יועץ חיצוני ולא עובד עירייה מהנימוקים הבאים: עלות שכר יועץ נמוכה מהעסקת עובד קבוע במישרה זו. העסקת היועץ קצובה למספר שנים בלבד. ניתן עפ"י ההסכם, להפסיק את העסקת היועץ בכל עת. 4. בחישוב, לטווח ארוך, אין צורך לקבוע מישרה ותקן קבוע בעירייה לנושא שהינו זמני במהותו. 5. היועץ המומחה אשר הינו מוביל בתחומו אינו מעוניין להיות עובד עירייה, דבר התואם את רצון העירייה. אודה לך באם תאשר את קבלת היועץ החיצוני בתודה ובברכה נתן ארן רל"ש ראש העיר" (מכתב מיום 5/7/04, נספח מש/3 לעמדת המדינה). בהסכם הלא חתום שבין הצדדים (מש/4) נכתב במפורש כי התובע יתן שירותי יעוץ ושלא יתקיימו יחסי עובד ומעביד ביניהם. משרד הפנים לא אישר את החוזה אלא קבע כי התגמול הראוי להתקשרות הוא 15,000 ₪ בעבור 184 שעות בחודש (מש/5) והיה והיועץ יעבוד פחות יקבל שכרו באופן יחסי (מש/5). במקביל להעסקת עובדים מתקשרת העירייה עם ספקים החל לצורך אספקת טובין ושירותים וכלה לאספקת כוח אדם וייעוץ, כל עוד מדובר בתחום מומחיות שהעירייה אינה יכולה לרכוש ידע שכזה בקרב עובדיה, לגיטימי להתקשר עם ספקים. סעיף 3 (8) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח - 1987 מאפשר לעירייה להתקשר בחוזה ללא מכרז, אם החוזה הוא לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים. מהראיות התברר כי אומנם התובע הינו לכאורה בעל מומחיות בתחום ספציפי ובשל פרויקט פינוי-בינוי בעיר נדרשה מומחיותו ולכן לא נדרש מכרז. העירייה שכרה את שירותיו של התובע כיועץ, הציגה אותו ככזה בפני משרד הפנים וקיבלה אישור ממשרד הפנים לגבי עלות מתן שירותיו של התובע. מעולם לא הגיש התובע מועמדותו למכרז בעירייה: "ש. ... לא היה לך מושג שכדי לעבוד בעירייה צריך לעבור מכרז? ת. מה זה מעניין אותי המכרז, אנשים בעלי מעמד, בעלי סמכות אמרו לי לבוא." (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 38-37 לעדות התובע). זאת ועוד, על פי תקנה 2 (ב)(3) לתקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים) תש"ם 1979, קובעת כי העסקת יועץ לראש העיר מחייבת אישור מועצת העיר. אישור שכזה לא ניתן. אשר על כן, מסקנתי היא שהצדדים ראו בהתקשרות ביניהם מערכת יחסים של קבלן - מזמין שירות. מבחן הפיקוח: לתובע אין כרטיס נוכחות והוא לא מחתים כרטיס נוכחות (ביומטרי) עם הגיעו לעבודה. התובע מעולם לא קיבל כרטיס נוכחות: ש. האם העברת כרטיס נוכחות בעירייה ? ת. לא קיבלתי. מהעדויות התברר כי התובע אינו נתון לפיקוחה של העירייה אלא לפיקוחו של ראש העיר: "ש. כשאתה לא רוצה להגיע ביום מסויים, אתה לא פונה למנכ"ל ? ת. אם יש טיול אני פונה למי שיש צורך. אני מיידע את ראש העיר." (עמ' 8 לפרוטוקול שורה 36 לעדות התובע) "ש. נכון שהתובע נתן ונותן שירותי יעוץ לראש העיר ולא לך ? ת. נכון." (עמ' 23 לפרוטוקול שורות 21-20 לעדות המנכ"ל) לטענתו של התובע הוא שימש בעירייה בתפקיד בכיר אולם מהעדויות התברר כי לא היו לו עובדים הכפופים אליו: ת. כפופים ? קיבלתי מיזם מיוחד של בית העלמין ביהוד והיו תחתי כפופים, שומרים שהגיעו לעבוד, של השמירה של העירייה, לא כפופים, קיבלו הוראות מהפיקוח לשמור על בית העלמין. ש. פרט לזה יש עוד שהיו כפופים לך ? ת. לא יודע. (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 8-4 לעדות התובע) המנכ"ל העיד כי הוא איננו יודע למי כפוף התובע (עמ' 20 שורות 17-16 לעדות המנכ"ל) וכי הוא עובד מול ראש העיר (עמ' 20 שורה 28 לעדות המנכ"ל). עינינו הרואות כי התובע לא היה נתון לפיקוח מצד העירייה. מבחני עזר במסגרת בחינת מערכת היחסים שבין הצדדים, יכול בית הדין להיעזר במבחנים המהווים כלי עזר בלבד אולם הם אינם בבחינת חשיבות מכרעת בשאלת יחסי עובד ומעביד, כגון השאלה כיצד הוגדר מעמדו של התובע בביטוח לאומי ובמס הכנסה. התובע הציג תלוש שכר אחד לחודש 12/04 של חברת אתגר כח אדם. התובע לא הראה ולו בדל ראיה מי שילם לאתגר כח אדם ולמי היא שימשה לצינור להעברת כספים, אם בכלל. התובע השתכר תמורה גבוהה בהרבה מזו של שכיר. על פי עדות המנכ"ל אילו היה התובע עובד עירייה, היה משתכר שכר נמוך בהרבה (עמ' 22 שורות 13-11). התובע הנפיק חשבוניות לעירייה, דוּוח כעצמאי על ידו במל"ל וברשות המיסים והפריש בעבור עצמו כעצמאי כספים לקופת גמל וקרן השתלמות. מבחנים נוספים המעידים כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד: בשונה ממעסיקים אחרים, העסקת עובדים ברשויות המקומיות צריכה להיעשות על פי שורה של חוקים ותקנות אשר הסדירו קבלת עובדים ברשויות המקומיות. כל עובד בעירייה, שכרו ותנאיו נקבעים על פי ההסכמים הקיבוציים ובכלל זה חוקת העבודה ואוגדן תנאי שירות או על פי חוזה אישי המאושר על ידי השלטון המרכזי וכפופים לסמכותו של הממונה על השכר במשרד האוצר מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985. סעיף 170 לפקודת העיריות (נוסח חדש) קובע את דרכים למינוי עובדים: (א) ראש העיריה רשאי למנות לעיריה עובדים שלא הוזכרו בסעיף 167 למשרות שיש עליהן הקצבה בתקציב המאושר. (ב) לא יתמנה אדם לעובד עיריה, לרבות למשרות המנויות בתוספת החמישית, למעט המנהל הכללי, אלא לאחר שראש העיריה או מי שהוא הסמיך לכך הכריז על המשרה בפומבי על פי כללים לפי סעיף קטן (ג). ... (ג) השר, באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, יקבע בתקנות כללים בדבר דרכי מכרז ופרטיו, אם בדרך כלל ואם לסוגי משרות, ורשאי הוא בתקנות כאמור לקבוע משרות וסוגי משרות שעליהן לא תחול, בתנאים שיקבע, חובת מכרז. (ד) לא תחול חובת מכרז לפי סעיף קטן (ב) על משרות שלהן מתקבל אדם באמצעות לשכת תעסוקה לפי חוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959. בסעיפים 5-4 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), תשל"ז - 1977 העוסק באישור נחיצות מילוי משרה פנויה נקבע: 4. התפנתה משרה הנמנית על אחד הסוגים המפורטים בסעיף 5, ניתן למלאה רק לאחר קבלת אישור נחיצות מילוי המשרה מאת השר או מראש מינהל השירות. 5. (א) חובת אישור נחיצות מילוי משרה חלה על סוגי המשרות המפורטות להלן: (1) משרה בדרגה י"ג ומעלה של הדירוג האחיד; (2) משרה בדרגה 2 ומעלה של דירוג ההנדסאים והטכנאים; (3) משרה בדרגה כלשהיא של הדירוגים המקצועיים האחרים, למעט סוגי משרות המנויים בסעיף קטן (ב). מהחוקים והתקנות שהוזכרו לעיל, הננו למדים כי על מנת להעסיק עובד ברשות מקומית יש לעמוד במספר תנאים: משרד הפנים צריך להכיר בצורך במשרה וקבלת אישור נחיצות. נדרשת הקצאה של תקן למשרה ותקצובה. הרשות המקומית נדרשת לערוך מכרז לצורך איוש המשרה. אין מחלוקת כי משרד הפנים לא אישר את העסקתו של התובע בחוזה בכירים בכלל, ובשכר של 65% שכר מנכ"ל בפרט. לכן אף אם היה הסכם שכזה בין העירייה לתובע הוא בטל מאחר שהוא הסכם הנוגד את הוראות חוק יסודות התקציב. יפים הם לעניינו דברי בית הדין הארצי בעע (ארצי) 1183/01 עמוס אהרון - המועצה האזורית (ניתן ביום 24.6.03 - פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 7): הסנקציה הנוגעת לענייננו מצויה בסעיף 29 (ב) בדבר בטלות החוזה במידה שהוא חורג מהוראת המפתח שבסעיף 29 (א). הוראת סעיף 29 (ב) הופכת את החוזה לבלתי חוקי ולבטל (בג"צ זגורי בעמ' 773 ו'). סעיף 29 א מסמיך את שר האוצר לערוך בדיקה בדבר חשד לקיומו של הסכם בטל או הסכם הנוגד את סעיף 29 (א) וסעיף 29 ב מסמיך את שר האוצר להודיע על בטלות הסכם לפי סעיף 29 (ב) ועל חובתו של גוף מתוקצב להפסיק כל הטבה חריגה וכן מסמיך הסעיף את שר האוצר לקבוע הסדר אחר אשר יחול על הצדדים במקום ההסכם הנוגד (סעיף 29 ב (2) (א). בצד הוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב קיימות באותו חוק הוראות סנקציות משלימות שעניינן עבירות משמעת, סנקציות תקציביות ואחרות (ראה בג"צ זגורי בעמ' 773 וכן דב"ע מז/16-4 מרכז השלטון המקומי בישראל ואח' - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע ל"ב 1, 10). מהראיות שהובאו בפני בית הדין (נת/7) עולה כי משרד הפנים לא נותן אישור להעסקת עובדים בחוזה בכירים עת מצוייה עירייה בתוכנית הבראה ולכן כלל לא התקיימו התנאים של משרד הפנים להעסקת עובד בחוזה אישי ועל כך עוד בהמשך. כמו כן טענתו של התובע לעניין גובה שכרו משולל כל יסוד שבדין. על פי נת/2 (עדכון שכר לעובדים הבכירים ברשויות המקומיות) עולה כי 65% משכר מנכ"ל ברשות מקומית כנתבעת 1 (20,000- 30,000 תושבים) הנו כ- 17,000 ₪ ברוטו. התובע טוען ל- 19,740 ₪ (סעיף 10.2 לתצהיר התובע), כיצד, אם כן, חישב התובע את שכרו? הוכח ע"י הממונה כי לו היה התובע בסטטוס של עובד היה לכל היותר בדרגת מנהל מחלקה במתח דרגות 9- 11+ בלבד. אולם כאמור לא הוכח על ידי התובע כי היה אומנם עובד העירייה. במקרה דנן, עיריית יהוד הייתה מצויה בהליך איחוד ומונה לה חשב מלווה על פי סעיף 142 ב' לפקודת העיריות. סעיף 142 ג' (א) (6) לפקודת העיריות קובע : לא יתמנה אדם לעובד העיריה אלא אם כן אישר החשב המלווה, מראש ובכתב, את העסקתו ואת תנאי העסקתו; לא יסרב החשב המלווה לאשר העסקה ותנאי העסקה כאמור אלא משיקולים תקציביים או אם נוכח שהעסקת העובד אינה כדין; מונה אדם בלא אישור החשב כאמור - בטל המינוי, ואולם אותו אדם יהא זכאי לגמול ראוי בשל תקופת העסקתו, אלא אם כן הוכח כי ידע שהעסקתו טעונה אישור החשב המלווה כאמור בפסקה זו, וכי לא ניתן אישור כאמור; על פי הדין חל איסור להעסיק עובדים חדשים בתקופת המעבר, אלא באישור החשב המלווה. אף ההסתדרות באמצעות מר לאון מורוזובסקי, פנתה למשרד הפנים בתלונה להפסיק העסקתם של עובדים בניגוד לתכנית ההבראה (מש/6). משרד הפנים שקל להפעיל את נוהל החיוב האישי נגד בכירים בעירייה, בין השאר, בעניין העסקתו של התובע והוחלט שלא להטיל חיוב אישי על בכירי העירייה (מש/7). על כן דינם של יחסי עובד ומעביד, אם היו כאלה, להתבטל. על פי סעיף קטן 6 דלעיל העובד שמינויו בוטל זכאי לגמול ראוי ולא שכר. סבורני כי סך של 15,000 ₪ מהווה גמול ראוי מאחר שמהעדויות התברר כי עובד במעמדו של התובע לא היה משתכר סכום כזה אלא נמוך ממנו. אולם אף אם הנחתי תהא כי ניתן אישור החשב המלווה על פי 142ג' לפקודת העיריות, הרי שההסכם תקף ועסקינן בחוזה קבלנות בלבד. למעלה מן הצורך נציין כי אף ללא תוכנית ההבראה, שהייתה קיימת בעירייה באותו עת, ההסכם בין הצדדים נחתם בין התובע לראש העיר, ללא חתימת הגזבר ועל כן על סעיף 203 לפקודת העיריות אין לה תוקף: (א) חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר; לא היתה בהם התחייבות כספית כאמור, לא יחייבו את העיריה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והמזכיר, ובאין מזכיר - עובד אחר של העיריה הממלא את תפקיד המזכיר לפי החלטת המועצה. (א1) הגזבר לא יחתום על התחייבות כספית כאמור בסעיף קטן (א), ובכלל זה התחייבות כאמור בשל מינוי אדם לעובד העיריה, אלא אם כן נוכח כי התקיימו כל אלה: (1) התקיימו ההוראות וההליכים הדרושים לפי כל דין לענין מתן ההתחייבות; (2) ההתחייבות מתוקצבת בתקציב העיריה לאותה שנת כספים; (3) אין בהתחייבות כדי להביא ליצירת גירעון שוטף כהגדרתו בסעיף 140ג, בתקציב העיריה. (ב) לגבי התחייבות כספית שהיא בתחומי סכום שנקבע בתקנות, רשאי הגזבר להסמיך עובד עיריה הכפוף לו להשתמש בסמכויותיו לפי סעיף זה. אין בהסמכה כאמור כדי לשחרר את הגזבר מחובותיו ומאחריותו לפי כל דין. אשר על כן, חוזה ההתקשרות לכאורה איננו תקף. מצאתי מקום לציין כי עובד עירייה אינו רשאי לעבוד בעבודה נוספת אלא באישור העירייה. מהעדויות התברר כי התובע קיבל לקוחות שאינם קשורים לעירייה במשרדי העירייה: "ש. מפנה לסעיף 16, תשובתך שאין מניעה על עובד רשות מקומית לעבוד עבודה נוספת, כל עובד רשות מקומית רשאי לעבוד עבודה נוספת? ת. שיהיה ברור בעל פה נאמר לי על ידי עדינה חכם שאפילו אני יכול לעשות מה שאני רוצה ואפילו קהל שלי אני יכול להביא ולקבל במשרד הזה. אוסיף, יש מנהל גיזבר בעירית יהוד לא יודע על איזה חוזה הוא עובד ויש לו עבודה נוספת. מנהל מח' גביה, איני יודע על איזה חוזה הוא עובד." (עמ' 28 לפרוטוקול שורות 33-28 לעדות התובע). עובדה זו אף היא מצטרפת לעובדות הנוספות שעלו בתיק דנן, לפיהן לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. סוף דבר: העירייה לא יכלה לשכור כחפצה עובד באופן עצמאי, אלא שהיא כפופה לחשב המלווה, למשרד הפנים ולמשרד האוצר. מצב דברים כזה שנותני שירות יתקבלו כעובדי עירייה, פותח פתח למסלול עוקף לקבלת עובדים ברשויות המקומיות ובניגוד לדין ואל לו לבית הדין לתת ידו לכך. משלא נתקבלו אישורים אלה, התובע איננו עובד עירייה. נוכח מסקנתנו כי התובע לא היה עובד עירייה, הרי שהוא איננו זכאי לסעדים שנתבעו על ידו. התביעה נדחית. התובע ישלם לכל אחת מהנתבעות שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪ לכל אחת. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. עובדי עירייהעירייה