נטל הראיה להפרת תנאי הסכם השכירות כעילה לתביעת הפינוי מוטל על התובע (ראה בספרו של כב' השופט דוד בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שנייה, עדכון מס' 4, 2011, עמ' 15-17, להלן: "ספרו של בר אופיר"). מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא נטל הראיה להפרת תנאי הסכם שכירות מוגנת: בפני תביעה לפינוי הנתבע מבית עסק בבעלות התובע, אשר בו מחזיק הנתבע מכוח הסכם לשכירות מוגנת. הרקע העובדתי 1. התובע רכש ביום 7/4/09, על פי הסכם מכר עם הבעלים, שהוגש וסומן נ/1, את זכויות הבעלות בבניין בן שתי קומות הידוע כגוש 3703 חלקה 753 והמצוי בפינת רח' הרצל 149 ורח' טלר 32 ברחובות, ואשר בו קומת קרקע מסחרית וקומת מגורים ובעורפו מבנה חד קומתי (להלן: "הבניין"). בעקבות כך, ביום 28/6/09, נרשמה לטובתו על זכויות הבעלים הערת אזהרה. עוד נקבע כי החזקה בבניין תימסר לתובע בחלוף 180 ימים מיום חתימת הסכם המכר וכנגד תשלום מלוא התמורה (סעיף 5.03.3 להסכם המכר). ביום 4/2/10 נרשמו זכויות הבעלות על שם התובע (נספחים ה' וה'1 לתצהיר התובע). 2. הנתבע הינו דייר מוגן של בית עסק הנמצא בבניין, אשר את הזכות לדיירות מוגנת בו קיבל על פי הסכם להעברת זכות הדיירות המוגנת שנערך, ביום 8/3/89, בינו לבין הדייר המוגן הקודם מר גדעון גינזבורסקי, בהסכמת הבעלים הקודמים של הבניין (להלן: "ההסכם" או "המושכר", לפי העניין). 3. על פי הנטען בכתב התביעה, בסמוך לאחר מועד רכישת הזכויות בבנין, ערך התובע בירור, באמצעות חקירה פרטית, וגילה כי הנתבע עשה במושכר שימושים בנסיבות המקימות לו עילות לפינוי מכוח סעיף 131 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "החוק") וכי נטשו. על כן, וביום 1/12/09, הגיש התביעה דנן. 4. התביעה הושתתה על ארבע עילות פינוי אלה: 4.1. הפרת תנאי הסכם השכירות- עילה לפי סעיף 131(2) לחוק, המבוססת על טענות אלה: האחת, לפיה הנתבע השכיר את המושכר בשכירות משנה שלא בהסכמת הבעלים. השנייה, לפיה הנתבע עשה שימוש בחצר האחורית ובמרתף הבניין שאינם מוצמדים למושכר ואינם חלק ממנו, וזאת שלא בהסכמת ו/או ידיעת הבעלים. השלישית, לפיה הנתבע עשה בו שינויים ושיפוצים ללא הסכמת הבעלים ו/או ללא ידיעתם. 4.2. הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה- עילה לפי סעיף 131(6) לחוק, בגין קבלת דמי שכירות משוכרי משנה. 4.3. נטישת המושכר- עילה מכוח הפסיקה. טענות הצדדים והראיות 5. טענות התובע מבוססות, כאמור, על ממצאי חקירה פרטית שבוצעה מיוזמתו, לאחר שהתעורר בליבו החשד כי הנתבע, אשר עיקר פרנסתו כנהג מונית, אינו מפעיל בעצמו בתי עסק במושכר, וכי הוא משכירו לאחרים בשכירות משנה, בנסיבות המהוות הפרה של תנאי הסכם השכירות ונטישה של המושכר. 6. להוכחת התשתית העובדתית הנטענת והמקימה עילות לפינוי הנתבע, הגיש התובע תצהיר עדות ראשית מטעמו, וכן תצהיר חוקרת פרטית, הגב' כרמית סטרול (להלן: "החוקרת") אליו צורף דו"ח ממצאי חקירה פרטית שערכה לבקשת התובע בצירוף תמלילי שיחות שקיימה עם התובע ואחרים אשר נערכו בחלקם על ידה ובחלקם על ידי חברת סטנוגרמה (להלן: "תמלילי ההקלטות"). 7. התובע טוען להודאת הנתבע על כי במשך השנים, השכיר את המושכר, לסירוגין, שעה שנותר באופן פיקטיבי כבעליו הרשום של העסק על מנת להסתיר הדבר מהבעלים, שמא יאבד את זכויות הדיירות המוגנת במושכר. הנתבע, כך נטען, קיבל לידיו משוכרי המשנה דמי שכירות הגבוהים מדמי השכירות ששילם לבעלי המושכר עבור דיירותו המוגנת, אשר עומדים על הסך של 670 ₪. 8. עוד טוען התובע, כי הנתבע עשה שימושים בבניין החורגים מהמושכר וכן ביצע בו שינויים ושיפוצים שלא בהסכמת או ידיעת הבעלים, ובכך הפר את הסכם השכירות. 9. על כן, טוען התובע, כי מתקיימות עילות לפינוי הנתבע מהמושכר על פי החוק ומכוח הפסיקה. 10. הנתבע טוען, מנגד, כי תמלילי ההקלטות אינם קבילים כראיה ואין לבסס עליהם כל ממצא המקים עילה לפינויו. לגוף דבריו אשר תועדו בתמלילי ההקלטות טוען הנתבע, כי אין בתביעה אלא ניסיון להכשילו במטרה ליצור עילה לפינויו, הכל שעה כי הוא מחזיק במושכר במשך כל השנים כדין, כי הפעיל בו בתי עסק בעצמו ועל שמו ולא מסרו מעולם לאחר, וכי עקב בעיותיו הבריאותיות הופעלו העסקים בפועל על ידי אחרים תוך שהנתבע ניהלם ונותר בעליהם. 11. הנתבע אינו מכחיש את דבריו שתועדו בתמלילי הקלטת השיחות שניהל עם החוקרת, אלא טוען כי דבריו אלה היו שקר מכוון ונאמרו על ידו במטרה לדובב את החוקרת להיפגש עימו לאחר שעלה בליבו חשד כי היא נשלחה על מנת להכשילו. 12. להוכחת טענותיו אלה, הגיש הנתבע תצהיר עדות מטעמו, תצהיר עדות ראשית מטעם מר לוי (לואי) בוכנהיים (להלן: "לואי"), וכן את עדותו של רו"ח מר מדהלה שלמה. דיון והכרעה הפרת תנאי הסכם השכירות 13. בסעיף 131(2) לחוק נקבע כי עילת פינוי תקום לבעל בית אם הדייר לא קיים תנאי מתנאי הסכם השכירות ורק אם הותנה במפורש בין בעל הבית והדייר שאי קיומו של התנאי מקנה לבעל הבית את הזכות לתבוע פינוי בגין ההפרה. 14. נטל הראיה להפרת תנאי הסכם השכירות כעילה לתביעת הפינוי מוטל על התובע (ראה בספרו של כב' השופט דוד בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שנייה, עדכון מס' 4, 2011, עמ' 15-17, להלן: "ספרו של בר אופיר"). 15. ההסכם לא הוצג כראיה על ידי מי מהצדדים בהליך זה. התובע הצהיר כי בעת שרכש את הבעלות בבניין שכנו בו שישה דיירים מוגנים, וכי במעמד החתימה על הסכם המכר קיבל לידיו העתק מחוזי השכירות בין הבעלים הקודמים לבין הדיירים המוגנים, אשר לא היו זהים בנוסחם, וכן נמסרו לו מסמכים שונים אודות הדיירים בבניין, אולם אין בידיו העתק מהסכם השכירות המוגנת שהוקנתה לנתבע (ראה סעיפים 12-15 לתצהיר עדותו הראשית, וכן ראה בעמ' 12-14 לפרוטוקול). 16. לטענתו, לא יכול להיות חולק כי הסכם השכירות כולל תנאי יסודי האוסר על השכרת משנה ו/או העברת השימוש במושכר לאחרים, אלא בכפוף להסכמת הבעלים, וזאת על פי המקובל והנהוג בהסכמי שכירות מוגנת. 17. הנתבע טוען, מנגד, כי הנטל להוכיח את תנאי ההסכם אשר להפרתם נטען בתביעה הוא על התובע, ומשלא הציג הוא את הסכם השכירות כראיה, לא זימן לעדות את הבעלים הקודמים של הבניין, ולא הציג הסכמי דיירות מוגנת עם דיירים אחרים בבניין לא עמד בנטל ההוכחה. עוד טוען הנתבע, כי אין לקבל טענות התובע כי נוסח התניות בהסכם "ברור, נהיר וידוע" וכי נוסח זה נהוג ומקובל בהסכמי דיירות מוגנת. 18. יחד עם זאת, בתצהיר עדותו הראשית לא טען הנתבע כי הסכם השכירות אינו מצוי בידו, ואת טענתו כי אין ההסכם מצוי בידיו העלה הוא רק במהלך חקירתו הנגדית עת העיד כי ניסה לאתרו במשך כשנתיים וכי לא מצא אותו (ראה עמ' 19-20 לפרוטוקול). 19. כאמור, הנטל להוכיח כי הסכם השכירות כולל הוראה האוסרת השכרת המושכר בשכירות משנה ללא הסכמת הבעלים, והוראה האוסרת עריכת שינויים ושיפוצים בו שלא בהסכמת הבעלים ו/או בידיעתם, וכי הפרה של אלה מצמיחה לבעל הבית עילה לפינוי הדייר- מוטלת על התובע. 20. במקרה דנן, על אף כי לא הוגש הסכם השכירות כראיה לאלה, מצאתי כי הוכחה במידה הנדרשת קיומן של תניות אלו מהתנהלותו של הנתבע עצמו. במה דברים אמורים? 20.1. ראשית, הנתבע אישר בגרסתו כי השכרת מושכר לצד ג' טעונה היתה הסכמת הבעלים ומותנית בתשלום דמי הסכמה, כפי שנעשה בשנים 1998 עד 2001 בינו לגב' בראשי, בהסכם שכירות שצורף לתצהיר הנתבע כנספח ג'1. מכאן ניתן ללמוד כי אף לשיטת הנתבע, השכרת מושכר בשכירות משנה לאחר טעונה הסכמת הבעלים, וכי הפרת תניה זו בהסכם היא יסודית באופן המקים לבעלים עילה לפינוי הנתבע. 20.2. שנית, גרסת הנתבע בהליך זה מאשרת כי הסכם השכירות כלל תניה האוסרת על עריכת שינויים ושיפוצים במושכר שלא בהסכמת הבעלים וכי הפרתה היא יסודית באופן המקים עילה לפינוי, עת הצהיר כי בעת שקיבל את המושכר לידיו ערך בו שיפוצים בהסכמת הבעלים הקודמים, וכי אף נהג לעשות כן בהמשך (ראה סעיפים 20 ו-23 לתצהירו). 20.3. שלישית, גרסת הנתבע אף מאשרת כי שימוש חורג בחלקים נוספים של המושכר שלא בהסכמת הבעלים אסורה אף היא, משטען כי בגין שימוש כאמור שביצע במרתף המחסן ובחצר האחורית הוגשה כנגדו, בשנת 1989, תביעה לצו מניעה על ידי הבעלים הקודמים ואשר נסתיימה בפשרה. 20.4. ולבסוף, התנהלותו של הנתבע, כפי שבאה לידי ביטוי בשיחה עם החוקרת, שעה שמודה הוא, כלשונו כי הוא עושה "קומבינה" על גבם של בעלי הבית, היא הנותנת קיומן של תניות, כאמור לעיל. 21. לאור כל האמור, מצאתי כי הוכחו קיומן של התניות בהסכם השכירות אשר הפרתן מקימה לתובע זכות לפינוי, והדיון יימשך, אפוא, בבחינת הפרתן של אלה. השכרת משנה 22. יסודה של עילה זו בסעיף 131(2) לחוק ועל פיה: "בעל בית הטוען להפרת תנאי בחוזה השכירות, האוסר על השכרת משנה, עליו נטל ההוכחה של טענה זו (ע"א 488/63 רואימי נ' מוג'לובסקי, פ"ד יח(1) 529). כלומר: עליו להוכיח כי הקשר שנוצר בין הדייר הראשי לבין דייר המשנה נחשב בעיני החוק דווקא בתור קשר של שכירות. השם שצדדים אלה נתנו לעסקה שביניהם איננו קובע כל עיקר. והתכלית האמיתית שלה התכוונו, היא הקובעת לצורך בירור מהותו של הקשר שנוצר ביניהם. השאלה המכרעת היא האם התכוונו ליצור קשר של שכירות או שמא נוצר קשר הנושא אופי אחר. המילים שהצדדים השתמשו בהן אינן מכריעות, למרות שיכולה להיות להן חשיבות, ומהותו של הקשר המשפטי שביניהם נקבעת מתוך התחשבות בהתנהגותם כפי שעולה מכל הנסיבות ...אמנם העובדה שאדם שילם לחברו סכום כסף, בתמורה לחזקה ייחודית בדירה, מהווה הוכחה לכאורה בדבר כוונה לקשור קשר שכירות. אולם הנחה זו ניתנת לסתירה..." (ראו בספרו של בר אופיר הנ"ל, עמ' 60). 23. התובע טוען כי על פי ראיותיו- תמלילי הקלטות סמויות של דברים שמסר הנתבע והעד לואי לחוקרת- הוכח כי הנתבע השכיר את המושכר במשך השנים לאחרים, בניגוד לתנאי ההסכם האוסרים על השכרת המושכר בשכירות משנה שלא בהסכמת הבעלים. מדברי הנתבע שהוקלטו על ידי החוקרת עולה הודאה מפורשת של הנתבע כי השכיר את המושכר בשכירות משנה לאחרים, לתקופות שונות לסירוגין, כנגד קבלת דמי שכירות, וכי בתקופה הסמוכה להגשת התביעה, מחודש 1/09 עד 5/09, השכיר את המושכר ללואי ולמר ויקטור לפלמן (להלן: "ויקטור"), אשר הפעילו בו מסעדה לאוכל דרום אמריקאי, תוך שהנתבע קיבל מהם דמי שכירות. 24. על יסוד גרסת הנתבע המתועדת בתמלילי ההקלטות, טוען התובע כי הנתבע פעל במושכר כדלקמן: 24.1. העסק האחרון שהפעיל הנתבע בעצמו במושכר, ואשר נקרא "סנדוויץ' בגט", נסגר על ידי הנתבע בשנות ה-90. 24.2. בשנים 2001-2002 הפעיל הנתבע במושכר מסעדת פועלים בשם "הפתיליה" תוך שבהמשך השכיר את המושכר והמסעדה לחברו אשר הפעילה באמצעות קרובי משפחתו. 24.3. לאחר מכן, השכיר הנתבע את המושכר למר אמיר מועלם אשר הפעיל בה מסעדה מצליחה, ואשר כיום הינו בעל מסעדה ב"פארק המדע" ברחובות. 24.4. הנתבע המשיך להפעיל את המסעדה לאחר מר מועלם במשך מספר חודשים והשכירה לגיס של חברו למשך 3 חודשים, ולאחר מכן השכירה לבת דודתו של אשתו, שוב למשך מספר חודשים, עד שהשכירה ללואי וויקטור. 24.5. בין החודשים 1/09 עד 5/09 השכיר הנתבע את המושכר בשכירות משנה ללואי ולויקטור בו הפעילו הם מסעדה, שילמו לנתבע דמי שכירות במזומן, בסך של 5,000 ₪ בכל חודש, ונשאו בהוצאות העסק. המסעדה נסגרה בחודש 6/09, והם נטלו את הרהיטים שהיו בה. 24.6. מאז חודש 6/09 ועד ארבעה חודשים קודם למועד הגשת התביעה לא הפעיל הנתבע עסק כלשהו, והוא עבד ועובד עד היום, למחייתו, כנהג מונית. 24.7. כארבעה חודשים קודם שהוגשה התביעה החל הנתבע להפעיל במושכר בית עסק וזאת על מנת להטעות התובע ואת בית המשפט. 25. בכך, לטענת התובע, הפר הנתבע תנאי מתנאי הסכם השכירות, האוסר על העברת זכות השכירות במושכר לאחרים, ללא הסכמת הבעלים, ומהווה אף נטישה של המושכר. על כן, אין הנתבע זכאי עוד לדיירות מוגנת על פי החוק ומתקיימת, עילה לפינויו. 26. מנגד, טוען הנתבע כי : 26.1. כל ההפרות המיוחסות לו והטענות, אשר לשיטת התובע, מקימות עילה לפינויו מהמושכר מקורן בתקופה שקדמה למועד קבלת התובע את החזקה בבניין ביום 4/10/09, כאשר במועד בו הוגשה התביעה כלל לא היו קיימות, ועל כן אינן מקימות עילת תביעה. כבר עתה, אקדים ואקבע, כי טענה זו, לפיה במועד הגשת התביעה הוחזק המושכר בידי הנתבע, אינה יכולה לרפא הפרות קודמות, ואין בה להשמיט את הבסיס לתביעה. התובע, נכנס בנעלי הבעלים הקודמים, וברכישתו את זכות הבעלות בבניין הומחו לו כל זכויות הבעלים הקודמים בקשר לדיירים המוגנים בבניין, לרבות הזכות לנקוט בכל הליך כנגדם החל ממועד החתימה על ההסכם (ראה סעיף 10.09 להסכם המכר, נ/1). 26.2. תמלילי ההקלטות עליהן מסתמך התובע כראיה יחידה אינן קבילות משלא עמדו בתנאים שנקבעו בפסיקה, התמלילים אינם משקפים נכונה את ההקלטות, בעיקר באשר לזיהוי הדוברים ולמקטעים חסרים בתוכן התמלילים, וכי אין להם כל משקל. 26.3. לגופו של עניין, מכחיש הנתבע את טענות התובע וטוען כי לא השכיר המושכר לאחרים וכי המושכר היה כל העת בהחזקתו הייחודית והבלעדית. הנתבע טוען כי החזיק במושכר במשך כל השנים בעצמו תוך שהפעיל בו מספר בתי עסק שונים בניהולו, אשר הוחלפו עקב קשיי רווחיות, למעט תקופה בת כארבע שנים בה השכיר המושכר בשכירות משנה לצד ג' בהסכמת הבעלים. הנתבע טוען כי במקביל לעסקיו במושכר עבד, אמנם, לסירוגין, אף כנהג מונית, אולם לא השכיר את המושכר ולא נטשו מעולם, וכי הכנסותיו מעסקיו בו לרבות הכנסותיו כנהג מונית, שימשו לפרנסת בני משפחתו. 26.4. לטענתו, בתי העסק השונים במושכר נוהלו על ידו תוך שהוא העסיק עובדים המקורבים לו, ביניהם לואי וויקטור, ושילם להם שכר עבודה, אשר הפעילו את עסקי המסעדה השונים במושכר מאחר שהוא סבל מבעיות בריאות שהקשו על תפקודו בעבודת המסעדנות. 26.5. הנתבע צירף לתצהירו טפסי 106, ריכוז שכר עבודה והפרשות, ששילם לעובדים שהועסקו בין השנים 2002 עד 2008, לתקופות קצרות, בבית עסק בבעלותו בשם "מדהלה אלון קפה נגב", וכן טפסי 106 כאמור לעובדים לואי וויקטור עבור עבודתם, תלושי שכר ללואי, בבית עסק בשם "מדהלה אלון בורגר א.א" בתקופה שמחודש 1/09 עד 5/09, טפסי 106 לשנת 2009 עבור עובדים נוספים שונים, וכן דפי ריכוז תשלומים לעובדים שהועסקו במושכר בבעלותו לשנים 2002-2009. - משנת 1989 ועד שנת 1998 ניהל הנתבע במושכר עסק מסוג פאב, אשר לאחר מספר שנים שונה למסעדת "סנדויץ' בגט". - משנת 1998 ועד סוף שנת 2001 השכיר הנתבע את המושכר בשכירות חופשית לגב' שירה בראשי (הסכם השכירות צורף כנספח ג-1 לתצהיר הנתבע), בהרשאה ובהסכמה מלאה של הבעלים הקודמים (אשר ניתנה בחתימתם על גבי נספח ב' להסכם השכירות שלא צורף), אשר קיבלו תמורה בדמות דמי הסכמה חודשיים, בסך של 500$, באמצעות נציגתם הגב' מלכה ברמן (הנתבע צירף לתצהירו צילום של קבלה שקיבל מהגב' ברמן, החתומה כמיופת כוח הבעלים, המאשרת קבלת דמי הסכמה לדיירות משנה עבור חודש 1/99 עד חודש 10/99). - בשנת 2002 הפעיל הנתבע במושכר מסעדה בשם "קפה הנגב", וכחצי שנה לאחר מכן שינה שמה למסעדה בשם "הפתילייה" שתחילה כמסעדת פועלים ובהמשך כמסעדה דרום אמריקאית, אשר נוהלה על ידו והופעלה באמצעות עובדים, לואי וויקטור, שקיבלו שכרם ממנו. הנתבע טוען כי בשל בעיות בריאותיות וקושי בעמידה ממושכת מסר את ניהול המסעדה היומיומי לאחד מעובדיו, תוך שהוא נותר בעל השליטה והפיקוח על העסק ועל כן ביקר בנכס מספר ימים בשבוע. - במהלך שנת 2009 שינה הנתבע את שם המסעדה ל"בורגר א.א." והפעילה כך עד כחודש וחצי קודם למועד תצהירו מיום 27/6/11. - כיום (במועד הגשת התצהיר 27/6/11) מפעיל הנתבע במושכר מסעדה המגישה מאכלי חומוס ופול. 27. לאחר ששמעתי את כלל העדויות והראיות מצאתי כי התובע הרים את הנטל המוטל על כתפיו להוכחת טענתו לפיה המושכר הושכר על ידי הנתבע לאחרים. ואנמק. 28. ראשית, אתייחס לטענה המקדימה של הנתבע בדבר אי קבילותם של תמלילי ההקלטות. תנאי הקבילות של סרט הקלטה כראיה ראשונית ושל תמליל כראיה משנית תחליפית נקבעו בפסיקה (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (4) 169). 29. להוכחת טענותיו הגיש התובע דיסק האוצר הקלטות של שיחות שקיימה החוקרת מטעמו, עם הנתבע ועד ההגנה לואי, וכן את תמליליהן של השיחות המוקלטות אשר חלקם נערכו על ידה כאמור בתצהירה, וחלקם נערכו על ידי מתמללת מטעם חברת סטנוגרמה, שעיסוקה, בין היתר, בתמלולי הקלטות, ואולם תצהיר ערוך מטעמה לא הוגש, למעט הצהרות חתומות על ידה על ביצוע התמלולים (יוער, כי הצורך בחקירתה התייתר לאחר שהומצאו תקליטורי ההקלטות, וראה החלטתי מיום 22/3/12). 30. הנתבע טען בסיכומיו כי אין התמלילים קבילים כראיה ואין לייחס להם כל משקל, מאחר שאינם עומדים באמות המידה לקבילות הקלטה כראיה. הנתבע אף טען כי התמלילים אינם משקפים נכונה את האמור בהקלטות וכי נמצאו בהם סתירות וחסרים, אותם פירט בסיכומיו. 31. איני מקבלת טענה זו. הפגמים עליהם הצביע הנתבע בסיכומיו הם בעיקר חסרים אשר לגביהם ניתן הסברה של החוקרת, ואין הם נופלים בדברים מהותיים המיוחסים לנתבע ולעד ההגנה לואי. מכל מקום, הנתבע עצמו ולואי אינם מכחישים בעדותם קיומן של השיחות עם החוקרת ואף לא את נכונות האמור בתמלילים כמשקף שיחות אמת. הנתבע מתייחס אל תמלילי השיחות כאל תמליל המייצג שיחה שהוא נטל בה חלק, תוך מתן גירסה משלו לאמור על ידו בשיחה. כך לדוגמא הנתבע מציין בעדותו כי "אני יודע מה אמרתי. סיפרתי לה (הכוונה לחוקרת - מ.ע.א.) הרבה דברים, אז מה? אמרתי לה שרוב השיחות שלי היה כדי למצוא חן בעיניה ולהביא אותה אלי. רוב הדברים שאמרתי זה שקר" (עמוד 30 לפרוטוקל בשורות 13-15). 32. כך גם לואי, בעדותו, אינו מכחיש האמור בתצהירים אלא טוען כי "בתמלילים מה שאני אומר לא נכון" (עמוד 34 לפרוטוקול בשורה 20). לשאלת ב"כ התובע האם האמור בתמלילים על ידו הינו שקר הוא משיב "רציתי לקדם את עצמי בכל מיני דרכים ואמרתי את מה שאמרתי" (עמוד 34 לפרוטוקול בשורה 26). 33. ראה לעניין זה דברי בית המשפט העליון ב ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150), היפים לענייננו: "עם זאת, לעתים יהיה ניתן להוכיח את תוכנה של השיחה ולקבל כראיה תמליל שלה אף שתנאי הקבילות כאמור לא הוכחו. כך הוא במקרה שיש הודאה מצד הנאשם, שתמליל של שיחה משקף את תוכנה הנכון של השיחה אשר הוקלטה. ברי שהנאשם רשאי לאשר, אם באימרה שלו ואם בעדות, שהוא נטל חלק בשיחה המוצאת את ביטויה בתמליל, וכי התמליל מהווה שיקוף מהימן של אותה שיחה. ברור שאם יאמר זאת במפורש ובפה מלא, תהיה זו הודאה מצדו בקיום השיחה ובתוכנה, שכמוה ככל הודאה של נאשם בעובדות. אולם הודאה כזו אינה חייבת להיות הודאה מפורשת. היא יכולה להיות הודאה במשתמע, הבאה לידי ביטוי בהתנהגות המערער. כך, למשל, אם נאשם נדרש בחקירה לשיחה אשר מוצאת את ביטויה בתמליל והוא מתייחס לשיחה בצורה חד-משמעית כאל שיחה המשקפת שיחת אמת, תוך שהוא מצדו מעניק ביאורים ופירושים למשמעות הדברים הנאמרים, יהיה ניתן להסתמך על דבריו כהודאה בעצם קיומה של השיחה כפי שזו משתקפת בתמליל. כל זאת רק אם - וזאת יש להדגיש - דבריו של הנאשם מצביעים באופן ברור וחד-משמעי על כך שהוא מודה בקיום אותה שיחה המוצאת את ביטויה בתמליל." 34. בנסיבות אלה, בהן מאשרים הנתבע ולואי תוכן הדברים שבתמלילי ההקלטות המיוחסים להם כדברים שנאמרו על ידם לחוקרת, אני קובעת כי תמלילי ההקלטות קבילים כראיה להוכחת תוכנן של השיחות והדברים המיוחסים בהם לנתבע וללואי. 35. התובע טוען כי מתמלילי ההקלטות עולה הודאה של הנתבע, הנתמכת אף בדברים שמסר לואי לחוקרת והמתועדים אף הם בתמלילים, כי במהלך תקופת החזקתו במושכר, השכיר הנתבע, לסירוגין, את המושכר בשכירות משנה לקרובי משפחה ומקורבים, תוך שאלה התחייבו לנהל בו בית עסק של מסעדה בלבד, אשר רשום על שמו אף בספרי הנהלת החשבונות, וזאת במטרה להסתיר את עובדת השכרת המשנה מפני בעלי הבניין, שמא יאבד את זכותו לדיירות המוגנת (ראה עמוד 11 לסיכומי התובע וכן לדוגמא עמודים 126-127 לתמליל). 36. מנגד, הנתבע טוען כי מעולם לא השכיר המושכר לאחרים בתנאים של שכירות משנה, למעט השכרת המושכר בשכירות משנה על ידי הנתבע לגב' שירה בראשי בין השנים 1998 עד שנת 2001, אשר אושרה אף בעדות התובע לפיה ידע כי הבעלים הקודמים הסכימו לכך (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 1-2, עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 10-12). 37. לאחר שעיינתי בכלל העדויות וטיעוני הצדדים בסיכומים, מצאתי כי התובע הרים את הנטל המוטל על כתפיו להוכחת הטענה לפיה הנתבע הודה במסגרת שיחותיו עם החוקרת כי השכיר במהלך שנים את המושכר לאחרים וכי לואי הודה כי הוא משלם לנתבע דמי שכירות בסך של 5,000 ₪ לחודש. ואפרט. 38. בעדותו, טען הנתבע, כי הדברים שמסר לחוקרת אינם אמת והסביר כי עשה כן על מנת לדובבה להיפגש עימו ולגלות את שולחה לאחר שמלכתחילה עלה בליבו החשד כי בכוונתה להכשילו. כשנשאל על דברים שאמר לחוקרת ותועדו בתמלילים העיד: "ת. אני סיפרתי לה? לחוקרת סיפרתי הרבה דברים. אני לחוקרת סיפרתי הרבה סיפורי בדים בכוונה... מהיום הראשון שהיתה בעסק קלטתי אותה. סיפרתי לה סיפורי בדים כי קלטתי אותה מהיום הראשון כי יש סוג של נוכלות. ... " (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 9-19, וכן ראה עדותו בעמ' 30 לפרוטוקול שורות 13-14 ושורות 25-32, ועדותו בעמ' 31 לפרוטוקול). 39. עוד בהמשך עדותו, טען הנתבע כי סיפר לחוקרת כי הוא משכיר את המושכר לאחרים בשל סכסוך עם נהגי מוניות בתחנה הסמוכה למושכר, בשלוש השנים האחרונות, בעטיו, הנחה את עצמו ואת עובדיו לומר כי הם שוכרים את המקום, זאת על מנת למנוע מבעלי המוניות לחסום כניסת לקוחות למושכר (עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 14-30). 40. יחד עם כל הסבריו השונים לחוסר ההתאמה בין גרסתו בהליך זה לבין דבריו לחוקרת המתועדים בתמלילים, טען הנתבע בעדותו כי אינו זוכר על מה דיבר עם החוקרת (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 20-23). 41. בנסיבות אלה, מצאתי שלא ליתן אמון מלא בעדות הנתבע ולדחות את הסבריו השונים, והסותרים כשלעצמם, לסתירה בין הגרסאות השונות שמסר באשר להשכרת המושכר. 42. זאת ועוד, עדותו של לואי, העד מטעם הנתבע, סותרת את הדברים שמסר לחוקרת ואשר תועדו בתמלילי השיחות שקיים עימה. בעדותו בתצהיר טען כי מסר לחוקרת דברים שאינם אמת בעניין היותו הבעלים של המסעדה שבמושכר ובעניין גובה דמי השכירות ששילם לנתבע, על מנת להרשימה לאחר שזו סיפרה לו כי באפשרותה לתווך בינו לבין חברה המפעיל מסעדות בתל אביב, והוא היה מעוניין בכך (סעיף 13 לתצהירו). בחקירתו טען, כהסבר להכחשתו את דבריו שתועדו בהקלטות, כי הונחה על ידי החוקרת שנשלחה על ידי התובע (ראה עדותו בעמ' 34 לפרוטוקול, שורות 19-20, בעמ' 41 לפרוטוקול, שורות 13-15, 27-30, בעמ' 44 לפרוטוקול, שורות 17-20 ו- 28-31). בהמשך חקירתו שינה עדותו עת מסר כי רק חלק מהדברים שתועדו בתמליל הם שקר (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 14-15, עמ' 43, שורה 26), ועת אישר כי בדבריו על הנתבע כמתועד בתמלילים לא התכוון להרשים את החוקרת (עמ' 41 לפרוטוקול, שורות 11-12). לואי אף מסר תשובות סותרות כשנשאל האם מסר את הדברים במטרה לשכנע את החוקרת לסדר לו מקום עבודה (עמ' 39, שורות 20-23), ובהמשך טען כי פעל כן על מנת לשכנעה למצוא מקום עבודה גם לנתבע (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 24-25). בנוסף, חרף סעיפים 13 ו-14 לתצהירו, בהם הסביר את המניע לדבריו שתועדו בתמלילים, מסר בחקירתו כי בתצהירו לא התייחס לתמלילים וכי לא קרא אותם עת הכין את התצהיר (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 24-33). 43. לא מצאתי לקבל הסבריו של לואי לסתירות האמורות. טענתו בתצהירו כי ניסה להרשים את החוקרת אינה תואמת את הסברו האחר כי הונחה על ידה ואינה יכולה להתקבל מקום שהעד אישר בחקירתו כי בתצהיר שהכין לא התייחס כלל לתמלילים ולא קרא אותם. התמלילים אף אינם תומכים בטענתו כי הונחה על ידי החוקרת, אלא לואי מספר בתמלילים פרטים בדבר מערכת היחסים בינו לבין הנתבע בפרטי פרטים ומיוזמתו. 44. זאת ועוד, בעדויות הנתבע ועד ההגנה לואי נמצאו סתירות פנימיות נוספות ואף סתירות בין האחת לאחרת בעניינים מהותיים: 44.1. בעוד שהנתבע טען כי עלה חשדו במניעי החוקרת ועל כן הנחה את לואי להמשיך ולספר לה את הדברים ("אמרתי ללואי שהוא ימשיך בסיפורים שלו", עמ' 27 לפרוטוקול, שורה 15), מסר לואי, אף בניגוד לנטען בסעיף 14 לתצהירו, כי מסר את הדברים לחוקרת מתוך מניע אישי שלו במטרה כי תסדר לו עבודה וכי לא חשד בה (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 29-33). 44.2. זאת ועוד, הנתבע העיד כי הוא שילם את כל הוצאות העסק לרבות חשמל (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 31-32), ולעומת זאת לואי העיד כי את חשבון החשמל שילם הוא עם שותפו ויקטור (עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 15-16). 44.3. בעדותו, טען הנתבע, כי הוא שהנחה את לואי ועובדיו האחרים לומר לנהגי המוניות שהם שוכרים ממנו את העסק (עמ' 22 לפרוטוקול, שורות 18-19), בעוד שלואי טען בעדותו כי מעשה זה היה פרי רעיונו (עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 3-5). 45. גרסאותיהם של הנתבע ועד ההגנה לואי, כפי שתועדו בתמלילים, תאמו האחת את האחרת בפרטים מהותיים לנושא שבמחלוקת: השניים אישרו כי הנתבע משכיר את המושכר לאחרים, תמורת דמי שכירות, כאשר הוא נותר, באופן פיקטיבי, בעליו של העסק. 46. יצויין עוד כי עדות רו"ח שלמה מדהלה מטעם ההגנה, לפיה ניהל הוא עבור הנתבע את הנהלת החשבונות של העסקים שהופעלו במושכר על שם הנתבע במשך כעשרים שנים, והוציא עבור העובדים תלושי שכר, אינה סותרת את גרסת התביעה דווקא, לפיה- על פי הודאת הנתבע- בחר הוא בדרך זו על מנת להסתיר עובדת השכרת המשנה של המושכר לאחרים תמורת דמי שכירות (ראה תמליל שיחה מיום 1/6/09, עמ' 8). 47. על כן, משעמדו בפני שתי גרסאות שונות של ההגנה, האחת כפי שמתועדת בתמלילי ההקלטות שהוגשו כראיה מטעם התובע, והאחרת, כפי שנמסרה בתצהירי הנתבע ולואי, ומשאין אני מקבלת את הסברי הנתבע ועד ההגנה באשר למניעיהם במסירת גרסאות שונות, מנימוקים שפורטו לעיל, ונוכח הסתירות והמגמתיות הרבה בעדויותיהם, מצאתי להעדיף גירסת הנתבע ולואי כפי שבאה לידי ביטוי בתמלילים על פני עדויותיהם בבית המשפט. 48. שנית, הנתבע נמנע מלהעיד עדים נוספים אשר היו לשיטתו עובדיו בשנים עברו. כמו כן, הנתבע נמנע מלהביא כל ראיה שיש בה כדי לבסס את טענתו לפיה שילם משכורת לעובדים, ולא השכיר את המושכר. כך למשל, נמנע מלהביא דוחות רווח והפסד מלאים לכל השנים ו/או תדפיסי חשבון הבנק שלו ו/או שיקים ששולמו לעובדים בגין משכורות ו/או הוכחות להוצאות שהוציא לניהול עסק במושכר, כגון רכישת סחורות מספקים. 49. לענין זה, כלל ידוע הוא בדיני הראיות, והוא משקף את ניסיון החיים, כי אם לצד בהליך כלשהו יש עד אשר יכול לשפוך אור על הפרשה, ואותו צד בוחר שלא להעידו, ניתן להסיק שמא יש לו מה להסתיר, או שמא חושש הוא שאותו עד בחקירה נגדית ימסור דברים לרעתו של אותו צד (ראה ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, בעמ' 720; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, בעמ' 603-602 ופסיקה נוספת הנסמכת על פסקי דין אלו). 50. שלישית, הנתבע נמנע מליתן כל הסבר מדוע הקפיד במהלך כל השנים להעסיק אך ורק עובדים, אשר לשיטתו, קרובי משפחה שלו; מדוע העסיק עובדים שעה שהעסק מפסיד; מדוע העובדים מתחלפים שעה שהעסק מתחלף? (עמוד 26 לפרוטוקול בשורה 11); מדוע העובדים מסכימים להתנות את גובה משכורתם בשיעור ההכנסות אם אינם הבעלים של העסק? (עמוד 29 לפרוטוקול בשורות 10-15 ועמוד 36 לפרוטוקול בשורה 26); הכיצד העובד, לואי, בנה את השולחן לעסק (עמוד 40 לפרוטוקול בשורה 7) ולקח אותו בתום תקופת השכירות?; הכיצד הונפק תלוש שכר ללואי עבור חודש דצמבר 2009 שעה שאין חולק כי עזב את המושכר בחודש מאי 2009?. 51. לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי התובע הרים את הנטל להוכחת טענתו לפיה הנתבע הפעיל את העסק במשך תקופות שונות, לסירוגין, באמצעות אחרים ובתנאים של שכירות משנה, תוך שהוא נוקט בפעולות הסוואה על מנת להסתיר השכרת המושכר מפני הבעלים. כך הוכח אף כי עובר להגשת התביעה, בין החודשים 1/09 ועד 5/09 הופעלה במושכר מסעדה בבעלותם וניהולם של לואי וויקטור, תוך שהם שכרו מהנתבע, בשכירות משנה, בהסכם ג'נטלמני, את המושכר, ושילמו לו דמי שכירות, בסך של 5,000 ₪, ונשאו בהוצאות הנלוות. בכל אותם עסקאות דאג הנתבע כי העסק יהיה רשום על שמו הגם שהעסקים הופעלו ונוהלו על ידי אחרים, אשר שילמו לו דמי שכירות. 52. משמצאתי כי התובע הרים את הנטל להוכחת הטענה כי במשך תקופת החזקתו במושכר השכיר הנתבע את המושכר בשכירות משנה לאחרים ללא הסכמת הבעלים, וכי בתקופה שמחודש 1/09 עד 5/09 הושכר המושכר ללואי וויקטור אשר הפעילו בו מסעדה בבעלותם, ושילמו לנתבע דמי שכירות, הרי שמתקיימת עילה לפינוי הנתבע מחמת הפרת תנאי הסכם השכירות המוגנת בגין השכרת משנה. שימוש במחסן המצוי במרתף המושכר ובחצר האחורית הצמודה לו 53. התובע מוסיף וטוען כי בניגוד לתנאי הסכם השכירות המוגנת עשה הנתבע במהלך תקופת החזקתו במושכר שימוש במחסן המצוי במרתף הבניין ובחצר האחורית שלא בהסכמת הבעלים, וכי, על כן, מתקיימת עילה לפינויו. 54. מנגד, הנתבע אינו מכחיש שימוש כאמור, אלא טוען, אלה: 54.1. שימושו במרתף נעשה בהסכמת הבעלים הקודמים ועל פי הסכם פשרה, שצורף כנספח ו' לתצהיר הנתבע, וקיבל תוקף של פסק דין במסגרת הליך אזרחי בתיק 1898/89 ואשר לפיו נמחקה תביעה לצו מניעה שהגישו הבעלים הקודמים נגדו בגין שימוש במרתף הבניין והוסכם כי הבעלים הקודמים ידרשו הפעלת צו ההריסה שהוצא כנגד משטח בטון בחצר האחורית באם יעשה הנתבע שימוש בו, ולא עשה. 54.2. התובע ידע על הסכם הפשרה, שכן לא הכחיש בחקירתו כי קיבל מבעלי הבניין הקודמים את הסכם הפשרה (עמ' 17, ש' 29-30, עמ' 18, ש' 3-4), ואין הוא יכול לטעון כנגדו. 54.3. לחלופין, טוען הנתבע כי עם החזקתו במרתף תקופה ממושכת והשקעתו בו בידיעת הבעלים הקודמים ובהסכמתם, קנה לו זכות של בר רשות בלתי הדירה, הצמודה לזכותו לדיירות מוגנת. 54.4. התובע לא הוכיח כי המרתף הינו חלק מהמושכר אותו רכש. 55. התובע אישר בחקירתו כי לא פנה לבעלים הקודמים לברר האם הגיעו עם הנתבע להסכם פשרה אודות שימושו במחסן ובחצר האחורית (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 13-27) ואף לא הכחיש כי מסמך זה נמסר לו בעת שרכש את הבניין. 56. על כן, ובנסיבות אלה, לא הוכח כי שימוש הנתבע במחסן ובחצר האחורית נעשה בניגוד לתנאי ההסכם ושלא בהסכמת הבעלים, ועל כן נדחית טענת התובע לקיומה של עילת פינוי בגין כך. אין, לפיכך, כל צורך להידרש לטענותיו החלופיות של הנתבע. ביצוע שינויים ושיפוצים במושכר 57. התובע טוען כי הנתבע ביצע שינויים במושכר בדרך של התקנת מזגנים, ארובה, צנרת, צינורות, מנעולים, וכן הציב בחזית המושכר שילוט חיצוני בניגוד לתנאי הסכם השכירות ולמטרת הדיירות המוגנת. בכך, לשיטת התובע, הפר הנתבע את הסכם השכירות באופן המקים נגדו עילה לפינוי. 58. הנתבע טוען, בסיכומיו, כי משהתובע לא הוכיח קיומו של תנאי בהסכם האוסר על עריכת שינויים והמקנה, בהפרתו, זכות לפינוי, לא עומדת לו עילה לפי סעיף 131(2) לחוק. לגופה של הפרה טוען הנתבע, כי התובע לא הוכיח ביצועם של השינויים במושכר להם טען. יחד עם זאת, מודה הנתבע, בתצהירו, כי שיפץ את המושכר עם קבלתו לידיו, ובהמשך ערך בו שינויים ותיקונים תוך שקיבל הסכמה מפורשת מהבעלים, אולם לא ערך כל שינוי פיזי במבנה המושכר למעט צביעתו. 59. כן טוען כי השילוט התלוי על הקיר החיצוני בקדמת המושכר זהה בגודלו ובמיקומו לשלט שהציב הדייר המוגן הקודם, למעט הכיתוב שעליו, והוא הוצב בהסכמה מפורשת של הבעלים הקודמים אשר לא טענו בעניין זה דבר. 60. טענת הנתבע על כי התובע לא הוכיח תנייה בהסכם בעניין זה אשר הפרתה מקימה עילה לפינוי בהעדר הסכם או ראיה אחרת, נדחתה על ידי כאמור לעיל, שעה שקבעתי כי הוכחו קיומן של התניות היסודיות הנטענות מתוך גרסת הנתבע. 61. עם זאת, לגופם של דברים, התובע, אשר עליו הנטל, לא הוכיח כי השינויים והשיפוצים שביצע הנתבע במושכר נעשו שלא בהסכמת הבעלים הקודמים ובאופן המהוה הפרה של תנאי הסכם השכירות. התובע לא זימן לעדות מי מהבעלים בעניין זה על אף כי ידועה לו זהותם ולא הציג כל ראיה אחרת בעניין זה. 62. על כן, נדחית עילת הפינוי על בסיס הפרה נטענת זו. הפקת רווח בלתי הוגן 63. סעיף 131(6) לחוק קובע כי דייר מוגן אינו רשאי להשכיר את המושכר או חלק ממנו בשכירות משנה, כנגד הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרה זו. תכליתו של החוק להגן על דייר מוגן שיוכל לנהל ולקיים עסק במושכר מבלי להיות נתון לדרישות שרירותיות של בעל הבית, ואולם כאשר הדייר הופך עצמו למשכיר, אשר גובה שכר מופרז מדייריו, נמצא הוא כמי שמשתמש לרעה בהגנה הניתנת לו ואינו ראוי לה עוד. הרווח הבלתי הוגן צריך להתייחס, אם כן, לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות העניין (ראו בספרו של בר אופיר, עמ' 96(2)- 97). 64. התובע טוען כי מתוך תמליל הקלטות הנתבע הודה בקבלת דמי שכירות בסך של 6,000 ₪ הגבוהים מדמי השכירות, אשר על פי ההסכם, עומדים על הסך של 670 ₪. הנתבע טען, מנגד, כי לא השכיר את המושכר ולא קיבל דמי שכירות. 65. כפי שנקבע לעיל, מצאתי לדחות את עדות הנתבע בבית המשפט ולהעדיף את גירסתו, כפי שבאה לידי ביטוי בתמלילים במסגרתם הודה כי השכיר את המושכר בשכירות משנה וקבל דמי שכירות בסך של 5,000 ש"ח. 66. באשר לכוונת הרווח, הודה הנתבע כי דמי השכירות משמשים לפרנסת משפחתו, וכי באמצעותם רכש נכסים. משכך, ברי כי דמי השכירות, המגיעים לסכום הגבוה פי כמה וכמה מסכום דמי השכירות ששילם לבעלי הבניין, מהווים רווח בלתי הוגן. על כן, מתקיימת עילה לפינוי הנתבע אף מכוח סעיף 131(6) לחוק. נטישת המושכר 67. עילת הנטישה כעילת פינוי אינה נמנית בין עילות הפינוי שבסעיף 131 לחוק, ואולם בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים הוכרה כעילה המקימה לבעלי המושכר זכות לתבוע את פינויו של הדייר המוגן. הרציונל לקימומה של עילת הנטישה כעילה לפינוי דייר מוגן הוא "...כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר מבלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחלופין מצא מקור פרנסה אחר" (ע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מו(5), 758,765). 68. הפסיקה הבחינה בין נטישת בית מגורים לבין נטישת בית עסק. "השאלה אם דייר נטש או לא נטש נמדדת לפי הנסיבות המיוחדות לכל עניין, ולפי אופי השימוש במושכר ומטרתו... ובסופו של דבר: המסקנה אם הייתה או לא הייתה נטישה של בית עסק צריכה להתבסס על הנסיבות המיוחדות לכל עניין כמו טיב העסק, הקשר האישי שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק לפני שנוצרו העובדות שמצביעות לכאורה על נטישה ומהם הקשרים שנותרו בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלבנטית, כולל גם התקופה בה מתבררת התביעה. ... השאלה אם העסק הוא עסקו של הדייר או של אדם אחר, כולל תאגיד בשליטה של הדייר, היא עניין לבירור עובדתי. והמסקנה תעלה מתוך מערכת העובדות שתובא בפני בית המשפט" (מתוך ספרו של בר אופיר, עמ' 143-145). 69. הפועל היוצא מדברים אלה, הוא כי נטישת בית עסק אינה נבחנת רק כנטישה במובנה הרגיל כעזיבה פיזית שלא על מנת לשוב, כפי שטען הנתבע בסיכומיו. השכרת המושכר לאחר, יכולה להיחשב אף היא, בנסיבות מסוימות, לנטישת הנכס. כך בפסק הדין בע"א 417/79 מרכוס נ' המר, פ"ד לז(2) 337, נקבע כי העברת השליטה בעסק לתאגיד, כגוף המנהל את העסק והפעילות בו, בעוד שהדייר משמש כאורגנו, משמעה נטישת המושכר על ידי הדייר. 70. עילת הפינוי בגין נטישת המושכר תיבחן, אפוא, בענייננו, בשני היבטים: האחד, לפיו משנקבעו, בפסק דין זה, הממצאים לפיהם הנתבע השכיר את המושכר לאחרים בשכירות משנה, בניגוד לתנאי ההסכם, יש לבחון האם יש בכך כדי להקים עילת פינוי נוספת משום נטישת המושכר. השני, לפיו האם אי הפעלת עסק במושכר כחודשיים לאחר הפסקת פעילותה של המסעדה למאכלים דרום אמריקאיים על ידי עד ההגנה לואי וויקטור מהווה נטישה. 71. במקרה דנן, כאמור, מצאתי לקבוע כי במהלך תקופת דיירותו המוגנת של הנתבע במושכר, מסר את המושכר לאחרים שהפעילו בו עסקי מסעדה, תמורת דמי שכירות. 72. התובע טוען עוד כי מאז עזיבתם של לואי וויקטור את המושכר והפסקת פעילותם בו כמסעדה למאכלים דרום אמריקאיים ועד בסמוך להגשת התביעה לא היה המושכר פעיל כלל, וכי הנתבע לא סתר עובדה זו משלא הציג מסמכים בדמות דוחו"ת רווח והפסד להוכחת פעילות המושכר על ידו. על כן, אף על יסוד כך, מתקיימת לשיטתו עילה לפינוי משום נטישה. 73. הנתבע טוען מנגד, כי לא הפעיל במושכר עסק במשך כחודשיים בלבד ואין לראות בכך נטישה אלא היערכות והכנת המושכר לבית עסק חדש (כך הודאתו בסיכומיו בשונה מהנטען בסעיף 16 לתצהירו ללא פירוט זמנים). כן טוען הנתבע כי "לפחות כחמישה חודשים טרם הגשת התביעה" החל להפעיל במושכר בית עסק, וכי כיום מפעיל בו מסעדה לממכר מאכלי חומוס- פול, וכי אין לחייבו לחשוף דוחו"ת מס ההכנסה של העסק תוך שהוא מפנה לפסק הדין בבר"ע (ת"א) 8385/95 עקיבא נ' מרגליות, פ"מ תשנ"ו(1) 397. 74. באשר ליסוד העובדתי, מצאתי, כאמור לעיל, כי הנתבע השכיר את המושכר לאחרים ומשכך מתקיים היסוד העובדתי של עילת הנטישה. בהקשר זה , ראוי גם להפנות לסעיף 19(ב) לחוק האוסר על דייר מוגן לפי חוק, להשכיר בשכירות משנה את המושכר כולו, בין בבת אחת ובין בחלקים, אלא בהסכמת בעל הבית. 75. עם זאת, אין בעזיבה פיזית של המושכר כדי להקים עילת פינוי בגין נטישה. על התובע הנטל להוכיח כי הנתבע עזב את המושכר ואין בכוונתו לחזור אליו. הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: האחד, רצון לחזור והשני, סיכוי ממשי לחזרה. 76. במקרה דנן, הוכח אמנם כי הנתבע השכיר את המושכר לפחות ללואי וויקטור למספר חודשים, אך אין בכך כדי להקים את התשתית הנדרשת לצורך הוכחת היסוד הנפשי ולפיו אין בכוונתו לשוב למושכר. 77. משכך, לא הוכחה בפני עילת הנטישה. מסקנת ביניים 78. לאור כל האמור לעיל, קמו לתובע שתי עילות לפינויו של הנתבע מהמושכר, הן על יסוד הפרת הנתבע את תנאי הסכם השכירות משום השכרת משנה, והן על יסוד הפקת רווח בלתי הוגן בגביית דמי השכירות, הכל כפי שפורט לעיל. סעד מן הצדק 79. סעיף 132(א) לחוק קובע כי "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתתו". סעד מן הצדק נגזר מדיני היושר והוא נתון לשקול דעתו של בית המשפט הנדרש לבחון את כלל הנסיבות הקשורות בצדדים והרלבנטיות קודם מתן צו הפינוי. סעד זה לא יינתן אלא במקרים בהם יימצאו שיקולים המצביעים על כי הפינוי, בנסיבותיו המיוחדות, הינו סנקציה חמורה. 80. בכלל זאת, על בית המשפט לבחון את מהות ההפרה, את נסיבות הנתבע, אל מול זכות הקניין של בעל הבית. הקניית סעד זה במקרה דנן בו עסקינן בבית עסק, להבדיל מבית מגורים, צומצמה למקרים ראויים ולנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, וכך סוכמו הדברים בע"א 88/81 אלסחורי ואח' מזרחי, פ"ד ל"ז(3) 309: "בע"א 5/79 [2] סירב בית-משפט השלום להעניק סעד מן הצדק בעניין של בית- עסק (שם הופרו תנאי השכירות) ומנה במפורט נימוקים, שיש להתייחס אליהם, כאשר שוקלים מתן סעד מן הצדק: א. כאשר המושכר הוא בית-עסק, יתייחס בית המשפט לעניין ביתר חומרה. ב. תקופת ההפרה הייתה קצרה, והיה רצון לתקן ההפרה. ג. ההפרה תוקנה בפועל. ד. התנהגות השוכר. ה. מאזן האינטרסים. בית המשפט העליון, אשר התייחס לכל השיקולים הנ"ל, הוסיף, כי יש להיזהר מנטייה מופרזת לקולא". 81. הנתבע טוען כי יש להעניק לו הגנה מכוח הצדק ואין לנקוט נגדו בפינוי, בהתבססו על טענות אלה: 81.1. אף לשיטת התובע מקיים התובע במושכר בית עסק, ועל כן יש להחזיקו כמי שתיקן את ההפרה בגין השכרת משנה. 81.2. הנתבע רכש את זכות הדיירות בסכומים גבוהים בסך של 135,000$. 81.3. הנתבע הינו בעל משפחה, המפרנס את בני משפחתו- אישה וחמישה ילדים- מהעסק המופעל במושכר, ופינויו יפגע פגיעה קשה במטה לחמם. 82. התובע טוען, מנגד, כי סעד מן הצדק הינו חריג ועל בית המשפט לשקול הצדקתו רק במקרים קשים בהם יישום פורמאלי של הוראות הדין אינו צודק, ותוך התחשבות בזכות הקניין של בעל המושכר שהיא זכות יסוד. על כן טוען התובע, כי אין מקום להיטיב עם הנתבע והוא אינו זכאי לסעד מן הצדק, מטעמים אלה: 82.1. הנתבע פעל בשיטתיות ובתחכום במשך שנים, להבדיל מהפרה חד פעמית, על מנת להסתיר מבעלי המושכר את עובדת השכרתו לאחרים בתנאי שכירות משנה וכנגד דמי שכירות הגבוהים מדמי המפתח, וכי לצורך גילויה של עובדה זו נאלץ התובע להפעיל שירותי חקירה פרטיים. 82.2. הנתבע לא הוכיח קשיים כלכליים, ולא הוכיח טענתו כי הוא מפרנס יחידי ולו ילדים קטנים אשר פרנסתו אותם צמחה מהעסקים שנוהלו בעסק. לטענת התובע, הנתבע עובד לפרנסתו העיקרית כנהג מונית, אשתו עובדת אף היא וחלק מילדיו נשואים. 83. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ושקלתי את חומרת תוצאת הפינוי, חומרת ההפרה, אל מול הפגיעה בקניינו של התובע וכלל הנסיבות הרלבנטיות, הגעתי למסקנה כי אין הנתבע זכאי, בנסיבות העניין, לסעד מן הצדק. ולהלן נימוקיי. 84. מצאתי כי גרסת הנתבע, כפי שבחר להציגה בהליך שלפני, הינה מגמתית בפרטים מהותיים הנוגעים לשאלות שבמחלוקת, וזאת בניסיון לרפא את ההפרות המיוחסות לו, כמפורט לעיל. בנסיבות אלה, אין מקום לקבל טענתו על כי תיקן את ההפרה ושב להחזיק במושכר בעצמו, אף בייחוד כאשר הוכחה הפרה הנגועה בחוסר תום לב, תוך הפקת רווח בלתי הוגן ממנה. ולעניין זה יפים הדברים שצוטטו בספרו של בר-אופיר, עמ' 228, במקרה בו ציווה בית המשפט לפנות דייר בעילה של השכרת משנה בניגוד להתחייבות בחוזה ובעילה של הפקת רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה זו- רווח העולה פי שישה על דמי השכירות: "...לא מדובר כאן באובדן עשתונות לזמן קצר, שלאחריו באו חרטה ומאמץ לפצות את בעל הבית על העוול שנגרם לו. שכירות המשנה נמשכה למעלה משנה מאחורי גבם של בעלי הבית, והרווח שהופק היה גדול פי שישה מדמי- השכירות שהדיירים הראשיים שילמו...". 85. במקרה דנן, הנתבע ביקש מהחוקרת דמי שכירות בשיעור של 6,000 ₪ לחודש (!) (עמוד 141 לתמליל בשורות 9-12), ואילו לואי שילם לו דמי שכירות בשיעור של 5,000 ₪ לחודש (עמוד 47 לתמליל בשורה 19). 86. זאת ועוד, הנתבע לא הוכיח קשיים כלכליים מיוחדים, וכל טענתו מתמצית בטיעון כללי, אשר אף נסתר בעדותו בהליך זה בה מסר כי יש בבעלותו מניה בחברת אגד אותה רכש ממכר שני בתים בנוסף על פרנסתו העיקרית כנהג מונית. כך גם לא הוכיח היותו מפרנס יחידי לילדים קטנים. 87. על יסוד כל האמור לעיל, ובנסיבות העניין, אין הנתבע זכאי להגנה מפני פינוי משום שיקולי צדק להם טען. סוף דבר 88. נוכח כל המפורט לעיל, ומשהוכחו חלק מעילות הפינוי, אני מורה על קבלת התביעה. 89. הנתבע יפנה את המושכר בתוך 60 ימים מיום מתן פסק הדין. 90. בשוקלי את כלל נסיבות העניין, אני מחייבת את הנתבע בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד לתובע בסך של 15,000 ₪.חוזה שכירותחוזהדייר מוגן (הגנת הדייר)שכירותנטל הראיה / נטל הבאת הראיותשכירות מוגנת