מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ירי כדורי גומי לפיזור הפגנה: פתח דבר: ביום 7/5/00, לרגל חגיגות יום העצמאות, אירח ראש עיריית שפרעם את שר הפנים - מר נתן שרנסקי וכן מוזמנים אחרים במרכז פייס אשכול אשר בעיר (להלן: "מרכז אשכול") כאשר מפגינים רבים שהיו במקום, שקיבלו עוד קודם לכן רישיון להפגין, החלו להתפרע וליידות אבנים לעבר הנוכחים במקום, לרבות שוטרים ואנשי ביטחון. ההפגנה הוכרזה לאחר מכן ובעקבות ההתפרעות כהפגנה בלתי חוקית והמפגינים נדרשו להתפזר ולפנות את המקום, אך לא שעו לדבר והמשיכו במעשי הפורענות, כך שתחילה הותז גז מדמיע לעברם ומשהדבר לא עזר, ירו השוטרים ואנשי הביטחון כדורי גומי, כאשר התובע, אשר ככל הנראה נכח במקום כאורח מזדמן ולוודאי לא היה מהגרעין הקשה של המפגינים, נפגע משלושה כדורי גומי, אחד בראשו ושניים בזרועו השמאלית ונזקק לאשפוז בביה"ח ונותרה לו נכות רפואית לצמיתות. הפלוגתא הטעונה הכרעה במסגרת תיק זה היא האם זכאי התובע לקבל פיצויים מהמדינה ומהו שיעורם ? התובענה: נטען בכתב התביעה כי ביום 7/5/00, בסביבות השעה 18:00, עשה התובע, תושב שפרעם ויליד שנת 1964, את דרכו בנסיעה ברכב חברו מר סג'ייר לכיוון משרדי מקום עבודתו באיזור התעשייה של שפרעם, כאשר: "בדרכו נקלע לאיזור הומה אדם בו התקיימה הפגנה אותה עת ונאלץ מר סאלח סג'ייר להחנות את רכבו והתובע ירד מהרכב על מנת להמשיך ברגל אל מנהל החברה. התובע אשר נכח במקריות בין קהל המפגינים בשטח בו שררו הפגנות והפרות סדר, נפגע עת נורה לעברו אש כדורי גומי על ידי כוחות המשטרה ו/או כוחות הביטחון וכתוצאה מכך נפגע בגופו מאש כדורי גומי ואשר פגעו בו קשה בראשו ובאמתו השמאלית". האירוע והפגיעה הנ"ל ייקראו להלן: "האירוע" או "הפגיעה". הוסף בכתב התביעה כי לאור נסיבות האירוע נטל הראייה להוכיח היעדר רשלנות מטעמה מוטל על שכם הנתבעת, זאת כאשר הפגיעה נגרמה ע"י דבר מסוכן, קרי כדורי הגומי וכאשר התובע אינו יודע את הנסיבות הממשיות אשר גרמו לפגיעה. לחילופין נטען בכתב התביעה כי האירוע נגרם עקב רשלנות ו/או מעשה תקיפה ו/או הפר חובה חקוקה ו/או פגיעה בהוראות חוק היסוד כבוד האדם וחירותו, שנעשו ע"י הנתבעת ו/או עובדיה. נטען גם בכתב התביעה כי בעקבות הפגיעה קיבל התובע טיפול רפואי ראשוני במרפאת אבן סינא, הנמצאת צמוד למקום הפגיעה ובהמשך הובהל לבי"ח רמב"ם אשר בחיפה, כשהוא מאבד דם ומעורפל בהכרתו, שם נתגלה כדור גומי אשר חדר לרקתו השמאלית וכן שני כדורי גומי אשר פגעו בידו השמאלית ושם הוא עבר ניתוחים ושוחרר לאחר 5 ימי אישפוז, ביום 11/5/00, להמשך טיפול ומעקב רפואי. התובע המשיך וטען כי הפך לשבר כלי בעקבות האירוע, נגרמה לו נכות לצמיתות, עפ"י חוות דעת רפואיות שצורפו בהמשך וטען לנזקים בהיקף של 2,500,000 ₪, סכום אשר עתר לחייב את הנתבעת לשלם לו. לכתב התביעה צורפו: סיכום האישפוז בביה"ח, מסמכים רפואיים רבים, מסמכי מל"ל, פרוטוקולים וקביעות של המל"ל. ראיות התובע: מטעם התובע העידו, לעניין האחריות, העדים הבאים: התובע עצמו, אשר מסר תצהיר עדות ראשית שלו ובסעיף 4 שבו אמר: "ביום 7/5/00, לפנות ערב ולאחר הפסקת צהריים, עשיתי את דרכי מביתי למשרד החברה באיזור התעשייה שפרעם. בדרך לשם פגשתי את מר סאלח סג'ייר ונסעתי ברכבו לכיוון משרד החברה, במהלך הנסיעה נקלענו לאיזור בו היתה התקהלות של אנשים ומר סאלח החנה את רכבו ואני ירדתי מהרכב על מנת להמשיך בהליכה ברגל אל משרד החברה. כשהגעתי למשרדי החברה, התקשר אלי מנהל החברה מר אדיב עיאס ומסר לי כי הגיעו אליו אורחים וביקש ממני להביא לביתו מסמכים שהיו ברשותי. בהתאם לכך התחלתי ללכת לכיוון ביתו של מנהל החברה שבאיזור אל נעאמה ובדרך פגשתי שוב את מר סאלח סג'ייר וביקשתי ממנו כי יסיע אותי לביתו של מנהל החברה. מר סאלח סג'ייר הביע את הסכמתו לכך ובעודנו עומדים במקום בסמוך למרפאת אבן סינא, החלה מהומה, אנשים רצו, צעקו וברחו לתוך המרפאה ואז הבחנתי בבת דוד שלי - גב' גמלאת ח'טיב שיצאה מבית המרקחת הסמוך ונכנסה לרכבה ביחד עם הילדים שלה, בתה בת השלוש וחצי ובנה בן השנה וצי. ג'מאלאת היתה מפוחדת ומבוהלת למשמע הצעקות ומראה האנשים שברחו ורצו לכל עבר, הנחיתי את ג'מאלאת לנסוע עם רכבה לתוך החצר ועמדתי ליד רכבה, כשאני מחזיק ביד תיק ובו המסמכים שהחזקתי, ניסיתי להרגיע אותה ותוך כדי כך הגיעו שוטרים של מג"ב, חמושים ברובים ועמדו במרחק כעשרה מטרים ממני, אני צעקתי לעבר השוטרים: "תיזהרו יש ילדים ברכב", אולם חרף זאת ובאופן פתאומי אחד השוטרים שעמד על המדרכה הרים את נשקו לפניו, כיוון את הנשק וירה לעברי, אני שמעתי את קול הירייה והרגשתי מכה חזקה מאוד בראש וביד שמאל, נפגעתי בצורה קשה ודם רב החל לזרום מהפצע בראשי, משראו השוטרים שירה בי וחבריו כי נפצעתי וכי אני שותת דם, הם ברחו והסתלקו מהמקום (להלן: האירוע). לאחר פגיעתי מהירייה הייתי משוכנע כי נפגעתי מאש חייה וכי תמו חיי, אך בדיעבד התברר לי כי מדובר בכדורי גומי לפיזור הפגנות". בהמשך העיד התובע כי בעת הפגיעה הוא עמד לבד, לא היה ליד מפגינים וכי הוא כלל לא השתתף בהפרות הסדר או בהתקהלות וכי אך בדרך מקרה נקלע למקום וכי בעניין האירוע הוא הגיש תלונה למח"ש. לתצהיר התובע צורף העתק תלונת התובע למח"ש, שנתקבלה אצל מח"ש ביום 16/5/00 ובה הוא מגולל את נסיבות פציעתו אליבא גירסתו. כן העיד מטעם התובע מר אדיב עיאס - מעביד ומנהל החברה אשר בה עבד התובע בעת האירוע. מר עיאס הצהיר כי העסיק את התובע בחברתו כפקיד ושליח במשכורת חודשית של כ- 1,599 ₪ וכי ביום האירוע, בשעה 18:00 לערך, ביקשו להגיע לביתו וכי כחלוף כשעה וחצי הגיעו לביתו אנשים שמסרו לו כי התובע נורה וכן מסרו לו את תיק העבודה שלו וכי בעקבות האירוע נעדר התובע מעבודתו עד חודש 8/00, בהמשך לא חזר לאיתנו עד שפוטר בחודש 3/01. כן ציין מר עיאס בתצהירו כי מאז התובע אינו עובד עקב נכותו. כן העידה מטעם התובע גב' גמאלאת ח'טיב, בת דודתו, אשר מסרה בתצהירה כי ביום 7/5/00 יצאה מבית המרקחת אשר במרפאת אבן סינא, נכנסה לרכבה ואז הבחינה בהתקהלות ובאנשים שברחו לתוך המרפאה וכן: "אז הגיע למקום בן דוד שלי מוחמד, שהנחה אותי לנסוע עם רכבי לתוך החצר ועמד לידי ברכב וניסה להרגיע אותי ותוך כדי כך הגיעו שוטרים של מג"ב ועמדו במרחק כעשרה מטרים מהרכב. מוחמד צעק לעבר השוטרים "תיזהרו יש ילדים ברכב" אולם חרף זאת ובאופן פתאומי אחד השוטרים שעמד על המדרכה הרים את נשקו לפניו, כיוון את הנשק וירה לעבר מוחמד ופגע בו בראשו ובידו השמאלית. משראה השוטר שירה במוחמד כי הוא נפצע וכי הוא שוטט דם, הוא ויתר השוטרים ברחו והסתלקו מהמקום". כן העיד מטעם התובע חברו - שכנו מר סאלח זגייר, ללא הגשת תצהיר. עד זה מסר כי הסיע את התובע, כטרמפיסט מהבית עד למרפאה וכי לאחר זמן שוב פגשו והתובע ביקשו להסיעו לבית מעבידו, כאשר "... פתאום נהייתה מהומה גדולה, אני נכנסתי לבית המרקחת, הרבה אנשים נכנסו, הוא היה ליד הרכב, היתה שם אישה עם שני ילדים והוא הלך לראות אותם ופתאום אמרו שהוא נפצע, היו יריות והוא נפצע. לשאלת ביהמ"ש אם ראיתי אנשים יורים עליו, אני עונה שכן, ראיתי שוטר שירה עליו. השוטר היה ברחוב במרחק של כ- 15-12 מ' מהתובע. אני הייתי בתוך בית המרחקת, יש לה דלת זכוכית". הגנת הנתבעת וראיותיה: הנתבעת הגישה כתב הגנה מפורט, אשר בו הכחישה את כל פרטי "החיוב" המיוחסים לה, היפנתה לסמכויות משטרת ישראל עפ"י פקודת המשטרה וחוק העונשין וכן טענה, בסעיף 4 לכתב ההגנה כדלקמן: "1. (א) בתאריך 7/5/00 התקיימה תהלוכה והפגנה (להלן: ההפגנה) בסמוך לבניין "אשכול פיס" בשפרעם וזאת במחאה כנגד קיום אירוע לציון יום העצמאות בעיר, בנוכחות שר הפנים. (ב) בסמוך לפני קיום ההפגנה נתבקש רישיון לקיומה ע"י גורמים בעיר, לרבות תנועת בני הכפר, כאשר מטרתה המוצהרת של ההפגנה היתה הנפת שלטים וקריאת סיסמאות באמצעות מגביר קול. (ג) זמן קצר לאחר תחילת ההפגנה, הפרו המשתתפים את תנאי הרישיון ובמקום התחוללה התפרעות המונית, שכללה בין היתר השלכת אבנים, בקבוקים, מקלות, ברזלים וחפצים מכל הבא ליד, לעבר כוחות הביטחון ותוך סיכון חייהם. (ד) במהלך ההתפרעות ההמונית נפצעו שוטרים מפגיעת חפצים ואבנים שהושלכו לעברם, חלקם מפגיעות קשות, שכללו פציעות ראש ואיבוד הכרה. בשל ההתפרעות של ההמון נפגעו גם אזרחים ערבים שהיו במקום, בנוסף, נפגעו באותו אירוע גם כלי רכב ורכוש רב, שאת חלקו העלו המתפרעים באש. (ה) כל ניסיונות המשטרה להרגיע את המתפרעים עלו בתוהו ולפיכך הוכרזה ההפגנה כבלתי חוקית והמתפרעים נדרשו להתפזר מהמקום. (ו) משהמתפרעים לא נשמעו להוראות הפיזור של ההפגנה האלימה, נאלצו השוטרים להשתמש באמצעי פיזור הפגנות". בהמשך אף הכחישה הנתבעת כי התובע נפצע מכדורי גומי שנורו על ידי השוטרים וכן טענה לאי החלת הכלל "הדבר מדבר בעדו" וכי היא מצידה לא ביצעה כל עוולת רשלנות או אחרת כלפי התובע. הנתבעת הוסיפה וטענה כי בכל מקרה יש לייחס לתובע רשלנות בלעדית או מכרעת לגבי האירוע בו הוא נפגע. הנתבעת, מן הסתם, גם הכחישה את הנזקים הנטענים ובהמשך צירפה חוו"ד רפואיות לפיהן נכותו של התובע אינה כנטען על ידו, כי אם נכות זניחה ושאין לה כל השלכה תיפקודית. מכאן ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. מטעם הנתבעת הובאו אך שני עדים: סג"נ גונדר משנה, בדימוס, מר ירון מאיר. עד זה שימש כקצין המבצעים של מרחב הגליל של משטרת ישראל בעת האירוע. העד סיפר על ביקור שר הפנים בשפרעם ביום האירוע, על ההפגנה שניתן לה רישיון, על הפרת המשתתפים בה לתנאי הרישיון בכך שהתפרעו, השליכו אבנים וסיכנו את השוטרים ואת הנוכחים במקום, לרבות פגיעות בגוף וברכוש, על כישלון ניסיונות ההרגעה שהיו כך שהיה נאלץ הוא סופו של דבר להכריז על ההפגנה כבלתי חוקית ולדרוש מהמשתתפים להתפזר, על שימוש בגז מדמיע לשם פיזור המפגינים ו: "... ולאחר מכן נעשה שימוש בירי גומי בהתאם לכללים ובאישור ספציפי של המפקדים". לתצהירו של מר ירון צורפו: "הבקשה לקבלת רישיון להפגין, הרישיון שניתן ותנאיו וכן הודעתו כפי שנמסרה במח"ש. רפ"ק יוסי גבאי. רפ"ק גבאי שימש כמפקד צוות יס"מ כונן אשר הוזעק למקום ההתפרעות והוא סיפר על השלכת האבנים וחפצים אחרים ואף ניסיון המתפרעים לפרוץ לתוך מתחם ההתכנסות, כך שהיתה סכנה מיידית ממשית כך שההפגנה הוכרזה כבלתי חוקית והנוכחים במקום נדרשו להתפזר וכן הצהיר: "לאחר שההמון הפרוע לא נענה לכריזות החוזרות, התחלנו בשימוש באמצעים לפיזור הפגנות. לאחר שההתפרעות הקשה לא הפסיקה, נעשה שימוש בירי מגומי בהתאם לכללים ובאישור ספציפי של המפקדים". תמצית טיעוני התובע: ב"כ התובע ביקש לאמץ את גירסת התובע ועדיו בדבר נוכחות מקרית במקום כאשר הירי לעברו בוצע מבלי שהפגין או עשה כל מעשה שיסכן את השוטרים או כל אדם אחר וכי השוטרים של הנתבעת ביצעו כלפיו עוולה של תקיפה ו/או רשלנות ו/או הפרת חובה חקוקה. כן טען ב"כ התובע כי עדויותיו של התובע היו אמינות וקוהרנטיות ובאם נתגלו סתירות או אי דיוקים, אין לזקוף את הדבר אלא לחלוף הזמן הרב מאז ועד היום. ב"כ התובע טען להחלת הכללים של "דבר מסוכן" או של "הדבר מדבר בעדו" כך שמחובת הנתבעת להוכיח שלא היתה מצידה כל רשלנות שתחוב עליה לגבי האירוע והפגיעה. כן טען התובע לנזק ראייתי שגרמה הנתבעת בכך שלא חקרה את האירוע כיאות, אף שהודע לה על האירוע ועל התלונה מיד לאחר התרחשותה, ואף שהיה בידה לעשות כן כגון אי ביצוע מסדר זיהוי וכן אי חקירת השוטרים אשר היו מעורבים בירי. מכל מקום טען ב"כ הנתבעת כי אי הבאת השוטרים המעורבים בירי, יש בו כדי לפעול לרעת הנתבעת וכי בכל מקרה השוטר ו/או השוטרים שירו לא פעלו עפ"י הכללים וההנחיות של המשטרה עצמה. מכאן ביקש ב"כ התובע להטיל מלוא האשם לאירוע על שכם הנתבעת מבלי לחייב את התובע בכל אשם תורם או הסתכנות מרצון הואיל והוא היה נוכח תמים במקום, לא הפגין ולא סיכן כל אדם. לעניין הנזקים: טען ב"כ התובע כי התובע נפגע קשות, עבר ניתוח, אושפז לתקופה של 5 ימים, וכי נכותו, גם עפ"י חוו"ד שניתנו ע"י מומחי ביהמ"ש, היא בשיעור משוקלל של 30.745%. כן טען ב"כ התובע כי בעקבות האירוע הפך התובע לשבר כלי, איבד את כושר עבודתו לחלוטין וכי נזקיו, עפ"י החישובים כפי שנעשו בסיכומיו, הם בסך כולל של 1,539,668 ₪ ולפי הפירוט כדלקמן: 420,543 ₪ - הפסד שכר בעבר. 540,935 ₪ - הפסד שכר בעתיד. 200,000 ₪ - עבור כאב וסבל. 128,193 ₪ - הפסד פנסיה ותנאים סוציאליים. 200,000 ₪ - עזרה וסיוע מן הזולת. 50,000 ₪ - הוצאות. מכאן ביקש ב"כ התובע לחייב את הנתבעת לשלם לה את הסך של 1,539,668 ₪ בצירוף הוצאות ושכ"ט עו"ד. תמצית טיעוני הנתבעת: ב"כ הנתבעת טען כי לא התקיימו התנאים בדבר החלת הכלל של "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעדו", כפי שהם קבועים בפקודת הנזיקין. כן טען ב"כ הנתבעת כי הטענה של "נזק ראייתי" הינה בבחינת שינוי חזית, שאין מקום להתירו וכי אין לתת אימון בגירסת התובע ועדיו לאור פירכות, סתירות וחוסר היגיון אשר בהם. ב"כ הנתבעת הוסיף וטען כי יש לאמץ את גירסת עיד ההגנה ולקבוע כי השימוש בכדורי גומי נעשה עפ"י הכללים וזאת לאחר שהמתפרעים סיכנו את שלום הציבור ואף פגעו קשות בשוטרים וגרמו נזקים כבדים לרכוש, כך שלא קמה לתובע כל עילת תביעה. ב"כ הנתבעת היפנה לפסיקה רבה לפיה, בנסיבות דומות אליבא עמדתו, נדחו תביעות דומות כנגד המדינה. ב"כ התובע טען גם שיש לזקוף לחובת התובע אי הבאת עדים רלוונטיים, שעליהם הוא הודיע בתצהיר תשובות לשאלון. בעניין הפיצויים המגיעים: ב"כ הנתבעת מסר כי עפ"י הראיות שהובאו, עבודתו של התובע וכושר השתכרותו היו דומים לפני האירוע וגם לאחריו ואף הוטבו. ב"כ הנתבעת מסר כי נכותו של התובע, לפי חוות הדעת של מומחי ביהמ"ש, הינה זניחה ולא תפקודית: 10% בגין צלקות ואך 5% בגין פגיעה חלקית וקלה בשרירים המיישרים של היד. כן טען ב"כ הנתבעת כי הנכות הנפשית של 10% שנקבעה לתובע על ידי מומחה ביהמ"ש - ד"ר מירז, לעומת 30% ע"י המומחה מטעם התובע ואפס ע"י המומחה מטעם הנתבעת, אינה תיפקודית וגם המומחה מטעם ביהמ"ש ציין את ספיקותיו בעניין שיעור נכות זה. בעניין הנכות הנירולוגית, ביקש ב"כ הנתבעת לאמץ את קביעת המומחה מטעם הנתבעת, אשר קבע לתובע נכות בשיעור 0% ולדחות את קביעת מומחה התובע בדבר נכות של 10%. ב"כ הנתבעת סיכם וטען כי נזקיו של התובע הינם זניחים, ועקרם כאב וסבל והם בסך כולל של כ- 40,000 ₪, כאשר מהם יש להפחית, בכל מקרה, אשם תורם בשיעור מירבי וכן גם תגמולי מל"ל, שהינם בסך משוערך של 128,354 ₪. מכאן ביקש ב"כ הנתבעת לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. דיון והכרעה: עובדות רלוונטיות: אינני סבור שיכולה להיות מחלוקת בעניין הימצאותו של התובע במתחם אשכול - מרפאת אבן סינא ביום 7/5/00 בסביבות השעה 18:00 וכן עצם פציעתו עקב ירי אנשי משטרה/מג"ב מכדורי גומי שהם ירו, זאת אף כי ב"כ הנתבעת טען כי התובע לא הוכיח כי נפגע מכדורי גומי שנורו ע"י אנשי משטרה. הדברים הנ"ל עולים הן מעדויות התובע ועדיו, הן מעדי הנתבעת אשר אישרו כי נורו כדורי גומי לעבר מתפרעים וכן לאור סיכום המחלה של ביה"ח רמב"ם מיום 7/5/00, אשר בו צויין: "נפגע מכדורי גומי בזמן הפגנה נפגע בראש ובאמה שמאלית". בטרם אקבע עובדות רלוונטיות נוספות אדון בשתי שאלות מקדמיות שהועלו ע"י ב"כ הצדדים: נטל הראייה והשכנוע וכן נזק ראייתי. נטל השיכנוע: ב"כ התובע ביקש להחיל את הוראות סעיף 38 (דבר מסוכן) ואף סעיף 41 (הדבר מדבר בעדו) של פקודת הנזיקין ולקבוע כי נטל השיכנוע להוכיח היעדר עובדות רלוונטיות, המקימות לו עילת תביעה, מוטל על שכם הנתבעת. עולה, כפי שכבר קבעתי דלעיל, כי התובע נפגע מכדורי גומי, במהלך פיזור הפגנה, שהוכרזה כבלתי חוקית כפי שיבואר בהמשך, כאשר שאר הנסיבות שנויות במחלוקת או שאינן ברורות. אינני סבור כי התקיימו כל התנאים על מנת להעביר את נטל השיכנוע אל הנתבעת. ובעניין זה אין לי אלא לצטט את הדברים אשר נאמרו בע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006, 1746, עמ' 1762: "האם לפי ניסיון החיים, פגיעתו של אדם שנקלע (ולו כעובר אורח) למקום שבו נעשה שימוש, שהוא כשלעצמו מוצדק, בנשק על מנת לפזר הפרות סדר אלימות, מתיישבות יותר עם קיומה של התרשלות מאשר היעדרה ? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. באיזור אשר בו נערך קרב של ממש בין קומץ חיילים לבין המון המשליך אבנים, ברזלים ובקבוקים, וישנו חשש לאיבוד שליטה של הכוח במצב או לפגיעה באנשיו והדבר מצריך ירי (כבמקרה שלפנינו ולפי דו"ח האירועים מדובר כנראה בירי מדוד של כדורי גומי ופלסטיק בלבד, אם כי הדברים אינם לגברי ברורים), עלול אדם השוהה בקרבת מקום להיפגע, למרות היעדרה של התרשלות מצד החיילים". בעניינו, כפי שיבואר בהמשך, היתה התפרעות קשה של המפגינים, אשר כללה יידוי אבנים, ברזלים וחפצים קשים אחרים, שמהם נפגעו אנשים וגם ניזוק רכוש רב, כאשר ההפגנה הוכרזה כבלתי חוקית, ללא הועיל, שהמהומות רק התעצמו, כך שהיה נחוץ להשתמש באמצעים לפיזור הפגנות; תחילה התזת גז מדמיע ולאחר מכן ירי כדורי גומי. לפיכך יש לקבוע כי פגיעת התובע מכדורי גומי אין בה כדי להקים חזקת התרשלות מצד הנתבעת. ובעניין "דבר מסוכן" ו”הדבר מדבר בעדו" כבר נקבע: "ככלל יש להבחין בין פעולה אישית ושליטה ישירה של המזיק בחפץ המסוכן בזמן האירוע, שאז יחול על המזיק הכלל "דבר מסוכן" אולם, במקום בו מבצע הירי לא נתבע באורח אישי, אלא באחריות שילוחית, כמו המדינה במקרה שלפנינו, אין תחולה לכללים של "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעד עצמו". דבריו של כב' השופט עמית בפס"ד בת.א. 111/98 מחוזי חיפה, עבד אלקאדר מוחמד הזימה נ' המפקד הצבאי האיזורי יהודה ושומרון, (לא פורסם), פס"ד שאושר על ידי ביהמ"ש העליון בע"א 8599/02. בעניינו כאמור מי שנתבע היא מדינת ישראל, עקב אחריותה השילוחית למעשה שוטריה ולא השוטרים, אשר ירו את כדורי הגומי. כך וכאמור אין תחולה לא ל"דבר המסוכן" אשר בסעיף 38 ולא לכלל של "הדבר מדבר בעדו", אשר בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. נזק ראייתי: אין מקום לקבל טענת התובע בדבר נזק ראייתי, המעביר את נטל השכנוע, בכך שהנתבעת לא חקרה כראוי את האירוע, לא ביצעה מסדר זיהוי לגבי השוטר היורה וכן לא ביצעה או לא הציגה רישומים לגבי הירי של כדורי הגומי ונסיבותיו המדוייקות. ראשית: מדובר בטענות או עובדות שלא הועלו במסגרת כתב התביעה, כאשר העלאתן במסגרת סיכומים או במסגרת הבאת ראיות, כאשר ב"כ הנתבעת התנגד לכל שינוי חזית כבר בעתו, מהווה שינוי חזית לא מותר ויש להתעלם ממנו. שנית: גם לגופו של עניין אין לטענה זו כל ביסוס עובדתי ולו חלקית. התובע כבר בהודעתו למח"ש (ת/1) נשאל באם הוא יכול לזהות את השוטרים אשר ירו וענה: "לא הם לבשו מדי משמר הגבול והם ירו עם רובים". באם התובע אינו יכול לזהות את השוטר היורה למה להלין מדוע לא בוצע מסדר זיהוי ! אופן הגעתו של התובע למקום האירוע: אינני סבור שיש רלוונטיות רבה לאופן הגעתו של התובע למקום האירוע, כאשר מה שעומד בפני ביהמ"ש אך גירסתו הוא וגירסת חברו סג'ייר וכן עדות מעבידו מר עיאס. לפיכך ואף כי עולות תמיהות לגבי השתלשלות העניינים (נסיעה בטרמפ עם החבר, ירידה ליד מרכז אשכול, המשך ברגל למשרדי החברה, קבלת טלפון מהמעביד שעליו להגיע לביתו ולהביא עמו תיק המסמכים, הליכה ברגל שוב למרכז אשכול, כאשר שם הוא פוגש שוב את החבר המסכים להסיעו עד לביתו של המעביד ומיד לאחר מכן קורה האירוע, כאשר לידו אך קרובת משפחתו גב' גמאלאת ח'טיב) - יש לקבוע את נסיבות הגעתו של התובע למרכז אשכול כפי שנמסרו על ידו כנ"ל. וזה המקום לציין כי לתובע אין רישיון נהיגה ואין לו רכב וכי הוא עובד, בעיקר, בשליחויות עבור החברה בה הוא עובד ועבור מנהלה מר עיאס. גירסת התובע לגבי נסיבות פציעתו והערכת מהימנות שאר העדויות: אכן גירסת התובע עברה מספר שדרוגים, כאשר העיקריים בהם הם כדלקמן: בכתב התביעה (סעיף 3) נטען כי: "התובע אשר נכח במקריות בין קהל המפגינים בשטח בו שררו הפגנות קשות והפרות סדר נפגע עת נורתה אש כדורי גומי. בחוות הדעת מטעמו של התובע צויין מפיו של התובע: "האווירה נעשתה יותר מתוחה עם זריקות האבנים". בתצהיר עדות ראשית שלו ציין התובע, בין היתר, כי: "בהמשך חזר התובע ממקום העבודה לכיוון ביתו של מעסיקו ופגש בדרך (שוב - ז. סאלח) את מר סג'ייר שהסכים לקחתו ברכבו לבית המעסיק וטרם עלה לרכב - נפגע התובע באיזור המהומות". ואילו בחקירתו הנגדית ניסה לצייר מצב של שקט וחוסר מהומות וכך נרשם מפיו בעמ' 26, 28 לפרו': "בעת האירוע המצב היה רגוע הלכתי לתומי בעיר". "לא. היה שקט בעיני. אני לא ראיתי שאנשים זרקו אבנים". ובתשובה לשאלה: אני אומר לך שבשלב הזה שאתה הגעת בשעה 18:00 היתה מלחמה, שרפו שם רכב בכביש, אני מציג לך תמונות שיש בהם כדי להמחיש שהיו שם מהומות חמורות, לרבות שריפת רכבים, היו עשרות רבות של צעירים שהשליכו אבנים וכל הבא ליד, הכביש היה מרוצף באבנים, כל האבנים על הכביש הראשי, הוא השיב: "מה זה קשור אלי, זה לא היה. זה היה שעה או שעתיים אחרי שירו בי, אולי אחרי חצי שעה. ש. איך אתה יודע? ת. סיפרו לי אנשים". גירסתו המשודרגת הנ"ל של התובע עומדת בסתירה חזיתית לעדויות עדי ההגנה סנ"צ ירון ורפ"ק יוסי גבאי, אשר מסרו על השתלשלות האירועים, שתחילתם בהפגנה עפ"י רישיון שניתן, המשכם בהתפרעות המונית של המפגינים, לרבות יידויי אבנים וחפצים קשים אחרים ופגיעה בשוטרים, חלקם קשה, פגיעה ברכוש, הכרזה על ההפגנה כבלתי חוקית, ניסיונות הרגעה שלא צלחו, ומשההתפרעות והמסוכנות לא שככו, הוחלט על פיזור ההפגנה, כמתחייב מהוראות סעיף 154 לחוק העונשין, תחילה על ידי התזת גז מדמיע ומשהדבר לא עזר ולא הספיק, גם ירי כדורי גומי לעבר המתפרעים. בהקשר הזה אציין כי עדויותיהם של עדי ההגנה הנ"ל מקובלות ומהימנות על ביהמ"ש ויש לתת בהם אימון מירבי כאשר סנ"צ ירון אף מסר, בזמנו, הודעה למח"ש התואמת לחלוטין את עדותו בפני ביהמ"ש. גם גירסת עדת התביעה - גב' גמאלאת ח'טיב אינה נקיימה מספיקות. ראשית יש לציין את הקרבה שבינה לבין התובע והיא כמעט עדה יחידה לאופן פציעתו, כאשר עפ"י גירסתה היא יצאה מבית המרקחת ונכנסה לרכבה, חרף המהומות שהיו, כאשר פתאום מופיע לידה התובע, המבקש להרגיעה ולהנחותה לחנות בחצר, כאשר לפתע פתאום התובע נורה בכינון ישיר על ידי שוטר, מנשק אוטומטי ובמרחק של כעשרה מטרים. מעבר לחוסר ההיגיון אשר בגירסתה, בעניין למה שתצא מבית המרקחת כשיש מהומות, למה שלא תישאר בבית המרקחת עד שוך המהומה ולמה ששוטרי המג"ב יירו דווקא לעבר התובע, העומד ליד רכבה, ממרחק של כעשרה מטרים והיא והתובע בודדים שם, במקום לירות לעבר המתפרעים - עולה גם כי בעלה היה נוכח במקום, כאשר הדבר כלל לא הוזכר בתצהירה והוא אף נשפט, כנראה בגין ההתפרעות. בהקשר הזה אציין כי העדה וגם התובע עצמו ציינו כי הירי בוצע ע"י שוטרי משמר הגבול, כאשר עפ"י עדויות הנתבעת ,המהימנות,הירי בוצע דווקא ע"י שוטרים רגילים - יחידת יס"מ. עיון בעדותה וכן בחקירתה הנגדית יש בו כדי להטיל ספק רב אמיתות עדותה, כך שאין ביהמ"ש יכול לתת אימון בעדותה לעניין נסיבות פציעתו של התובע. גם אין לתת אימון בעדותו של החבר סג'ייר, אשר מסר כי נכנס לבית המרקחת לשם תפיסת מחסה וכי בכל זאת, דרך חלון הזכוכית, ראה כי התובע נפגע מירי השוטרים כאשר המרחק בין התובע לבין השוטרים היה כ- 12-15 מטרים. באם הוא היה במקום והוא החבר הטוב, למה שהתובע לא יפנה אליו על מנת לקחת תיק המסמכים למעבידו, כי אם הדבר נעשה על ידי זרים, כפי שנמסר על ידי מעבידו וע"י התובע ! אותו חוסר סבירות יש לייחס ולקבוע גם לגבי גירסת התובע, שהוא נפגע מירי השוטרים כשעמד ליד מכוניתה של ג'מאלאת ומבקש להרגיעה וגם להודיע לשוטרים שיש אישה עם ילדים, כך שלא יירו. למה שאותו שוטר מג"ב, ביחד עם חבריו או מפקדו, יירו לעברו, האדם המרגיע ולא לעבר ההמון המתפרע והמשליך אבנים ! יחד עם זאת הינני יכול לתת אימון בגירסת התובע שהוא לא היה חלק מההפגנה, שמארגניה הם עשרות בודדות מתנועת בני הכפר וכי הוא לא השתתף במהומות וגם לא זרק אבנים וגם לא סיכן מאן דהוא בטרם נורה ונפצע - למעשה עפ"י העובדות כפי שנטענו על ידו במסגרת כתב התביעה. בענין הזה אציין כי הנתבעת לא הביאה כל ראייה כי התובע היה קשור להפגנה או למארגניה או שהוא נטל כל חלק פעיל בה או שהוא היה חלק מהמתפרעים או מיידי האבנים. מנגד יש מקום לקבל טענת ב"כ התובע כי הנתבעת לא הביאה עדים רלוונטיים, שהם השוטר היורה וכן מפקדו, אשר אמור לאשר את הירי מכדורי גומי, כאשר לפי הכללים של המשטרה עצמה, צריך הירי להתבצע, עפ"י אישור מפקד, ממרחקים של 40-70 מטרים לפי סוג הכדור וכן הכיוון צריך להיות לעבר הרגליים של אלה המסכנים את הציבור, כאשר גם אליבא עדי ההגנה צריך להיות רישום לגבי ביצוע הירי וכמות הכדורים שנורו. אין מקום להסתפק באימרה הכללית ש"..לאחר מכן, נעשה שימוש בירי גומי,בהתאם לכללים ובאישור ספציפי של המפקדים " כפי שהדבר הופיע בתצהירי שני עדי הנתבעת. הלכה היא שאי הבאת עדים רלוונטיים ובעניינו השוטר היורה הוא העד היותר רלוונטי, יש בו כדי להקים חזקה שעדותו היתה פועלת כנגד גירסת בעל הדין הרלוונטי - הנתבעת. ראו בנדון: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו ואח', פד"י מ"ה (4) עמ' 561: "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת מדרך הטבע את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. בע"א 240/77, בעמ' 750, אומרת השופטת (כתוארה אז) בן פורת כי: אי הזמנתם (של עדים רלוונטיים - א.ג.) יוצרת הנחה שאילו הובאו היתה גירסתם סותרת את גירסת המשיבה..." וכן ראה דברי השופטת בן פורת בע"פ 437/82, בעמ' 98, 97 כי: "הלכה פסוקה היא שהימנעות מהזמנה לעדות של עד ... אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה בה דוגלת התביעה...". הינה כי כן, בעניינו אין מנוס אלא להשתמש בעט כחול ולמתוח קו עווה בין חלקים שונים של עדויות התובע ועדיו ולקבוע את העובדות, בתמצית, כדלקמן: ביום 7/5/00 התקיים טקס קבלת פנים לשר הפנים במרכז אשכול בשפרעם. תנועת בני הכפר קיבלה רישיון להפגין ולמחות כנגד טקס קבלת הפנים, כאשר תנאי הרישיון אפשרו אך השמעת סיסמאות והנפת שלטים. ההפגנה הפכה להיות אלימה כאשר חלק מהמפגינים החלו ליידות אבנים, ברזלים וחפצים קשים, בעיקר לעבר השוטרים, שחלקם נפצע, אף אחד נפצע קשה. בעקבות כך ההפגנה הוכרזה כבלתי חוקית, כמבואר בסעיף 154 לחוק העונשין, כך שהנוכחים בה נדרשו להתפזר אך ללא הועיל. חרף ניסיונות ההרגעה, גם מצד ראשי המפגינים, המצב לא נרגע ואף המפגינים איימו לפרוץ למתחם בו התקיים הטקס, כך שנדרש לנקוט באמצעים לשם פיזור ההפגנה ומניעת הסכנה, תחילה בשימוש בגז מדמיע ולאחר מכן בשימוש בירי של כדורי גומי. התובע נכח בין קבוצת המפגינים, באקראי, אולי מתוך סקרנות, אך הוא לא נטל חלק בה וכמובן לא זרק אבנים או חפצים אחרים ולא סיכן אדם, אך נפגע, כתוצאה מהיותו בין קבוצת המפגינים, משלושה כדורי גומי, אחד בראשו ושניים באמתו השמאלית. חלק מהמתפרעים וביניהם בעלה של גמאלאת ח'טיב, הובא לדין פלילי ונשפטו לקנסות ולעונשים אחרים. אחריותה של הנתבעת: אין להכביר מילים על חובת הזהירות, על שני חלקיה, מושגית וקונקרטית, שיש לשוטרים כלפי הציבור הרחב, ואף לגבי אנשים הנוטלים חלק במעשים בלתי חוקיים. על השוטרים, מחד, לנקוט בכל האמצעים הסבירים על מנת לקיים את החוק ולהשליט סדר, לרבות מניעת סכנה מהציבור ומאידך עליה לקיים את הדברים ביישוב הדעת ובדרך המיטבית ולהימנע, ככל שניתן, מגרימת כל נזק גופני או אחר מהאנשים הנמצאים בסביבה. בע"א 751/68, רעד נ' מדינת ישראל, פד"י כ"ה (1) 197 כבר נאמר: "מצד אחד מוטלת עליהם אחריות לקיים את הסדר הציבורי ולהגן על החיים והרכוש ומבחינה זו רצוי לא להיצר יתר על המידה את צעדיהם ואת השימוש בשיקול דעתם באשר לאמצעים שהם רואים כנחוצים כדי שתופסק המהומה ... מה גם שהם מצווים לפעול, לעיתים, בתנאים של מהומות ושעת חירום. מן הצד האחר, חשוב מאוד כי אנשי המשטרה יפעלו, ככל האפשר, בדרך שאינה מסכנת את חייהם ושלמות גופם של אחרים, אף אם מדובר בחיים או בשלמות גופו של האדם שהיתה לו יד במהומה, כל שכן, שלאדם שלא השתתף בה ואשר נוכחותו במקום היא מקרית... הכרחי להסכים כי אפילו בתנאים אלה לעולם אין להצדיק פעולת ירייה מכוונת או לא אכפתית מצד איש משטרה ... אשר אין בינו לשימוש בכוח סביר ולא כלום". כן ראו דברים דומים שנאמרו בע"א 5604/04 אוסאמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נ"ח (2) עמ' 498, עמ' 511. בעניינו אילו היה אפשר לקבוע כי הירי של כדורי הגומי כוונו כנגד מפגין אשר יידה אבנים או שהחזיק בידו אבנים או חפצים קשים, תוך כדי מהומה רבתי, כאשר כבר נפגעו אנשים מיידוי אבנים, אין ספק כי הירי והשימוש בכדורי גומי הינו סביר ואף הכרחי. אך, בעניינו, עולה מהעדויות שנקבעו כי התובע היה אורח מזדמן בהפגנה, לא יידה אבנים ולא נטל כל חלק בה, כאשר הוא נפגע לא מכדור גומי בודד ובפלג גופו התחתון, כי אם משלושה כדורים, אחד בראשו ושניים בידו השמאלית. אוסיף כי לא הובאה כל ראייה כי אחרים, ממשתתפי ההפגנה או אזרחים תמימים נפגעו מכדורי גומי מלבד התובע עצמו. יש לקבוע כי הירי, לעבר התובע דווקא, היה מיותר, נעשה ללא יישוב דעת לא היה סביר, לא היה הכרחי וכנראה נעשה בניגוד לכללים וההנחיות של פיקוד המשטרה. מכאן הינני סבור כי התקיימו כל יסודות עוולת הרשלנות: חובת זהירות, מושגית וגם קונקרטית. הפרת אותה חובת זהירות לפי מבחן האדם הסביר - בעניינו השוטר הסביר. קשר סיבתי, עובדתי וגם משפטי, בין ההפרה לבין הנזק. גרימת נזק. מכאן מחובת הנתבעת לפצות את התובע בגין נזקיו כפוף לאשם תורם. אשם תורם מצידו של התובע ? קבענו כי התובע היה אורח מזדמן בהפגנה אשר התפתחה לאירוע אלים, אשר בו נזרקו אבנים וחפצים אחרים לעבר השוטרים, כאשר אחדים מהם נפגעו והיה נחוץ להשתמש בכדורי גומי לשם פיזור המתפרעים. אינני סבור כי אדם סביר צריך להמשיך ולהיות בין קבוצת המתפרעים, אף אם תחילה ההפגנה היתה שקטה ואף אם הדבר נובע מיצר הסקרנות הקיים בכל אחד מאיתנו. אדם סביר, לאחר שהתחילו מעשי הפורענות, לאחר שההפגנה הוכרזה כבלתי חוקית, ומן הסתם התובע שמע את הדברים, היה מחובתו לנקוט יוזמה ולהתרחק מקבוצת הפורעים ומשלא עשה כן הוא תרם לעוולה או אף הסתכן מרצון ובכך שהוא יפצע. בנסיבות האירועים כפי שפורטו לעיל, הינני סבור כי יש לייחס לתובע רשלנות תורמת, או לנכות מהפיצויים המגיעים לו שיעור של 20% עקב הסתכנות מרצון. נזקיו של התובע והפיצויים המגיעים לו: הנכות: כאמור, התובע נפגע מכדור גומי אחד בראש ושניים ביד שמאל והיה צורך לעבור ניתוח בביה"ח לשם איחוי קרע בגידים של יד שמאל. התובע אושפז בביה"ח לתקופה של חמישה ימים ובהמשך שוחרר לשם המשך טיפול ומעקב רפואי. מטעם התובע הוגשו חוות דעת רפואית שקבעו לתובע נכויות כדלקמן: 30% - נכות פסיכיאטרית. 10% - נכות בתחום הנוירולוגי. 19% - נכות משוקללת אורטופדית. מטעם הנתבעת הוגשו חוות דעת לפיה נקבעו לתובע נכויות רפואיות כדלקמן: 0% - בתחום הנפשי. 0% - בתחום הנוירולוגי. 10% - בתחום האורטופדי בגין צלקת. לאור הפער בין חוות הדעת של הצדדים מינה ביהמ"ש מומחים רפואיים אשר קבעו לתובע את הנכויות כדלקמן: 10% - נכות בתחום הנפשי. 15% - בתחום האורטופדי, 10% עבור צלקת ו- 5% עבור פגיעה חלקית וקלה ביישור היד. בתחום הנוירולוגי לא מינה ביהמ"ש מומחה מטעמו, כך שמה שמונח בפני ביהמ"ש הוא אך חוות הדעת של הצדדים כפי שפורטו - 10% לעומת 0% לעיל. הינני סבור שיש לאמץ את חוות הדעת של מומחי ביהמ"ש, כפי שנתקבלו ובתחום הנוירולוגי יש לקבוע לתובע נכות בשיעור של 5%, באמצע בין חוות הדעת של שני הצדדים, היינו יש לקבוע לתובע את הנכויות הבאות: 10% - בתחום האורטופדי עבור צלקת. 5% - בגין הגבלה ביישור היד. 10% - בתחום הנפשי. 5% - בתחום הנוירולוגי. 30% - נכות כוללת ועם שקלול כ- 26%. התובע הינו יליד 1964, נשוי ואב לילדים, כאשר ביום האירוע (7/5/00) היה בן 34 שנים. מההיסטוריה התעסוקתית של התובע, כפי שנפרסה בפני ביהמ"ש, לא עולה כי מדובר באדם שעבד באופן קבוע לשם פרנסתו; בחלק הארי של התקופה הוא קיבל הבטחת הכנסה מהמוסד לביטוח לאומי ועובר לאירוע הוא עבד כשליח, במשרה חלקית, בשכר של כ- 1,600 ₪. התובע אמנם לא עבד מס' חודשים, אך לאחר מכן הוא חזר לאותה עבודה וכנראה באותו שכר ובאותו היקף משרה. הינני סבור כי מתקיימים יחסים מיוחדים בין התובע לבין אדיב עיאס וכי אין לקבל את גירסת התובע, כמו גם גירסת מעבידו, שהוא פוטר בחודש 3/2001 וכי מאז הוא אינו עובד. במיוחד הדברים מתחייבים כאשר לא הוצג בנדון כל מכתב פיטורין וכן עולה מההודעה שמסר המעביד למשטרה, בעניין אחר בשנת 2004, שהתובע הועסק על ידו באותה תקופה בהיקף של כחצי משרה. ראה בנדון ת/8. אף מעדותו של המעסיק אדיב עיאס בביהמ"ש עולה כי התובע הועסק על ידו גם מספר ימים לפני מתן עדותו בפני ביהמ"ש, היינו בשנת 2011. כן התרשמותי מהתובע במהלך המשפט ובמהלך שמיעת עדותו כי מדובר באדם אינטליגנטי וכושרו הקוגניטיבי הינו די סביר ולא נפגע. לפיכך דעתי היא שכושר השתכרותו לא נפגע באופן משמעותי עקב האירוע, וכי יש להעריך את נזקיו, נכון להיום, על דרך האומדנא, כדלקמן: 100,000 ₪ - עבור כאב וסבל. 20,000 ₪ - עבור הוצאות. 10,000 ₪ - עבור עזרת צד ג'. 100,000 ₪ - עבור הפסד השתכרות לעבר. 120,000 ₪ - עבור הפסד השתכרות לעתיד. 350,000 ₪ - סה"כ נזקים. מהסכום הנ"ל יש לנכות שיעור של 20% עבור אשם תורם, כך שהפיצוי המגיע לתובע הוא: 280,000 ₪ = 20% - 350,000 ₪ כן עולה כי האירוע הוכר כתאונת עבודה, כך שהתובע קיבל ו/או עתיד לקבל תגמולי מל"ל בהיקף של כ- 120,000 ₪ כך שיש לנכות סכום זה מהפיצויים המגיעים לתובע, כך שיתרת הפיצויים המגיעים לתובע הם בסך של 160,000 ₪. התוצאה: התובענה מתקבלת באופן חלקי והינני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצויים בסך של 160,000 ₪. כן הנתבעת תשלם לתובע את הוצאות ובגין אגרת ביהמ"ש ושכר מומחים, בסכום מוערך של 12,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪. הסכומים הנ"ל ישולמו לתובע, באמצעות בא כוחו, תוך 45 יום, אחרת יישאו ריבית והפרשי הצמדה החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. תביעות נגד המדינההפגנהמקרי ירי