יחסי עובד מעביד עוסק מורשה

התובעת הייתה עוסק מורשה, והתמורה בעד עבודתה שולמה לה כנגד חשבונית מס.

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא יחסי עובד מעביד עוסק מורשה:
 
השופטת לאה גליקסמן:


שתי שאלות עומדות להכרעה בהליך זה:
האחת: האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות?
השנייה: ככל שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, האם מגיעים לתובעת תשלומים בעד זכויות סוציאליות, שיעורם, והאם יש לקזז כנגד תשלומים אלה תשלומים שלטענת הנתבעות שולמו לה עקב מעמדה כפרילנסרית – קבלן עצמאי?
מטעם התובעת העידה התובעת בלבד. תצהירה של עמיתתה לעבודה, גב' סגולה סימן טוב, נמשך עקב אי התייצבותה לעדות. מטעם הנתבעות העידו: מר אורי דיקשטיין, שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה כמנכ"ל הנתבעת 3; מר יוסי מימון, שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה כחשב וסמנכ"ל הכספים של הנתבעות; מר יואב באומגרטן, סמנכ"ל הכספים של הנתבעות מיום 1.5.2008; גב' תמי יחיזקיהו, מפיקה אצל הנתבעות החל מחודש יוני 2004.


האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות:
התשתית העובדתית, כעולה מכלל העדויות וחומר הראיות:


מסגרת ההתקשרות:
התובעת היא מפיקה ועורכת במקצועה.
התובעת הועסקה אצל הנתבעות כמפיקה ועורכת מחודש אוגוסט 2002 עד לסיום ההתקשרות בחודש אוגוסט 2006, בתקופות אלה: בחודש אוגוסט 2002 אצל הנתבעת 1; מחודש ספטמבר 2002 עד חודש פברואר 2005 אצל נתבעת 2; מחודש מרץ 2005 עד חודש אוגוסט 2006 אצל הנתבעת 3 (סעיף 6 ונספח ב' לתצהיר התובעת). לא הועלתה כל טענה על ידי הנתבעות לעניין חבותן במשותף כלפי התובעת, ככל שייקבע שהן חבות בתשלום כלשהו.
בראשית תקופת ההתקשרות הפיקה התובעת פרויקט לערוץ הילדים. החל מחודש נובמבר 2002 הפיקה את התוכנית "בוקר עם אודטה", ולאחר מכן הועסקה כמפיקה של תוכנית יומית אשר שודרה בערוץ 10 – "אודטה" (להלן – התוכנית). החל מחודש ספטמבר 2005 שימשה הן בתפקיד מפיקה ראשית והן בתפקיד עורכת ראשית של התוכנית "אודטה" (סעיף 8 לתצהיר התובעת; סעיף 11 לתצהיר דיקשטיין).
במשך כל תקופת ההתקשרות הוגדר מעמדה של התובעת כלפי הנתבעות כעצמאית, פרילנסרית.
מעמד התובעת כלפי רשויות המס:
התובעת הייתה עוסק מורשה, והתמורה בעד עבודתה שולמה לה כנגד חשבונית מס.
כפי שעולה מדו"חות מס הכנסה וכרטסת הנהלת חשבונות שהוגשו על ידי התובעת (הודעה מיום 11.1.2010), בדיווחים למס הכנסה הצהירה התובעת על הוצאות שונות שהיו לה לטענתה בייצור הכנסתה ובכלל זה – אחזקת ציוד; אחזקת רכב; אחזקת מבנה; אש"ל וכיבודים; בגדי עבודה; הנהלת חשבונות; השתלמויות מקצועיות; נסיעות; צרכי משרד והדפסות; ספרות מקצועית; חניה; עבודות חוץ; השכרת ציוד; טלפון נייד; ביגוד ואבזרים להפקה.




מתכונת ההתקשרות:
התובעת ביצעה את עבודתה ממשרדי הנתבעות (סעיף 9(ה) לתצהיר התובעת; עדות מר דיקשטיין, ע' 25, ש' 18).
התובעת לא נשאה בהוצאות כלשהן הכרוכות בהפקת התוכנית, ובכלל זה העמידו הנתבעות לרשותה ציוד, עובדים, וכל פרט הדרוש להפקה (תצהיר התובעת, סעיף 9 (ה); עדות התובעת, ע' 13, ש' 26 - 27; עדות דיקשטיין, ע' 25, ש' 19 - 20).
הנתבעות נשאו בהוצאות טלפון נייד שהתובעת השתמשה בו לצורכי עבודתה (תצהיר התובעת, סעיף 9(ח); עדות דיקשטיין, ע' 25, ש' 25 - 26).
התובעת השתתפה באירועים של הנתבעות (תצהיר התובעת סעיף 9(ט); עדות דיקשטיין, ע' 26, ש' 1) ובטיולים שהנתבעות ערכו לעובדי החברה (עדות דיקשטיין, ע' 26, ש' 21).
התובעת קיבלה שי לחג זהה לשי שקיבלו העובדים השכירים (עדות דיקשטיין, ע' 26, ש' 2- 5).
התובעת הייתה חלק מצוות ההפקה של התוכנית "אודטה", השתתפה בישיבות צוות (או לפחות בחלקן) ועבדה תחת פיקוחו של מר דיקשטיין, אשר היה אחראי על כל ההפקות של הנתבעות (תצהיר התובעת, סעיף 9(י) לתצהיר התובעת; עדות דיקשטיין, ע' 26 ש' 13 - 16).
התובעת הייתה ממונה על עובדים אחרים שעבדו בהפקה (תצהיר התובעת, סעיף 9(ו); עדות דיקשטיין, ע' 25, ש' 25 – 26).
ככל שהתובעת נעדרה מעבודתה, לא הייתה מוטלת עליה האחריות לספק עובד מחליף (סעיף 9(יד) לתצהיר התובעת).
לנוכח העובדה שהתוכנית אותה הפיקה התובעת הייתה תוכנית יומית, ובחלק מהתקופה אף שודרה בשידור חי, מקובלת עלי גרסת התובעת כי ככלל עבדה חמישה ימי עבודה מלאים. מר דיקשטיין אישר בעדותו כי עת מדובר בתוכנית המשודרת בשידור חי היה על התובעת להיות נוכחת כל יום, וכי בחלק מהתקופה התוכנית שודרה בשידור חי (ע' 24, ש' 14 – 15). יחד עם זאת, כפי שהעידה גם התובעת בתצהירה, התאפשר לה להיעדר מעבודתה ימים בודדים, כאשר היא דאגה להיעדר בימים בהם צורכי העבודה אפשרו זאת (סעיפים 9(ג) ו- 9(יד) לתצהיר התובעת). ימי היעדרות אלה לא נוכו מהתמורה ששולמה לתובעת.
בחלק מתקופת ההתקשרות החתימה התובעת כרטיס נוכחות (תצהיר התובעת סעיף 9(ז)). אולם, לדיווחי הנוכחות לא הייתה כל השלכה על התמורה ששולמה לתובעת (עדות דיקשטיין, ע' 27, ש' 1 – 7).
התקשרות עם גורמים אחרים: בניגוד לאמור בתצהירה של התובעת ולפיו לא יכלה לעבוד בחברות הפקה אחרות עקב עבודתה אצל הנתבעות (תצהיר התובעת סעיף 9(יט)), הרי שמחומר הראיות עולה כי במקביל להתקשרות עם הנתבעות, נתנה התובעת שירותי הפקה גם לגורמים אחרים – עופר נברו, בבושקה הפקות, באזז טלוויזיה - כעולה מהחשבוניות מוצגים נ/1 עד נ/9. יחד עם זאת, מקובלת עלי גרסת התובעת כי:
היא עבדה בהפקת הסרט "החייל המתוק של אמא" לפני תחילת ההתקשרות עם הנתבעות. בהקשר זה יוער כי החשבונית נושאת תאריך 19.8.2002, חודש עבודתה הראשון של התובעת (עדות התובעת, ע' 6, ש' 23). לנוכח העובדה שעל פי המקובל בענף התשלום הוא שוטף + 30 (או פרק זמן ארוך יותר), סביר ביותר שחשבונית שהוצאה בחודש אוגוסט מתייחסת לעבודה שבוצעה לפחות חודש קודם לכן.
הפרויקט המשמעותי בו עסקה שלא בעבור הנתבעות היה הפקת סוקומי, והיא עסקה בו בעת שהתוכנית "אודטה" יצאה לחופשת סוכות, ושאר הפרויקטים היו פרויקטים קטנים נקודתיים (עדות התובעת, ע' 7 - 8).

בכל מקרה, כעולה מהעדויות ומהחשבוניות, מדובר בהפקות בודדות ובסכומים נמוכים יחסית להכנסתה הכוללת של התובעת, כך שמקור פרנסתה העיקרי של התובעת היה עבודתה עבור הנתבעות.


התמורה ששולמה לתובעת:
כאמור, במשך רוב תקופת ההתקשרות עבדה התובעת בתוכנית "אודטה" (שהייתה תחילה תוכנית בוקר ואח"כ תוכנית יומית בערוץ 10).
תמורת עבודתה כמפיקה שולם לה תשלום חודשי קבוע, אשר עמד בסיום תקופת עבודתה על סכום השווה ל- 4,400$. עת נטלה על עצמה את המטלה הנוספת של עריכת התוכנית, הוגדלה התמורה ששולמה לה בסך של 1,100$, כך שהתמורה הכוללת עמדה על 5500$ לחודש (החשבוניות נספח ב' לתצהיר התובעת).
בניגוד לנטען בסעיף 11 לתצהירה של התובעת, לפיו נתנה שירותים בהפקות אחרות ללא תמורה, בעד עבודתה בהפקת יום הצילומים הראשון של התוכנית "מירי לא חסה" קיבלה תשלום נוסף ונפרד (עדות התובעת, ע' 4, ש' 4 – 24).
לתובעת שולמה התמורה החודשית המלאה גם בחודש בו לא עבדה בחלקו עקב יציאת המשתתפים בתוכנית לחופשה בחגים. אולם, כפי שעולה הן מעדותה של התובעת והן מעדותו של מר דיקשטיין, קודם ליציאה לחופשה צולמו יותר תוכניות, כך שהתובעת השלימה את מכסת עבודתה לפני היציאה לחופשה (תצהיר התובעת, סעיף 9 (טו); עדות מר דיקשטיין, ע' 25, ש' 1 – 11).
הבחירה במתכונת ההתקשרות:
התובעת העידה בתצהירה כי בתחילת ההתקשרות לא עמדה כלל על הפרק השאלה אם תועסק כעובדת שכירה או כעצמאית כנגד מתן חשבוניות מס, וראיון העבודה התנהל על בסיס ההנחה שתגיש חשבוניות מס. התובעת הכחישה את טענת הנתבעות כי העדיפה להיות עצמאית בשל גובה התמורה ששולמה לה, וטענה כי לא קיבלה הצעה קונקרטית להעסקתה כעובדת שכירה, ובכלל זה הצעה שפירטה את הסכום שישולם לה כעובדת שכירה. עוד טענה שאילו ניתנה לה הצעה כזו והיא הייתה מסרבת לה היא הייתה מפוטרת מעבודתה, כפי שקרה לחברתה לעבודה, אשר פוטרה לאחר שסירבה לחתום על מסמכים בנושא.
מר אורי דיקטשטיין העיד בתצהירו כי ככלל, ההתקשרות עם רוב אנשי המקצוע בתחום ההפקה נעשית עמם כקבלנים מקצועיים ולא כעובדים. זאת, לנוכח העובדה כי בדרך כלל הם מועסקים בפרויקטים הנמשכים פרק זמן קצר, ולעתים גם לא באופן יומיומי. לכן, ההבנה בתעשייה היא כי ההתקשרות עם אנשי המקצוע בתחום היא על בסיס יחסי מזמין – קבלן עצמאי, כאשר התמורה היא פר פרויקט, ומשקפת עלות מעביד. עם זאת, באותם מקרים בהם נוצרת התקשרות לתקופה ממושכת, הנתבעות מעדיפות להעסיק את אנשי המקצוע כעובדים שכירים, אולם אנשי המקצוע מתנגדים לכך, בשל רצונם שלא להיות מחויבים לשעות עבודה מסוימות, בשל רצונם לקבל תמורה גבוהה יותר בעד עבודתם ובשל רצונם ליהנות מיתרונות המיסוי הגלומים במעמד של עצמאי, דהיינו האפשרות לנכות הוצאות מהכנסתם. במקרה של התובעת, הוצע לה הן על ידו והן על ידי מר מימון להיות מועסקת כעובדת שכירה, אולם היא סירבה להצעה זו. גם מר מימון העיד בתצהירו כי הוצע לתובעת להיות מועסקת כעובדת שכירה, אולם היא סירבה לכך בשל היתרונות הכרוכים במעמדה כעצמאית.
על יסוד העדויות בפנינו וכלל חומר הראיות אני קובעת כמפורט להלן.
בתחילת ההתקשרות עם התובעת, כאשר דובר כי תועסק בהפקה לערוץ הילדים, לא הועלתה כלל האפשרות כי תועסק כעובדת שכירה. לעניין זה מקובלת עלינו גרסת התובעת כי היה זה בגדר המובן מאליו כי תועסק כפרילנסרית וכי כלל לא הועלתה אפשרות העסקתה כעובדת שכירה (ע' 2, ש' 1 - 3). גם מעדותו של מר דיקשטיין עולה כי עניין ההעסקה כעובד שכיר מועלה רק כאשר ההפקה בה מועסק איש המקצוע מתמשכת מעבר לכמה חודשים (ע' 18, ש' 18 – 19; ע' 20, ש' 1 – 2).
בעוד שבתצהיריהם הצהירו מר דיקשטיין ומר מימון כי ניהלו עם התובעת שיחות מסודרות בהן הוצע לה במפורש להיות מועסקת כעובדת שכירה והיא סירבה לכך עקב היתרונות הגלומים במעמדה כעצמאית, התמונה העולה מעדותם בחקירה הנגדית היא כי עניין מעמדה של התובעת אמנם הטריד אותם לנוכח העסקתה לפרק זמן ממושך, אולם הם לא פעלו באופן ממשי בעניין, ובכלל זה לא הציעו לתובעת הצעה קונקרטית בה ניתן לה פירוט השכר שישולם לה אילו תועסק כעובדת שכירה (עדות מר דיקשטיין, ע' 20, ש' 22; ע' 21, ש' 1 – 5; עדות מר מימון, ע' 34, ש' 12 – 13; עדות התובעת, ע' 2, ש' 6 - 8). נראה שהפעולה העיקרית אותה נקטו הנתבעות כדי להתמודד עם הבעייתיות הכרוכה בהעסקת אנשי המקצוע כעצמאיים הייתה דרישה מאנשי המקצוע לחתום על מסמך בו הם מאשרים כי הם בחרו להיות מועסקים כעצמאיים ובו נכלל "תנאי גדרון" לפיו השכר ברוטו שהיה משולם להם כשכירים עומד על סך של 65% מהתמורה המשולמת להם (מוצגים ת/1 ו- ת/2; להלן - המסמך). אולם, התובעת לא נדרשה לחתום על מסמך זה (עדות דיקטשיין, ע' 23, ש' 1 – 3; עדות מימון, ע' 35, ש' 13 – 18; עדות התובעת, ע' 2, ש' 10; ש' 18 – 22). בכל מקרה, גם באותם מקרים בהם אנשי המקצוע סירבו לחתום על המסמך, הנתבעות לא סיימו עמם את ההתקשרות (עדות דיקשטיין, ע' 23, ש' 4 – 6).
כללו של דבר: בתחילת ההתקשרות לא הוצעה לתובעת האפשרות להיות מועסקת כעובדת שכירה. עניין שינוי מעמדה של התובעת לעובדת שכירה עלה במהלך תקופת ההתקשרות, לנוכח התמשכות ההתקשרות. הנתבעות היו מודעות לבעייתיות הכרוכה בהגדרת מעמדה של התובעת כעצמאית, אולם לא נקטו פעולה משמעותית להסדרת העניין, ובכלל זה ניהול מו"מ רציני עם התובעת על שכרה ותנאי העסקתה כעובדת שכירה או דרישה חד משמעית כי התובעת תועסק כעובדת שכירה, ולחלופין דרישה שתחתום על מסמך הכולל "סעיף גדרון". התובעת מצדה הייתה מודעת לאפשרות להיות מועסקת כעובדת שכירה, אולם לא בדקה אפשרות זו, והעדיפה להמשיך את המצב הקיים, ללא שתחתום על המסמך.


התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות:


כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" או כ"משתתף חופשי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו.

ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין– מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 33.


מהעובדות המתוארות לעיל עולה כי התקיימו במקרה הנדון סממנים רבים המעידים על קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות, כמפורט להלן.
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי: הנתבעות הן בגדר "מפעל" שעיסוקו הפקת תוכניות טלוויזיה; עבודתה של התובעת הייתה דרושה לפעילות הרגילה של הנתבעות; התובעת היוותה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעות ולא נתנה להן שירותים כגורם חיצוני. לעניין זה יש לציין שהתובעת השתלבה בארגון הנתבעות באופן מלא, ובכלל זה הייתה כפופה בביצוע עבודתה לממונה עליה מטעם הנתבעות; התובעת הייתה חלק מצוות, השתתפה בישיבות צוות, הייתה ממונה על עובדים; התובעת השתתפה בפעילויות של עובדי הנתבעות (אירועים, טיולים) וקיבלה שי לחג כעובדי הנתבעות. בהקשר זה יש להדגיש כי התובעת הייתה מחויבת להפקה של תוכנית יומית, ולא הייתה לה האפשרות שיש ל"משתתף חופשי" לשנות את היקף עבודתה לפי רצונה ובהתאמה להקטין או להגדיל את הכנסתה או להחליט שאינה עוסקת בהפקת התוכנית בפרק זמן מסוים על מנת לעבוד בהפקה אחרת.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי:
בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות השאלה היא האם התובעת ביצעה את הפעילות במסגרת עסק משלה. בעניין זה יש לעמוד על קיומם של סממנים כגון סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות/שכירות אמצעי ייצור, נשיאה בהוצאות ייצור, השקעת הון והשקעה באמצעי הייצור. מרכיב עיקרי במבחן זה הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול עבודה וחסכון בהוצאות וסיכון להפסד.
ומן הכלל אל הפרט: אף אחד מסממניו של עסק עצמאי לא מתקיים במקרה הנדון. הנתבעות נשאו בכל ההוצאות הכרוכות בהפקת התוכנית, ובכלל זה סיפקו את המשרדים בהם בוצעה ההפקה, ציוד ועובדים וכל דבר אחר שהיה דרוש להפקה; הנתבעות נשאו בהוצאות אחזקת הטלפון הנייד של התובעת; לתובעת שולמה תמורה קבועה בעד עבודתה בהפקה, ולא היה לה סיכוי לרווח באמצעות ייעול עבודת ההפקה או חיסכון בהוצאות ההפקה. מנגד, גם לא היה לה סיכון לשאת בהפסד אם הוצאות ההפקה היו גבוהות יותר מהכנסות ההפקה.
מבחני המשנה מחזקים אף הם את המסקנה כי התקיימו יחסי עובד – מעביד בין הצדדים במקרה הנדון:
מבחן הקשר האישי: התובעת הייתה חייבת לבצע את עבודתה באופן אישי, ולא הייתה מעמידה לה מחליף במקרה שנאלצה להיעדר מעבודתה.
סדירות, רציפות ומשך ההתקשרות: התובעת הועסקה ברציפות תקופה בת ארבע שנים במתכונת עבודה קבועה.
בלעדיות ותלות כלכלית: התובעת אמנם ביצעה עבודות הפקה גם לגורמים נוספים, אולם הכנסתה מפעילות עבור גופים אחרים הייתה חלק קטן מהכנסותיה, ועיקר פרנסתה היה הכנסתה מהנתבעות.
יתר על כן. הנתבעות טוענות כי הציעו לתובעת לבצע את עבודת ההפקה כעובדת שכירה, וכי התובעת סירבה להצעה זו והעדיפה להמשיך להיות מועסקת כעצמאית לאור היתרונות המגולמים בכך. לדעתי, עצם העובדה שהתובעת יכלה לבצע את עבודת ההפקה והעריכה כעובדת שכירה כמעט ללא שינוי מתכונת העובדה למעט שיעור השכר מעידה על כך שבמהות התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות.
עיון בסיכומי הנתבעות מעלה כי גם הנתבעות מודות בכך שהתקיימו במקרה הנדון סממנים המעידים על כך שהתובעת הייתה עובדת שכירה, אולם לטענתן כאשר מדובר במפיק טלוויזיה סממנים אלה אינם רלוונטיים, ואין בהם כדי לסייע להבחין בין "עובד" לבין "עצמאי". בהקשר זה מסתמכות הנתבעות בעיקר על עדותה של התובעת, אשר העידה כי בהתקשרות בינה לבין חברות הפקה אחרות מתקיימים אותם סממנים, ולמרות האמור היא עצמאית בהתקשרות בינה לבין חברות ההפקה האחרות. אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעות. ראשית, אין ללמוד מעדותה של התובעת אם היא הועסקה בחברות ההפקה האחרות במעמד של "עובדת שכירה" או "עצמאית", ולא מן הנמנע כי לאחר בחינת התשתית העובדתית בית הדין היה מגיע למסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד גם בין התובעת לבין חברות ההפקה האחרות, או חלקן. שנית, כפי שהעידה התובעת, ההתקשרויות בינה לבין חברות הפקה אחרות היו לפרויקט אחד או לפרק זמן קצר (עדות התובעת, ע' 10 ש' 1 – 12). בעניין זה ניתן לומר כי "הכמות הופכת לאיכות". יש הבדל מהותי בין התקשרות לביצוע הפקה של פרויקט בודד לפרק זמן קצר לבין התקשרות לתקופה ממושכת, להפקת תוכנית קבועה, המשודרת יום יום. ואכן, בהתייחס לאנשי מקצוע בענף התקשורת, בפסיקה נקבע לעתים בנוגע לאותו מועסק אצל אותו גורם, כי בתקופה מסוימת התקיימו יחסי עובד מעביד ובתקופה אחרת לא התקיימו יחסי עובד מעביד, עקב השוני בהיקף ובמהות העבודה שביצע המועסק [ע"ע (ארצי) 300251/97 פלבן – רשות השידור, מיום 11.1.2004; ע"ע 511/06 צחי שיף – רשות השידור, מיום 7.9.2008].
בהתייחס לטענות הנתבעות בסיכומים בדבר הסממנים המעידים על היותה של התובעת "עצמאית" אוסיף כמפורט להלן.
תשלום על בסיס פרויקט ולא על פי בסיס חודשי: הנתבעות הדגישו את העובדה כי התמורה שולמה לתובעת "פר פרויקט", וכי כאשר הפיקה תוכנית נוספת – "מירי לא חסה" – שולמה לה תמורה נוספת. זאת, להבדיל מעובד שכיר, אשר תמורת משכורתו הקבועה צריך לבצע כל מטלה שמוטלת עליו. ראשית, תשלום תמורה לעובד יכול להיעשות בדרכים שונות – תשלום על בסיס יחידת זמן (שעה, יום, חודש); תשלום על בסיס כמות תוצרת (עבודה בקבלנות); תשלום על בסיס אחוזים מהמחזור/רווחים (עמלות). לכן, תשלום על בסיס פרויקט אינו שולל את מעמדה של התובעת כעובדת. זאת, גם אם על פי הנוהג בענף, עצמאיים משתכרים על בסיס פרויקט ועובדים שכירים משתכרים על בסיס חודשי. שנית, לתובעת נקבע תשלום חודשי קבוע בעד עבודתה בהפקה ועריכה של תוכנית "אודטה". על פי עדותה של התובעת, שלא נסתרה, הפקת התוכנית "מירי ללא חסה" דרשה ממנה עבודה נוספת, לרבות בסופי שבוע (עדות התובעת, ע' 4, ש' 26 – 27; ע' 5, ש' 13) ומכאן שהיא בוצעה מעבר למסגרת השעות הרגילה בהן עסקה התובעת בהפקת התוכנית "אודטה". ככל שמדובר בביצוע עבודה נוספת, גם עובד זכאי לתגמול נוסף. לכן, גם מתכונת התשלום אינה מעידה על מעמדה של התובעת כעצמאית.
אופן ביצוע התשלום ורישום אצל רשויות המס: כידוע, בהתאם לפסיקה, רישום המועסק כעצמאי ברשויות המס אינו קובע את מעמדו, אם על פי כל המבחנים האחרים התקיימו יחסי עובד מעביד.
ניהול עסק עצמאי – מתן שירותים לגופי הפקה נוספים: הנתבעות הדגישו כי התובעת נתנה שירותי הפקה לגורמים נוספים, ללא שנזקקה לאישור הנתבעות, בניגוד לעובדים שכירים. אני סבורה, כי בנסיבות המקרה הנדון אין בהתקשרות של התובעת עם גורמי הפקה אחרים בהיקף שהוכח כדי לשנות מהמסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין הנתבעות.
ראשית, בהכרעה אם התקיימו יחסי עובד מעביד יש לבחון אם המועסק ביצע את פעילותו בהתקשרות בינו לבין המעביד הנטען במסגרת עסק עצמאי משלו. גם אם למועסק עסק עצמאי משלו, אין בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד מעביד. יתר על כן. בהתאם לפסיקה, אפילו בהתקשרות מול אותו גורם יכולות להיות שתי התקשרויות נפרדות – אחת במסגרת העסק העצמאי והשנייה כעובד [ע"ע 1162/01 סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח 433]. לכן, ברור שאין כל מניעה שאדם יועסק כעובד אצל מעסיק אחד, אולם יפעל במסגרת עסקו העצמאי מול מעסיקים אחרים. השאלה המכרעת היא האם פעילותו של המועסק עבור המעסיק הנטען נעשתה במסגרת העסק העצמאי של המועסק. במקרה הנדון, כמובהר בהרחבה לעיל, בהתקשרות בין התובעת לבין הנתבעות פעלה התובעת כ"עובדת שכירה" ולא במסגרת עסק עצמאי משלה.
שנית, כאמור לעיל, היקף ההתקשרות של התובעת עם גופים אחרים היה קטן יחסית להיקף ההתקשרות בינה לבין הנתבעות.
מידת הפיקוח (העברת כרטיס נוכחות, אי דיווח על ימי חופשה ועל שעות עבודה): אכן, ברוב תקופת ההתקשרות לא העבירה התובעת כרטיס נוכחות, אולם לדעתי עובדה זו אין בה כדי לשנות את המסקנה אליה הגעתי. באשר לכפיפות התובעת לשעות עבודה מוגדרות: הנתבעות מודות בסיכומים מטעמן כי עקב אופיה של תוכנית "אודטה" ששודרה מדי יום בשעה קבועה בערוץ 10 נדרשה התובעת לתת שירותיה באופן יומיומי בשעות פחות או יותר קבועות, אולם לטענתן מדובר ב"תוצר לוואי" של סוג ההפקה בה עבדה, ואין בכך כדי לשנות את מעמדה לעובדת שכירה. אין בידי לקבל טענה זו. מעמדה של התובעת – עובדת שכירה או עצמאית – נבחן על בסיס התנהלות הצדדים בפועל ולא על בסיס אפשרות תיאורטית של התובעת להיעדר מעבודה אילו הועסקה כמשתתפת חופשית בהפקה אחרת. כעולה מן העדויות ומן הראיות, התובעת הייתה מחויבת לעבוד בהפקת התוכנית באופן סדיר, וכאשר הנתבעות החליטו על הגברת הצילומים לפני סוכות, התובעת הייתה צריכה להתאים עצמה ללוח הזמנים שנקבע על ידי הנתבעות (עדות דיקשטיין, ע' 25, ש' 11). זאת ועוד. התובעת שימשה בתפקיד מפיקה ראשית ובשנה האחרונה אף בתפקיד עורכת ראשית. מדובר בתפקידים בכירים יחסית, בהם על העובד לבצע מגוון מטלות, ולכן רמת גמישות מסוימת בעניין שעות הנוכחות נגזרה גם מרמת תפקידה ולא מהיותה עצמאית.
התובעת סירבה לשמש כעובדת ורצתה להישאר פרילנסרית: ראשית, כמובהר לעיל, לא קיבלתי את גרסתן של הנתבעות כי התובעת דחתה הצעה ממשית וקונקרטית להיות מועסקת כעובדת שכירה. בתחילת ההתקשרות נקבע כמובן מאליו כי התובעת תועסק כפרילנסרית, ובמהלך ההתקשרות לא הייתה התמודדות של הנתבעות עם מעמדה של התובעת. בכלל זה, לא ניהלו הנתבעות עם התובעת משא ומתן בנוגע לתנאי העסקתה כעובדת שכירה ולא הציגו לה תחשיב מפורט. שנית, בהתאם לפסיקה, "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהוויתן" [דב"ע נד/77 – 3 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454 (1994); עע (ארצי) 110/10 רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.2011; להלן – עניין רופא). האמור לעיל יפה גם לטענות הנתבעות כי התובעת ידעה כי היא מקבלת תמורה השווה ל"עלות מעביד", וכי שולמה לה תמורה גבוהה יותר מהתמורה שהייתה משולמת לה אילו הועסקה כעובדת שכירה. (להשלכות טענות אלה של הנתבעות לעניין קיזוז והשבה אתייחס בהמשך).
כללו של דבר: התשתית העובדתית העולה מהעדויות ומחומר הראיות מביאה למסקנה כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות.


הזכויות המגיעות לתובעת ושיעורן, טענת הקיזוז וההשבה:


שאלת שיעורן של הזכויות המגיעות למי שהועסק כ"עצמאי" והוכר בדיעבד כ"עובד", כמו גם השאלה אם - ומתי - ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל ב"יתר" ממעסיקו, והאם סכומי ה"יתר" מקימים חובת השבה שיכולה לעלות על הזכויות הנפסקות לזכות העובד, נדונו רבות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה. בעניין רופא דן בית הדין הארצי בהרחבה בשאלות אלה, לאחר שסקר את התפתחותה ההיסטורית של ההלכה, את הדעות העיקריות שהובעו בפסיקתו של בית הדין הארצי ואת פירוט השיקולים הנורמטיביים הרלוונטיים. לדעתנו, פסיקתו של בית הדין הארצי בעניין רופא היא ההלכה המחייבת, ועל בתי הדין האזוריים לפסוק בהתאם לפסיקה זו.
אין מקום לפרט ולצטט את הדיון המקיף שנערך בעניין רופא, ואביא להלן את קביעותיו האופרטיביות בלבד:
בכל הנוגע לבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות למועסק קיימת "הלכה מושרשת" הקובעת כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד". השכר החלופי יחושב בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין כאשר נטל הראייה בקשר לכך מוטל על המעסיק.
עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו (בכפוף לתקופת ההתיישנות, נטלי הוכחה והדין המהותי ביחס לכל אחת מהזכויות), על סמך השכר החלופי כפי שייקבע על ידי הערכאה הדיונית, וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה "הקבלנית" לבין השכר החלופי כפי שנקבע עבורו.
סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק. עצם הגשת התביעה להכרה במעמד "העובד" לאחר שנות התקשרות רבות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב. מבחני העזר לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני הם פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. עם זאת, מבחני העזר אינם חזות הכול, וקיימת אפשרות לקבוע שגם בהתקיימם – לאור כלל הנסיבות – אין לבצע "התחשבנות בדיעבד", ובאותו אופן קיימת אפשרות לקבוע שמוצדק לבצע "התחשבנות בדיעבד" גם כאשר מבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני. (ההגדשות שלי – ל.ג.)
ככלל, לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה "הקבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, למעט אם יובא טעם מיוחד לסטות מכך. ללא פער כאמור לא ניתן יהיה להסיק על חוסר תום לב קיצוני. עם זאת, לא די בעצם קיומו של הפער על מנת להסיק על חוסר תום לב קיצוני, ויש לבחון גם את מבחני העזר הנוספים.


ומן הכלל אל הפרט:


הן בתצהיריהם והן בחקירתם הנגדית העידו עדי הנתבעות כי התמורה ששולמה לתובעת הייתה גבוהה ב- 19.1% מהתמורה שהייתה משולמת לה אילו הועסקה כעובדת שכירה (תצהיר דיקשטיין, סעיף 15; תצהיר יוסי מימון, סעיף 6; תצהיר יואב באומגרטן; עדות דיקשטיין, ע' 21 ש' 23; עדות מימון, ע' 33 ש' 21 - 24 ; עדות באומגרטן, ע' 30 ש' 18 - 23). טענת הנתבעות בסיכומים לפיה התמורה ששולמה לתובעת הייתה גבוהה ב- 36% עד 46% מהשכר שהיה משולם לה כעובדת שכירה, וזאת על בסיס השוואת התמורה ששולמה לה לשכרה של העובדת תמי יחיזקיהו מהווה שינוי חזית, ודינה להידחות מטעם זה בלבד. מעבר לכך, אני סבורה, כי מהעדויות בחקירה הנגדית עלה גם שהפער בין התמורה ששולמה לתובעת לבין השכר ששולם לעובדת תמי יחיזקיהו לא נבע רק מהשוני בסיווג מעמדן, אלא גם מכך שהתובעת הצליחה להשיג תנאי שכר טובים יותר במו"מ שניהלה עם הנתבעות (עדות דיקשטיין, ע' 23, ש' 22 – 24; עדות באומגרטן, ע' 31, ש' 1 – 2). לאור זאת, איני סבורה כי גם כעובדת שכירה הייתה התובעת מסכימה לשכר חלופי נמוך ב- 35% עד 45% מהתמורה ששולמה לה. על כך ניתן ללמוד גם מהתנהלות התובעת לאחר סיום ההתקשרות, כאשר למרות שהייתה מחוסרת עבודה לא הסכימה להתפשר ולעבוד בשכר של 4000$ לחודש (עדות התובעת, ע' 5, ש' 20 – 25). עוד יש לציין כי עבודתה של התובעת זכתה להערכה של הממונה עליה מר דיקשטיין (עדות דיקשטיין, ע' 27, ש' 17 – 20; ע' 28, ש' 2). לפיכך, אני דוחה את הטענה כי שכרה של התובעת כעובדת שכירה היה שווה לשכרה של העובדת תמי יחיזקיהו.
מעדותו של מר דיקשטיין עולה כי במסגרת התקציב הכולל של ההפקה נקבע התקציב לעלות העסקת "מפיק ראשי", כאשר האפשרויות הן או תשלום הסכום במלואו למפיק או תשלום הסכום למפיק כ"עלות מעסיק" בחלוקה בין שכר לבין עלויות מעביד (עדות דיקשטיין, ע' 21, ש' 2 – 6). שוכנעתי, כי הנתבעות לא היו מקצות לעלות העסקת מפיק ועורך מעבר לסכומים שהוקצו לכך, וכי התמורה ששולמה לתובעת הייתה עלות המעסיק המירבית מבחינת הנתבעות.
באשר לשיעור השכר החלופי לצורך חישוב זכויותיה של התובעת:
כיון שמשכורתה של התובעת הייתה בסכום דולרי בשיעור קבוע שהומר לשקלים, ושיעור שכרה השתנה רק עקב השינוי בשער הדולר, יש לראות את התשלום המלא האחרון ששולם לה בחודש יולי 2006 כתשלום ממנו יש לגזור את שכרה החלופי.
התשלום האחרון המלא ששולם לתובעת עמד על סך של 24,354 ₪ (חשבונית מס' 202 מיום 31.7.2006).
הנתבעות טענו כי בחישוב עלות מעסיק נכללו הרכיבים פיצויי פיטורים, דמי חופשה, דמי הבראה ותשלומי מעסיק לביטוח לאומי. שיעור עלות רכיבים אלה הוא כ – 18.25%. לכן השכר החודשי החלופי של התובעת לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות עומד על 20,600 ₪.
במקרה הנדון, בהתאם למבחנים שנקבעו בעניין רופא, אין מקום לקיזוז הסכום ששולם לתובעת ביתר עקב מעמדה כעצמאית מהתשלומים המגיעים לתובעת. ראשית, ההפרש בין התמורה ששולמה לתובעת כעצמאית לבין התמורה שהייתה משולמת לה כעובדת שכירה עומד על 18.25% דהיינו בשיעור נמוך בהרבה מ- 50%, כפי שנקבע בעניין רופא. גם אם הייתי מקבלת את גרסת הנתבעות כי השכר החלופי נמוך ב- 35%, עדין אין מקום לקיזוז בהתאם למבחן שנקבע בעניין רופא. שנית, ובניגוד לדעתו של נציג הציבור מר ליברוט, איני סבורה כי במקרה הנדון יש לייחס לתובעת חוסר תום לב קיצוני המצדיק קיזוז הזכויות הסוציאליות המגיעות לה, כמובהר בהרחבה להלן.
כפי שהוסבר בהרחבה בעניין רופא הקביעה כי יחסי עובד מעביד אינם תלויים ברצונם של הצדדים או בהסכמות החוזיות ביניהם אלא במאפייניה המהותיים של ההתקשרות, נובעת מתכלית דיני העבודה – הגנה על העובד, המצוי בדרך כלל בעמדת מיקוח חלשה מול המעסיק, וההכרה כי כוח העבודה אינו "מצרך", ולכן נדרשת התערבות המחוקק לצורך הגשמת ערכים סוציאליים בסיסיים שהחברה בוחרת להגן עליהם. כפועל יוצא מכך דיני עבודה בחלקם הגדול הם קוגנטיים, כך שהעובד והמעביד אינם רשאים להתנות אליהם. בעניין טוילי [ע"ע 1054/01 אשר טוילי – יצחק דהרי, פד"ע ל"ז 746] קבע הנשיא (בדימוס) אדלר כי האיסור לוותר על זכויות מחוקי המגן נועד גם להגן על העובד מפני עצמו, אשר לעתים בשל העובדה שהוא זקוק נואשות לעבודה יסכים לוותר על שכר מינימום. אני סבורה, כי יש להגן על העובד מפני עצמו גם כאשר הויתור על זכויות המגיעות לו מכוח דיני עבודה אינו נובע מעמדת נחיתות מול המעסיק אלא מהעדפת הטווח הקצר על פני הטווח הארוך, כגון – ויתור על ביטוח פנסיוני הכרוך גם בניכוי משכר לטובת קבלת שכר גבוה יותר. גם במקרה זה, התובעת נהנתה מתמורה גבוהה יותר לטווח הקצר, הן במישרין ובהן בעקיפין על ידי ניכוי הוצאות והקטנת שיעור המס שחל עליה, אולם הייתה חסרת זכויות עם סיום ההתקשרות, כך שעבודתה הסתיימה ללא שימוע, ללא שניתנה לה הודעה מוקדמת, ללא ששולמו לה פיצויי פיטורים וללא זכאות לדמי אבטלה. ככלל, דיני עבודה מטילים חובות על המעסיק, כאשר בחלק מהמקרים הוא אף נושא באחריות פלילית בשל הפרתן. לכן, אין סימטריה בין העובד לבין המעסיק באחריות לקביעת מתכונת העסקה של מזמין – קבלן עצמאי כאשר מדובר לאמיתו של דבר ביחסי עובד מעביד, וככלל על המעסיק מוטלת האחריות לסווג את המועסק "כעובד". לדעתי, ברוב המקרים, למעסיק גם היכולת להכתיב למועסק העסקה כ"עובד". לפיכך, גם באותם מקרים בהם לא מתקיימת הנחת היסוד לפיה סיווג המועסק כ"קבלן עצמאי" נבע מעמדת המיקוח הנחותה של המועסק, נדרש חוסר תום לב קיצוני של העובד, כגון סירוב חד משמעי להיות מועסק כ"עובד" או קבלת תמורה גבוהה באופן ניכר משכרו של העובד, על מנת שייקבע שיש לקזז את תשלומי "היתר" ששולמו למועסק עקב סיווגו כעצמאי. במקרים האחרים, יש להעדיף את הגשמת תכלית דיני העבודה, ולשם הגשמתם גם ליצור כלל שירתיע את המעסיקים מלסווג "עובד" כ"עצמאי", כמוסבר בעניין רופא. אוסיף, כי איני סבורה שיש מקום לקביעת הסדר חלופי של תשלום פיצוי לעובד בשל העסקה כ"עצמאי" על פי נסיבות כל מקרה, הסדר עמום וקשה ליישום, שייצור חוסר וודאות.
כאמור, בתחילת ההתקשרות, הנתבעות כלל לא הציעו לתובעת את האפשרות להיות מועסקת כעובדת שכירה. לפיכך, האחריות הראשונית לסיווג התובעת כ"עצמאית" מוטלת על הנתבעות. גם בהמשך, לא נעשה ניסיון של ממש מצד הנתבעות, אשר היו מודעות לבעייתיות הכרוכה בהעסקתה של התובעת כעצמאית, להגיע עמה להסכמה על העסקתה כעובדת שכירה, והצדדים המשיכו לפעול מכוח האינרציה כפי שנהגו בתחילת ההתקשרות. לנוכח קביעתי כי מוטלת על המעסיק אחריות גבוהה יותר לסיווג "עובד" כ"עצמאי", הרי בנסיבות אלה התנהגות התובעת אינה נגועה ב"חוסר תום לב קיצוני" המצדיק קיזוז.
גם העובדה שהתובעת נתנה באופן מצומצם שירותי הפקה לגורמים אחרים בתקופת ההתקשרות עם הנתבעות אינה בגדר התנהלות בחוסר תום לב ובוודאי לא חוסר תום לב קיצוני, המצדיק קיזוז. אין זה מן הנמנע כי הנתבעות היו מאשרות לה לעבוד במקום נוסף גם אם הייתה מועסקת כעובדת. בהקשר זה אף העידה התובעת כי באחת ההפקות עבדה עמה עובדת שמועסקת כשכירה אצל הנתבעות (ע' 8, ש' 18 – 19).
אכן, כעולה מהראיות, התובעת דיווחה לרשויות המס על הוצאות שהיו לה בייצור ההכנסה, בסכומים משמעותיים, בעוד שבהליך זה טענה כי לא נשאה בהוצאות כלשהן בהעסקתה על ידי הנתבעות. מקובל עלי שאין זה ראוי כי התובעת מצד אחד תנצל את מעמדה כעצמאית לניכוי הוצאות שעובד שכיר אינו רשאי לנכות מהכנסותיו ובכך תקטין את תשלומי מס הכנסה החלים עליה, ומצד שני תקבל זכויות כעובדת שכירה, אשר חלקן (פיצויי פיטורים עד לתקרה) פטור ממס. יחד עם זאת, אני בדעה כי עניין זה אינו מצדיק דחיית התביעה נגד המעסיק לתשלום זכויות כעובד שכיר. חזקה על רשויות המס, עת יקבלו דיווח על תשלום פיצויי פיטורים בעד התקופה בה התובעת הייתה מדווחת כעצמאית, כי יבדקו אם כל ההוצאות אשר התובעת הצהירה עליהן ניתנות לניכוי מהכנסתה לנוכח שינוי מעמדה לשכירה, ויערכו את השינויים המתחייבים מכך בשומות מס הכנסה של התובעת, בכפוף להוראות כל דין.
כללו של דבר: אני קובעת כי את זכויותיה של התובעת יש לחשב על שכר בסך 20,600 ₪, ואין לקזז מהתשלומים המגיעים לה סכומים ששולמו לה עקב מעמדה כעצמאית.
על יסוד האמור לעיל,יש לחייב את הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובעת בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא להן פסק הדין, כמפורט להלן:
פיצויי פיטורים – 20,600 X 4 = 82,400 ₪.
תמורת הודעה מוקדמת – 20,600 ₪.
פדיון חופשה – התובעת הייתה זכאית ל- 48 ימי חופשה קלנדריים (ולא ימי עבודה). מהחישוב שערכה בתצהירה עולה כי התייחסה לימי החופשה בימי עבודה. לכן, אם ניצלה התובעת 20 ימי חופשה, והיא עבדה שבוע עבודה בן חמישה ימים, ניצלה למעשה ארבעה שבועות, דהיינו 28 ימי חופשה קלנדריים. לפיכך, היא זכאית ל- 20 ימי חופשה קלנדריים. השכר ליום (קלנדרי) עומד על 687 ₪, והיא זכאית לפדיון חופשה בסך של 13,740 ₪.
דמי הבראה – 13 X 318 ₪ = 4,134 ₪.
לכל הסכומים יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.8.2006 עד למועד התשלום בפועל.
בנוסף, הנתבעות ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪ והוצאות משפט בסך 2,000 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לנתבעות, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום עד למועד התשלום בפועל.


נציג ציבור מר איתן ליברוט:


שתי השאלות העומדות לדיון בהליך זה הוכרעו בחוות דעתה של השופטת גליקסמן.
לעניין השאלה הראשונה - האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין הנתבעות - מצטרף אני לדעתה של השופטת גליקסמן כי אכן התקיימו יחסי עובד מעביד.
משכך, השאלה השנייה העומדת לדיון מתחלקת לשלושה חלקים:
האם מגיעים לתובעת תשלומים בעד זכויות סוציאליות ?
איזה זכויות ומהו שיעורן ?
האם יש לקזז כנגד תשלומים אלו תשלומים שלטענת הנתבעות שולמו לה עקב מעמדה כפרילנסרית- קבלן עצמאי ?
משנקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לנתבעות, הרי שמגיעים לה תשלומים בעד זכויות סוציאליות, אולם חולק אני על דעתה של השופטת גליקסמן לעניין הקיזוז.


זכאות מועסק שהוכר בדיעבד כעובד לזכויות סוציאליות, קיזוז והשבה:


אכן, עניין הקיזוז וההשבה נדון רבות בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה (ואף בפסיקת בית המשפט העליון [בג"צ 10931/07 יפהר נ' בית הדין הארצי לעבודה, לא פורסם, ניתן ביום 4.2.08; דנג"צ 2045/08 חנה יפהר נ' בית הדין הארצי לעבודה, לא פורסם, ניתן ביום 14.7.08; בג"צ 671/10 מקורות חברת מים בע"מ נ' טיברמן ואח', לא פורסם, ניתן ביום 10.10.11]. אם כי בבג"צ יפהר ובבג"צ טיברמן נמנע למעשה בית המשפט העליון מקביעת עמדה. לאחרונה נדון הנושא בהרחבה בעניין רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.11.2011].
דעתי היא כדעת כב' השופט צור (דעת המיעוט בעניין רופא) ואצטט רק כמה מעיקריה:

"...יש לתת תוקף לעקרון ההשבה ביחסי עבודה, בכפוף לבדיקת ההצדקה להפחית את ההשבה או לבטלה כליל בנסיבות כל עניין". (סעיף 9 לחוות דעתו)
"חובת ההשבה מקורה בתחושת הצדק האלמנטארית המקננת בליבו של כל בר-דעת שסכום ששולם בטעות או שהתקבל שלא כדין- דינו לחזור לידי בעליו". (סעיף 10 לחוות דעתו)
"לדידי העסקת אדם כקבלן המתבררת בסוף הדרך ובדיעבד כהעסקתו כשכיר אינה אלא טעות (חד צדדית או הדדית) המחייבת החזרת המצב לקדמותו. הואיל ומרכיב אחד בהתקשרות - הוא מרכיב מתן השירות- בוצע ולא ניתן להשיבו, הרי שנותר המרכיב הכספי הטעון השבה ואין הצדקה לשלול אותו אפריורי". (סעיף 10 לחוות דעתו).
"מכאן שמקובל עלי העיקרון של הענקת תמריץ שלילי למעסיק מפני סיווג שגוי של יחסי העבודה אלא שלדידי תמריץ שלילי זה לא צריך למצוא ביטויו בשלילת ההשבה אלא מקומו הנכון הוא בבחינת היקף ההשבה בשלב השני עליו עמדתי"... "שלב שיקול הדעת השיפוטי להקטין או לשלול את היקף ההשבה". (סעיפים 12 ו- 14 לחוות דעתו).
...הענקת חסינות מפני תביעת השבה לתוספת של 50% שמעל לשכר כעובד משמעה תשלום כפל עבור אותן זכויות ( ההדגשה שלי - א ל.) לכך, כעניין שבעיקרון, אין הצדקה משפטית. לשיטתי, תביעה להשבה חלה על כל הכספים שקיבל העובד ביתר- ובכלל זה תשלומי הכפל הללו- ושאלת היקף ההשבה, שלילתה או הקטנתה, תיקבע במסגרת השלב השני עליו עמדתי, תוך הבאה בחשבון של כל השיקולים הנוגעים לעניין בנסיבות כל מקרה". (סעיף 16 לחוות דעתו).


על האמור אבקש להוסיף כך:
הקביעה, כי ככלל תשלום כספי של פחות מ- 50% מעבר לשכר כעובד אינו מצביע על חוסר תום לב מצד העובד ומשום כך אינו מצדיק קיזוז ו/או השבה הינה לדעתי קביעה גורפת, שרירותית, ללא בסיס ענייני ובוודאי שללא חישוב כלכלי אמיתי- האפשרי תמיד.
כאשר מוצא בית הדין וקובע שכר חלופי לעובד "ששגו בסיווג מעמדו", הרי שהקביעה שלמעלה מאיינת מראש את כל הפרש הסכומים שבין שכר העובד שנקבע לו לבין התשלום ששולם לו ב"חשבונית", והיה זה כלא היה, וזאת ללא כל בדיקה ובחינה אמיתית את מהותו ותכולתו המדויקת של ההפרש.
ומכך, ובהכרח, שכל תשלום שעד ובגובה אותו הפרש, הופך לכפל תשלומי זכויות כלשהן, במודע, מראש וכעונש למעסיק.מצב, שבו עובד הופך לזכאי, במודע, לכפל תשלומי זכויות איננו ולא יכול להיות נכון ראוי וצודק ואולי אף איננו מוסרי על פניו.
משמעות הקביעה כאמור, שהסייגים לה מוגבלים למדי, היא שבמצב עניינים שכזה, רוב רובם של העובדים יהיה זכאי לכפל תשלומים כזה או אחר ושרוב רובם של המעסיקים ייענשו בתשלום קנס כזה. זהו לדעתי מצב בלתי מידתי.
בהחלט ייתכן מצב, שבו התנהלותו של מעסיק תהייה ראויה לגינוי וענישה, ואף מסכים אני כי לעיתים נדרשת הרתעה מערכתית וענפית, וכן כי עובד ייתכן ויהיה זכאי לפיצוי בגין התנהלות שכזו. אך ראוי לתת לבית הדין לבחון היטב את כל מרכיבי המקרה והתנהלות הצדדים ולקבוע את הנכון, הראוי והצודק בנסיבות המקרה הספציפי.
גם אם יימצא כי זכאי עובד לפיצוי, יכול זה להיות באופן של קביעת פיצויים מוגדלים ו/או פיצוי כללי, אך כיצד ייתכן שתצמח לו זכאות לדמי חופשה כפולים או דמי הבראה כפולים, או תשלומים כפולים לקרנות כאילו ואחרות וכו'? כל זאת בכפוף לבדיקה כאמור של מהותו והרכבו המדויק של אותו הפרש דהיינו בין התמורה ששולמה לעובד לבין שכרו כעובד, וקביעת כל התשלומים האחרים להם זכאי העובד על פי חוקי העבודה הקוגנטיים, ועל פי כל ההסכמים וההסדרים החלים במקום העבודה, לרבות, אפילו, מציאת הדרך לכמת את הזכויות הארגוניות להן העובד לא זכה, וזאת אם אלה היו רלוונטיות בנסיבות המקרה.
כאן הוא גם המקום להוסיף ולציין את גישתו הברורה של כב' השופט פליטמן (דעת מיעוט בע"ע 308/08, עמוס עברון - אנוש מערכות ניהול והנדסה חברה בע"מ 20.1.11) המובאת בפסק הדין בעניין רופא, על ידי כב' השופטת דוידוב בסעיף 33 :

"מאידך ככל שלפנינו מצב אפור, בו לא היה ברור מלכתחילה אם מדובר ביחסי עובד- מעביד - יש להוסיף לשכר החלופי כ"עובד" את ערך הזכויות הסוציאליות הרלוונטיות ולבדוק אם בסיכום כללי קיבל המועסק פחות או יותר מהתמורה ששולמה לו כ"עצמאי".ככל שמגיעים למסקנה כי קיבל פחות - יקבל את ההפרש, ככל שמגיעים למסקנה כי קיבל יותר- לא ייפסק לזכותו דבר, והוא אף לא יידרש לשלם דבר מכיסו".

לדעתי מתאימה גישה זו מאוד במקרה שלפנינו , למרות הסתייגותי מהסיפא של הדברים שכן לדעתי ייתכנו מקרים בהם יהיה ראוי שתקבע גם השבה ובוודאי שאין לשלול אפשרות שכזו מראש.

ומן הכלל אל הפרט:


גם אילולי חלקתי מהותית לעניין מניעת הקיזוז וההשבה על דעת הרוב בעניין רופא ותמכתי בדעתו של כב' השופט צור, הייתי בנסיבות העניין שלפנינו קובע, כי התקיים חוסר תום הלב הנדרש אצל התובעת, וכי מתקיים הטעם לסטות מהצורך להוכיח כי התמורה הקבלנית עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי ומכאן שיש לבצע קיזוז מלא .

תמונת המצב כפי שנראית לי בבואי לקבוע כך הינה כדלקמן:


תחילת ההתקשרות מתוארת על ידי התובעת הן בתצהירה והן בחקירתה על התצהיר.

בסעיף 10 לתצהירה היא מעידה כי –
אציין כי עוד בהגיעי לראיון עבודה אצל הנתבעות, כלל לא עמדה על הפרק השאלה אם אקבל תלושי שכר או אגיש חשבוניות מס לנתבעות. ראיון העבודה התנהל על בסיס העובדה שאגיש חשבונית מס.
ובחקירתה הנגדית (ע' 1 ש' 16-17, ע' 2 ש' 1-3):
ש. את העדפת מהשיקולים שלך לקבל תמורה נגד חשבונית מס ולא נגד תלוש משכורת?
ת. לא הוצע לי משהוא אחר בראיון עבודה ראשוני שהייתי עם אורי. לא דובר על זה. בתעשייה שלנו זה רובם עם חשבוניות מס. זה היה מובן מאליו. הגעתי לראיון ודיברנו על הפקה לערוץ הילדים וזה בכלל לא עלה.


ואכן זו הייתה לדעתי תמונת המצב. בתחילת ההתקשרות לא הועלתה כלל אפשרות למתכונת העסקה אחרת, לא על ידי התובעת המודעת לאפשרות ולקיום מתכונת שונה שהרי היא אומרת בחקירה כאמור "בתעשייה שלנו רובם עם חשבונית מס", דהיינו רובם אך לא כולם, וגם לא על ידי הנתבעות.
משנשאלת השאלה על מי מהצדדים מוטלת האחריות לקביעת מתכונת ההעסקה הזו, נראה לי כי אחריות זו מתחלקת לפחות בשווה בין הצדדים שלפנינו וכי לבטח אין אני מוצא כי מוטלת על הנתבעות אחריות יתר, ואסביר:
התובעת הגיעה לעבוד אצל הנתבעות כבעלת וותק וניסיון של כ- 7 שנים בענף בתפקיד בכיר ומשמעותי למדי. היא הגיעה כבר כ "עוסק מורשה", שכן מספרה של חשבונית המס הראשונה שהגישה היה 145, ובוודאי שהנתבעות לא כפו עליה צורת העסקה זו על כל המשתמע מכך מנהלית וארגונית.
יתרה מזו, הן מחקירתה (שאף הופסקה בשלב מסוים בהוראת בית הדין בשל החיסיון מפני הפללה עצמית) והן מהמסמכים שהוצגו מטעם התובעת ובין היתר הדו"חות למס הכנסה ניתן לראות בבירור כי התובעת השכילה עד מאוד לנצל ולמצות את מעמדה כ"עוסק מורשה" בכל הנוגע לחבויות המס שלה באופן המיטבי ביותר, וכאשר הבדלי המיסוי משכיר המקבל אותו שכר משמעותיים ביותר. כמו כן עולה מהעדויות השונות כי מתכונת העסקה זו הייתה לבטח נוחה יותר לתובעת גם מהיבטי התנהלות אחרים כמו האפשרות לעבוד בהפקות/עבודות אחרות, ונוחות כללית בכל הנוגע לעצם כללי נוכחותה במקום העבודה ונטילת חופשות.
ועוד אוסיף כי התובעת מתוקף מעמדה, תפקידה, והוותק שלה בענף ידעה והכירה היטב את עניין חישוב "העלות למעביד" של המועסקים בהפקה,שהרי בתפקידה הייתה אמונה על ביצועו של תקציב ההפקה וחלוקתו, כך שהיה ברור וידוע לה כי כל הצעה שתוגש לה על ידי הנתבעות להיות מועסקת כשכירה (ותהא ההפחתה/המרה בשיעור של 19.1% לפי חישוב הנתבעות בתצהירים שהוגשו מטעמן או כל מספר אחר), משמעותה בפועל הינה הפחתת תמורת הנטו שלה באופן משמעותי ביותר.

משום כל אלה אני מוצא כי במצב עניינים זה הייתה מתכונת העסקה כנגד חשבונית מס מועדפת על התובעת מבחינה כלכלית, בעוד שהייתה ניטראלית מבחינת הנתבעות ששיקולם היה בכל מקרה של עלות כוללת למעסיק.


לנתבעות הייתה פרקטיקה של העסקת שכירים "רגילה" בתלוש שכר וגם של העברת עובדים ממעמד עצמאי –עוסק מורשה , למעמד עובד- בתלוש שכר. תצהירה ועדותה של הגב' יחיזקיהו אמינים בעיני, (ובמקרה שלה שכרה כשכירה היה נמוך בכ- 24% מהתמורה הקבלנית ששולמה לה), ומכאן שאם רצתה התובעת והייתה מבקשת ,יכלה לעבור למעמד זה על נקלה. גם לנוכח האמור בסעיף 16 להלן, לא השתכנעתי בקיומו של תמריץ כלשהו מצד התובעת לעשות כך.

בנסיבות העסקתה, התנהלותה מול הרשויות, מעמדה בנתבעת והענף שבו היא הועסקה אינני מוצא כל הטבה כללית, תעסוקתית, מעשית וכלכלית שהייתה יוצאת לה במעבר שכזה.


מהלך ההתקשרות: אינני מוצא מקום לפרט ולדון באירועים שחלו בעניין מתכונת ההעסקה במהלך תקופת ההתקשרות ולעדויות שניתנו על ידי הצדדים בתצהירים ובחקירות, כולל הכחשות למעשים/פעולות כאילו או אחרות של מי מהצדדים, שכן בסופו של עניין ברור כי מתכונת ההתקשרות לא השתנתה בכל מהלך ההעסקה. זאת, כיוון שבאופן בסיסי ומהותי לא חל כל שינוי במאזן האינטרסים האמיתי של הצדדים . הנתבעות לא פעלו באופן ממשי ונמרץ בעניין וגם התובעת לא עשתה בעניין דבר, והכול כמפורט ומוסבר בסעיפים 12 - 13 לעיל.
בבחינת מאזן הכוחות בין הצדדים לאורך כל תקופת ההתקשרות, אני סבור, כי היה זה מאזן שקול , ברור ושקוף למדי וכי לא היו פערים בכוח המיקוח שלהם,. ואולי אף יותר מכך. בסעיף 14 לתצהיר, מתארת התובעת ומפרטת את מערכת קשריה האישיים הקרובים עם אודטה המצביעים על יתרונה היחסי של התובעת על הנתבעות בכל הנוגע ליכולתן בפועל להגיע לעימות חזיתי איתה בקשר למתכונת העסקתה, וזאת בשל הדומיננטיות הטבעית של "כוכבת" ההפקה לגבי זהות המפיקה של תוכניתה. גם נסיבות הפסקת עבודתה, כמפורט בסעיפים 42-43 לתצהירו של מר דיקנשטיין מצביעות על אותה דומיננטיות של אודטה, בכל הנוגע להעסקתה בפועל של התובעת ולסיומה של העסקה זו.
אני סבור, כי כאשר עבודת התובעת אצל הנתבעות התמשכה מעבר למקובל ולצפוי, זיהו הנתבעות את הקושי ואת חולשת מתכונת ההעסקה של התובעת. אבל במקום לנסות ולעגן באופן נכון את המצב האמיתי, דהיינו, את קיומם של יחסי עובד ומעביד בינם לבין התובעת, גם אם זה התקיים "כנגד חשבונית", הם ניסו דווקא לעגן את אי קיומם של יחסים אלו. עם זאת נראה לי כי פעולתם זו לא נעשתה מתוך כוונה רעה ו/או זדון שכן בכל מקרה וכאמור היה עניין תקציב ההפקה הכולל והמחולק לסעיפיו , לרבות עניין "עלות למעסיק" של המועסקים בהפקה, ותהא מתכונת העסקתם כאשר תהא, בסיס פעולתם והתייחסותם.
לאור כל האמור לעיל, ולאחר שהבאתי בחשבון את כל השיקולים הנוגעים לעניין, ובנסיבות מקרה ספציפי זה אני מוצא, כי יש לבצע קיזוז מלא של תשלומי היתר שקיבלה התובעת עקב מעמדה כ"עצמאית", וזאת למניעת מצב של כפל תשלומי זכויות עונשי ובמודע, שאינו, כפי שציינתי כבר קודם לכן, מצב נכון, ראוי וצודק באופן עקרוני ובסיסי, ובוודאי שלא בנסיבות הכוללות של מקרה זה.


התשלומים להם זכאית התובעת:


כאמור, שכרה החלופי של התובעת עומד על סך של 20,600 ₪.
משקבעתי כי יש מקום לביצוע קיזוז מלא הרי שהתובעת איננה זכאית לפיצויי פיטורין, לדמי חופשה ולדמי הבראה.
לעניין דמי החופשה ראוי לציין כי התובעת טענה כי הייתה בתקופת העסקתה ב - 20 ימי חופשה. משמצאתי כי דמי החופשה היו ברכיבי החישוב של הנתבעים הרי שלכאורה היה מקום שיקוזזו ממנה ימי היעדרות אלו.אולם, מכיוון שעל פי התצהירים והעדויות ימי החופשה היו לאחר שתוכניות תוכננו והוקלטו מראש על פי החלטת אודטה וחברת ההפקות לא מצאתי שיש מקום לקיזוז/השבה שכזו.
התובעת זכאית להודעה מוקדמת בתשלום בשיעור של 20,600 ₪, כיון שגם לפי טענת הנתבעות מרכיב הודעה מוקדמת לא נכלל בתשלום ששולם לה. בשולי סעיף זה אציין כי לדעתי אי קיומו של הליך שימוע ופיטורין ראוי, הגון וכדין מצדיק תשלום פיצוי לתובעת. אולם משפיצוי שכזה לא נתבע אין מקום לפסוק אותו.


סיכום:


על בסיס כל האמור לעיל, ובאם תשמע דעתי, תחויבנה הנתבעות יחד ולחוד, לשלם לתובעת סך של 20,600 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום 10.8.2006 ועד מועד התשלום בפועל, ושכ"ט עו"ד בסך של 3,000 ₪.


נציג ציבור מר בהג'ת חאג' יחיא:
אני מסכים לחוות הדעת של השופטת גליקסמן.

סוף דבר:


בהתאם לחוות דעתה של השופטת גליקסמן, אליה הצטרף נציג ציבור מר בהג'ת חאג' יחיא, וכנגד דעתו החולקת של נציג ציבור מר איתן ליברוט, התביעה מתקבלת בחלקה, כמפורט להלן.
על הנתבעות, יחד ולחוד, לשלם לתובעת בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא להן פסק הדין, כמפורט להלן:
פיצויי פיטורים בסך 82,400 ₪.
תמורת הודעה מוקדמת בסך 20,600 ₪.
פדיון חופשה בסך 13,740 ₪.
דמי הבראה בסך 4,134 ₪.
לכל הסכומים המפורטים לעיל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10.8.2006 עד למועד התשלום בפועל.
בנוסף, תשלמנה הנתבעות לתובעת, יחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪ והוצאות משפט בסך 2,000 ₪. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לנתבעות, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום עד למועד התשלום בפועל.
זכות ערעור - כל צד רשאי להגיש ערעור לבית הדין הארצי בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לו פסק הדין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. משתתף חופשי

  2. המבחן המעורב

  3. מבחן ההשתלבות

  4. פררוגטיבה ניהולית

  5. מבחן הפיקוח והשליטה

  6. יחסי עובד מעביד - פרילנסר

  7. יחסי עובד מעביד - מבחנים

  8. יחסי עובד מעביד - רבנים

  9. מבחן ההשתלבות דיני עבודה

  10. לשון הרע ביחסי עובד מעביד

  11. יחסי עובד מעביד קבלן משנה

  12. בחינת קיום יחסי עובד מעביד

  13. יחסי עובד מעביד עוסק מורשה

  14. חוקר פרטי - יחסי עובד מעביד

  15. מפקח הנדסי - יחסי עובד מעביד

  16. יחסי עובד מעביד מקדמת מכירות

  17. מבחן ההשתלבות יחסי עובד מעביד

  18. מבחנים לבדיקת יחסי עובד מעביד

  19. יועץ חיצוני - יחסי עובד מעביד

  20. מבחן ההשתלבות - יחסי עובד מעביד

  21. יחסי עובד מעביד בין בני משפחה

  22. יחסי עובד מעבידמטפל זר סיעודי

  23. אאוטסורסינג - יחסי עובד מעביד

  24. יחסי עובד מעביד או עזרה משפחתית

  25. מדריך מאבטחים - יחסי עובד מעביד

  26. מעסיקים במשותף - יחסי עובד מעביד

  27. מטפלות לגיל הרך - יחסי עובד מעביד

  28. יחסי עובד מעביד - עובד תושב השטחים

  29. בקשה להורות על המשך יחסי עובד ומעביד

  30. פיצויי פיטורים ללא יחסי עובד מעביד

  31. יחסי עובד מעביד - חלק מהמערך הארגוני

  32. מהם המבחנים לבחינת יחסי עובד מעביד ?

  33. יחסי עובד מעביד בין שחקן כדורגל לקבוצה

  34. הגבלת חופש העיסוק בסיום יחסי עובד מעביד

  35. יחסי עובד ומעביד או קבלנות משנה של החברה ?

  36. האם התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לבין בעלה

  37. יחסי עובד מעביד בין נושה לבין חברה בפירוק

  38. אי הכרה בתאונת עבודה בהעדר יחסי עובד מעביד

  39. יחסי עובד מעביד בין מחלק דואר לבין דואר ישראל

  40. מה היה מעמדו של התובע - עובד קבוע או שמא עובד זמני ?

  41. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון