בעניין ע"ע 766/07 לימור בן חיים - המל"ל ומנפאואר בע"מ [פורסם במאגרים האלקטרוניים] מיום 13.2.11 (להלן- פרשת לימור בן חיים) עמד כב' הנשיא (בדימוס) ס. אדלר על האבחנה בין שלוש תבניות העסקה במסגרת יחסי עבודה משולשים וכך נקבע - "(א) התבנית הראשונה - מיקור חוץ של פונקציות: מיקור חוץ של פונקציות נוגע למקרים בהם מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. בדרך כלל, המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של המפעל המזמין. בתבנית זו, יתכן שהמפעל מספק השירות ייצר במפעל שלו את המוצר המוגמר שהוזמן ויתכן שהשירות יבוצע בתוך מפעלו של המזמין. בשני המקרים: המפעל מספק השירות הוא הקולט את העובדים לשורותיו, הוא שכורת עמם חוזי עבודה ומדווח עליהם לרשויות השונות כעובדיו, והוא שערב לזכויותיהם. במקרים אלה, נכון לדבר על אספקת שירותים ולא על אספקת עובדים. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל המזמין, אף כי בנסיבות מסוימות ונדירות יחסית, מקום שזכויותיו לא ניתנו לו על ידי החברה החיצונית, יוכל העובד להיפרע מהמפעל המזמין. אין צורת העסקה זו בלתי-לגיטימית. המדובר בצורת העסקה המאפשרת הוזלת עלויות הייצור וגמישות ניהולית מסוימת, במיוחד בתחומי עיסוק שאינם חלק אינהרנטי מליבת ההתמחות של המפעל המזמין. (ב) (ב) התבנית השניה - העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד; חברת כוח אדם; ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש. קיימים סוגים שונים של העסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם וביניהם: הפניית עובדים למקומות עבודה לתקופות קצרות; שיבוץ עובד בתפקיד ספציפי ומיוחד לתקופה ארוכה של מספר שנים; גיוס בעלי מקצוע מיוחדים, לביצוע פרויקט; עובדי סיעוד לטיפול באנשים עם מוגבלויות או בקשישים. אין המדובר ברשימה סגורה וקיימים מצבים נוספים של העסקה באמצעות חברות כוח אדם הנושאת אופי לגיטימי. העסקה כאמור אינה מעידה, בהכרח על חוסר תום לבו של המשתמש או המעסיק, אף כי בחוק ובפסיקה נקבעו הגבלות שנועדו למנוע ניצול של צורת העסקה זו למטרות בלתי לגיטימיות, תוך פגיעה בלתי-לגיטימית בזכויות העובדים. בין היתר, יתכנו מקרים חריגים בהם חברת כוח האדם והמשתמש יחשבו כאחראים במשותף לנשיאה בעלויות תנאי עבודתם של העובדים ולפעמים אף כמעסיקים במשותף. (ג) התבנית השלישית - העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם. אלא, ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה. תבנית העסקה זו - בשונה משתי הקודמות שהובאו (מיקור חוץ של פונקציות והעסקה אותנטית על ידי חברת כוח אדם) - היא בלתי לגיטימית. זאת משום שהיא חותרת תחת תכליות משפט העבודה. במקרה זה, המעסיק האמיתי הוא המשתמש אולם בפועל נוצרה פיקציה של העסקה לגיטימית באמצעות חברת כוח אדם, תוך עקיפתם של הסכמים קיבוציים וזכויות קיבוציות, החלשתה של העבודה המאורגנת ולעתים גם פגיעה בזכויות מכוח חקיקת המגן". (ראו: ע"ע 172/08 יצחק תורג'מן - רפא"ל מיום 10.1.11; ע"ע 410/06 המל"ל - ראיד פאהום , מיום 2.11.08. (להלן- פרשת פהאום) ע"ע 328/07 אטיאס ואח' - רשות שדות התעופה בישראל 10.8.09 (להלן- פרשת אטיאס) ע"ע 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך- משה חג'בי ואח' (להלן- פרשת משה חג'בי) אמירה גלין, מיקור חוץ (OUTSOURCING) "מתמקרים" החוצה : ההיבט הניהולי והארגוני , שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)) . ההבחנה בין סוגי תבניות העסקה השונות הינה בעלת נפקויות משפטיות לא מבוטלות, וזאת בין היתר לצורך חלות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו- 1996 (להלן- חוק קבלני כ"א). בהקשר זה נציין כי סעיף 10א' לחוק מחיל את הוראות החוק באופן חלקי גם על העסקת עובדים באמצעות קבלני שירותים, אולם רק בהתייחס לענפים המנויים בתוספת לחוק. מכל מקום, ההבחנה אינה תמיד פשוטה ותלויה בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כח אדם (ע"ע 478/09 יצחק חסידים - עירית ירושלים מיום 13.1.11 (להלן - "פרשת חסידים"). נקודת המוצא העקרונית אשר נקבעה בעבר בפסיקת בית הדין הארצי ביחס למערכת יחסי עבודה משולשים היא כי קיימת חזקה לפיה המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד , וכי מטרת התקשרויות אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק. (ראו: דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת- כפר רות, פד"ע כד 535 (להלן - כפר רות). חרף האמור, תוקפה של החזקה בדבר היות המשתמש המעסיק נחלש במצב המשפטי הנוכחי.. בפרשת החסידים נפסק כי "...גם אם אין עוד תוקף לחזקה - אין משמעות הדבר כי קיימת חזקה הפוכה (למעט במצבים של העסקה אותנטית באמצעות קבלן כוח אדם לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים, כפי שהובהר בעניין גולן)... בנוסף, גם אם אין עוד תוקף לחזקה, עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה - המהותית והזהירה - שהותוותה על ידי בית הדין בעניין כפר רות". יחסי עבודה