האם הרשות הציבורית, אמורה לשלם בגין עבודה שבוצעה לפי הסכם שלא עומד בדרישות הדין, ואם התשובה לכך חיובית - מהו גובה התשלום: האם התמורה החוזית או שמא תמורה אחרת, שתקבע על ידי בית המשפט. שאלה זו עמדה במרכזו של פסק דין רע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' המועצה המקומית חבל מודיעין (2010)[פורסם במאגרים, להלן: "פס"ד רוזנבלום"). בתמצית קבע כב' השופט דנציגר כי ככלל לא יינתן צו קיום מלא המחייב רשות בתשלום מלוא התמורה החוזית אלא במקרים נדירים (כבמקרה פס"ד בית הרכב); וצו קיום חלקי או חיוב בשכר ראוי יינתן תוך איזון בין שיקולי צדק לתכליות כלליות (שם, בפסקה 29 לפסק הדין). מסקנה זו ניתנה לאחר שכב' השופט דנציגר סוקר את הוראות החוק הרלוונטיות ואת ההלכות שניתנו על ידי בית המשפט העליון עד לאותו מועד. לשם הבנת התכלית שבבסיס הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות מצטט כב' השופט את דבריי כב' השופטת נאור בפסק דין בית הרכב: "תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור... מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העיריה כמו גם הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור בה... אכן, סעיף 203 הוא ביטוי לעקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל" [שם, בפסקה 22; וראו גם: עע"ם 10996/02 עירית קריית גת נ' אבישי כ"ץ בע"מ, פ"ד נח(1) 490, 497 (2003); עניין שם-אור, 566; ע"א 11/71 עירית רחובות נ' גולדמן, פ"ד כה(2) 381, 385 (1971) (להלן: עניין עירית רחובות)]". בהמשך נאמר: " תכלית זו דומה לתכלית העומדת בבסיס הוראות חוק אחרות הנוגעות לכספי ציבור, ובכלל זאת להוראת סעיף 232 לצו, והיא זו המבקשת להקפיד כי תתבצע בקרה על הוצאת כספי ציבור וכי תישמר מסגרת התקציב [ראו למשל: סעיפים 27, 29 ו-43 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב), וכן ראו למשל: עניין זגורי, 787-786]. ניתן לסבור כי תכלית נוספת עומדת בבסיס הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות ובבסיס ההוראות הדומות לה והיא הרצון למנוע התדיינות משפטית בנוגע להתחייבויותיה הכספיות של הרשות [ראו: דניאל פרידמן עשיית עושר ולא במשפט כרך ב', 660-659 (מהדורה שנייה, התשנ"ח-1998) (להלן: פרידמן עשיית עושר)]". על סמך דברים אלו נקבע בפס"ד רוזנבלום כי דרישת הצורה בסעיף 203 לפקודת העיריות היא דרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית. התוצאה הינה שחוזה שכזה הינו חוזה שכריתתו בלתי חוקית ועל כן הינו חוזה בטל, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973. בשלב זה מתפנה בית המשפט בפס"ד רוזנבלום לבחון את הסעדים הניתנים מקום שמדובר בחוזה בלתי חוקי, ומפנה להוראת סעיף 31 לחוק החוזים: "כעולה מהוראת סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, לצדדים הזכות להשבה, ואולם בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעתו ולפטור צד מחובה זו מטעמים של צדק. כמו כן במצב בו צד אחד קיים את חיובו על פי החוזה, רשאי בית המשפט "אם ראה שמן הצדק לעשות כן" לחייב את הצד השני בקיום התחייבותו הנגדית או חלקה". ובהמשך: " במקום בו מדובר בחוזה בלתי חוקי, הכלל הוא איפוא השבה והחריג לכלל זה, הכפוף לשיקול דעת בית המשפט, הוא מתן פטור, חלקי או מלא, מהשבה ... סמכות בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו היא "הסמכות המרחיקה-לכת ביותר מבין סמכויות בית-המשפט לפי סעיף 31" [ראו: שלו חוזים, 390]. יש הסוברים כי יש לעשות בה שימוש רק כאשר מטעמים של צדק לא ניתן להסתפק בתרופת ההשבה [ראו למשל: פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 (1982); פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין ביהם, בעמ' 16; פרידמן אי חוקיות א', 629]. לעומתם, יש שסוברים כי שימוש בסמכות זו צריך להיעשות במקרים המתאימים, מבלי שייקבע כי סעד ההשבה או ההשבה החלקית עדיף על פני מתן צו קיום [ראו למשל: פסק דינו של השופט מ' אלון בעניין הווארד, 520]". בהפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים נדרש בית המשפט לבצע איזון בין שיקולי צדק "כלליים" המבקשים להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים באמצעות שלילת בחירת התרופות והסעדים הקנויים למתקשרים בחוזים חוקיים, לבין שיקולי צדק "פרטניים" בין הצדדים הקונקרטיים לחוזה הבלתי חוקי - ראו פס"ד רוזנבלום בפסקה 25. בית המשפט פונה שם לנתח את פס"ד בית הרכב ואת הלכת זגורי (הנזכרת אף היא בסיכומי התובעת) ומסקנתו היא: " בשני המקרים, מתעורר מתח בין שיקולי צדק יחסי בין הצדדים לבין שיקולים כללים יותר הנוגעים לצורך להרתיע מכריתת חוזים בלתי חוקיים ולקיים את תכליתה של הדרישה הצורנית לכריתת החוזה עם הרשות. יחד עם זאת, סבור אני כי קבלה של תביעה לשכר ראוי או למתן צו קיום לתשלום שכר מוסכם במלואה, עומדת בסתירה כה מהותית לתכלית הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו, באופן המחייב התאמה של אמות המידה שנקבעו בעניין בית הרכב". ואכן, זהו הבסיס והרציונל למסקנה שבפסק דין רוזנבלום: " במקרים כגון המקרה שלפנינו, בו פלוני התקשר עם רשות בחוזה הנוגד את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות למתן שירותים או לביצוע עבודה, והשירות ניתן או העבודה בוצעה, סבורני כי הכלל הוא כי אין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים. כפי שציין הנשיא ברק בעניין זגורי, מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו. הכרה כאמור בתוקפו של חוזה לא חוקי לא תאזן נאמנה בין השיקולים הנוגדים, ותחתור תחת התכלית שבבסיס סעיף 203 עד כדי הפיכתו לאות מתה". בית המשפט אינו מסתפק בהתוויה של כלל וחריג, אלא נוקב במספר תנאים מצטברים, שרק בהתקיימם במלואם יורה בית המשפט על מתן התמורה במלואה: " אכן, איני פוסל את האפשרות כי לכלל זה יהיו חריגים במקרים יוצאים מן הכלל, אך מקרים אלו צריך שיהיו נדירים ביותר. לדידי, על בית המשפט להורות על מתן צו קיום מלא רק באותם המקרים בהם אין בהשבה כדי לעשות צדק עם הצדדים, ובלבד שהתקיימו התנאים המצטברים הבאים: הצד המתקשר הוא תם לב לחלוטין, בעוד התנהלות הרשות חסרת תום לב או עולה כדי הצגת מצג שווא או התרשלות [השוו: גרוסקופף, 601 ו-620; עניין עירית רחובות, 388; וכן השוו: פרידמן אי חוקיות ב', 188-186; שלו חוזים, 389]; בחינת תקציבה של הרשות מעלה כי לחיוב הכספי היה קיים מקור תקציבי בתקופה הרלבנטית; ואי העמידה בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 232 לצו אינה יורדת לשורשו של עניין, למשל כאשר נערך הסכם בכתב החתום על ידי גזבר הרשות וראש הרשות, אך ללא חותמת העירייה. העדרו של הסכם בכתב, בדרך כלל, לא ייחשב כפגם שאינו יורד לשורשו של עניין. סבורני כי תנאים מצטברים אלו עולים בקנה אחד עם אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, ויש בהם על מנת להנחות ביתר בהירות את בתי המשפט הדנים בדרך שגרה בתביעות מן הסוג שלפנינו, כמו גם ליצור מידה רבה יותר של וודאות משפטית [ראו גם עניין ביהם, 16, ולעומת זאת: זמיר, 428-427]". עוד מובהר כי האמור לעיל חל רק מקום שהשירות כבר ניתן, ולא באכיפה של חיוב צופה פני עתיד. ומהו הסעד הראוי מקום בו לא מתקיים אותו חריג? במקרה כזה רשאי בית המשפט להורות על תשלום חלק מן התמורה החוזית עליה סוכם, או לפסוק שכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט: " יהיה כינויה של התביעה אשר יהיה, על השופט הדן בתביעה לזכור בכל עת כי מתן שכר ראוי או מתן צו קיום חיוב כספי פוגעת באותה המידה בתכלית סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות, ופגיעה כאמור ראוי שתיעשה רק באותם המקרים בהם שיקולי הצדק הפרטניים מחייבים זאת, ובהתחשב באמות המידה המפורטות להלן". ומהן אותן אמות מידה לאורן יבחן השופט את גובה ההשבה החלקית/השכר הראוי?: "במסגרת הפעלת שיקול הדעת ייתן בית המשפט את דעתו לתום ליבם של הצדדים ולמידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית, להתנהלות הצדדים ולרקע לכריתת ההסכם (כך אין די הסכם שכריתתו מלווה במתן שוחד כדין הסכם שמחמת רשלנות או מצג שווא של הרשות לא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו). מנגד, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את התכלית החברתית שבבסיס סעיף 232 לצו וסעיף 30 לחוק החוזים המבקשת להרתיע צדדים מכריתת חוזה בלתי חוקי, וכן לתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור ולחייב פיקוח על הוצאתם... בבחינת נסיבות המקרה, על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן השירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 232 לצו [השוו: בג"ץ 556/07 דדון נ' החברה למוסדות חינוך ותרבות ברמלה מיסודה של הסוכנות היהודית בע"מ ( 7.11.2007); שלו חוזים, 389]; האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה [ראו: עניין שם-אור, 568-567; שלו חוזים, 389]; האם התמורה החוזית אושרה במסגרת התקציב לתקופה הרלבנטית; והאם הפגם שנפל בהתקשרות הינו שולי או מהותי. לאחר בחינת כל אלו, עליו לקבוע כיצד יש לאזן בין התוצאה שנראית כתוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים הקונקרטיים לסכסוך לבין התוצאה המתבקשת בשים לב לתכליות הכלליות עליהן עמדתי לעיל. בסופו של דבר, על בית המשפט לקבוע על מי מהצדדים לשאת בתוצאות אי העמידה בדרישות סעיף 232 לצו בנסיבות המקרה הקונקרטי. הכרעה זו אינה הכרעה דיכוטומית, וניתן לאזן בין אשמתם של הצדדים, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל". ממשיך בית המשפט העליון וקובע "סימני דרך" באשר לקביעת השכר הראוי: "באשר לקביעת השכר הראוי או גובה התמורה החלקית שתחויב הרשות בתשלומה, אסתפק בהצבת "סימני הדרך" הבאים: כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי בית המשפט לא יורה לרשות לשלם את התמורה החוזית עליה הוסכם כשכר ראוי או על דרך של צו לקיום ההתחייבות. בנוסף, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל, יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודה או השירות שנהנתה מהם הרשות, ובכל מקרה בו נותן השירות או מבצע העבודה אינו תם לב לחלוטין, יש לתת ביטוי לחוסר תום לב זה באמצעות הפחתת הסך בו מוערכים השירות או העבודה באופן אובייקטיבי". (שם בפסקה 35). אם נסכם את ההלכה שתומצתה בפסק דין רוזנבלום (וראו גם פסק דין מאוחר יותר, ע"א 8570/09, 8580/09 סמירה חגולי ואח' נ' עיריית ראשון לציון (2011) [פורסם במאגרים], אזי חוזה למתן שירותים שנכרת עם עירייה ואינו עומד בדרישות החוק, הינו חוזה בלתי חוקי; רק במקרים חריגים, בהתקיים מספר תנאים מצטברים, יורה בית המשפט על אכיפת התשלום החוזי; ככלל, במקרה כזה יש להורות על השבה חלקית/קביעת שכר ראוי אובייקטיבי עבור העבודה שבוצעה; בקביעת אותו תשלום יבחן בית המשפט את תום ליבם של הצדדים המעורבים; את מידת אשמתם באי עמידה בתנאי החוק; את השיקולים הציבוריים המחייבים שמירה על הקופה הציבורית; את השאלה האם יוחד לעבודה תקציב, והכל על פי המבחנים שנזכרו לעיל.חוזהחוזה לא חוקיחוזה בלתי חוקירשות ציבורית