על פי הילכת חוסין (ע"א 520/96 חוסין נ' מיר) והפרשנות המשפטית שניתנה בה לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תביעה לקיום זכות לא רשומה במקרקעין מוסדרים אינה חסינה מהתיישנות. החסינות מההתיישנות היא רק לגבי תביעות לאכיפת זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. לפיכך, מאחר שבענייננו מדובר בתביעה לאכיפת זכויות שאינן רשומות, סעיף 159(ב) אינו חל עליהן, ומערכת היחסים המשפטית בין הצדדים כפופה לדיני ההתיישנות. השאלה היא, אפוא, האם על פי הדין חלפה תקופת ההתיישנות. ##להלן פסק דין בנושא התיישנות זכות חוזית במקרקעין:## 1. תביעה להצהרה על בעלות במקרקעין מכח זכות שלא נרשמה בפנקס המקרקעין, שמצריכה דיון בשאלת ההתיישנות. התובע הגיש תביעה למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי הוא זכאי להירשם כבעלים בשלמות של חלקה 61 בגוש 18929 באדמות כפר ירכא. את תביעתו מבסס התובע על הסכמי חליפין מיום 15.2.86 עם נתבע 1, שהוא דודו. נתבע 1 הגיש תביעה שכנגד במסגרתה הוא דורש מהתובע העברת שטח נוסף בגוש 18920 על בסיס הסכמי החליפין, והצהרה כיהתובע לא רכש זכות בחלקה61 או 64 ולא היה זכאי למכור חלקים מחלקה 64 בגוש 18929,וכל הסכם כזה -אם היה - בטל. 2. עובדות הרקע 2.1 מדובר ב-3 מסמכי חליפין נפרדים הנושאים כולם את אותו התאריך, 15.2.86 (להלן "הסכמי החליפין").שני הסכמי חליפין (המקור ת/3, ותרגומם ת/4) שהוצגו על ידי התובע ומתייחסים לחליפין במקרקעין, כתובים בנוסח משובש ולא בהיר, נערכו על גביהם שינויים מאוחרים לרבות מחיקות בטיפקס, והם מהווים מקור למחלוקת בין הצדדים. הנתבע הציג מסמך שלישי מאותו תאריך (נ/4 מקור, ונ/4א תרגומו) שאיננו חתום על ידי נתבע 1, ממנו עולה כי התובע מעביר לנתבע 3.5 דונם בחלקות מסויימות תמורת 3,000 ₪. גם העובדה שמדובר בשלושה מסמכים נפרדים לכאורה לעסקת חליפין אחת יוצרת עמימות ופערי גרסאות בשל הכפילויות בהם. 2.2 גרסת התובע - התובע טוען כי המשמעות הנובעת מכל המסמכים מלמדת על עסקת חליפין שבה נתבע 1 יעביר לתובע שטחים מסויימים בחלקות 64,61, ו-67 בגוש 18929 תמורת 3 דונם עצי זית שיעביר התובע לנתבע 1. זאת ותו לא. התובע טען כי בפועל העביר לנתבע 1 שטחים בחלקות 25,49,53 בגוש 18920 כדי 2.9 דונם ובניו של נתבע 1 בנו שם 6 בתי מגורים.את ההעברה בפועל בצע בתמורה לזכויות שיקבל בשטחים בחלקות 67, 64, 61. התובע טען שמכר את כל השטח שקבל בחלקה 67 ואת השטח שקבל לטענתו בחלקה 64 (2125 מ"ר, אדמה טרשית) - לנתבע 4, מוניר עטאללה. התובע טוען כי השאיר לעצמו את השטח בחלקה 61. 2.3 גרסת הנתבע 1 -עצם קיומהשל עסקת החליפין לא מוכחש על ידי נתבע 1, אך טענתו היא כי נתבע 1 אמור היה לקבל שטח של 4 דונם עצי זית בעבור העברת זכויות לתובע בשטח מחלקה 67 בלבד וכן כי אמור היה לקבל שטח נוסף של כ-3.5 דונם בגוש 18920 תמורת 3,000 ₪ ששולמו.נתבע 1 טוען כי הסכמי עסקת החליפין זויפו שכן התובע אמור היה לקבלרק שטח של 16,465 מ"ר בחלקה 67 והעסקה כלל לא התייחסה לחלקות 61 ו-64. 2.4 הנתבע 1 מרחיב ומבהיר עסקאות אחרות, מאוחרות להסכמי החליפין, שעשה לדעתו בחלקה 61 הנטועה עצי זית - 5,500 מ"ר מהחלקה מכר בשנת 1988 לסאלח אבו ג'נב (נתבע 6 ) .ביום 15.8.97 סאלח אבו ג'נב מכר את חלקו בחלקה 61 לנתבע 2 מועין אבו טריף שעיבד ומסק את עצי הזית בחלקה, וביום 18.1.11 מכר נתבע 2 את זכויותיו בחלקה לנתבע 3, עדנאן עטאללה. (נתבע 1 = נתבע 6 = נתבע 2= נתבע 3 ). 2,500 מ"ר מהחלקה מכר בשנת 1988 להאני ג'אבר אבו טריף (נתבע 5). נתבע 5 טען בכתב הגנתו כי את השטח שרכש מהנתבע בסך של 2,500 מ"ר בשנת 1988, רכש בחלקה 64. עוד הוסיף בכתב ההגנה כי בשלב מאוחר יותר רכש מבנו של נתבע 1 שטח נוסף של 2,500 מ"ר בחלקה 64. נתבע 5 לא הגיש תצהיר, והתייחסותו לרכישת 2,500 מ"ר נוספים נסתרה בתצהירי בניו של נתבע 1 (נ/8 ס' 4, נ/9 ס' 8.2, נ/11 ס' 9). 2.5 במהלך ניהול התיק הסתבר, על דעת נתבעים 5, 1 כי עסקאות המכר בינם לבין עצמם התייחסו אך ורק לחלקה 64, ולא כפי שסברו חלקם בטעות לחלקה 61. (עמ' 19-21 לפרטיכל). הוגשה חוות דעת המודד סוהיל זידאן לפיו בחלקה 61 אין נטיעות זיתים כלל ואילו בחלקה 64 יש עצי זית. הוצגו תצלומי אויר שבחלקה 61 אין ולא היו עצי זית. הטעות של נתבע 1 לגבי מספר החלקה שמכר נובעת כנראה מפנקס הזכויות (נספח ד' לנ/13) שם נרשם כי חלקה 61 נטועה עצי זית וחלקה 64 היא קרקע מזרע, בחלקה טרשית עם צמחית יער טבעית, מצב שהפוך למציאות. לפיכך יש לקרוא את העסקה שבין נתבע1 לנתבע 5, על דעתם, כמתייחס לחלקה 64. יחד עם זאת בקשו נתבעים 5, 1 כי בית משפט לא יכריע בשאלה האם נרכשו על ידי נתבע 5 2,500 מ"ר נוספים בחלקה זו. גם את הרישום בנסח רישום המקרקעין המעגן את זכויותיהם בחלקה 61 בצעו בשגגה לטענתם והוא אמור לדבריהם להתייחס לחלקה 64. 2.6 נתבע 1 מכר לנתבע 6 ביום 1.12.88 שטח של 5,500 מ"ר לפי יפוי כח מאושר על ידי עו"ד נסיב שאנן ז"ל. ביפוי הכח רשום בפירוש כי מדובר בחלקה מס' 61. (נספח ב' לנ / 9).ביום 5.8.97 מכר נתבע 6 את הנכס לנתבע 2, גם הפעם על פי יפוי כח נוטריוני שנערך אצל עו"ד נסיב שאנן המנוח. במסמכים מופיעה חלקה 61. (נספח ג' לנ / 9) .המסמכים מדברים אך ורק על חלקה 61 ולא מופיע תיאורה כחלקה נטועה. נתבע 2 הצהיר כי סבר שהוא רוכש את החלקה הנטועה עצים (שכן בנסח הטאבו רשום שחלקה 61 נטועה עצי זית) ובפועל מסק את עצי הזית. (ס' 7 לנ / 13). אך על פי מפות המדידה ותצלומי אויר שהוגשו והיו מוסכמים על הצדדים, אין בחלקה 61 עצי זית. מאחר והמסמכים מדברים מפורשות על חלקה 61, העסקה שנעשתה בפועל היתה לגבי חלקה 61. נתבע 2 העביר את הנכס לנתבע 3,בהסכם מכר ביום 18.1.11 שגם הוא מתייחס במפורש לחלקה 61.נתבע 3 העיד שלא חשוב לו אם מדובר בחלקה 61 או 64. (עמ' 451 לפרטיכל). לפיכך, עולה שזכות נתבע 3 הינה בחלקה 61.העסקה של כל אחד מחוליות הממכר מופיעה כביכול ישירות מול נתבע 1, וכל רישום ברשם המקרקעין יהיה מותנה בחשיפת כל החוליות המעורבות לרבות תשלומי המיסים ותשלומי החובה. 3. טענת התיישנות 3.1 הנתבעים טענו לקיומה של התיישנות. התובע בא מכח הסכמים מיום 15.2.86,(הסכם לאחר תחילתו של חוק המקרקעין תשכ"ט 1969) (להלן "חוק המקרקעין")כאשר תביעתו הוגשה ביום 14.3.11, לאחר תקופה של 25 שנים וחודש. 3.2 התובע טען כי ההתיישנות לא חלה וזאת בהתאם לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין שזה נוסחו - "159 (ב) חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". המדובר בחריג לדיני ההתיישנות, שממנו עשוי ליהנות רק בעל זכות במקרקעין מוסדרים שדאג לרשום את זכותו ובכך "הזהיר" את כולי עלמא כי זכותו שוב אינה עשויה להתיישן. (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, במקרנו מדובר במקרקעין מוסדרים אולם התובע לא פעל להעברת רישום הזכויות על שמו בפנקס רשם המקרקעין, ההעברה לא הושלמה לכן מדובר בזכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין, וזכות זו איננה חסינה מהתיישנות. בע"א 520/96 חוסין נ' מיר, התקיים דיון בסוגיה והוכרע - "הנה-כי-כן, להוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין ולתביעת המשיבה אין ולא כלום. גם אם נניח שבהסכם שכרתה עם המנוח נטל המנוח התחייבות כלפיה לעשיית עיסקה במקרקעין, הרי שהזכות שקמה למשיבה מכוח העיסקה לא הייתה "זכות במקרקעין" כמשמעה בחוק המקרקעין, אלא זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין שתוענק למנוח חלף זכויותיו בחלקה המקורית. התביעה שהגישה המשיבה הייתה אפוא תביעה לאכיפת חיוב חוזי להענקת זכות במקרקעין מוסדרים, שלפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, תקופת התיישנותה היא עשרים וחמש שנים". כך גם נקבע במסגרת ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מד"י מנהל מקרקעי ישראל (סעיף 32 לפ"ד): (שם דובר בהסכם מכר משנת 61) "גם בענייננו, בדומה לעניין צימבלר, לא הושלמה עסקת המקרקעין ברישום והזכות שקיימת למשיבה הינה "זכות-שביושר" ולפיכך התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה הינה 25 שנה (ראו: סעיף 5 לחוק ההתיישנות; עניין צימבלר, לעיל בעמ' 62-61)." על פי הילכת חוסין, והפרשנות המשפטית שניתנה בה לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תביעה לקיום זכות לא רשומה במקרקעין מוסדרים אינה חסינה מהתיישנות. החסינות מההתיישנות היא רק לגבי תביעות לאכיפת זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. לפיכך, מאחר שבענייננו מדובר בתביעה לאכיפת זכויות שאינן רשומות, סעיף 159(ב) אינו חל עליהן, ומערכת היחסים המשפטית בין הצדדים כפופה לדיני ההתיישנות. השאלה היא, אפוא, האם על פי הדין חלפה תקופת ההתיישנות. (ראו גם ע"א 11422/04 עיזבון המנוח עבדאלכרים זועבי נ' מינהל מקרקעי ישראל (להלן : "פרשת זועבי"). עילת התביעה היא לכאורה ההתחייבות החוזית מיום 15.2.86. תקופת התביעה מתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה. ס' 5 לחוק ההתיישנות קובע - "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - (1) בשאינו מקרקעין - שבע שנים; (2) במקרקעין - חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה". ס' 2 לחוק ההתיישנות תשי"ח 1958 קובע כי, אם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה. התובע טען בסיכומיו באופן כללי לתחולת ס' 159 (ב) לחוק המקרקעין, ולא פרט מדוע אין נופל עניינו במסגרת ההתיישנות הדיונית. 3.3 על חוזי מכר מקרקעין שקדמו לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969, שנכנס לתוקף ביום 1.1.70 חלים דיני היושר האנגלים המקנים לקונה זכות שביושר ויוצרים "נאמנות קונסטרקטיבית" בין הצדדים, המחילה למעשה את דיני הנאמנות על הצדדים, באופן שמירוץ ההתיישנות מתחיל רק בעת שהנאמן המוכר כופר בנאמנותו או מפר את חובותיו כנאמן כלפי הקונה הנהנה. ( ראו עא 6906/00 ענבטאוי נ. דר נבו 8.7.02) - "הלכה מושרשת היא כי תביעתו של נהנה אינה מתיישנת כל עוד הנאמן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בנכסי הנאמנות כנאמן ואינו מפר את חובת הנאמנות. ראה: ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן [7]; ע"א 3141/99 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' פונדמינסקי, עו"ד [8] וכן ש' כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 [11], בעמ' 140. נמצא, כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן. נמצא כי מירוץ ההתיישנות מתחיל ממועד הכפירה או ההפרה, בכפיפות להוראות סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות." 3.4 השאלה עד כמה קונסטרוקציה זו של נאמנות ישימה לגבי הסכמי מכר מקרקעין שהם לאחר חוק המקרקעין עלתה בפסיקה, בהקשר לזכויות שביושר מתוצרת ישראל. חוק המקרקעין קובע בס' 161 שבו שכותרתו "שלילת זכויות שביושר" כי מתחילת חוק המקרקעין אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק. ס' 161 שולל את הזכות שביושר שמקורה בדין האנגלי שאומצה טרם חקיקת חוק המקרקעין, ראו בפרשת זועבי - "בפסיקה אכן עלתה השאלה האם נוצרות "זכויות שביושר" תוצרת ישראל ביחס לחוזי מכר מקרקעין שנקשרו לאחר תחילת חוק המקרקעין, והאם חלה גם עליהם תורת הנאמנות הקונסטרוקטיבית בלבוש חדש, פרי הוראות חוק המקרקעין. אפשרות זו עלתה לאורך השנים, אך לא הוכרעה באופן פסקני עד היום (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999); ע"א 2907/04 סופיוב נ' עזבון סופיוב, פסקה 6 13.6.07); ע"א 1217/03 קב' עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'זאן, פ"ד נח(1) 224, 238 (2003); פרשת צימבלר). הסוגיה בפרשת זועבי לא הוכרעה בשל העובדה שהסכם החליפין שם נכרת לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, כך גם בפסקי הדין המצוטטים לעיל, מקום בו חל הדין הקודם מכוחו יש לקונה זכויות שביושר. 3.5 הבסיס לאפשרות של זכויות שביושר תוצרת ישראל נובע מס' 9 לחוק המקרקעין הדן בעסקאות נוגדות, (ראה כב' הנשיא ברק בעא 189/95 בנק אוצר החייל נ. אהרונוב נבו - 16.8.99) או מכח חוק הנאמנות שחל על יחסי מוכר קונה (ראה דיון מקיף של כב' השופטת שטרסברג כהן בסעיפים 23-26 לפסק הדין, לרבות המקורות מובאים שם וכב' הנשיא ברק המשאיר קונסטרוקציה זו של נאמנות בצריך עיון). 3.6 במקרה הנוכחי לא ניתן לייחס זכות שביושר לתובע הנובעת מ"נאמנות קונסטרוקטיבית" לגבי חלקה 61 ובכך לסייג את תקופת ההתיישנות- על מנת להחיל קונסטרוקציה של דיני יושר יש להוכיח כתנאי ראשוני קיומו של חוזה מכר לגבי חלקה 61. שכן מהיכן צומחת הזכות שביושר מהחלת יחסי הנאמנות על הקשר שבין המוכר לקונה.כל עוד לא נרשם הנכס בפנקס רישום המקרקעין, המוכר מחזיק לכאורה את הנכס בנאמנות בעבור הנהנה, הקונה. כפי שיבואר בהמשך, על בסיס הראיות, עובדת המכר של חלקה 61 לא הוכחה. 3.7 ובכלל - יש מקום לדעתי לבחון את נושא החלת קונסטרוקצית הנאמנות ביחסים בין מוכר לקונה הנובעים מעסקה שאחרי תחולת חוק המקרקעין, לענין נודשא ההתיישנות, מקום בו לא מתחרות זכויות צד שלישי. א. תכלית החקיקה של חוק המקרקעין איננה תומכת בהארכת תקופת ההתיישנות באמצעות קונסטרוקצית הנאמנות לגבי חוזי מקרקעין שנערכו לאחר תחילתו של החוק, (דהיינו ספירת תקופת ההתיישנות רק מהמועד בו נודע לנהנה על הפרת חובת הנאמן כלפיו או על כך שהוא כופר במעמדו כנאמן). החוק בא להסדיר רישום זכויות בספר המקרקעין על מנת ליצור סדר,בהירות,יציבות ולמנוע שגגה ואפשרויות תרמית. יש לכן להמריץ בעלי זכויות לוודא רישום זכויותיהם. תקופה של 25 שנה, הינה תקופה ממושכת דייה כדי להסדיר את רישום הזכויות. בניית קונסטרוקציה של זכות שביושר המאפשרת הארכת מועד ההתיישנות מעבר ל-25 שנים- תחטא לתכלית החקיקה, תחליש את ערכו הקונסטיטוטיבי של הרישום בפנקסי המקרקעין ותפגע באמינות הרישום. בתי המשפט מתמודדים יום ביומו בעשרות תיקים בהם נמנעו רוכשי זכות מקרקעין משיקוליהם לרשום את זכותם על אף חלוף תקופה של 25 שנה ויותר, ובכך גרמו לאי ודאות, אפשרו עסקאות סותרות, ויצרו מציאות עגומה, מטושטשת ועתירת נזק. ב. לתפישתי, מקום בו אי רישום הזכויות בפנקס המקרקעין נבע מהתרשלותרוכש הזכות, מבלי שהיתה לכך הצדקה כלשהי, אין מקום לגייסלטובתו של הקונה את הזכות שביושר, במישור היחסים בינו לבין המוכר כשאין על הפרק תחרות בין זכויות, על מנת שתסייג את תקופת ההתיישנות. אדם שלא רושם את זכותו בפנקס המקרקעין, מבלי שיש מניעה חיצונית אמיתית לכך, איננו נוהג בתום לב, ניתן לסווגו כמי שאיננו נקי כפיים, והוא מנוע מלגייס לטובתו את הזכות שביושר.(ראו עמדת כב' השופטת דורנר בעא 189/95 הנ"ל). ג. הנאמנות הקונסטרוקטיבית המוכרזת על ידי בתי המשפט מהווה משום "מושג שסתום" בדיני קנין המאפשר עשיית צדק במקום שהחוקים דווקנים ונוקשים.המושג בא לעזרה כדי למנוע עיוות דין ולאפשר הכרעה צודקת. אך עד כמה "צודק" לבוא לקראתו של מי שרכש זכות במקרקעין,בנושא הארכת תקופת ההתיישנות במישור היחסים שבינו לביןהמוכר (אם אכן והוכח שרכש זכות כזו במקרקעין), אם במהלך עשרות שנים כמו 30 שנה או 50 שנה הוא נמנע מלרשום את זכותו בפנקס המקרקעין משיקוליו, ללא מניעה חיצונית כלשהי, כדי להמנע מתשלום מס, כדי למנוע מנושים לרדת לנכסיו,או משיקולים אחרים שרווח מסויים בצידם בשל אי רישום הזכות נוצרת בוקה ומבולקה בפנקסי הרישום ובמציאות, ובתי המשפט עסוקים בלקלף מהמציאות המסובכת את קליפות העסקאות השונות שנעשו במשך שנים כדי לאתר את מצב הזכויות ההיולי, כשבמרבית המקרים הצדדים הרלוונטים כבר נפטרו. לדעתי, יש לצמצם את מושג הזכות שביושר תוצרת הארץ של הרוכש בנושא ההתיישנות באופן שתיושם עד למצב שמתאפשר רישומה בפנקס המקרקעין ומכל מקום לעשות שימוש במושג זכויות היושר תוצרת הארץ במשורה, במקרים של תחרות זכויות עם צדדי ג',ואך ורק כדי למנוע עיוות דין. 3.8 אקדים ואציין כבר כאן, על בסיס הראיות שנפרשו ויפורטו בהמשך, כי ככל שהתובע מבקש להסתמך בתביעתו על הסכם מיום 15.2.86 ולהצהיר מכוחו על זכותו בחלקה 61 , הן מכח ההסכם עצמו והן מכח טענת נאמנות קונסטרוקטיבית- טענת ההתיישנות הדיונית חוסמת אותו. התובע טען לקיומו של יפוי כוח משנת 2001 שגם מכוחו קנה לטענתו זכות בחלקה 61, וענין זה יידון בהמשך. 4. טענת שיהוי או ויתור הנתבע 1 טען כי יש לדחות את התביעה מטעמי שיהוי התובע, או ויתור על תביעתו. מקובל כי טענת השיהוי כאמצעי לדחיית תביעה תתקבל במקרים חריגים, במיוחד כאשר מדובר בבקשה להכרה בזכות קניינית. התובע לא נתן הסבר המניח את הדעת מדוע המתין למעלה מ-25 שנה להגשת תביעתו. שיהוי רב מצריך הסבר משכנע מצד התובע. עובדה זו יש בה כדי לחזק את הממצא , שיבואר בהמשך , כי חלקה 61 לא היתה חלק מעסקת החליפין. התובע לא הראה שתפס חזקה כלשהי או עשה שימוש כלשהו בחלקה 61. כפי שפורט, נתבע 1 עשה עסקאות בחלקה 61 הנטענת, ובכך שינה מצבו לרעה. מכל נקודת מבט שתבחן, עולה כי יש מקום לקבל את טענת השיהוי , מה גם שהיא באה כמצטבר לטענות אחרות המועלות כנגד תביעה זו (ראו עא 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא ז"ל נ. בית טלטש בע"מ נבו 7.4.03 , עא 5793/96 חיים נ. חיים נבו 2.12.97 , עא 2576/03 אהובה וינברג נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים). 5. מידע מנסחי הרישום 5.1 נסח רישום לגבי חלקה 64 (נספח ב' לת / 2) - מהנסח עולה כי שטח החלקה הוא 19,401 מ"ר. נתבע 1 רשום כבעלים של 5/8 מהזכויות בחלקה (סה"כ 12,125 מ"ר) מיום 4.4.80. יש הערת אזהרה לטובת נתבע 4, מוניר עטאללה מיום 26.2.09 על שטח של 2125 מ"ר. כמו כן רשומות הערות אזהרה מאוחרות יותר לטובת 8 בני משפחת מעדי (משפחת הנתבע 1) על שטח כולל של 10,000 מ"ר. 5.2 נסח רישום לגבי חלקה 61 (נספח ב' לת / 2)- שטח החלקה הוא 10,000 מ"ר ונתבע 1 רשום מיום 4.4.80 כבעלים של 93/100 מהזכויות, דהיינו 9,300 מ"ר. על שטח של 5,500 מ"ר רשומה הערת אזהרה לטובת נתבע 2, מועין אבו טריף מיום 10.1.11, וכן הערת אזהרה על שטח של 5,500 מ"ר לטובת נתבע 3, עדנאן עטאללה, מיום 26.1.11 בגין עסקת הרכש ממועין אבו טריף. כמו כן קיימת הערת אזהרה נוספת לטובת התובע מכח ההסכם, והיא רשומה מיום 7.3.2011. 5.3 נסח רישום לגבי חלקה 67 - (נספח ג'3 לנ / 8) בחלקה זו 43,909 מ"ר ונתבע 1 רשום מיום 4.4.80 כבעלים של 3/8, דהיינו שטח של 87. 16,465 מ"ר. ביום 26.2.09 נרשמה הערת אזהרה לטובת נתבע 4 על מלוא שטחו של נתבע 1. 5.4 נסח רישום לגבי חלקה 49 גוש 18920 - (נספח ט לנ / 8) - החלקה כולה הינה בשטח כולל של 2,314 מ"ר. אחיו של התובע רשום מיום 29.9.86 כבעלים של 225/375 חלקים, דהיינו 1388 מ"ר. 5.5 נסח רישום לגבי חלקה 53 בגוש 18920 -(נספח ט2 לנ/8) שטח החלקה הוא 3,300 מ"ר ואחיו של התובע רשום מיום 29.9.86 כבעלים של 1998 מ"ר. 5.6 נסח רישום לגבי חלקה 25 בגוש 18920 - (נספח ט3 לנ/8) שטח החלקה 1592 מ"ר והתובע ואחיו רשומים מיום 25.8.82 כל אחדכבעלים של מחצית החלקה. 5.7 נסח רישום לגבי חלקה 45 בגוש 18920 - (נספח יא לנ/8) שטח החלקה הוא 3,460 מ"ר. לתובע 225/750 חלקים בחלקה (1038 מ"ר) ולאחיו 225/750 מ"ר (1038 מ"ר).רישום הזכויות של התובע ואחיו הוא מיום 25.8.82. 5.8 לגבי חלקות 49,53,25,45, מופיע כבעלים רשום אחיו של התובע, יוסף, לבד או ביחד עם התובע, לפי הענין. הוצג צו ירושה (נ/17) לפיו כל יורשיו של אבי התובע המנוח מלחם סלימאן X הסתלקו מעזבון המנוח לטובת האח יוסף. יוסף העיד כי ברצותו,לאחר מתן צו הירושה, הוא יכול לוותר לטובת אחיו על חלק מהירושה שקבל. בין התובע ויוסף הסכמים פנימיים שלא הובאו בפני כמכלול. 6. נסיבות החתימה על ההסכמים 6.1 שני הסכמי ת/3 חתומים על ידי התובע ונתבע 1.מסמך נ/4 חתום רק על ידי התובע. אין עליו חתימת נתבע, ואין חתימת עדים. 6.2 על הנתבע 1 - ההגנה כולה וכתב התביעה שכנגד נוהלו על ידי בניו של נתבע1, שהאינטרס שלהם כיורשיו העתידיים לא מוטל בספק. נתבע 1 הובא לאולם הדיונים במהלך שני דיונים בסוף שנת 2011 כשהוא ישוב בכיסא גלגלים ויש עימו מלווה. דיבורו לא היה ברור. נתבע 1 לא נתן תצהיר ולא העיד.בניו טענו בתצהירם כי הינו בן 75, סבל מפיגור שכלי, וזקוק להשגחה מלאה וסיעוד. אציין,כי עובדות אלו לא נתמכו בחוות דעת רפואית. כל שהוצג הוא טופס קופ"ח מחודש מרץ 2005 כי נתבע 1 סובל מלידה משיתוק בפלג גוף ימין וקשיים בדיבור, וכי עקב שבר ברגל שמאל זקוק לעזרת הזולת. הוצג מסמך רופא קופת חולים מכפר ירכא, ד"ר גאנם משלב, מיום 6.10.10 כי נתבע 1סובל מפיגור שכלי, אמנסיה קשה בדיבור וישוב בכיסא גלגלים (נספחים לנ/9). אין המדובר בחוות דעת ואיננה מופנית כראיה לבית המשפט. נ/16 הוא מסמך מבית חולים גריאטרי סיעודי מיום 15.2.12 שם רשם ד"ר עבד אל עמאד כי מדובר בחולה בן 76 דמנטי וסיעודי. ב"כ התובע התנגד להצגת מזכרים אלו, שאינם חוות דעת רפואית כנדרש, ועורכיהם לא עמדו לחקירה. על אף שענין שברפואה יש להוכיח באמצעות חוות דעת רפואית, לא הוצגה בפני חוות דעת רפואית התומכת במצב של פיגור שכלי כלשהושל נתבע 1 או אי כשירות לקבל החלטות, לא לגבי מועד הדיון ובוודאי שלא לגבי המועדים הרלוונטים - שנת 1986, שנת 2001. לא הוצג בפני כל מסמך על מינוי אפוטרופוס לנתבע 1. נתבע 1 לא היה מעורב בכל צורה שהיא בדיון המשפטי שהתנהל, על אף שהוא הדמות המרכזית בו. 6.3 העדים - על הסכמי ת/3 מופיעה רשימה של עדים לחתימה וחתימתם נחזית ליד שמם (חוות דעת הגרפולוג מטעם נתבע 1 אומנם חלקה על כך שאלו חתימותיהם, אךטענה זו לא הוכחה ברמת הודאות הנדרשת. כמו כן תוקפו של הסכם א2 בת/3 לא שנוי במחלוקת והמומחה אישר שחתימות העדים בין שני המסמכים זהות). ואלו העדים: א. נור סלמן מעדי ז"ל (בנו של נתבע 1 שנפטר קודם להגשת התביעה). ב. יוסף מלחם X (אח של התובע) - שאישר בעדותו שחתם עלהסכמי ת/3 כעד. ג. אנוואר סלמאן מעדי (בן של נתבע 1) - שטען בעדותו שלא חתם חתימתעד. על ההסכמים ת/3 מופיעה גם חתימת מר אמיר עאמר מג'וליס ליד חותמת המאשרת טביעת אגודל. מדובר בחותמת שאמיר עאמר ,שהיה עובד בנק ,הביא מהבנק לצורך מעמד החתימה. חתימתו אשרה כי טביעת האגודל היא של נתבע 1.על מסמך נ/4 מופיעה רשימת שלושת העדים, אך ללא חתימתם. מסקנת ביניים -הסכמי ת/3 נחתמו כדת וכדין על ידי הצדדים ועל ידי העדים שנכחו. 6.4 על נסיבות העסקה הסביר התובע כי דודו ודודתו חפצו באדמה לבניה, לשמונת ילדיהם. אחיו, שנשוי לאחותם, הציע לו לעשות עמם עסקת חליפין. בתחילה חשבו לעשות את העסקה כמכר. לכן נכתב כל הסכם בנפרד. הסכמי ת/3 דנו בחלקות שמעביר התובע לנתבע 1, ומסמך נ/4 דן בחלקות שמעביר נתבע 1 לתובע. לאחר מכן העדיפו לעשות זאת בדרך של עסקת חליפין, לפיכך נ/4 לא נחתם, והתמורה בהסכמי ת/3 נרשמה כ-3 (או 4) דונם זיתים. (והכוונה היתה לחלקות שמפורטות בטיוטה נ/4). 6.5 את ההסכמים ת/3ואת מסמך נ/4 כתב התובע בכתב ידו (עמ' 45, 101 לפרטיכל). 6.6 התובע העיד כי החתימה על הסכמי ת/3 היתה בבית הנתבע 1 (עמ' 38 לפרטיכל). לטענתו נכחו במועד החתימה שלושת העדים החתומים על ההסכמים, אשתו של נתבע 1 וכן התובע ונתבע 1 (עמ' 38 לפרטיכל). 6.7 אנוואר סלמאן מעדי (בן של נתבע 1) העיד כי כלל לא חתם על המסמכים כעד, על אף שהיה נוכח במעמד החתימה, וציין כי בהסכמים הוכנסו שינויים ותוספות (עמ' 343, 348 , 351לפרטיכל). אך עד זה לא ידע לזהות את חתימותיו הוא גם על מסמכים אחרים שחתם עליהם בברור. אנואר בקש גם לקבוע כי חתימתו של נור בהסכמי ת/3 מזוייפת כי הוא מכיר את חתימתו, אך בחקירה עלה כי כלל איננו מסוגל לזהות את חתימת נור על מסמכים שברור שנור חתם עליהם. העד יוסף מלחם X העיד כי חתם על ההסכמים חתימת עד. 6.8 לשיטת התובע תמורת כ-3 דונם שנתן בגוש 18920 היה אמור לקבל 28.5 דונם בגוש 18929 (עמ' 42 לפרטיכל). התובע מתייחס רק להסכמי החליפין שהוא הציג ת/3. התובע לא ידע להסביר מדוע קיימים שני הסכמים על שני דפים שונים, אם התמורה היא אותה תמורה. בחקירתו הסביר כי יתכן ו "הדף לא הספיק לשלוש חלקות" ואיננו זוכר מה היה שיקול (עמ' 81 לפרטיכל). 6.9 הנתבע 1 לא העיד. מוניר בנו העיד "ממה ששמע בבית" כי פרטי העסקה שונים אך עדותו עדות שמועה שקמה לה התנגדות ,שכן לא היה נוכח במעמד העסקה.לטענתו, מדובר רק ב-4 דונם זיתים שהנתבע 1 אמור לקבל כנגד 16 דונם שיעביר לתובע בחלקה 67 ועוד 3.5 דונם זיתים שהנתבע צריך לקבל מכח נ/4 (עמ' 286,287, 289לפרטיכל). 6.10 מיקום חלקות 25,49,53,45 היה בשנת 1986 בקרבה מידית ליישוב, ואכן בשנת 1996 שונה יעודן של חלקות 25,49,45 למגורים. חלקה 67 הינה קרקע חקלאית, כך גם חלקה 53 (חוות דעת שמאית נ/7). השמאי מטעם הנתבע 1 ציין בחוות דעתו כי 3 דונם בחלקות 25,49,53 שקול כנגד 10.7 דונם בחלקה 67, נכון לחודש פברואר 86. נתוניו הסתמכו על ממצאי מס שבח שהשמאי טען שקבל אותם. לא צורפו מסמכים כלשהם שהוו את בסיס הנתונים. 7. מסמכי עסקת החליפין 7.1 הסכמי המכר ומסמך נ/4 שהוצגו הינם טפסים מוכנים, שהושלמו בהם הפרטים החסרים.כולם נושאים את אותו תאריך. מהסכמי המכר ת/3 במקור עולה בברור כי שונה הכיתוב על גביהם בעט שונה מהעט המקורי, ותוך ביצוע מחיקות (כתיב על כתיב) ושימוש בטיפקס. המסמכים אינם כפי שנכתבו במקור. אין חתימת הצדדים ליד השינויים. התובע אישר במהלך עדותו כי ביצע את השינויים. לטענתו מדובר ב"חידודים" וב"הרבה שיפוץ" וזאת בשל היות המסמך מסמך בן 25 שנה (עמ' 58 לפרטיכל). (ראו גם חוות דעת גרפולוג הנתבע 1 נ/5, נ/5א). עיון רגיל , גם ללא מומחיות,במסמכים המקוריים ת /3 מלמד כי אינם אוטנטיים ובוצעו על גביהם שינויים רבים, מהותיים במיוחד. 7.2 הסכם א/1 (מתוך ת/3 ) מיום 15.2.86 - ואלו עיקריו כפי שעולים ממנו היום, לאחר ביצוע השינויים - "שם המיקום : ראס קלבאן סוג הקרקע: חלקת קרקע מזרע וחלק הקרקע טרשית ובה צומחת יער טבעית הזכות: 5/8 שלמה משטח 19401 מטר (64) השטח : 2125 מטר + חלקה (61) שטחה 10 דונם הגבולות : צפון מזרח חלקה 65-66-67 מערב ודרום חלקה 61. הנתבע 1 יעביר את השטח לתובע תמורת "שלוש דונם זיתים בערך". הכתוב במסמך (לאחר השינויים שבוצעו בו) מלמד לכאורה על עסקת חליפין לפיה הנתבע 1 מעביר חלקים מחלקות 64 ו-61 כנגד "שלושה דונם זיתים בערך". (או ארבעה דונם לפני שינוי המספר, כפי שנטען בחוות הדעת שהוגשה מטעם נתבע 1). לאחר עיון בשינויים שבוצעו ושקילת הראיות השונות ניתן להסיק כי המסמך התייחס רק למכר חלקה 64 בלבד (על אף שהיה רשום 67 מתחת למספר 64 , עמ'8 לנ/5) וזאת מהנימוקים הבאים: א. זהות נתונים - המסמך מתייחס במפורש ליד סעיף סוג הקרקע לשטח של קרקע מזרע וטרשית, וליד סעיף "הזכות" נרשם - 5/8 משטח של 19,401 מטר, שהם בבעלות נתבע 1. בנסח רישום המקרקעין רשום נתבע 1 כבעל זכויות של 5/8 חלקים מחלקה 64 ששטחה בנסח הרישום הוא 19,401 מ"ר. (סה"כ בבעלותו 12,125 מ"ר). ליד השטח הנמכר נרשם "1,2125 מטר" לפני שהספרה הראשונה משמאל נצבעה בטיפקס. בפנקס הזכויות מתוארת חלקה זו "בחלקה קרקע מזרע ובחלקה קרקע טרשית ובה צמחית יער טבעית", בדיוק כפי שנרשם בגוף ההסכם. ב. הוספת חלקה 61 איננה תואמת את כתיב המקור - בהסכם זה המספר 2125 מ"ר היה קודם 12,125 מטר שהספרה השמאלית ביותר בו כוסתה בטיפקס לבן (עמ' 151 לפרטיכל). בעט שונה עברו על המספר 2125 שוב, והוסף מלל בכתיב ובעט לא מקורי באופן שהשורה נקראת - "2125 מטר +חלקה 61 שטחה 10 דונם". מדובר בתוספת של שורה חדשה בעט שונה, שאחרי ה+ נכתבה מחדש . ג. הכיתוב לגבי חלקה 61 הוסף בשורה המתייחסת ל"שטח" ולא ליד שורת "הזכות" ("החיסא"). בשטח רשום כאילו מדובר ב2125 מ"ר (שהם לא חמש שמיניות מ-19,401 מ"ר) ועוד 10 דונם מחלקה שונה. סה"כ נותן שטח של 12,125 מ"ר. (שזה שווה בדיוק גם ל-5/8 מחלקה 64, ללא הקומבינציה עם חלקה 61). ד. ההגיון בחלוקה לדפים שונים - עבור חלקה 67 נערך הסכם נפרד שיפורט בהמשך. עבור חלקה 64 נערך הסכם נפרד. אך חלקה 61 הוספה להסכם שעסק בחלקה 64. אם נרשמו 2 חלקות במסמך אחד, היו יכולות להרשם גם 3, והכל במסמך אחד. אין עקביות בהתנהלות. לתובע לא היה הסבר הגיוני לכך. ה. ציון גבולות החלקה - מצוינים בכיתוב העט המקורי גבולות השטח שנמכר. סה"כ נמכר שטח של 12,125 מ"ר. בצפון מזרח הגבולות הן חלקות 65,66,67, ממערב ובדרום חלקה 61. גבולות אלו תוחמים לכאורה את חלקה 64 (ראה מפת החלקות נספח לת /1 ). סעיף הגבולות איננו מתאים לחלקה 61, שכן חלקה 61 לא גובלת בחלקות 65, 66,67 ככתוב בהסכם זה. לפי המפה המצורפת לת/1 חלקה 61 גובלת בחלקה 62, 64, 60, 59.אף אחת מחלקות אלו לא מוזכרת בסעיף הגבולות. לא קבלתי טענת הנתבע 1 כי ההסכם מתייחס לחלקה 67 שכן רשום בגבול המערבי "חלקה 61" וחלקה 61 לחלוטין לא גובלת בחלקה 67, וגם לא הוכח כי הגבול בצפון ובמזרח של חלקה 67 הנטענת הוא חלקה 67 עצמה. ו. התמורה - התובע התחייב ליתן בתמורה ארבעה או שלושה דונם זיתים. התובע עבר על הכיתוב המקורי בעט ובמסמך א/2 גם בטיפקס, והמספר של הדונמים - שונה. 7.3 הסכם א/2 (מתוך ת/3 מיום 15.2.86 -תוקפו של הסכם זה איננו שנוי במחלוקת, למעט היקף התמורה. ואלו עיקריו כפי שעולים ממנו היום- שם המיקום: בראס קלבאן חלקת קרקע מזרע וחלקת קרקע טרשית ובחלקת קרקע נטועה עצי זית. הזכות: 3/8 מ- 43909 דונם שלמה. השטח : 16,460 מ"ר . הגבולות : "מזרח חלקה 63 מערב חלקה 65 גוש 18927 חלקה 67" ובתמורה לכך יעביר התובע לנתבע 1 "בקרוב לשלוש דונם זיתים" . הנתבע 1 יעביר את השטח לתובע תמורת סך של ל"שלוש דונם זיתים בערך". הכתוב במסמך מלמד על עסקת חליפין לפיה הנתבע 1 מעביר חלקים מחלקה 67 תמורת "שלושה דונם זיתים בערך" (או ארבעה דונם לפני שינוי המספר, כפי שנטען בחוות הדעת שהוגשה מטעם נתבע 1). השינויים שבוצעו במסמך זה חזרו וחזקו את הרשום בעט המקורית. א. זהות נתונים - מדובר ב3/8 מתוך 43,909 מ"ר בחלקה "ראס קלבאן" בבעלות נתבע 1, שהיא חלקת קרקע מזרע, טרשית ובחלקה נטועה עצי זית. בנסח רישום המקרקעין רשום נתבע 1 כבעלים של 3/8 מחלקה 67 ששטחה הכולל הוא 43,909 מ"ר. ב. ציון גבולות החלקה - מצוינות בכתב העט המקורי גבולות הממכר (סה"כ 16,465 מתוך החלקה כולה). במזרח חלקה 63 מערב חלקה 65 גוש 18929 חלקה 67. גבולות אלו יכולים להתאים כתוחמיםאת הממכר שהוא חלק מחלקה 67. ג. התמורה- התובע התחייב ליתן בתמורה שלושה דונם זיתים בערך ולטענת הנתבע 1 -ארבעה דונם זיתים, שכן המספר שונה. 7.4 מסמך נ / 4 מיום 15.2.86 - מסמך שאיננו חתום על ידי הנתבע 1 ואלו עיקריו - שם המקום : ח'לת אבו דבס גוש 18920 סוג הקרקע :עצי זיתים החלק : בשלמות, 3.5 דונם בערך השטח : שלושה דונמים וחצי חלקה 25 מחצית מהשטח, חלקה 45 1/2 מהשטח, חלקה 49 1/2 מהשטח חלקה 53 1/2 מהשטח הנכס רשום ע"ש עפו מלחם X. הנתבע 1 כבר שילם בעבור נכס זה סכום של 3,000 שקל. התובע התחייב למכור לנתבע 1 את השטח של 3.5 דונם בערך תמורת 3,000 ₪. המוכר הוא התובע. המכר מתייחס ל-3.5 דונם של עצי זיתים במקום שנקרא "חלת אבו דבס, גוש 18920, המצויים בחצי מחלקות 25,45,49,53 (אלא ששטח מחצית מחלקות 53, 49, 45, 25 לפי הרישום בטאבו הוא 5,333מ"ר והחלק השייךלתובע, לפי עדות אחיו הוא 5,056 מ"ר). מדובר בחלקות הסמוכות ליישוב, שסיכוי המרת ייעודן לבנית מגורים הוא גבוה, כפי שאכן ארע מאוחר יותר. התובע הסביר כי לאחר שערכו את הסכם נ/4 שהוא למעשה טיוטת הסכם מכר, החליטו לעבור לדפוס של עסקת חליפין משיקולי מיסוי ולכן הסכם זה בטל, אינו חתום על ידי הקונה, ולא על ידי העדים. עוד הבהיר התובע כי התמורה הרשומה בהסכם הינה בערך של 2,000$ וסכום זה לחלוטין לא מהווה תמורה בעבור 3 דונם אדמה. אח התובע יוסף העיד כי במעמד עריכת המסמך לא היו רשומות שם גם חלקות 49, ו-53 שנראה הוספו. (זאת בסתירה לאמור בתצהירו ת/7 ס' 5). האח יוסף העיד כי בשל הסכמים פנימיים אין לו אישית כל זכות בחלקה 25, 49, 45 (על אף שזו רשומה בעל שמו בספרי רשם המקרקעין) ויש לו רק כ-2 דונם בחלקה 53. התובע הסביר בחקירתו כי לאחר שעשו חשבון הגיעו למסקנה שיש לתובע בחלקות 53, 49, 45, 25 כ-3 דונם בלבד, ולכן ציינו כך בהסכמי ת/3. 8. המצב בפועל 8.1 התובע העביר לנתבע 1 חזקה בשטח שטח של כ-2,900 מ"ר בחלקות 49, 45, 25 עליהםבנובניו שלנתבע 1 ששה בתים המשמשים אותם למגורי משפחותיהם(מפת המצב, ת/8). בית אחד בנוי בחלקה 25, בית אחד בחלקה 53 ו-4 בתים בחלקה 49. 8.2 מוניר, בנו של נתבע 1, אישר כי קבלו מהתובע סה"כ 2,900 מ"ר עליהם בנו את בתיהם. 8.3 התובע טען כי מכר לנתבע 4 את חלקו בחלקה 67 וקבל את מלוא התמורה מנתבע 4 וכן מכר לנתבע 4 2,125 מ"ר בחלקה 64 וקבל את התמורה. לא הוצגו חוזים כאלו. 8.4 התובע לא רשם הערת אזהרה על אף אחת מהחלקות שטען שרכש, וזאת משנת 1986 עד היום. התובע גם לא פנה פנה בכתב ולא נקט אמצעים כלשהם במהלך כל אותן שנים על מנת לקדם העברת הזכות על שמו. התובע גם לא פנה לבית המשפט במהלך למעלה מ-25 שנה על אף שלדבריו ידע שיש בעיות עם החלקות. 8.5 הנתבע 1 ובניו בנו 6 בתי מגורים על חלקות 49, 25, 53. מאז העסקה, שנת 1986, לא פנו מעולם על מנת לדרוש שטח נוסף מעבר לשטח שקבלו. 8.6 בניו של נתבע 1 ראו כי נתבע 4 נרשם ביום 26.2.09 כבעלים של 2,125 מ"ר בחלקה 64. כחצי שנה לאחר מכן הם רשמו את יתרת החלקה על שמות האחים. 9. מהי עסקת החליפין כפי שעולה מהראיות 9.1 מסמך נ/4 איננו הסכם חתום והוא מסמך המתאר את מהות הנכסים שיעביר התובע לנתבע 1 כחלק מעסקת החליפין. בפועל נבנו על חלק מחלקות אלו בתים של בניו של נתבע 1. 9.2 מסמך א1 מת/3 הוא הסכם חתום, ומתייחס במקור למכר חלקו של הנתבע 1 בחלקה 64 (12,125 מ"ר) שכנגדו צריך התובע להעביר כשלושה (או ארבעה) דונם זיתים. לא הועברו (בנוסף על החלקות בגוש 18920) שלושה או ארבעה דונם זיתים לנתבע 1. אף אחד מהצדדים לא עמד במשך למעלה מ-25 שנה על יישומו של הסכם זה, ונראה שנזנח על ידי שני הצדדים, אם אכן היה לו תוקף מחייב בזמן כלשהו. 9.3 מסמך א2 מת/3 הוא הסכם חתום ומתייחס במקור למכר חלקו של הנתבע בחלקה 67 (16,460 מ"ר) שכנגדו צריך התובע להעביר כשלושה (או ארבעה) דונם זיתים, אלו שמפורטים במסמך נ/4. 9.4 חלקה 61 איננה חלק מעסקת החליפין. 10. יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר (ת/5) מיום 12.12.2001 - 10.1 התובע הציג יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר ואישור נוטריון על חתימת הנתבע, לפיו נתבע 1 ייפה את כוחו של התובע למכור ו/או להעביר את חלקיו בחלקה 67 גוש 18929 באדמת ירכא שהינו 3/8 מהחלקה וכן שטח של 2125 מ"ר מחלקו בחלקה 64 בגוש 18929 וכן את חלקה 61 באותו הגוש בשלמות (10 דונם). יפוי הכח נחתם בפני עו"ד סאלח עבדאללה. 10.2 על פי נוסח יפוי הכח הנתבע 1 ממנה את התובע להיות בא כוחו החוקי לשם עשייה בשמו ובמקומו של פעולות שונות וביניהן להעביר להשכיר ולהחכיר לכל אדם את הנכסים הידועים כחלקו כפי שפורט לעיל. יפוי הכח הוא לטובת צד ג'. יש להדגיש שתי נקודות מרכזיות לגבי הנוסח: א. הנוסח איננו מהווה העברת זכות בנכסים לתובע, אלא יפוי כח לפעול בשם הנתבע 1 מול צד ג'. ב. תיאור הנכסים מתאים לתיקון מאוחר שבוצע בהסכם ת/3 א1, באופן שהשטח בחלקה 64 הוא רק 2125 מ"ר ואליו נוספו 10 דונם בחלקה 61. 10.3 על נסיבות חתימת יפוי הכח העיד התובע כי כשבקש להעביר את האדמות על שמו, לא מצא אוזן קשבת אצל בניו של נתבע 1. לכן פנה לעו"ד סאלח עבדאללה ויזם מהלך החתמת נתבע 1 על יפוי כח בלתי חוזר , באופן שיתאים להסכמים ת/3 משנת 1986 ויוכל לעשות בו שימוש (עמ' 117 ,118, לפרטיכל). 10.4 החתמת הנתבע 1 ברכב - עו"ד סאלח עבדאללה ירד ממשרדו לרכב בו ישב נתבע 1 ,והחתים את נתבע 1 על יפוי הכח הבלתי חוזר, ואישר זאת בחתימתו כנוטריון(ת / 5). התובע העיד כי עדים לכך היו אשת נתבע 1 שנפטרה, בנה נור שנפטר, ואנואר. כולם היו לטענתו ברכבו של התובע. עו"ד סאלח זכר שהיו אנשים ברכב, אך לא זכר מי היה. 10.5 עו"ד סאלח עבדאללה העיד כי לא טיפל בעסקה עצמה אלא באישור החתימה על יפוי הכח בלבד, ולא זכור לו במה עיין טרם החתמה על יפוי הכח שהוכן על ידו (עמ' 128 לפרטיכל). עוד ציין כי לא הכיר קודם לכן את נתבע 1, וכשירד לרכב להחתימו פגש אותו בפעם הראשונה , הסביר לו על מה הוא חותם, הנתבע 1 נראה כשיר לחלוטין, והוא זיהה אותו לפי תעודת זהות שהציג בפניו (עמ' 130,135 לפרטיכל). עו"ד סאלח אישר כי אילו היה סבור שמדובר בהעברת הנכסים לתובע, היה מכין נוסח שונה של יפוי כח. 11. האם לתובע זכות מכח ייפוי הכח 11.1 לשון ייפוי הכח - ייפוי הכח איננו מהווה עסקת מכר מקרקעין בין נתבע 1 לתובע. על פי נוסחו התובע יכול לפעול בנכסים בעבור נתבע 1, כידו הארוכה. ייפוי הכח ניתן לטובת זכויות צד ג' שמטבע ההגדרה איננו השלוח עצמו. אין בו לשון מכר של זכויות מנתבע 1 לתובע, אזכור כלשהו להעברת זכויות לתובע, אין בו יסוד של תמורה וכל כולו מיועד ליתן סמכות לתובע לבצע עבור נתבע 1 פעולות במקרקעין, ולטובת נתבע 1. ייפוי הכח איננו יוצר את זכותו של התובע בנכס, אלא זכות התובע בנכס, אם קיימת, היא חיצונית לייפוי הכח. 11.2 אין שלוח עושה פעולות עם עצמו - על פי חוק השליחות תשכ"ה 1965, ס' 8 (3) אם קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו. השולח מנוע מלהעביר לעצמו זכויות במקרקעין, כשלפי נוסח יפוי הכח הוא רשאי לעשות פעולות בנכס רק כשלוח של הנתבע 1. (ראו עא 1395/02 נסקה לוי נ. האפוטרופוס הכללי נבו 4.1.05, עא 1522/94 נייגר נ. מיטלברג נבו 6.2.96 ). המשמעות - לא ניתן לראות במסמך ייפוי הכח משום הענקת זכות במקרקעין לתובע. 11.3 יפוי הכח במקרה זה איננו עסקת מכר מקרקעין. הוא מהווה כלי לצורך ביצוע פעולות בעבור הנתבע 1, ותו לא. בנסיבות הענין אין לראות את יפוי הכח כאירוע המתחיל את מירוץ ההתיישנות, ובכך עוקף את תקופת ההתיישנות הנטענת לגבי ההסכם המקורי. אין יפוי הכח מצמיח זכות עצמאית לתובע. 11.4 תוכנו של יפוי הכח מעורר תהיות, שכן אם לגרסת התובע, הנכסים המאוזכרים בו כבר נמכרו לו בעסקת מקרקעין משנת 1986, כיצד יכול נתבע 1 ליתן יפוי כח למכירת אותם מקרקעין לצד ג' אחר, משאלו כבר נמכרו. גם אם היינו מאמצים את גרסת התובע כנכונה, יפוי הכח היה פסול בשל תוכנו. 11.5 אין בעובדת חתימת הנתבע 1 על יפוי הכח בשנת 2001 כדי להועיל לתובע כנגד טענת ההתיישנות הנטענת כנגדו. עובדה זו מייתרת גם את השאלה מה היה מצבו הקוגנטיבי של התובע עובר לחתימה על יפוי הכח. 12. יש להטמיע חובת רישום הזכויות במקרקעין בפנקס רשם המקרקעין 12.1 כל כך הרבה מחלוקות המגיעות לפתחו של בית המשפט היו נפתרות, לו היו הצדדים משני עברי המתרס מקפידים על רישום זכותם בספרי רשם המקרקעין, לאחר זיהוי החלקה בשטח עם החלקה בתשריט מודד. אין צורך לחזור ולהכביר מילים על חשיבות הרישום והמעמד המיוחד שניתן לו בחוק המקרקעין. ראו לדוגמא מה עלה בגורל חלקה 25, והיא חלק קטן מהתסבוכת המורכבת בתיק זה. 12.2 התובע טען בעדותו כי בחלקה 25 (ששטחה סה"כ 1592 מ"ר) יש לאחיו הגדול, אלי, שטח של דונם בחלקה זו, שקבל כמוהר מאביהם בשנות החמישים. (עמ' 47 לפרטיכל). זה לא מנע רישום בשנת 1982 של כל החלקה על שם התובע ואחיו יוסףבלבד,בחלקים שווים, כאשר לכל אחד מהם לכאורה 796 מ"ר. 12.3 על אף שלתובע לכאורה רק 296 מ"ר (אם אכן לאחיו אלי יש דונם באותה חלקה), עובדה זו לא מנעה מהתובע ליתן בעסקת החליפין מיום 15.2.86 לנתבע 1 (הסכם נ /4א ) מחצית מחלקה 25(סה"כ 796 מ"ר). 12.4 עובדה זו גם לא מנעה מהתובע ליתן במתנה בהסכם מיום 5.5.09 לאמיר X (אחיינו של התובע) מחצית מחלקה 25, בשטח של 796 מ"ר (נ/2 ,א,ב,ג,). התובע הסביר בחקירתו כי מדובר בחלקו של אלי, החלק שקבל אלי כמוהר, וסוכם שהתובע יעביר חלק זה לבן אחיו. מכאן, שעל אף שלתובע לא היו מלכתחילה זכויות במחצית מחלקה 25, נרשמה זו על שמו, והוא מכר תחילה בעסקת חליפין לנתבע 1 את מחצית החלקה, ו-13 שנים מאוחר יותר נתן במתנה לבן אחיו מחצית החלקה. התובע נסה להסביר בחקירתו כי רישום זכויות על שם אחיו יוסף היה בטעות, כי התובע ויוסף התחשבנו ביניהם בקרקעות אחרים. (עמ' 52,53 לפרטיכל). גם אמירה זו איננה מסבירה כיצד יכול היה התובע למכור מחצית מהחלקה לנתבע 1 (שכן לפי דבריו היו לו 592 מ"ר בלבד) ושלוש עשרה שנים לאחר מכן, להעביר מחצית מהחלקה לבן אחיו, אם לאח אלי זכות לדונם בחלקה. 12.5 עוד עלה כי בשנת 1990 אימו של התובע, נאיפה סלמן X חתמה על מתנה ללא תמורה לטובת אחיה הנתבע 1, שהיא מעבירה לו ללא תמורה את כל חלקה 25 בגוש 18920 וגם 450/750 חלקים מחלקה 45 באותו הגוש. (נ / 3 א, ב, ג,) וזאת למרות שאיננה רשומה כבעלת זכויות בנסח רישום המקרקעין. התובע הסביר כי בדרך זו חשבו להערים על שלטונות המס - התובע יעביר לאימו, האם תתן לאחיה, נתבע 1, והוא יעביר לילדיו. (עמ' 95 לפרטיכל). התובע לא ידע לציין מדוע מדובר בחלקה 25 בשלמות, וזאת למרות שלאחיו אלי היו זכויות בדונם מחלקה זו. 12.6 הוצג העתק יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר משנת 1967 (ת/6) לפיו סלימאן X ת.ז. X שהוא הבעלים של חלקות 26, 43 מעביר את החלקות לשני ילדיו עטיה מלחם X ויוסף מלחם X, דהיינו לתובע ואחיו יוסף. יפוי הכח ממנה את גב' נאיפה סלימאן סרחאן X להעביר על שמם את החלקות. נטען כי חלקות 43, 26 אלו חלקות 45, 25 החדשות. אך על אף שב"כ התובע וב"כ הנתבע 1 הסכימו לכך מדובר בטענה ללא הוכחה כלשהי. (ממפת מצב ת/8 ניתן לראות שקימות גם חלקות 43, 26). 12.7 בחקירת האח של התובע, יוסף, הסתבר כי לאחרונה עשה יוסף הסכם מכר למכור את החלקים הרשומים על שמו בחלקה 25 לאדם בשם פייסל זגייה. זאת על אף שאישר בעדותו כי אין לו כל זכות בחלקה 25 מכח הסכמים פנימיים שעשה עם אחיו. יוסף הסביר כי הכוונה לעסקת מכירה בין התובע לפייסל. במקום להעביר את החלק על שם אחיו התובע, והתובע ימכור לפייסל בקשו לעשות את העסקה ישירות. לא ברור, אם לאח אלי דונם, כמה פעמים יכול התובע למכור את מחצית החלקה לנתבע 1 פעם אחת, לבן אחיו אמיר Xפעם שניה, ולפייסל זגייה פעם שלישית. 13. התביעה שכנגד לקבלת דונמים נוספים מהתובע ולהצהיר שאין לתובע זכות בחלקה 64 (כינויי הצדדים לפי התביעה הראשית) 13.1 12.1 נתבע 1 טען כי על פי ההסכם ת/3א2 ומסמך נ/4 מחודש פברואר 1986, על התובע היה להעביר לנתבע סה"כ 7.5 דונם אדמה. התובע טען להגנתו טענת התיישנות (בנסיבות תביעה זו אין תחולה לס' 4 לחוק ההתיישנות תשי"ח 1958) התובע שכנגד לא טען לנסיבות חריגות המסייגות את תחולת תקופת ההתיישנות. 13.2 דינה של טענת הנתבע בתביעה שכנגד כי על התובע למסור לו דונמים נוספים ולענין דיון בנושא הזכות בחלקה 64 - להדחות, מהנימוקים המצטברים הבאים - א. התביעה שכנגד הוגשה ביום 12.6.11, דהיינו 25 שנה וארבעה חודשים חלפו מיום ההסכם ועד להגשת התביעה. חלפה תקופת ההתיישנות על פי החוק. ב. במשך כל אותה תקופה הנתבע 1 לא פעל על מנת לקבל שטח אדמה נוסף מהתובע. לא הוצגו מכתבי דרישה, לא נשמעו עדויות התומכות בכך שהיו מהלכים כאלו, ולא הוגשה תביעה לבית המשפט. הטענה קמה רק כטענת נגד לתביעה שהוגשה. ג. התביעה שכנגד לוקה בשיהוי מתמשך . שתיקת הנתבע במהלך כל אותן שנים מלמדת כי זנח את תביעתו, וכי התמורה שקבל ספקה אותו. ניתן להסיק שהשתיקה במשך שנים מלמדת על ויתור לקבלת תמורה נוספת כלשהי. בנוסף, התובע טען כי מכר את חלקיו בחלקות שרכש ובכך למעשה יצא מהנחה שהתמורה בעבור חלקות אלו היא התמורה שנתן בפועל לנתבע 1. ד. מסמך נ/4 איננו הסכם, שכן איננו חתום. קבלתי את הטענה כי הוא בא להבהיר ממה מורכבת התמורה שהתחייב התובע ליתן בעבור החלקות שיקבל, ואיננו בבחינת הסכם נוסף. ה. במהלך העדויות נשמעה טענת ב"כ של נתבע 1 ובניו כי מגיע לנתבע 1 סה"כ 7.5 דונם - אלא כפי שקבעתי נ /4 הינו פירוט התמורה בעבור חלקה 67, ואילו לגבי מסמך א/1 -הנתבע 1 עצמו אם טוען כי לא נערכה עסקה עם התובע לגבי חלקה 64, ממילא גם לא מגיעה תמורה בעבורה של 3 דונם זיתים. 13.3 משנדחית התביעה שכנגד לקבלת דונמים נוספים מהתובע או התביעה לדון בזכות התובע בחלקה 64, אם קיימת, גם נדחה הסעד לבטל את העסקה בין התובע לנתבע 4 מהטעם שאין לתובע זכות בחלקה 67 או 64 כיון שלא השלים את התמורה. 14. התביעה שכנגד להצהרה על כך שלמוניר עטאללה אין זכות בחלקה 64 (כינויי הצדדים לפי התביעה הראשית) 14.1 הנתבע 1 עתר להצהיר כי למוניר עטאללה (נתבע 4) אין זכות בחלקה 64 - מהטעם שנתבע 1 שהוחתם על מכר כזה הוחתם בניגוד לדין על ידי התובע, מהטעם שהתובע עצמו לא רכש זכות כלשהי בחלקה 64, ולכן גם לא יכול למכור הלאה זכות כזו, וכל הסכם שעשה בטל ומבוטל. טענההמבוססת על טענה ראשונית כנגד התובע -נדחית מחמת התיישנות. 14.2 מוניר עטאללה הרחיק עצמו מהדיון. הוא לא הגיש כתב הגנה לתביעה העיקרית, לא הגיש תצהיר עדות מטעמו, לא הוגש הסכם המכר שכביכול נחתם עימו, והוא לא הגיש כתב הגנה לתביעה שכנגד. 14.3 בהעדר הגנה, מתקבלת טענת הנתבע 1 כי מוניר עטאללה לא קנה זכות בחלקה 64. 14.4 משמיעת הראיות עלה כי נתבע 3 בעל זכות ב-5,500 מ"ר בחלקה 61 ואילו נתבע 5 בעל זכות של 2,500 מ"ר בחלקה 64. מאחר וחלקה 64 היא בת 19,401 מ"ר, גם אם היה מוכח שנמכר למוניר עטאללה שטח של 2,125 מ"ר, לא מדובר בעסקה נוגדת. 15. התביעה שכנגד לביטול יפוי הכוח מיום 12.12.01 15.1 הנתבע 1 מבקש באמצעות עורך דינו לבטל את יפוי הכח מיום 12.12.01 שניתן לתובע. הטענה הינה כי המסמך נחתם בטעות או הטעיה, כפיה או עושק, ותוך ניצול חוסר כשירותו או מודעותו של נתבע 1. בנוסף נטען כי איננו תואם את נכסי העסקה האמיתית. 15.2 לפי הצהרת התובע, כוונת התובע בהחתמת הנתבע על יפוי הכח היתה להעביר על שמו את החלקות נשוא עסקת החליפין. דהיינו - הנכסים ביפוי הכח צריכים לחפוף את הנכסים שהוא אמור לקבל בעסקת החליפין. 15.3 משקבעתי כי מעבר לטעמי ההתיישנות, גם לא הוכח כי חלקה 61 היא חלק מעסקת החליפין, ברור שאין מקום לחלקה זו ביפוי הכח, גם על דעת התובע. 15.4 לגבי חלקה 67 וחלקה 64, ממילא לא יכול התובע לעשות שימוש ביפוי הכח למכירת הנכסים בעבור נתבע 1, שכן לגרסתו נכסים אלו כבר נמכרו לו. אין התובע יכול להצהיר דבר והיפוכו. 15.5 משמכר הנתבע 1 פעם אחת לתובע את חלקיו בחלקה 67, ולטענת התובע גם-2125 מ"ר בחלקה 64, וזאת כבר בשנת 1986, שוב איננו יכול ליתן יפוי כח בשנת 2001 לעשות פעולות בנכסים אלו בעבור עצמו, כשהזוכה הוא צד ג' כלשהו. נוסח יפוי הכח איננו תואם את הנסיבות ובכך הינו חסר ערך. עוד אציין כי אם יפוי הכח ניתן באופן זה כדי לדלג על חולייה בעלת זכויות במקרקעין כלפי רשם המקרקעין, ממילא מדובר בהתנהלות שהיא למראית עין ולכן בטלה. 15.6 מתייתר הדיון אם הנתבע 1 היה כשיר מנטלית ביום החתמתו, אם לאו, ואם הוטעה בחתימתו על יפוי הכח, שכן ממילא אין תוקף או משמעות ליפוי הכח מהסיבות המנויות לעיל. אציין כי חתימתו של נתבע 1 על יפוי הכח מאושרת באישור נוטריוני על ידי עו"ד סאלח עבדאללה, שנחקר כעד, איננו מכיר את פרטי ההסכמים והמקרקעין, אך אישר כי מההתרשמות הקצרה שהיתה לו הנתבע 1 נראה לו כשיר לחלוטין. מכל מקום לא הוצגה כל תעודה רפואית סותרת לגבי מצבו הרפואי של נתבע 1, נכון ליום 12.12.01. 15.7 יש לראות את מסמך יפוי הכח כבטל, מהנימוקים שציינתי בראשית פרק זה. 16. לסיכום 16.1 תביעת התובע נדחית. חלקה 61 איננה חלק מעסקת החליפין. 16.2 התביעה שכנגד נדחית, למעט שני הנושאים הבאים: מוצהר בזאת כי יפוי הכח מיום 12.12.2001 חסר תוקף כלשהו. כמו כן מוצהר כי אין למוניר עטאללה זכויות כלשהן בחלקה 64. ר. למלשטריך לטר 16.3 מוצע לצדדים לבצע על בסיס הבנה ביניהם רישום זכויות בפנקס המקרקעין באופן שזכות התובע תרשם בשטח של 16,465 מ"ר בחלקה 67, וזכות הנתבע 1 בשטח שקבל ובנה עליו בגוש 18920. 16.4 השאלה אם לתובע עצמו זכות בחלקה 64 - תצטרך להתעורר אם יפנה התובע להכרה בזכות כזו, תביעה שקרוב לודאי תחסם בטענת התיישנות מטעם הנתבע, מה גם שחסמתי את הנתבע 1 לדרוש התמורה של מקרקעין בעבור חלקה זו, תמורה שהיתה מיסודות הסכם זה. 16.5 התובע ישא בשכר טרחת הנתבע 1 - בסך של 15,000 ש"ח וכן ישא בשכר טרחת כל אחד מבאי כח הנתבעים 5, 3, 2 בסך של 5,000 ש"ח לכל אחד מהם. התשלום בתוך 30 יום מהיום. חוזהמקרקעיןזכות חוזיתהתיישנות