המבקשים טוענים כי הוכחה האותנטיות של הסכם מכר המקרקעין אשר נחתם בשנת 1946 ואשר הקנה למבקשים את זכות הבעלות במקרקעין נשוא התובענה. לטענתם, עצם השימוש הבלעדי והאינטנסיבי של המבקשים במקרקעין, הכולל בניית מבנים ועיבוד השטח, מזה עשרות שנים ללא כל התנגדות, מחאה או דרישה ממי מהמשיבים, מהווה אף היא הוכחה ברורה לקיומו של ההסכם ונכונותו. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הסכם מכר מקרקעין לפני קום המדינה: מבוא 1. בפני תובענה, במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי המבקשים הם הבעלים בשלמות של חלקה 7 גוש 10265, ששטחה הכללי 8,423 מ"ר באדמות שפרעם (להלן: "המקרקעין"). לגרסת המבקשים, זכאותם נובעת הן מכוח הסכם מכר מקרקעין שנכרת בין המנוח (להלן: "המנוח"), אביהם של המבקשים 2-5 ובין המוכרים (להלן: "המוכרים") בשנת 1946, והן על יסוד חזקה, עיבוד ושימוש בלעדי במקרקעין מאז שנת 1946 על ידי המנוח ועל ידי בניו ויורשיו, הם המבקשים 2-5. התובענה הוגשה כנגד המוכרים וכנגד יורשיהם. 2. מבין כלל המשיבים הנמנים בתובענה, נראה כי המשיבים המתנגדים לתובענה הינם המשיבים אשר יוצגו על ידי עו"ד מאדי דאהר ועל אלה נמנים המשיבים גב' אניסה חסון, כב' נג'מה חסון, מר עטאללה תאופיק חסון ומר סלים חוסין חסון (להלן: "המשיבים המתנגדים"). יתר המשיבים לא הגישו תשובה ולא התייצבו לדיונים השונים שהתקיימו. 3. התובענה הוגשה במקור בשנת 2005 לבית המשפט המחוזי בנצרת, והועברה בהחלטה של כב' הנשיא) בדימ')ׁׁׁׂ מ' בן דוד לבית המשפט המחוזי בחיפה, לנוכח סמכותו המקומית לדון בתביעה. 4. בישיבת בית המשפט שהתקיימה בפני כב' השופט (בדימ') א' רזי ביום 28.6.06, נמסר לידיו הנאמנות של ב"כ המשיבים המתנגדים, עו"ד מאדי דאהר, הסכם המכר המקורי. 5. לאור הסכמה אליה הגיעו הצדדים, מינה כב' השופט (בדימ') א' רזי ביום 6.7.06 את מר אסעד אסעד כבורר דן יחיד בתובענה, והורה בהתאם על עיכוב ההליכים בתובענה מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968. 6. בישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 28.11.06 הודיעו הצדדים לכב' השופט (בדימ') א' רזי כי הגיעו להסכמה, לפיה יבוטל מינויו של הבורר מר אסעד אסעד וימונה במקומו הבורר עו"ד האשם שחאדה מעכו. 7. בתאריך 2.11.09 הודיעו הצדדים כי כב' הבורר עו"ד האשם שחאדה נעתר לבקשה לפסילתו שהוגשה על ידי המבקשים, ועל כן מבוקש כי בית המשפט יקבע את התובענה לדיון בפניו. 8. בישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 23.2.10, החזיר ב"כ המשיבים המתנגדים את הסכם המכר המקורי, אשר הוחזק בידיו הנאמנות, לידי המבקשים. 9. בישיבות ההוכחות שהתקיימו בימים 6.10.10, 3.11.10, 21.12.10, 18.1.12 ו-2.2.11, נשמעה עדותם של העדים הבאים: מטעם המבקשים העידו מר נאיף נג'יב אבו סמרה, מר פריד שפיק חסון, מר תאופיק יוסף חסון, מר פרג' חניפס, מר עמאד סלאמן חסון, מר והיב יוסף חסון וגב' הנא פריד חסון. מטעם המשיבים המתנגדים העידו גב' אניסה תאופיק חסון וגב' נג'מה תאופיק חסון, מר סלמאן סעיד חסון, מר סלים חוסין חסון, מר עטאללה תאופיק חסון. 10. לבקשת הצדדים, בוצע בתאריך 1.5.11 ביקור במקרקעין. 11. כן מונה, לבקשת המשיבים, המודד מר קובי זייד כמומחה מטעם בית המשפט אשר הגיש את חוות דעתו לאחר שהמשיבים המתנגדים נשאו בחשבון שכ"ט והשיב לשאלות ההבהרה שהופנו אליו. יצוין כי הצדדים ויתרו על חקירת המודד. 12. משהוגשו סיכומי התשובה של המבקשים ביום 12.3.13, הגיעה העת ליתן פסק דין במחלוקת שבין הצדדים. טענות הצדדים בתמצית 13. המבקשים טוענים כי הוכחה האותנטיות של הסכם מכר המקרקעין אשר נחתם בשנת 1946 ואשר הקנה למבקשים את זכות הבעלות במקרקעין נשוא התובענה. לטענתם, עצם השימוש הבלעדי והאינטנסיבי של המבקשים במקרקעין, הכולל בניית מבנים ועיבוד השטח, מזה עשרות שנים ללא כל התנגדות, מחאה או דרישה ממי מהמשיבים, מהווה אף היא הוכחה ברורה לקיומו של ההסכם ונכונותו. המבקשים מציינים כי חלק מהמשיבים הצטרפו לתובענה והעידו מטעם המבקשים, ומרבית המשיבים לא התנגדו כלל למתן פסק הדין ההצהרתי. עוד טוענים המבקשים, כי בעדותם נסתרה גרסתם של המשיבים המתנגדים אשר הגישו תצהירי התנגדות כנגד התובענה. המבקשים טענו כי המשיבים המתנגדים קיבלו לידיהם את ההסכם המקורי לצורך בדיקתו על ידי גרפולוג, על רקע טענתם כי מדובר במסמך מזויף עוד ביום 28.6.06, וזה נשאר בידי ב"כ המשיבים המתנגדים כארבע שנים, עד ליום 23.2.10. על רקע עובדה זו, ומשלא הוגשה על ידי המשיבים המתנגדים חוות דעת גרפולוגית לתמיכה בטענתם כי ההסכם מזויף, חרף ארכות נוספות שניתנו ולאחר שההסכם נבדק על ידי גרפולוג מטעם המשיבים המתנגדים כטענתם, פועלת התנהלותם של המשיבים המתנגדים לרעתם ואין מנוס מן המסקנה שאין המדובר במסמך מזויף. המבקשים מוסיפים וטוענים, כי מכוח החזקתם במקרקעין משנת 1946, למעלה מ-65 שנים, בידיעת המשיבים ושעה שבנו מבנים על המקרקעין ונטעו עצים בידיעת המשיבים, מצביעה התנהלות המשיבים שאין למשיבים המתנגדים זכויות במקרקעין. המבקשים הוסיפו וטענו כי הואיל והסכם מכר המקרקעין נחתם טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), קיבלו המבקשים זכות שביושר במקרקעין מהדין האנגלי, המוגנת מפני כולי עלמא, והם נהנים אף מזכות שביושר "נוסח ישראל" שהיא זכות מעין קניינית שרק נימוקים כבדי-משקל עשויים לשלול אותה ולמנוע את השלמת העסקה שביסודה על ידי רישום המקרקעין על שמם. 14. המשיבים המתנגדים טוענים כי אין להיעתר לסעד המבוקש בתובענה. לטענתם, המבקשים לא העלו נימוק שיש בו כדי לסתור את הטענה כי הסכם מכר המקרקעין נחתם שלא על ידי הבעלים הרשום מר תאופיק חוסין חסון ז"ל ובלא שקיים היה צו קיום צוואה או צו ירושה ו/או צוואה אשר מסדירים את מיהות העיזבון ואשר הקנה למוכרים את הזכות להתקשר בהסכם המכר. בהקשר זה הוסיפו המשיבים וציינו כי רק ביום 21.6.73 ניתן צו ירושה על ידי בית הדין הדתי הדרוזי בחיפה בעניין עזבונו של הבעלים הרשום מר תאופיק חוסין חסון ז"ל. במסגרת הסיכומים נטען על ידי המשיבים המתנגדים, כי חלק מהיורשים בעת החתימה על הסכם מכר המקרקעין הנטען בשנת 1946, היו קטינים: יוסף תאופיק חסון היה בן 6 שנים, נג'מה תאופיק חסון הייתה בת 13 ואניסה תאופיק חסון הייתה בת כ-16 שנים. עוד טענו המשיבים המתנגדים, כי חרף העובדה שעד למתן צו הירושה של מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, בוצע פרסום בעיתון למשך חודש ימים, לא הוגשה התנגדות ולא נטענה כל טענה על ידי המבקשים ו/או מי מהם, בכל הנוגע להסכם המכר. המשיבים המתנגדים הוסיפו וטענו, כי המנוח לא הותיר אחריו צוואה ו/או הודעה הקובעת מפורשות כי הוא אכן מוריש ליורשים, המבקשים 2-5, את המקרקעין שרכש כביכול מהמשיבים המתנגדים, מלבד הסכם מכר המקרקעין. המשיבים המתנגדים טוענים כי לא ניתן לחלוק על העובדה, כי למרות שהמבקשים טוענים כי הינם בעלי זכות במקרקעין, לא רשמו המבקשים את זכויותיהם הנטענות עד להגשת התובענה. זאת ועוד, המבקשים בחרו לדווח לשלטונות המס אודות הרכישה הנטענת והצהירו על העסקה במקרקעין רק ביום 14.1.10, לאחר הגשת התובענה דנא. המשיבים המתנגדים טוענים כי יש לראות במבקשים כמי שהשתהו יתר על המידה וישנו על זכויותיהם אם היו קיימות להם בכלל, ובכך ויתרו על זכויותיהם. המשיבים המתנגדים טוענים, כי לא קמה למבקשים הזכות לטעון לחזקה נוגדת מכוח הוראת סעיף 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט - 1969. המשיבים המתנגדים טוענים, כי למעשה כל גרסתם של המבקשים מתמצית בטענה כי ניתנה להם רשות בלתי הדירה, ואולם בפועל מכחישים המבקשים כי ניתנה להם רשות להחזיק במקרקעין ובכל מקרה אינם מבססים את הטענה כי ניתנה להם זכות בלתי הדירה, בין היתר על רקע העובדה שלא הוכח על ידם יסוד התמורה. בהקשר זה, המשיבים המתנגדים הפנו בסיכומיהם לעדויות העדים השונים וטענו כי מדובר בעדויות שמועה, עדויות מגמתיות ולא אובייקטיביות, שלא ניתן לבסס עליהן קביעות עובדתיות. המשיבים המתנגדים הפנו בסיכומיהם לעדותה של הגב' הנא פריד חסון, אשר בטענות שווא הביאה לשמיעת עדותה בשפרעם ואשר היא, כמו גם עדים אחרים, לא סיפקה בעדותה פרטים כלשהם בדבר עסקת מכר המקרקעין הנטענת. כן הפנו המשיבים המתנגדים לעדותן של הגב' נג'מה חסון ואניסה חסון, אשר העידו לטענתם מפורשות כי המקרקעין לא נמכרו ולא נתקבלה בידיהן תמורה כלשהי מעסקת המכר. המשיבים המתנגדים הוסיפו וטענו, כי הסכם מכר המקרקעין הינו מזויף ובטל, לאור כל האמור בסיכומיהם ועל רקע העובדה שהמשיבים היו בחלקם קטינים, ואף העידו כי לא קיבלו כל תמורה בגין העסקה. 15. בסיכומי התשובה שהגישו המבקשים התמקדו המבקשים בטענת המשיבים המתנגדים לפיה הסכם המכר אינו תקף שכן יוסף חסון, נג'מה תאופיק חסון, ואניסה תאופיק חסון היו קטינים במועד החתימה. המבקשים טענו כי טענה זו הועלתה על ידי המשיבים המתנגדים לראשונה במסגרת הסיכומים ועל כן מהוווה הרחבת חזית אסורה. עוד נטען על ידי המבקשים כי הטענה לא הוכחה עובדתית ובפועל יורשיו של מר יוסף תאופיק חסון אישרו בתצהירם ובעדותם את הסכם המכר. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 16. המקרקעין נשוא התובענה היו במקור בבעלות מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, אשר נפטר בשנת 1945. 17. יורשיו של מר תאופיק חוסין חסון, על פי צו ירושה שניתן ביום 21.6.73 בבית הדין הדתי הדרוזי, הם מר חוסין תאופיק חסון, מר עטאללה תאופיק חסון, מר סעיד תאופיק חסון, מר יוסף תאופיק חסון, גב' אניסה תאופיק חסון, גב' נג'מה תאופיק חסון וגב' מיליא חסון. 18. מאז שנת 1946 החזיק המנוח במקרקעין חזקה בלעדית. המנוח עובד את החלקה, עשה בה שימוש בלעדי, נטע בה עצי זית ואף הקים על המקרקעין, החל משנת 1963, מבנים. 19. לאחר מותו של המנוח בשנת 1996, המשיכו בניו ויורשיו של המנוח להחזיק בחלקה, לעבדה, לבנות בה מבנים ולנהוג בה מנהג בעלים לכל דבר ועיקר. 20. כל הצדדים להליך מתגוררים והתגוררו בעיר שפרעם, שבה נמצאים המקרקעין נשוא התובענה. דיון האם הוכחה עסקת מכר המקרקעין 21. בתצהירי המבקש 2 ובעדותו (עמ' 29-40 לפרוטוקול), העיד המבקש 2 כי אביו המנוח רכש בשנת 1946 את המקרקעין על פי הסכם מכר ודאג להפקיד ביום 13.6.74 את ההסכם המקורי אצל הנוטריון הציבורי בחיפה. המבקש 2 טען בתצהיריו ובעדותו, כי מכוח הסכם המכר שנקשר בין המנוח ובין ילדיו ויורשיו של הבעלים הרשום, מר תאופיק חוסין חסון, מר חוסין תאופיק חסון, עטאללה תאופיק חסון, סעיד תאופיק חסון, יוסף תאופיק חסון, גב' אניסה תאופיק חסון, גב' נג'מה תאופיק חסון ומיליא חסון, החזיק המנוח, ועם פטירתו בשנת 1996 החזיקו המבקשים, במקרקעין תוך שבנו עליהם מבנים, עבדו את החלקה, נטעו בה עצי זית בלא שהמשיבים ו/או מי מהם העלו טענה כלשהי כנגד המבקשים. 22. גירסתו של המבקש 2 נתמכה בעדותו של מר פריד שפיק חסון, המשמש כמנהל מחלקת המים והביוב של עיריית שפרעם ואשר נמנה אף על המשיבים (משיב 3.ז'.ו'). בתצהיר עדותו הראשית הצהיר, כי כל החלקה בשלמותה מוחזקת ומעובדת בידי בניו של המנוח וכי על החלקה נבנו מבנים ונטעו עצי זית. בעדותו (עמ' 20-21 לפרוטוקול) הוסיף וציין כי שמע מהמשפחה ומאביו כי סבו המנוח, מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, מכר את המקרקעין למשפחת אבו סמרה (המבקשים 1-5) ובלשונו: "ש. אתה יודע למה אתה נמצא פה? ת. כן. בגלל התביעה של חלקת האדמה שנמכרה לפני שאני נולדתי למשפחת נדיב (צ.ל. נג'יב - ב.ט.). ש. אתה יודע לפני שאתה נולדת שהיא נמכרה? ת. כך שמעתי מהמשפחה שלי ומאבי ז"ל. הסבא שלנו מכר את האדמה למשפחת אבו סאמרה. הבתים של הילדים והכל בנו על אותה חלקה. של משפחת אבו סאמרה. גם אנחנו השתתפנו בחתונות שלהם, כולנו השתתפנו והיינו אצלם בבית. אין טענות ואין זכאות לחלקה הזאת. אין לנו תביעה. גם אבי ז"ל לא אמר שיש לנו חלק באדמה הזאת." ובהמשך (עמ' 22 לפרוטוקול): "ש. אתה יודע איפה החלקה הזאת? ת. אני יודע יודע. לא רק אני, כל שפרעם יודע איפה החלקה. זה 70 שנה, והבית קיים בחלקה. יש בה גם עצי זית. כל משפחה, אפילו מוסלמים נוצרים, יודעים שהחלקה שייכת למשפחת אבו סאמרה. הם גם גרים שם. ש. ראית את המסמך שהסבא שלך מכר לפי הנטען למשפחת אבו סאמרה? ת. כל הזמן שומע שהאדמה הזאת נמכרה. שמעתי מהמשפחה שהחלקה נמכרה בשנות ה-50. גם ראיתי את המסמך הישן הזה, ראיתי אותו שהם מכרו את האדמה." 23. גירסתו של המבקש 2 נתמכת אף בעדותו של העד מר תאופיק יוסף חסון, שנמנה אף הוא על אחד המשיבים (משיב 7ג'), ואשר בעדותו (עמ' 25-29 לפרוטוקול) הבהיר כי בשיחות שקיים עם בני משפחה, סבתו, אמו ואביו, נמסר לו באופן עקבי כי המקרקעין שייכים למשפחת המבקשים 1-5, הגם שעדות זו פועלת לכאורה כנגד האינטרס של העד. כן נתמכת גרסתו של המבקש 2 בעדותם של מר עמאד סלמאן חסון (המשיב 5א'), מר והיב יוסף חסון (המשיב 2ב'), הגב' הנא פריד חסון (המשיבה 2א'), אשר העידו כולם כנגד האינטרס הכלכלי הצר שלהם, והודו כולם כי האמור בהמרצת הפתיחה נכון, המבקשים הינם הבעלים של המקרקעין, ולמשיבים או למי מהם אין זכות כלשהי במקרקעין. 24. תימוכין נוספים לגרסתו של המבקש 2 ניתן למצוא אף בעדותו של מר פרג' חניפס ששימש כסגן ראש העיר שפרעם וחתם על אישור מיום 16.1.98, בו אישר לבקשת המבקש 2, כי הבניין הקיים על החלקה רשום בספרי העירייה על שמו של נג'יב או סמרה, הינו רכושו הפרטי ובבניין מתנהל בית ספר ומרכז להכשרה מקצועית. בעדותו אישר העד את האמור בתצהירו והעיד בזו הלשון (עמ' 40 לפרוטוקול): "בזמן ההוא הייתי סגן ראש העיר ועל סמך הרשום בספרי העירייה אצלנו רשום הדירה על שם אבו סמרה נג'יב ואני יודע שבספרי העירייה גם רשומים שמותיהם של נאיף אבו סמרה ובניו שהם גרים שם ושהם משלמים מיסי ארנונה לעיריית שפרעם" בהמשך עדותו הבהיר העד, כי האישור ניתן על רקע העובדה כי העירייה פעלה לסלילת כביש שעבר דרך המקרקעין ולצורך תשלום פיצויים בגין עקירת עצים בחלקת המקרקעין. 25. מטעם המשיבים המתנגדים הוגש תצהיר שנערך על ידי מר עטאללה תאופיק חסון, בנו של מר תאופיק חוסין חסון, מיום 4.12.05 ואולם העד הלך לעולמו עוד טרם שמיעת הראיות, ומשלא הצביעו המשיבים המתנגדים על תחולתו של חריג המתיר הגשת התצהיר בלא חקירת עורכו, אין התצהיר יכול לשמש עוד כראיה. וראה: קדמי, על הראיות, חלק ראשון (מהד' 2003), עמ' 500; ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חיזקיהו בע"מ, פ"ד מד(1) 686. 26. מטעם המשיבים שהתגוננו, הוגשו תצהיריהן של הגב' אניסה תאופיק חסון והגב' נג'מה תאופיק חסון, שהינן בנותיו של הבעלים הרשום מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, ואשר חתימותיהן מופיעות על הסכם המכר כמוכרות והינן היחידות שנותרו בחיים. בתצהירים שהגישו השתיים מטעם המשיבים שהתגוננו, טענו השתיים כי הן לא מכרו למנוח או למי מטעמו את המקרקעין ואף לא ידוע להן כי מי מיורשיו של מר תאופיק חוסין חסון ז"ל מכר אי פעם את חלקו במקרקעין למנוח או לכל מישהו אחר ובכל מקרה, נטען על ידי השתיים כי החתימות המופיעות על הסכם מכר המקרקעין אינן שלהן. באשר לטענה כי על המקרקעין נבנו מבנים השייכים למבקשים, טענו השתיים כי הדבר נעשה על ידי המבקשים ועל דעתם הבלעדית, ללא קבלת אישורים וללא כל סמכות בדין. עיון בפרוטוקול חקירתן הנגדית מעלה כי בחקירתן הנגדית סתרו העדות את כל האמור בתצהיריהן ולמעשה עדותן תומכת בעדות המבקשים. 27. העדה גב' נג'מה תאופיק חסון הודתה בעדותה במפורש, כי אכן החתימה המופיעה על הסכם מכר המקרקעין הינה חתימתה (עמ' 73 לפרוטוקול). בחקירה חוזרת ושעה שב"כ המשיבים המתנגדים ביקש להניע את המשיבה לחזור בה מעדותה, שבה העדה ואישרה כי אכן חתימתה מופיעה על הסכם המכר, ובלשונה (עמ' 75-76 לפרוטוקול): "ש. את נתת תצהיר לביהמ"ש. לאורך כל התצהיר את אומרת שאת לא חתמת על שום מסמך של מכירה, ואפילו את מופתעת. אני הראיתי לך מסמך מקור, מה שעכשיו עו"ד טנוס הראה לך. ת. כן. ש. אמרת שזו לא חתימה שלך. עכשיו את אומרת לביהמ"ש שזו כן החתימה שלך. אז מה נכון? מה האמת? האם חתמת על המסמך המקורי הזה, או מה שאמרת בתצהיר הוא הנכון? ת. (העדה לא משיבה) לא זוכרת. ש. אני מציג לך את החתימה שוב. זו החתימה שלך? ת. כן זו החתימה שלי. ש. את חתמת כאן? ת. כן. זו החתימה שלי. ש. אז מה שכתבת בתצהיר זה שקר? את זוכרת שבאתי אלייך הביתה לפני 4 שנים? ת. כן." יתר על כן, בעדותה הודתה הגב' נג'מה תאופיק חסון, אף שאינה יודעת כלל מה שכתוב בתצהירה, ובלשונה (עמ' 72 לפרוטוקול): "ש. האם מישהו הקריא לך מה שכתוב בתצהיר לפני שחתמת עליו? ת. לא. ש. ביהמ"ש: לפני שחתמת על התצהיר, קיימת שיחה עם עו"ד דאהר? ת. אני? לא זוכרת." כמו כן, חזרה בה העדה מגרסתה, לפיה רק האח סעיד חסון מכר את חלקו במקרקעין, באומרה (בעמ' 74 לפרוטוקול), כדלקמן: "ש. אז על סמך מה את אומרת שהחלקה נמכרה על ידי סעיד? ת. לא יודעת. אדמה גדולה והוא מוכר. סעיד ז"ל לא היה גר בבית. הוא נדד הרבה. ש. אז על סמך מה את אומרת שסעיד מכר? מי אמר לך את זה? ת. שמעתי מאנשים. אף אחד לא אמר לי." ובהמשך (עמ' 75 לפרוטוקול): "ש. מי מהאחים שלך מכר את החלקה הזאת למשפחת אבו-סמרה? ת. אני לא יודעת כלום." 28. מפרוטוקול עדותה של הגב' אניסה תאופיק חסון, עולה כי טענתה של הגב' אניסה תאופיק חסון שמצאה ביטויה בפרוטוקול עדותה (עמ' 78 לפרוטוקול), לפיה רק אחד האחים, סעיד חסון מכר את זכויותיו בחלקה למנוח, ולא כל החלקה נמכרה על ידי האחים יורשי המנוח תאופיק חוסין חסון ז"ל נסתרה. משנחקרה הגב' אניסה תאופיק חסון על תצהיר שמסרה לבית המשפט לענייני משפחה, בו פירטה את נכסיו של סעיד חסון שנפלו בחלקו בעת חלוקת האדמות, ואשר במסגרתו לא נכללו כלל המקרקעין נשוא התובענה, לא עלה בידי הגב' אניסה חסון להעלות הסבר שיבהיר את הסתירה. עדותה התאפיינה באמירות חוזרות ונשנות לפיהן אינה יודעת על מה היא נשאלת, ואינה זוכרת את הפרטים שהופיעו בתצהיר עדותה הראשית (עמ' 79-81 לפרוטוקול). לנוכח האמור, ומשלא עלה בידי הגב' אניסה תאופיק חסון לתת הסבר לאמור בתצהיר שהוגש על ידה לבית המשפט לענייני משפחה ואשר בו לא נזכרו המקרקעין נשוא התובענה, עולה המסקנה כי מקרקעין אלה נמכרו על ידי יורשי המנוח תאופיק חוסין חסון ז"ל למנוח על פי הסכם המכר עוד טרם חלוקת האדמות ועל כן אינם מצויים עוד ברשות יורשיו של המנוח תאופיק חוסין חסון, ובכללם מר סעיד חסון. 29. המשיבים המתנגדים הגישו את תצהירו של מר סלמאן סעד חסון שהינו בן משפחה של המשיבים. בתצהיר עדותו הראשית, טען העד כי הופתע לגלות ששמו מופיע כעד להסכם שנחתם בשנת 1946 וכי כלל לא היה עד לחתימת הסכם מכר המקרקעין. בעדותו בבית המשפט, כפר העד סלמאן סעד חסון בחתימתו על תצהיר עדותו הראשית וכן הכחיש את האמור בתצהיר. הוא הוסיף ואישר, לבקשת ב"כ המבקשים, שכן היה עד לחתימת ההסכם ואף זיהה את חתימתו על ההסכם וסימן אותה בעיגול, ובלשונו (עמ' 105 לפרוטוקול): "ש. אתה מאשר את החתימה של סלים ושל סלימאן? ת. כן. אני הייתי איתם כאשר ערכו את ההסכם וחתמנו על המסמך." ובהמשך (עמ' 105 לפרוטוקול): "ש. אתה בן 19 , בשנת 1946 , לא יכול להיות מצב שמביאים אותך להעיד על כזה דבר, שיש אנשים הרבה יותר מבוגרים שיחתמו. למה אתה כבן 19 , צריך להעיד? ת. אנחנו משפחה אחת, והדודים שלי ביקשו מאיתנו שנישאר כולנו ביחד, אני עם הדודים. ש. גם יוסף חתם? ת. כולם חתמו. ש. גם יוסף? ת. כולם חתמו. ש. גם סעיד? ת. יוסף, עטאללה וגם אמא שלהם ואחיות שלהם חתמו." וכן (עמ' 106-107 לפרוטוקול): "ש. מתי פעם אחרונה ראית את המסמך הזה? ת. אני מכיר אותו מזמן. ש. פעם אחרונה ראית אותו בשנת 1946? ת. אני מכיר אותו מזמן, אם ראיתי או לא ראיתי, אני מכיר את המסמך הזה מזמן (הכוונה להסכם המכר). ש. מאז חתימת ההסכם בשנת 1946 , האם יצא לך לראות את המסמך הזה? ת. לא היה צורך לראות אותו, לא היו תביעות כדי לראות אותו. זה המסמך של המכירה. אלא שקנו הם שמרו את המסמך הזה, וכשהייתה תביעה הם הוציאו את המסמך הזה והביאו אותו לבית משפט. מה הצורך שאראה אותו אם לא הייתה תביעה, בגינה אני נמצא כאן? ש. ביהמ"ש: אם אתה אומר שלא ראית את המסמך הזה משנת 1946, איך ידעת בהסתמך על החתימות בלבד ועל בולי ההכנסה שמדובר במסמך הספציפי הזה? ת. זו חתימתי. אני יודע שזו חתימתי ביום שערכו את ההסכם. הייתי עם הדודים שלי ואני גם חתמתי. ש. ביהמ"ש: אבל איך אתה יכול לזהות רק מעצם החתימות, אם אתה טוען שלא ראית את המסמך הזה למעלה מ-60 שנה, איך אתה יכול לדעת שזה הסכם המכר? ת. מהחתימה שלי. אני יודע שאני חתמתי. אני יודע שאני חתמתי על מכירת כך וכך. ש. ביהמ"ש: ומשנת 1946 ועד היום, אף פעם לא חתמת כעד לעסקת מכר? האם חתמת פעם נוספת כעד לעסקת מכר? ת. בשביל מה? האנשים קנו, חתמתי רק פעם אחת. ש. ביהמ"ש: ולאנשים אחרים חתמת? ת. אני לא חתמתי לאף אחד מלבד ההסכם הזה. אני לא חתמתי לאף אחד. אני חתמתי לנג'יב אבו סמרה, אביהם של הילדים." וכן ראה (עמ' 109 ועמ' 112 לפרוטוקול). 30. אם לא די בכל האמור, לא ניתן לייחס משקל לטענת המשיבים המתנגדים, לפיה הסכם מכר המקרקעין מזויף לנוכח העובדה שהסכם המכר המקורי נמסר לידיו הנאמנות של ב"כ המשיבים לצורך בדיקת האותנטיות של המסמך והחתימות ביום 28.6.06, ונותר בידי ב"כ המשיבים עד ליום 23.2.10, וחרף האמור לא הומצאה על ידי המשיבים חוות דעת גרפולוגית המאששת טענה זו. זאת ועוד, גם כשניתנה למשיבים ארכה נוספת לבדיקת ההסכם במשרדי ב"כ המבקשים, בהחלטה מיום 5.7.10, וגם לאחר שההסכם נבדק כנטען במשרדי ב"כ המבקשים ביום 28.9.10, לא הוגשה חוות הדעת הגרפולוגית. מן האמור עולה, אפוא, כי הגם שניתנו למשיבים המתנגדים מלוא האפשרויות לבחון את הסכם מכר המקרקעין וחתימותיו, ולהגיש חוות דעת גרפולוגית שתבסס את טענת הזיוף הנטענת על ידם, לא עלה בידי המשיבים להגיש חוות דעת כאמור, וניתן אפוא להסיק מכל האמור, שאין ביסוס עובדתי לטענת הזיוף שהועלתה על ידי המשיבים המתנגדים. 31. החזקה בנכס מקרקעין במשך תקופה ממושכת יכולה להוות ראיה להוכחת בעלותו של המחזיק בנכס בלתי רשום [ראו: י' ויסמן, החזקה, מחקרי משפט טו (תשנ"ט) 5, 21-22; ע"א 272/53 מחמד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד ט' 1095, 1097; ע"א 728/81 חלבי נ' עיזבון המנוח מועין חלבי, פ"ד לז(2) 477]. בנסיבות ענייננו עלה מעדותו של המבקש 2, כי הן המנוח והן המבקשים 2-5 החזיקו במקרקעין מזה למעלה מ-65 שנים, כאשר משנת 1946 עיבדו את השטח, נטעו עצי זיתים וכן בנו על חלק מהמקרקעין בית, דירות למשיבים 2-5, והמבקשים 2-5 גרים בחלקה. בנוסף עלה מהעדויות, כי חלק מהבניין שימש כבית ספר, תחילה הושכר חלק מהמבנה לעיריית שפרעם ושימש כבית ספר מפתן ועד לשנת 2000 שימש המבנה לרשת "עמל" כבית ספר טכנולוגי, כפי שעולה גם מאישורו של מר פרג' חניפס, סגן ראש עיריית שפרעם. עוד הציג המבקש 2 ארבעה "טפסי 4" החתומים על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה וגם על ידי עיריית שפרעם בקשר לדירות שהמבקשים 2-5 בנו על המקרקעין. 32. הגב' נג'מה תאופיק חסון (המשיבה 9) אשר נחקרה בעדותה אודות החזקת המבקשים במקרקעין לא הכחישה את גרסת המבקש 2, ובעדותה (עמ' 74 לפרוטוקול) העידה כדלקמן: "ש. האם נכון שלא את ולא האחים שלך, לא מעבדים ולא מחזיקים בחלקה הזאת משנת 1946 ועד היום? ת. לא יודעת. ש. ביהמ"ש: את יודעת אם מישהו מאחייך או בני משפחתך מחזיק באדמה הזאת? ת. לא. לא יודעת. ש. האם התנגדת לבנייה בחלקה הזאת, שמשפחת אבו-סמרה בנתה שם? ת. לא יודעת. ש. כשמשפחת אבו- סמרה נטעה עצי זית בחלקה, התנגדת? ת. לא." הגב' אניסה תאופיק חסון (המשיבה 8) אישרה את גרסת המבקש 2 לעניין השימוש שעושים המבקשים 2-5 במקרקעין, כדלקמן (עמ' 81 לפרוטוקול): "ש. את יודעת שבחלקה הזאת יש בנייני מגורים, יש מטע זיתים? ת. כן. אני יודעת. ש. ביהמ"ש: מי מעבד את האדמה הזאת? ת. נאיף אבו-סמרה. ש. מי בנה את הדירות? ת. נאיף אבו-סמרה. ש. נכון שהיה גם בית ספר עמל באחד מהבניינים האלה? ת. כן. נכון. ש. מי הפעיל את בית הספר, מי השכיר לרשת עמל את המבנה, כדי שישמש כבית ספר? ת. לא יודעת. ש. לא את ולא האחים שלך? ת. לא. מה זאת אומרת השכירות אותם? ש. ביקרת בחלקה הזאת פעם משנת 1946 עד היום? את משפחת אבו-סמרה ביקרת שם? ת. לא. ש. בחתונות/שמחות/אירועים? ת. בהזדמנויות כן, מסיבות. ש. איך את יודעת שיש על החלקה מבנה מגורים ומבנה תעשיה ומטע זיתים? ת. אני עוברת שם." זאת ועוד, הגב' אניסה תאופיק חסון העידה כי היא וכל יתר המשיבים היו מודעים במהלך השנים לעבודות הבנייה והנטיעה שעשו המבקשים במקרקעין, ולא התנגדו לכך כלל. ובלשונה (עמ' 82 לפרוטוקול): "ש. נכון שלא דרשת ממשפחת אבו-סמרה ולא תבעת אותם לשלם תשלום כלשהו בגין שימוש, בגין השגת גבול על החלקה? ת. אני לא אמרתי להם להשתמש באדמה ולא מכרנו ולא אמרתי להם כלום. ש. אז מדוע משפחת אבו-סמרה מחזיקה בחלקה, בנתה בניינים, נטעו עצים? מדוע לא התנגדתם? ת. אף אחד לא התנגד. לא יודעת למה. ש. את נולדת בשפרעם וכל הזמן גרת בשפרעם? ת. כן. ש. כמה רחוק הבית שלך מהחלקה של אבו- סמרה? ת. הם במערב אנחנו במזרח. לא יודעת מה המרחק. ש. אפשר להגיע ברגל? ת. כן. ש. כשאמרת שהיית עוברת משם, למה היית עוברת משם? ת. יש לבעלי אדמה, שאנחנו שם עוברים. ש. ביהמ"ש: האדמה של בעלך רחוקה יותר מהבית שלך מהחלקה של אבו-סמרה? ת. כן, יותר רחוקה. ש. ביהמ"ש: את כל זה עשיתם ברגל? ת. לא, עם רכב. ש. ביהמ"ש: אז עברתם תמיד ליד החלקה של אבו-סמרה? ת. כן. ש. הייתם רואים את הבניינים, דירות המגורים, מבנה התעשייה ומטע הזיתים? ת. כן. ש. אז כשראית ובעלך ראה, וגם האחים שלך ראו, מה הייתה התגובה שלכם? ת. מה אנחנו נעשה?" כך העיד גם העד סלמאן סעד חסון (עמ' 109-112 לפרוטוקול). 33. משגרסת המבקשים לעניין החזקת המקרקעין והשימוש שעשו בהם המבקשים מאז שנת 1946 לא נסתרה, והמשיבים המתנגדים היו מודעים כל העת לשימוש שנעשה במקרקעין על ידי המבקשים, וזה לא נעלם מעיניהם שעה שכולם תושבי העיר שפרעם, העדר התנגדות והעדר נקיטת צעדים כלשהם מצד המשיבים ו/או מי מהם מאז שנת 1946 ועד להגשת התובענה, תומכים אף הם בטענת המבקשים שהמקרקעין נרכשו על ידי המנוח כדין. 34. מן המקובץ עולה, אפוא, כי המנוח אכן רכש מיורשי הבעלים הרשום מר תאופיק חוסין חסון ז"ל את הבעלות במקרקעין נשוא התובענה ובין הצדדים אכן נחתם הסכם מכר המקרקעין שצורף לתובענה. עדויותיהם של המשיבים המתנגדים, אי-התנגדותם של רוב המשיבים ותמיכתם של מספר משיבים בתובענה, מחזקים אף הם את המסקנה שעסקת מכר המקרקעין התקיימה ולא רק לגבי חלק מהמקרקעין אלא ביחס לכל חלקי החלקה, כאשר מזה למעלה מ-65 שנים מחזיקים המבקשים באופן בלעדי במקרקעין, בנו על המקרקעין ועבדו את האדמה ובאופן שהמשיבים ויתרו על כל זכות במקרקעין ששטחם כ-8,423 מ"ר ועל השימוש בהם, ומשמע שהכירו בנכונות טענותיהם של המבקשים בדבר זכותם הבלעדית במקרקעין. מחדלם של המבקשים והמנוח ברישום זכויותיהם במקרקעין פועלת אמנם לחובת המבקשים, ואולם כאשר המשיבים המתנגדים לא עמדו בנטל הראיה להוכיח כי הסכם המכר ו/או החתימות זויפו, ולנוכח התעלמותם של המשיבים מהחזקה ארוכת השנים של המבקשים במקרקעין, אין במחדל זה של המבקשים כדי להטות את הכף. בדיקת הראיות מובילה, אפוא, להכרעה כי המבקשים עמדו בנטל השכנוע להוכיח את טענותיהם לגבי אמיתות העסקה והסכם מכר המקרקעין שנקשר בין המנוח ויורשיו של הבעלים הרשום מר תאופיק חוסין חסון ז"ל. 35. בסיכומיהם העלו המשיבים המתנגדים לראשונה את הטענה כי דין ההסכם להתבטל מכוח העובדה שהסכם מכר המקרקעין נחתם על ידי צדדים להסכם שהיו קטינים. לתמיכה בטענה זו צירפו המשיבים המתנגדים לראשונה את צילום תעודת הזהות של הגב' נג'מה תאופיק חסון. מעבר לעובדה שהמדובר בהרחבת חזית אסורה אשר המבקשים התנגדו לה בסיכומי התשובה, ייאמר כי צירופם של מסמכים כראיות לסיכומים, מהווה נוהל נפסד שלא ניתן להכשירו. ראה: ע"א 621/85 לומניץ נ' פקיד השומה, פ"ד מב(3) 177, וכן ע"א 442/88 ארגון הקניות נ' תנובה, פ"ד מד(2) 666. זאת ועוד, לא ניתן גם לקבל את טענת המשיבים המתנגדים בסעיף 20 לסיכומיהם, ביחס לגילה של הגב' נג'מה תאופיק חסון ובהתבסס על בדיקה במרשם האוכלוסין, שכן המשיבים המתנגדים לא הגישו ראיה או תעודת עובד ציבור מטעם מרשם האוכלוסין ו/או משרד הפנים ולא הוכיחו בראיות טענה זו, הנוגעת לגיל היורשים. הדברים נכונים גם לעניין טענות המשיבים המתנגדים בסיכומיהם, לעניין גילו של היורש מר יוסף תאופיק חסון, אשר גם לגבי גילו לא הביאו המשיבים ראיות כלשהן לתמיכה בטענותיהם. על רקע העובדה שטענת המשיבים המתנגדים לעניין קטינותם של המתקשרים בהסכם המכר מהווה שינוי חזית ואף אינה נתמכת בראיות שניתן היה בנקל להגישן, לא ניתן להיזקק לטענה זו שהעלו המשיבים המתנגדים בסיכומיהם, ואשר ביטוי לה לא נמצא כלל בתצהירים שהוגשו מטעם המשיבים המתנגדים. 36. למעלה מן הצורך יצוין, כי המשיבים המתנגדים בסיכומיהם לא התייחסו כלל למשמעות המשפטית העולה מטענתם, לפיה חלק מהצדדים שחתמו על הסכם מכר המקרקעין בשנת 1946 היו קטינים. לא כל שכן, שעה שההסכם נחתם בשעה שהוראות המג'לה היו בתוקף ובטרם נכנס חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 (להלן: "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות"), לתוקף. סעיף 7 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע: "פעולה משפטית של קטין טעונה אישור בית המשפט אם היתה טעונה אישור כזה אילו נעשתה בידי נציגו; ואין תוקף לפעולה כל עוד לא בא עליה אישור בית המשפט". סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע: "ואלה הפעולות שבהן אין ההורים מוסמכים לייצג את הקטין בלי שבית המשפט אישרן מראש: (1) ... (2) פעולה שתקפה תלוי ברישום בפנקס המתנהל על פי חוק; ..." שילוב הוראות אלה אכן מעלה, כי בהעדר אישור של בית משפט אין כל תוקף לעסקת מכר שנעשית על ידי קטין. ואולם, שאלת תוקפה של עסקה שנערכה על ידי קטין מעלה שאלות רבות, אשר בחלקן נדונו בפסיקה. בע"א 112/79 שרף נ' אבער, פ"ד לד(3) 178, סברה דעת הרוב כי כל עוד לא הושג אישור בית המשפט, אין להסכם, שערך נציג בשם קטין, תוקף מחייב כלשהו. כב' השופט ברק (כתוארו אז) הביע דעתו כי להבדיל מעסקה של נציג, הדורשת אישור לפי סעיף 20 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הרי בעסקה שערך קטין, הכפופה לאישור לפי סעיף 7 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, יש להחיל את גישת התנאי המתלה, ולראות בהסכם הסכם תקף המותנה בהתקיימותו של התנאי המתלה. לפי גישה זו, איש מהצדדים להסכם אינו רשאי לחזור בו מההסכם, אלא שעליהם להמתין לאישור בית המשפט. עם זאת, משחלף הזמן הסביר לקבלת האישור, ההסכם מתבטל. לגישה זו הצטרף גם פרופ' אנגלרד בספרו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, פירוש לחוקי החוזים (מהדורה שנייה), עמ' 128. בשונה מעמדתו של כב' השופט ברק לעניין עסקה שערך קטין, מביעים פרופ' פרידמן ונ' כהן, בספרם חוזים (כרך ב', עמ' 1045 את הדעה כי ראוי להחיל את גישת הבטלות הן על עסקה שערך נציג בשם קטין והן על עסקה של קטין. זו הייתה גם עמדת בית המשפט העליון בע"א 1516/99 לוי נ' חיג'אזי, פ"ד נה(4) 730. 37. שאלה נוספת שעולה בהקשר זה הינה מהו הדין כאשר בגר הקטין בטרם התקבל אישור בית המשפט לעסקה. על רקע גישת הבטלות, מתחייבת המסקנה כי התבגרותו של הקטין אינה מכשירה כשלעצמה את העסקה ומדובר בהסכם בטל וחסר תוקף, ונדרשת, אפוא, פעולה אקטיבית של הקטין שבגר כדי להכשירה. ראה: ע"א 371/89 אורית (שכטר) פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק, פ"ד מו(1) 149. עם זאת, אין חולק כי פעולה אקטיבית לשם הכשרת העסקה יכולה להיעשות בדרכים שונות, לרבות בהתנהגות. 38. בנסיבות ענייננו, כאמור, הועלתה הטענה מפי המשיבים המתנגדים אך בסיכומיהם. כך נמנע בירור עובדתי, הן לעניין עצם נכונות הטענה והן לעניין התנהגותם של אותם משיבים אשר כנטען, היו קטינים בעת חתימת הסכם מכר המקרקעין בשנת 1946, על מנת שניתן יהיה לבחון אם התנהגותם בתקופה שנמשכה מעל 60 שנים, עד להגשת התובענה, מעידה על אישרור העסקה בדיעבד. במאמר מוסגר יצוין, כי יורשיו של המנוח יוסף תאופיק חסון, אשר לגביו נטען בסיכומי המשיבים המתנגדים כי היה כבן 6 בעת החתימה על הסכם המכר, הגב' הנא פריד חסון, מר תאופיק יוסף חסון ומר ווהיב תאופיק חסון, אשר צורפו כמשיבים לתובענה, נתנו תצהירים ואף העידו בפני בית המשפט תוך אישרור בדיעבד של עסקת מכר המקרקעין שנעשתה על ידי מורישם. משלא עלה בידי לאתר פסק דין אשר נסיבותיו דומות למקרה דנא במובן שטענת הקטינות הועלת 65 שנה לאחר חתימת ההסכם, סבורני כי גם אם היו המשיבים מעלים טענותיהם לעניין הקטינות בתצהיריהם ומוכיחים עובדתית את טענת הקטינות, עדיין הייתה נותרת השאלה האם המשיבים המתנגדים יכולים להישמע בטענה זו, שעה שחלפו כיום למעלה מ-65 שנים מאז התקשרותם של הצדדים בהסכם המכר. כמו כן היה מקום לדון בשאלה אם לא חלה מניעות מצידם של המשיבים המתנגדים להעלאת הטענה, לנוכח התנהגותם, שתיקתם הממושכת והרועמת וההשקעות שביצעו המבקשים במקרקעין. חזקה נוגדת בחלקה, התיישנות וזכות שביושר 39. משהמנוח והמבקשים 2-5 החזיקו במקרקעין ונהגו מנהג בעלים במקרקעין ממועד חתימת הסכם מכר המקרקעין בשנת 1946 ובלא שנטענה טענה או דרישה כלשהי מצד מי מהמשיבים, עולה שזכותם של המבקשים במקרקעין הינה "זכות קניין שביושר". ראה: מ' דויטש, נפילתה ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות, עיוני משפט כ"ד (תש"ס - תשס"א) 313; וכן ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (להלן: "פסק דין צימבלר"). זכות הקניין שביושר צמחה למבקשים מחתימת הסכם מכר המקרקעין ולאחר שהמבקשים קיבלו לידיהם את החזקה במקרקעין ונהגו מנהג בעלים משך עשרות שנים, ללא כל עוררין מצד המשיבים או מי מהם. העסקה שנקשרה בין המנוח ובין יורשיו של הבעלים הרשום, מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, הייתה עסקה כמעט מושלמת ומשלא עלה בידי המשיבים להעלות נימוקים, לא כל שכן נימוקים כבדי-משקל, אין מקום לשלול מהמבקשים את זכותם להשלים את העסקה ולהירשם כבעלים של המקרקעין. ביהמ"ש העליון בפסק דין צימבלר, הבהיר כי חרף כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ביום 1.1.70 והוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, שעניינה בשלילת זכויות שביושר, הרי בעקבות פסק דין ע"א 189/95, בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, עומדת לרוכש זכות במקרקעין, זכות שביושר, שאינה אובלוגרטורית בלבד, אלא הינה זכות "מעין קניינית", בין שמקורה בדין האנגלי ובין בקיומה של זכות שביושר "תוצרת הארץ". בענייננו, זכותם של המבקשים במקרקעין היא זכות תקפה שביושר, שבעקבותיה נוצרו יחסי נאמנות בינם ובין ובין יורשי הבעלים הרשום, תאופיק חוסין חסון ז"ל. בין אם יש לראות בזכות שביושר זכות במקרקעין, המוכרת על ידי חוק המקרקעין כעולה מפסק דין אהרונוב (דעת הרוב), ובין אם לאו. הטעם לכך הוא כי זכות המבקשים נוצרה בשנת 1946, טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין ומכוח הוראת המעבר הקבועה בסעיף 166(א) לחוק המקרקעין, חל עליה ממילא הדין הקודם, אשר הכיר בזכות שביושר "אנגלית". יוצא, אפוא, כי על פי פסק דין צימבלר, יש למבקשים זכות שביושר תקפה, בין לפי דיני היושר האנגלים ובין לפי דיני היושר הישראליים החדשים. באשר לזכויות שביושר פירט בית המשפט העליון בע"א 11422/04 עיזבון המנוח עבדאלכרים זועבי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פרסום נבו), 15.9.10: "בבית משפט זה נתקבלה זה מכבר ההלכה כי הסכם מכר מקרקעין, אשר נקשר לפני תחילת חוק המקרקעין, מקנה לקונה בנסיבות מסוימות זכויות קנין שביושר. "זכויות שביושר" אלה, תוצר המשפט האנגלי, שנרכשו לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מוסיפות לעמוד לרוכש על פי חוזי מכר מקרקעין גם לאחר חקיקת החוק, וחל עליהן הדין הקודם מכח סעיף 166(א) לחוק המקרקעין, הקובע: "הוראות מעבר (א) עסקה במקרקעין, והתחייבות לעסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו, וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם". הוראה זו באה לסייג את קביעת סעיף 161 לחוק המקרקעין, השולל קיומן של זכויות במקרקעין שאינן מוסדרות על פיו, בקובעו כי זכויות שביושר שקדמו לחוק המקרקעין ונוצרו על פי המשפט הקודם ממשיכות לחול על פי הוראת המעבר האמורה. ההלכה הפסוקה בישראל קלטה את העקרון ב"דיני היושר" האנגליים, לפיו הסכם להעברת מקרקעין מבעלות המוכר לבעלות הקונה מקים זכות שביושר לטובת הקונה. ניתן לה מישנה תוקף כאשר הקונה קיים את מלוא התחייבויותיו, או את עיקרן, כגון שקיבל יפוי כח בלתי חוזר להעברת הבעלות; קיבל את החזקה במקרקעין לידיו, ונהג בהם מנהג בעלות ללא עוררין במשך תקופה ארוכה; במילים אחרות, כאשר מתבצעת עיסקת מקרקעין "כמעט מושלמת", שחסר בה רישום הבעלות במרשם (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 57-59 (2003) (להלן - פרשת צימבלר); ע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1) 14, 22 (2002); ע"א 10653/05 ת"ת הכללי וישיבה גדולה עץ חיים נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי, פסקה 15 ( 1.8.10)). כדי לגבש זכות שביושר בידי הקונה, נדרשים מאפיינים מובהקים המצביעים על זכות להשלמת הקנין (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות ( 21.3.07)). בעקבות הוראת המעבר שבסעיף 166(א) לחוק המקרקעין, לא הוטל ספק בדבר תוקפן של הזכויות שביושר הקמות מכח הסכם מכר מקרקעין שקדם לחוק המקרקעין, שדיני היושר האנגליים ממשיכים לחול עליו". בענייננו, הוכח כאמור, כי המנוח רכש זכויות בעלות במקרקעין מיורשי מר תאופיק חוסין חסון ז"ל, כעולה מהסכם מכר המקרקעין שנכרת בשנת 1946, המעגן את תשלום התמורה ואת הזכות להעביר את הבעלות במקרקעין על שם המנוח ועל יורשיו. בענייננו, קיבל המנוח את החזקה במקרקעין לידיו והוא והמבקשים 2-5 נהגו במקרקעין מנהג בעלים משנת 1946, ללא כל מחאה כשכל שחסר להשלמת העסקה הוא רק רישום הבעלות על שמם של המבקשים. לפיכך יש לראות כי במערכת היחסים שבין המנוח ובין יורשי הבעלים הרשום תאופיק חוסין חסון ז"ל, נוצרה מערכת יחסי נאמנות ואין מקום לשלול מהמבקשים את זכותם להשלים את העסקה באמצעות רישומה. טענת השיהוי 40. באשר לטענת השיהוי שהעלו המשיבים המתנגדים, ראוי להבהיר כי שיהוי בהגשת תביעה לא יעמוד ככלל, אלא בנסיבות מיוחדות , למכשול לתובע סעד הצהרתי, בתחום דיני הקניין. ראה: ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625; ע"א 410/87 שרה פריד נ' לאה יונגר, פ"ד מה(3) 749; ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה על חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433. בבחינת טענת השיהוי, שוקל בית המשפט שני תנאים עיקריים: האם יש בשיהוי משום ביטוי לויתור על הזכות; והאם הורע מצבו של הצד השני עקב השיהוי. עוד נפסק בע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פרסום נבו), 21.2.07, כי גם בהתקיים תנאים אלה, לבית המשפט שיקול דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לאלמנט השיהוי בנסיבות המקרה הקונקרטי. קיומם של התנאים הנזכרים לעיל, לא נטען ולא כל שכן לא הוכח על ידי המשיבים המתנגדים. משהוכח כי המבקשים החזיקו ופעלו במקרקעין כמנהג בעלים לאורך כל השנים, ללא מחאות כלשהן, עולה כי המנוח והמבקשים 2-5 לא ויתרו על זכותם במקרקעין גם אם חדלו בטיפול ברישום הזכויות. גם אם ניתן להניח, לכאורה, כי יכולתם של המשיבים המתנגדים להביא ראיות נגרעה במידה מסוימת עקב חלוף השנים, אין לייחס לכך משמעות שכן הותרת החזקה בידי המנוח והמבקשים 2-5 במשך 65 שנים ומעלה, בלא העלאת טענה או דרישה כלשהי וללא הגשת תביעה לסילוק יד, די בהם כדי להצביע על כך שמצבם של המשיבים המתנגדים לא הורע כתוצאה מהעיתוי של הגשת התובענה. סוף דבר 41. ממכלול האמור עולה, כי המבקשים עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח כי המקרקעין הידועים כחלקה 7 גוש 10265 נרכשו על ידי המנוח בהסכם מכר המקרקעין משנת 1946, ואלה הועברו לחזקתם המלאה בסמוך לכך, וזאת למרות שהעסקה לא הסתיימה ברישום. 42. לאור כל האמור, הנני מקבלת את תביעת המבקשים ומצהירה כי המבקשים 2-5 הינם כל אחד הבעלים של 1/4 חלקים מחלקה 7 גוש 10265 באדמות שפרעם, וזכאים לרשום את זכותם במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין. רישום הזכויות כפוף להוראות הדין, לרבות תשלומי האגרות, ההיטלים והמסים על פי כל דין. 42. לאור התוצאה והתנהלות המשיבים המתנגדים אשר גרמו לא פעם להארכת הדיון בתובענה, הנני מחייבת את המשיבים המתנגדים, ביחד ולחוד, בהוצאות משפט משוערכות (אגרה וחוות דעת המודד) ובתוספת שכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪. חוזהמקרקעיןרכישת נכס לפני קום המדינההסכם מכר