הכרה ביחסי עובד מעביד למרות רישום כעצמאי בביטוח לאומי

התובע הוכר כעובד שכיר למרות שנרשם כעצמאי ולא כעובד שכיר של הנתבעת, ברשויות המס, מע"מ והמוסד לביטוח לאומי, ושילם בעצמו ועבור עצמו את המיסים ודמי הביטוח הלאומי, ואף הפריש בעצמו ועבור עצמו כספים לקופת גמל.

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הכרה ביחסי עובד מעביד למרות רישום כעצמאי בביטוח לאומי:



התובע שימש כמנכ"ל הנתבעת, שח"ק – פארק תעשיות צפון השומרון בע"מ (להלן – שח"ק וגם הנתבעת), שהינה חברה עירונית העוסקת בניהול אזור התעשייה שח"ק. התובע החל לשמש כמנכ"ל שח"ק בחודש פברואר 1998 וההתקשרות בין הצדדים הסתיימה ביום 26.5.2009.




בתביעתו עתר התובע לתשלום שכרו כעובד ויתר זכויות סוציאליות המגיעות לו, לטענתו.




שח"ק הגישה כתב תביעה שכנגד והיא טוענת, בין היתר, כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינה לבין התובע.




בדיון שהתקיים ביום 24.1.12 הגיעו הצדדים להסכמה, שניתנה לה תוקף של החלטה, לפיה בית הדין ידון רק בשאלת קיום יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ופסק דינו יסיים את ההליך בבית הדין, וכך צויין בהחלטה:


"בהתאם להסכמת הצדדים – בית דין זה ידון אך ורק בשאלת יחסי עובד-מעביד וינתן בענין פסק דין שיסיים את ההליך.

ככל שיקבע באופן חלוט שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין שח"ק, יפנו הצדדים לממונה על השכר שידון בזכויות וחובות הצדדים ולצדדים תשמר זכות ערעור בהתאם לדין למקרה הצורך.

בהתאם להסכמת הצדדים, יוכלו הצדדים להעלות בפני הממונה על השכר טענות לפי הבנתם בנושא העסקתו וסיום העסקתו של התובע.

אין בהסמכת הצדדים כדי לפגוע בזכותם לפעול למיצוי זכויותיהם בכל דרך אחרת שימצאו לנכון.

למען הסר ספק, ככל שהתובע יגיש בעתיד תביעה אחרת או חדשה מטעמו, ובמסגרת ולצורך הגנתה תעלה שחק טענות שכנגד מטעמה, לא יטען התובע טענה של התיישנות."
(ר' עמ' 90-89 לפרוטוקול הדיון).

נוכח הסכמת הצדדים, השאלה שבמחלוקת שתידון להלן היא - האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לשח"ק.

אלה העובדות הרלוונטיות לשאלה שבמחלוקת:



שח"ק הינה חברה עירונית בבעלות משותפת של מועצה אזורית שומרון ומועצה מקומית קציר-חריש, העוסקת בניהול אזור התעשייה שח"ק.




התובע שימש כמנכ"ל שח"ק מחודש פברואר 1998 ועד 26.5.09. במסגרת תפקידו היה אחראי על קידום תוכנית בניין עיר ליעוד הקרקע לתעשייה, על עבודות הפיתוח של אזור התעשייה ועל שיווקו וניהולו השוטף של אזור התעשייה.




עד חודש מרץ 2000 שולם שכרו של התובע על ידי שח"ק בתלושי שכר. בחודש מרץ 2000 הודיע התובע ליו"ר הדירקטוריון שח"ק כי החל מאותו מועד, יקבל את משכורתו תמורת מתן חשבונית מס (ר' נספח ג' לתצהיר התובע - מוצג ת/1; להלן - תצהיר התובע). בקשת התובע אושרה והחל ממועד זה קיבל את שכרו תמורת מתן חשבונית מס מטעמו בצירוף מע"מ.




בנוסף, נרשם התובע כעצמאי ולא כעובד שכיר של הנתבעת, ברשויות המס, מע"מ והמוסד לביטוח לאומי, ושילם בעצמו ועבור עצמו את המיסים ודמי הביטוח הלאומי, ואף הפריש בעצמו ועבור עצמו כספים לקופת גמל.




אין מחלוקת כי מראשית תקופת כהונת התובע, כמנהל שח"ק (חודש פברואר 1998), ועד חודש מרץ 2000 שררו בין הצדדים יחסי עובד–מעביד.




תנאי העסקתו של התובע בשח"ק הוסדרו בהחלטות של שח"ק בכתב (ר' נספחים א1, א2, ד ו-ה לתצהיר התובע).




שכרו של התובע שולם לו לפי תלושי השכר שהנפיקה לו שח"ק ולפי החשבוניות שהנפיק התובע לשח"ק.




בתקופה שבה שולם השכר תמורת חשבונית מס, שילמה שח"ק לתובע שכר בשיעור השווה לעלות מעביד של השכר, אשר היה משולם לו אילו נעשה הדבר באמצעות תלוש המשכורת. קיימת מחלוקת - האם, כטענת שח"ק, התובע קיבל סכומים מעבר לסכום המשקף עלות מעביד של השכר.




בחודש פברואר 2001, בחלוף כמעט כשנה מיום שהחל התובע לקבל את שכרו תמורת חשבונית מס, החליטה שח"ק להעמיד את שכרו של התובע בשיעור של 85% משכר הבכירים במועצות המקומיות, וכן החליטה על קריטריונים בדבר מתן בונוס שנתי (ר' נספחים ד' - ו' לתצהיר התובע).




שח"ק היא זו שהחליטה על סיום ההתקשרות עם התובע. הודעה על כך נמסרה לו ביום 26.4.09 תוך שסיום ההתקשרות נקבע ליום 26.5.09 (ר' נספח יא' לתצהיר התובע).




בתקופת הקשר בין הצדדים, שילמה שח"ק לתובע פעמיים בונוס בשיעור של שכר חודשי אחד.




שח"ק לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים במועד שבו החל לקבל את שכרו באמצעות חשבוניות. (עובדה זו היא בכפוף לטענת שח"ק כי תיקו האישי של התובע נעלם ועשויים להיות בו מסמכים שישפכו אור על הפלוגתה, בכפוף לטענת שח"ק).




בשנת 2007 מונה מר גרשון מסיקה (להלן- מר מסיקה) ליו"ר דירקטוריון שח"ק, זאת בעקבות בחירות שהתקיימו במועצה האזורית השומרון, בהן נבחר לכהן כראש מועצה זו.




במקום התובע מונה לתפקיד מנכ"ל שח"ק, בתאריך 10.6.09, מר אשר פאהן (להלן - מר פאהן). מר פאהן משמש גם כחבר דירקטוריון מחודש ספטמבר 2009.


(ר' גם את המוסכמות, אליהן הגיעו הצדדים בדיון שהתקיים ביום 4.7.2010; עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 14 עד עמ' 5 ש' 18).

עיקר טענות הצדדים



התובע טוען, כי התקיימו יחסי עובד–מעביד בינו ולבין שח"ק. התובע היה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני של שח"ק ולא חל כל שינוי במהות תפקידו או הדרך בה ביצע את עבודתו, למעט העובדה שלאחר כשנתיים מהמועד בו התקבל לעבודה, ביקש לקבל את שכרו תמורת חשבונית מס.


עוד טוען התובע כי לא היה בבעלותו "עסק עצמאי" אשר באמצעותו נתן שירותי ניהול לשח"ק, וגם אם ייקבע כי היה לו עסק אחר, הרי שאין בכך כדי למנוע את ההכרה בו כ"עובד" של שח"ק.



מנגד טוענת שח"ק, כי יש לדחות את התביעה ולפסוק כי לא התקיימו יחסי עובד–מעביד בין הצדדים. החל מחודש מרץ 2000, עם בקשתו של התובע לתשלום שכרו תמורת חשבונית מס, השתנה דפוס ההתקשרות בינו לבין שח"ק לדפוס התקשרות קבלנית. בהתאם לכך גדלה התמורה הקבלנית ששולמה לתובע על השכר, אשר היה משולם לו כעובד והתובע הציג עצמו כלפיי כולי עלמא כקבלן ונותן שירותים.


עוד טוענת שח"ק כי בבעלותו של התובע כרם זיתים גדול, שניטע על ידו והוא העניק שירותי גינון לחברת פלאפון, ואלה מעידים כי התובע ניהל עסק עצמאי באמצעותו גם העניק שירותו ניהול לשח"ק. לו נחשב התובע כעובד של שח"ק היה עליו לקבל אישור הדירקטוריון לפעילויות אלה, וזה לא התבקש ולא ניתן.

דיון והכרעה



הצדדים מסכימים, כי בראשית תקופת כהונת התובע כמנכ"ל שח"ק, מחודש פברואר 1998 ועד חודש מרץ 2000, היה התובע עובד שכיר של שח"ק. משכך גדר המחלוקת בדבר התקיימות יחסי עובד–מעביד בין התובע לשח"ק הוא רק החל מחודש מרץ 2000 ואילך.




נבחן, אפוא, האם התקיימו בנסיבות ענייננו המבחנים שנקבעו בפסיקה, לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד".




המבחן לקביעת מעמדו של מבצע עבודה כ"עובד" או כ"עצמאי", הוא המבחן המעורב כשהמבחן המרכזי, בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל מבחן זה, הוא מבחן ההשתלבות:

"המבחן הרווח לקביעת מעמדו/ה של מבצע/ת עבודה, כלומר האם פלוני/ת נופלים בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מכיל בקרבו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים, כגון כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת נפסק, כי מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב וכי יש ליתן לו משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב (ס' אדלר 'היקף תכולת משפט העבודה – מכפיפות לתכלית' ספר גולדברג, תשס"א 17).

מבחן ההשתלבות מצדו מורכב משני פנים, האחד חיובי והשני שלילי(דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה – דוד בירגר, פד"ע ג' 177; בג"צ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי, פ"ד לו(1) 432; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי, פ"ד נ(4) 628). במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה. ככל שהתשובה לשאלה ראשונה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של המבחן. במסגרת שלב זה של בחינת יחסי העבודה, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו."
(ר' ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין – מיכה חריש ואח', פד"ע לז 433, בעמ' 446-445 (2002); להלן - עניין טריינין); ר' גם ע"ע 300267/98 טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1956) בע"מ, פד"ע ל"ז 354, בעמ' 363-365 (2002); להלן - עניין טויטו).



לאחר שעיינו בכל החומר שהונח לפנינו ובטענות הצדדים מצאנו כי מכלול עובדות המקרה דנן מלמד כי מתקיימים בתובע יסודות הפן החיובי במבחן ההשתלבות. במהלך תקופה ממושכת של 11 שנים השתלב התובע בפעילותה הרגילה של שח"ק. התובע עבד כמנכ"ל החברה ובתפקודו השוטף היה אחראי על פיתוח הפארק, שיווקו וניהולו באופן יומיומי; לביצוע עבודתו סיפקה לו שח"ק רכב צמוד, טלפון נייד ומחשב נייד; את עבודתו ביצע במשרדי הנהלת החברה והוא נעזר בעבודתו גם במזכירה אישית; כמו לעובדים, נוהל עבורו תיק אישי בחברה במשך כל שנות עבודתו (ר' עדותו של מר פאהן, עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 26-16).


על השתלבותו של התובע בשח"ק ניתן ללמוד גם מעדותו של מר מסיקה, שכאמור שימש משנת 2007 יו"ר דירקטוריון שח"ק:

"ש. למי היה כפוף התובע במבנה הארגוני של חברת שחק?
ת. לדירקטוריון.
ש. מה היה התפקיד שלו?
ת. הוא אמר לי שהוא היה מנהל הפארק ובמסגרת זו הוא פיתח את הפארק, ניהל באופן יומיומי את הפארק כמו כל מנהל.
ש. הוא לא היה מנכ"ל?
ת. מנכ"ל.
ש. ממי הוא קיבל הנחיות יומיומיות כיצד לפעול
ת. הוא היה נפגש איתי. בעיקר ההחלטות היו פעם בחודש, וחצי, עלו נושאים, אני וראש מועצה קציר, ביחד היינו חותמים לו על השיקים.
...
ש. מעבר לדירקטוריון הוא עמד איתך בקשר ברמה של השוטפת.
ת. כן. אבל לא יומיומית.
ש. איפה הוא מילא את תפקידו כמנכ"ל? איפה הוא ישב?
ת. נקודות היציאה שלו היתה בפארק שחק.
ש. התובע ישב במשרדים השייכים לחברה עצמה?
ת. כן.
ש. חברת שחק העמידה לרשותו רכב צמוד?
ת. הוא הוציא חשבונית שכללה את הרכב כמדומני. לא זוכר.
...
ש. במשרד שהעמדתם לרשותו היתה לו גם מזכירה?
ת. כן.
(ר' עמ' 30 לפרוטוקול הדיון, ש' 10-29; עמ' 31, ש' 5-6).

מהעדויות גם עולה כי לתובע היה כרטיס עובד והתנהל לו תיק אישי, לכל אורך התקופה בה הועסק בשח"ק כמו ליתר העובדים.

רו"ח רועי חיאתו (להלן – רו"ח חיאתו), רואה החשבון המשותף לתובע ולשח"ק, העיד בעניין כרטיס העובד:

"ש. ציינת שלאחר שהתובע הגיש חשבונית התבססת על כרטיס עובד כאסמכתא לרישום?
ת. איציק שלא (צ"ל שאל, מ.א.ח.) אותי איזה ביקורת ננקטת אז אני עונה בדיקת הכרטיס. גם לעובד יש כרטיס והיה לו כרטיס כעובד ששם נבדקה המשכורת מול התשלום."
(ר' עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 31-33)

ומר פאהן העיד בעניין תיק העובד:

"ת. יש טפסים לעובד שנקלט בעבודה. יש דו שיח מכתבים, חוזרים, תרשומות, ניהול יתרות חופשה אם צריך, מחלה.
ש. מאיפה אתה יודע שלתובע היה תיק כזה?
ת. שאלתי את מר דמארי שבא אחרי התובע, כשקיבלנו את התביעה ביקשתי שיביאו את התיק האישי ונאמר לי שאין תיק אישי.
ש. ואולי לא היה מעולם תיק אישי
ת. חשבתי כמוך אולי לא היה מעולם, שאלתי ואמרו לי היה. מר דמארי אמר לי.
ש. איך הוא ידע מה היה לפניו
ת. הוא שאל את המזכירה ענת."
(ר' עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 26-18).

הנה כי כן, מכלול הסממנים הללו ומשקלם המצטבר מעידים באופן מובהק על כך שפעילותו של התובע אכן הייתה חלק אינטגרלי מן המערך הארגוני והתפעולי של שח"ק.



הפן השלילי – הפן השלילי של מבחן ההשתלבות קובע, כי לא התקיימו יחסי עובד–מעביד כאשר למועסק יש עסק עצמאי משלו, המספק שירותים למעסיק (ר' עניין טויטו, בעמ' 360).


שח"ק כאמור טוענת, כי לתובע עסק עצמאי הואיל ובבעלותו של התובע כרם זיתים גדול שניטע על ידו והוא העניק שירותי גינון לחברת פלאפון. ראשית יוטעם, כי כרם הזיתים הוא בבעלות התובע רק משנת 2007 וכי את שירותי הגינון לחברת פלאפון נתן התובע רק בשנת 2008. מכאן שטענת שח"ק בעניין "עסק עצמאי" יכולה להתייחס רק לתקופה מ-2007 ועד לסיום העסקת התובע בשנת 2009. משכך לא ניתן לטעון כי בתקופה משנת 2000 ועד 2007 היה לתובע "עסק עצמאי", ומכאן שאף לשיטתה של שח"ק לא התקיים בתובע הפן השלילי בתקופה מ- 2000 עד 2007.

עוד נטעים, כי מהראיות והעדויות אשר הובאו לפנינו לא שוכנענו כי הלכה למעשה היה לתובע עסק עצמאי.

בעניין טריינין קבע כב' הנשיא אדלר את המבחנים לשאלת ניהולו של עסק עצמאי והם, בין היתר: עבודה אישית; כפיפות; עבודה אצל מקבלי עבודה אחרים; תשלום התמורה; אופי ההתקשרות (ר' גם ע"ע 300256/98 אייזיק – תה"ל- תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817 (2002); להלן - עניין אייזיק).



נבחן להלן את התקיימות סממנים אלה בנסיבות ענייננו.


עבודה אישית - הכלל הוא כי עבודה המבוצעת באופן אישי הינה סממן של "עובד" ואילו עבודה המבוצעת באמצעות מחליף הינה סממן של "עצמאי". בענייננו התובע במשך 11 שנים ניהל ושיווק את הפארק בעצמו. מהעדויות שנשמעו לפנינו עולה שלשח"ק היה עניין בעבודתו האישית של התובע (ר' עדותו של מר מסיקה בעמ' 31 לפרוטוקול, ש' 29-33; עמ' 32 ש' 1, 12-14) ואין מחלוקת כי התובע הגיע להישגים נאים ואף קיבל בגינם פעמיים בונוס.

מר לבקוביץ טען באופן נחרץ בעדותו, שבונוסים ניתנים רק לנותני שירות ולא לעובדים שכירים (ר' עמ' 68 לפרוטוקול, ש' 28-31; עמ' 69, ש' 1-2). ואולם - בונוסים היו חלק מתנאי העסקתו של התובע עוד משנת 1998, בתקופה לגביה אין מחלוקת בין הצדדים כי נחשב כ"עובד" שח"ק (ר' נספחים א1', א2', ד' ו-ה' לתצהיר התובע).

כפיפות - התובע בתפקידו כמנכ"ל היה כפוף לדירקטוריון, קיבל הנחיות מיו"ר הדירקטוריון והיה בקשר שוטף עמו (ר' עמ' 30 לפרוטוקול, ש' 23-10).

עבודה אצל מקבלי עבודה אחרים - כבר נקבע בפסיקה כי מתן שירותים ללקוחות אחרים, מעידה כי נותן השירותים מנהל "עסק עצמאי" (ר' עניין אייזיק, בעמ' 836). שח"ק מבססת טענתה בדבר עסק עצמאי בבעלות התובע על שני אדנים - האחד, כי החל משנת 2007 בבעלות התובע כרם זיתים; וכי בשנת 2008 העניק התובע שירותי גינון לחברת פלאפון.

אך אין ממש בטענותיה של שח"ק.

התובע העיד, ועדותו אמינה ומהימנה בעינינו, כי כרם הזיתים ניטע בסוף שנת 2007 כתחביב ולשם שמירת קרקעות בעידוד החטיבה להתיישבות והמועצה האזורית, ואלה דבריו:

"ש. בשנת 2007 נטעת כרם זיתים. זה היה בשטח של כ- 50 דונם?
ת. הוא לא התחיל ב- 50 זה היה בהדרגה.
ש. זו פעילות עסקית לכל דבר.
ת. לא, כי אם אתה מכיר את המדיניות בשומרון אז מאות ואלפים
עוסקים בשמירה על אדמות מדינה, והרשויות תומכות גם
בכספים ובסיוע, מה שלא נעשה אצלי. עשיתי הכל על חשבוני.
עד היום אגורה אחת לא נכנסה לי מהכרם הזה."
(ר' עמ' 15 לפרוטוקול הדיון, ש' 15-25; ר' גם עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, ש' 13-17).

בנוסף וכעולה מהעדויות שנשמעו לפנינו, התובע לא זכה להכנסות מכרם הזיתים. רו"ח רועי חיאתו, רואה החשבון המשותף לתובע ולשח"ק, העיד כי לתובע היו הוצאות כתוצאה מהטיפול בכרם הזיתים, ברם לא היו הכנסות ממנו:
"ש. אני מפנה אותך לנספח כד' לתצהיר התובע. זו קבלה על הוצאות שהוא הוציא לקנות שתילים למטע. ההוצאות האלה הוכרו כהוצאות בייצור ההכנסה שלו?
ת. למיטב זכרוני ההוצאות נדחו, היתה דחייה עד לשלב שבו אמורות להיות הכנסות. זה לא הוכר ב- 2007. כשיהיו הכנסות ממטע הזיתים, ההוצאות האלה ינוכו." (ראו עמ' 51 לפרוטוקול הדיון, ש' 25-28)

גם מר פאהן, שכאמור כיהן כמנכ"ל שח"ק לאחר סיום ההתקשרות עם התובע, העיד כי אין הכנסות מכרם זיתים בשלוש השנים הראשונות לנטיעתו (ראו עמ' 77 לפרוטוקול הדיון, ש' 20-21), שזו התקופה הרלוונטית לענייננו, שהרי הכרם ניטע בשנת 2007 ובשנת 2009 התובע כבר סיים תפקידו.

בעניין שירותי הגינון שסיפק לחברת פלאפון - לא נעלם מעינינו כי התובע שכר עובדים לביצוע העבודה וכי הייתה לו הכנסה משירותים אלה, ואולם אין בעובדות אלה, בנסיבות ענייננו, כדי להעיד על קיומו של עסק עצמאי. מחשבוניות שהציג התובע עולה, כי אלה ניתנו רק לחברת פלאפון, בשנת 2008 בלבד וסכום ההכנסה היה בסך 6,237 ₪ כולל מע"מ לכל השנה (ראו חשבוניות עבור שירותי הגינון, מוצגים נ/2 ו- נ/3).

בנוגע להכנסתו זו העיד התובע, כי העניק שירותי גינון רק בשל הצורך למזער את ההוצאות שהיו לו לתחזוק כרם הזיתים ממנו, כאמור, לא הייתה לו כל הכנסה:
"ש. האם העסק שלך נתן שירותים גם לגורמים אחרים מאז חודש 3/00 ועד לחודש 5/09?
ת. במשך כל השנים לא נתתי. בשנת 2008, מאחר והיו לי עובדים שהוחזקו וטיפלו בכרם הזית שלי, בהסכמה עם חברת פלאפון, העובדים שלי תחזקו את הגינון במשך תקופה קצרה.
ש. כמה עובדים היו לך?
ת. 2-3 עובדים. זה לא היה באופן קבוע. זה היה לפי האפשרות שלהם הם היו מגיעים ועובדים. אני שילמתי להם משכורת.
.......
ש. לפני כמה דקות אמרת שהעובדים שלך נתנו שירותים לפלאפון. האם הפקת הכנסה מהשירותים שהעובדים שלך נתנו לפלאפון?
ת. פרט לשנת 2008 שהתבקשתי על ידי פלאפון לתחזק את הגינון בתוך תחום האנטנה, לא נתתי שירותים. וזה לא אני אישית, זה העובדים. זה היה כדי למזער את ההוצאות שהיו לי על התחביב והציונות."
(ר' עמ' 14 לפרוטוקול הדיון, ש' 7-23; ר' גם החשבוניות עבור חברת פלאפון – נ/2 ו- נ/3).



התלות הכלכלית – מעדותו של רו"ח חיאתו עולה כי הכנסתו של התובע, רובה, אם לא כולה, היתה משח"ק:


"ש. האם יש מעבר לחשבוניות שהוא הוציא כל חודש לשח"ק היו לו עוד הכנסות?
ת. למיטב זכרוני זו הייתה ההכנסה העיקרית, המסיבית והמשמעותית, אני לא יודע להגיד בוודאות שלא היה. ממה שאני זוכר מרבית ההכנסות אם לא כולן היו משח"ק."
(ר' עמ' 56 לפרוטוקול, ש' 12-14).

התלות הכלכלית של התובע בפרנסתו משח"ק, אשר נמשכה על פני שנים רבות, מהווה סממן נוסף ומכריע להיותו של התובע "עובד" של שח"ק.

יחד עם זאת, גם אם נראה בכרם הזיתים ובשירותי הגינון סממנים לקיומו של עסק עצמאי, הרי שאין בכך אינדיקציה לקיומו של הפן השלילי. כלל הוא שיכול אדם להיות "עובד" של מעביד אחד ו"עצמאי" כלפי אחרים. היותו עובד של מעביד אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים (ר' עניין טויטו, בעמ' 360) .

בענייננו, נכון הוא שעל פי תנאי העסקתו של התובע במהלך השנים, הוא התחייב שלא לעסוק בכל עבודה נוספת, למעט ניהול שח"ק, ועל כך אין מחלוקת. התובע העיד כי קיבל אישור מדירקטוריון שח"ק לעסוק בפעילות בכרם הזיתים, והסיבה לכך שלא דרש אישור בכתב, נובעת מכך שראה בזה רק תחביב וגם עובדי מועצה נוספים עשו כך כדבר שבשגרה (ר' עמ' 16 לפרוטוקול הדיון, ש' 14-21).

גם אם נאמר, כי התובע עסק בפעילויות נוספות מבלי שקיבל לכך היתר כנדרש, הרי שמדובר בביצוע עבירת משמעת, ברם אין בכך כדי לשלול את היות התובע "עובד" של שח"ק.

וכבר נפסק כי היות האדם עובד הוא דבר הקרוב לסטטוס:

"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן."
(ר' ע"ע 283/99 שמעון ברק – כל הקריות בע"מ, פד"ע לה, 641, בעמ' 652 (2000); להלן – עניין שמעון ברק).

לא למותר לחזור ולהזכיר כי התובע, כאמור, עבד כמנכ"ל שח"ק החל משנת 1998 ואילו את כרם הזיתים נטע רק בשנת 2007 והחשבוניות שהוצאו לחברת פלאפון הן משנת 2008. גם מר פאהן העיד, כי לגבי התקופה משנת 1998 ועד 2007, התובע לא עסק בעבודה נוספת:

"ש. התובע החל עבודתו ב- 1998 ועבד עד 2008 במשך 9 שנים, אז הוא החל לגרסתך לעסוק בדבר נוסף. ז"א עד נטיעת המטע ועד הוצאת החשבונית ב- 2008 הוא הועסק בעוד עבודה?
ת. לא."
(ר' עמ' 77 לפרוטוקול, ש' 22-24)

עוד יוטעם, כי התובע העניק שירותי ניהול כמנכ"ל אך ורק לשח"ק ולא הוכח כי היה בשאר עיסוקיו כדי לפגוע באינטרס שח"ק.



אופי ההתקשרות ותשלום התמורה - עם תחילת העסקתו של התובע בשנת 1998 הוסדרה ההתקשרות בינו לשח"ק במכתבו של עוה"ד נעם וייס, בא כוחה דאז של שח"ק ובמכתב ועדה, בהרכב חברי דירקטוריון שח"ק (ר' נספחים א1' ו-א2' לתצהיר התובע).


אין חולק כי בתקופה מ- 1998 עד 2000 התובע הוגדר כ"עובד" של שח"ק. אך לטענת שח"ק, עם הודעתו של התובע בחודש מרץ 2000 כי החל ממועד זה יקבל את שכרו תמורת חשבונית מס מטעמו, שונה דפוס ההתקשרות עם הנתבעת לדפוס התקשרות קבלני.

לא שוכנענו שהחל מחודש מרץ 2000 שונה דפוס ההתקשרות בין הצדדים. התובע התקבל לעבודתו בשנת 1998 כ"עובד" לכל דבר ועניין ומשכורתו שולמה באמצעות תלוש משכורת. במכתב ששלח התובע אל יו"ר הדירקטוריון דאז, מר בנצי ליברמן, בעניין שינוי האופן בו יקבל משכורתו, לא צויין דבר באשר לשינוי באופי ההתקשרות עם שח"ק. כל שנכתב במכתב הוא שורה אחת בלבד:

"ברצוני להביא לידיעתך, שהחל ממשכורת חודש מרץ אמשוך את שכרי, כנגד חשבונית"(ר' נספח ג' לתצהיר התובע).

בנוסף, אין ראיה במסמכים שהוצגו או בעדויות הצדדים, כי החל מחודש מרץ 2000 חל שינוי בהיקף תפקידו של התובע כמנכ"ל במשרה מלאה, במהות תפקידו או באופן בו ביצע התובע את עבודתו, למעט העובדה שקיבל את שכרו תמורת חשבונית מס, הא ותו לא. התובע המשיך לקבל הוראות ועשה את אותה עבודה, כפי שעשה לפני כן כשכיר (ר' עדות התובע בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון, ש' 12-17).

חיזוק לכך מוצאים אנו בתצהירו של מר דובי סנדרוב, אשר בין השנים 1998-2003 כיהן כראש המועצה המקומית קציר חריש ובמסגרת זו אף מונה כחבר בדירקטוריון שח"ק. בסעיף 5 לתצהירו ציין:

"5. אומנם התובע ביקש בשלב כלשהו (בשנת 2000 כמדומני), לקבל את שכרו כנגד הוצאת חשבונית מס משיקוליו הוא ואולם מבחינת הנתבעת לא חל כל שינוי בדרך עבודתו או ביצועה או במעמדו של התובע כעובד לכל דבר ועניין, גם בתקופה בה קיבל את שכרו כנגד חשבונית." (ר' מוצג ת/2)

גם רו"ח חיאתו העיד:
"ש. ממה שאתה יודע האם היה הבדל בדרך התפקוד של עזרא לפני שהתחיל לעבוד עם חשבונית ואחרי כן?
ת. לא."
(ר' עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 11-13)

בהמשך עדותו ציין, אמנם, רו"ח חיאתו, כי התובע עבד כ"פרילנסר" עם שח"ק, אך כשנשאל מדוע נתפס בעיניו התובע כפרילנסר, השיב כי זאת רק בשל העובדה שהוא עובד באמצעות חשבוניות (ר' עמ' 46 לפרוטוקול, ש' 19-24).

כבר נפסק לא אחת, כי התשלום לפי חשבוניות וניכוי מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי כעצמאי, אינם סממנים אשר יש בהם לבדם כדי לשלול את השתלבותו של התובע במפעל ואת מעמדו בו כ"עובד". ולענייננו – ברי כי תשלום המשכורת תמורת חשבונית מס, אין בו די כדי להכריע את הכף, אל מול משקלם המצטבר של הסממנים המעידים על היותו של התובע "עובד", כמתואר לעיל (ר' עניין שמעון ברק, בעמ' 654-653; דב"ע נב/3-254 פריץ חיים ואח' – מפעל הפיס ואח' פד"ע כו 372, בעמ' 390 (1993); להלן - עניין פריץ חיים).



שח"ק ראתה בתובע כעובד - התנהלות שח"ק לאורך תקופת העסקתו של התובע, החל מחודש מרץ 2000 מעידה כי שח"ק ראתה בתובע כעובד שלה.


ראשית, בחודש פברואר 2001 החליטה שח"ק על הצמדת שכרו של התובע לשכר בכירים ברשויות המקומיות. שכר הבכירים במועצות המקומיות נקבע על פי חוזר מנכ"ל מיוחד אשר קובע את תנאי העסקתם של "עובדים בכירים" ברשויות המקומיות, וביניהם מנכ"לים, ודורש את אישורו של משרד הפנים על חוזה ההעסקה (להלן – חוזר המנכ"ל).

תוקף חוזר המנכ"ל, שהוגש לעיוננו, חל רק משנת 2003 (ר' סעיף 7 למוצג נ/1), אולם מעדותו של מר פאהן עולה, כי קיים חוזר דומה משנת 1993 (ר' עמ' 72 לפרוטוקול הדיון, ש' 31-33; עמ' 73, ש' 1-7). גם רו"ח חיאתו העיד כי שכרו של התובע הוצמד לשכר בכירים, כפי שהוא נקבע בחוזר (ר' עמ' 47 לפרוטוקול, ש' 31-32).

הנה כי כן, העובדה שחוזר המנכ"ל מתייחס לבכירים במועצות המקומיות כאל "עובדים", ושח"ק התבססה בקביעת שכרו של התובע על חוזר זה, מלמדת שהתובע נחשב כ"עובד" של שח"ק. אומנם התובע אף פעם לא הוחתם על חוזה, אך דבר זה לא מנע את ההכרה בו כ"עובד" של שח"ק בין השנים 1998 ועד מרץ 2000 ולכן אין בכך כדי למנוע את ההכרה בו כ"עובד" גם בשנים שלאחר מכן.

עוד יוטעם, כי החלטה על העלאת שכרו של התובע והצמדתו לשכר הבכירים ברשויות המקומיות ניתנה כמעט שנה אחרי הודעתו של התובע על תשלום משכורתו תמורת חשבונית, ומשכך אין להסיק מהעלאת שכרו של התובע כי היא נובעת מהשינוי באופן תשלום המשכורת, ולטענת שח"ק - משינוי צורת העסקה.

יתרה מכך, מר פאהן העיד, כי מנכ"ל יכול לקבל את שכרו כעובד באמצעות חשבונית, ובלבד שזה היה חתום בחוזר עובדים בכירים ומקבל את אישור משרד הפנים:

"ש. אני מפנה אותך לסעיף 21 לתצהירך ומסתמך על סעיף 17 שלך. על סמך איזה מסמכים אתה טוען שהם עברו להתקשרות על בסיס קבלני? רק על בסיס העובדה שהוא הוציא חשבונית כל חודש?
ת. לא. בשנת אוקטובר 1993, משרד האוצר ניסח חוזה חדש לבכירים ברשויות המקומיות. חוזה הבכירים שנוסח ע"י האוצר אומץ ברשויות המקומיות בתפקידים בכירים ואילו התובע היה עובד שרק אופן תשלום התשלום בעזרת חשבונית, אז הוא החותם על הסכם בכירים ובתמורה היה כתוב תמורת חשבונית. ולאחר מכן נדרש להגיש למשרד הפנים לאישור הממונה על השכר במשרד הפנים. באותה התקופה הייתי מנכ"ל כלכלית אחרת וכך נהגתי. חתמתי על הסכם בכירים והעברתי לאישור משרד הפנים וקיבלתי אישור בכתב ממשרד הפנים המאשר את תנאי ההסכם."
.............
"ת. אילו היה חותם על חוזה בכירים שהוא עבד, כתוב שם שהוא עובד, לפי התנאים של הסכם בכירים אז הוא היה עובד כאשר אופן התשלום היה גם בחשבונית או בשכר עם תלוש" (ר' עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 31-33; עמ' 73, ש' 1-7, ש' 10-11).

דברים אלה סותרים את טענת שח"ק, שהיה שינוי בצורת העסקת התובע, עקב תשלום שכרו תמורת חשבונית.

ראיה נוספת לכך ששח"ק ראתה בתובע כ"עובד" שלה, מצאנו גם בהחלטת שח"ק משנת 2003 על הפחתת שכרו של התובע, בגין "עידוד צמיחה" שחל במגזר הציבורי. בעניין זה, כמו לעובדי מועצה נוספים, נשלח אל התובע מכתב המפרט בין היתר את שיעור ההפחתה במשכורתם של העובדים. כותרתו של המכתב "עובדי מועצה יקרים" (ההדגשה שלנו, מ.א.ח.), והאמור בפתקית שהוצמדה אליו, המייחס את המכתב אישית לעזרא שמיר - לא מותירים מקום לספק, כי הפחתת שכרו נבעה מהיותו "עובד" כשאר עובדי המועצה.

ועוד - בשנת 2009 פנה מר מסיקה לתובע בהצעה לשינוי צורת העסקתו. בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 8.2.09 נרשם כדלהלן:

"4) הסכם מנכ"ל
הועלה נושא שינוי צורת עבודה עם המנכ"ל כשהכוונה לסיים החוזה שעל פיו מועסק כיום. ויועסק בהמשך כפרילנסר ותתווסף משרה נוספת של רכז.
עזרא מציע לא לבצע שינויים בתקופה זו מאחר והמצב הכלכלי במשק קשה. שינוי בתקופה זו יגרום לעירעור ואי ודאות ביזמים הנמצאים בשלבי תיכנון ובניה וידחה או יפסיק התקדמותם. יש לשמור על יציבות ככל הניתן בתקופה זו. ולא לגרום לזעזועים מיותרים שנצטער עליהם בעתיד.
החלטה:
הסכם עם עזרא הנוכחי יבוא לסיומו תוך תשלום כל החובות והזכויות המגיעות לעזרא, ובמקביל יוכן הסכם ריטנר ע"י עזרא, יואב, ועוזי..." (הדגשות שלנו – מ.א.ח.); (ר' נספח ח' לתצהיר התובע ומוצג ת/3 וכן עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 18-16).

אם, כטענתה של שח"ק, התובע הועסק כ"קבלן עצמאי" ולא כ"עובד" שלה אזי מדוע היה צורך להציע לתובע בשנת 2009 לשנות את צורת ההעסקה ביניהם, כך שיועסק כפרילנסר?!

על שאלה תמוהה זו השיב מר מסיקה בעדותו:
"ש. למה הפרדת שמעכשיו הוא יועסק על פי תוצאות? עד עכשיו הוא לא הועסק בהסכם ריטינר.
ת. הכוונה פה שהיה לו הסכם מסוג אחד ועכשיו צריך לשנות פרמטרים שונים ויש לנסח משא ומתן בין הועדה לבין התובע.
ש. למה טרחתם לומר שההסכם הנוכחי יבוא לסיומו יוכן הסכם ריטינר חדש?
ת. הסכם ריטינר היה כל הזמן. הוא עבד בחשבונית קודם וגם עכשיו. אבל התנאים שונים."
(ר' עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 10-14).

אין בידנו לקבל את תשובתו זו של מר מסיקה. כאמור, העובדה שהתובע קיבל משכורתו תמורת חשבונית אינה מעידה, בענייננו, על מעמדו כ"קבלן נותן שירותים", ואנו מוצאים תימוכין גם באמור בהחלטת הדירקטוריון מיום 8.2.09, להיות התובע "עובד" של שח"ק .



גובה השכר - סממן מובהק המעיד על תשלום ל"קבלן נותן שירותים" לעומת "עובד" הוא השוואת השכר המשתלם ל"קבלן נותן שירותים" לזה של "עובד". מקום שבו שכר של "קבלן נותן שירותים" גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד", משמעות הדבר היא שמדובר ב"קבלן נותן שירותים" (ר' עניין אייזיק, בעמ' 838).


שח"ק טוענת כי עם המעבר לתשלום משכורתו תמורת חשבונית, גדלה באופן מהותי התמורה אשר שולמה לתובע, על סך עלות העסקתו לנתבעת כשכיר. כך טען מר פאהן בתצהירו, כי קיים הפרש מהותי בין השכר האחרון אשר שולם לתובע כ"עובד" בחודש פברואר 2000, בסך 21,706 ₪ ובין שיעור השכר אשר קיבל בחודש מרץ 2000, בסך 24,400 ₪ ובתוספת מע"מ כדין (ראו סעיף 23 לתצהירו של מר פאהן, מוצג נ/7).

מר פאהן התעלם מכך ששכרו של התובע, על פי חשבונית, מגלם בתוכו רכיבים מעבר לשכר יסוד, אשר מהווים חלק מזכויותיו הסוציאליות של התובע במקום עבודתו. רכיבים אלה אינם כלולים בסך 21,706 ₪ ששולם לתובע לפי תלוש המשכורת.

בשל מעבר התובע לשכר תמורת חשבונית, הכין רו"ח חיאתו בתאריך 2.4.2000 תחשיב המפרט את עלות המעביד המלאה בהעסקת התובע מועסק כ"עובד" (להלן - התחשיב) (ר' נספח ז' וסעיף 23 לתצהירו של מר פאהן).

לפי התחשיב, עלות שח"ק להעסקת התובע כעובד הייתה בסך של 24,440 ₪, כשסכום זה כולל בתוכו: שכר יסוד של התובע; חלקו של המעביד בהפרשות הפנסיוניות ובהפרשות לקרן השתלמות; תשלום המעביד למוסד לביטוח לאומי; הבראה; אשל; אחזקת טלפון; ביגוד. לפיכך שכר התובע המופיע בחשבונית הוא 24,400 ₪, למעט תשלום המע"מ.

עניין המע"מ - שכר עבודה אינו חייב במע"מ ולכן העובדה ששולם מע"מ בגין הכנסותיו של פלוני, יכולה להעיד כי המפעל ראה בו כקבלן (ר' עניין פריץ חיים, בעמ' 390); ואולם - בענייננו, גם אם התשלום שהשתלם לתובע היה גבוה בהרבה משכר עובד של שח"ק, הרי שכבר נפסק רבות, כי אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע כשלעצמו, אלא התמונה בכללותה, כך שההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד–מעביד תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים, כאשר את משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים נותן בית-הדין לאור נסיבות המקרה (ראו דב"ע נב/3-158 יאיר – גליברמן, פד"ע כה 31).


סוף דבר -



משעמדנו לעיל על מכלול הסממנים המאפיינים את מערכת היחסים שהתקיימה בין התובע לבין שח"ק, בראש ובראשונה מבחן ההשתלבות על שני פניו, אופיו האישי של העיסוק, התנהלות שח"ק עם התובע כעובד שלה, והעובדה שלא הוכח כי התובע סיפק שירותי ניהול ושיווק עבור מאן דהוא, כפי שביצע עבור שח"ק, מביאים אותנו למסקנה כי בין הצדדים שררו יחסי עובד–מעביד.




משאלו הם פני הדברים - אנו מקבלים את התביעה.




התביעה שכנגד, שהגישה שח"ק - נמחקת, זאת בשים לב להסכמת הצדדים כאמור לעיל (ר' עמ' 90-89 לפרוטוקול)




הנתבעת תשלם לתובע הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 7,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.




לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.











לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הגדרת עובד עצמאי

  2. קבלן עצמאי או עובד

  3. התקף לב עובד עצמאי

  4. עיקול משכורת עצמאי

  5. שכר עצמאי - שכר עובד

  6. יחסי עובד מעביד עצמאי

  7. כושר השתכרות של עצמאי

  8. רופא עצמאי בקופת חולים

  9. נותן שירות עצמאי או עובד ?

  10. יחסי עובד מעביד בעל עסק עצמאי

  11. האם היה המנוח עובד שכיר או עצמאי ?

  12. חישוב שכר לעצמאי שהוכר כעובד שכיר

  13. אחריות קבלן עצמאי בגין תאונות עבודה

  14. רופא שיניים עצמאי - יחסי עובד מעביד

  15. שלילת קצבת נפגעי עבודה לעצמאי שלא נרשם

  16. עובד עצמאי נותן קבלות - יחסי עובד מעביד

  17. הליכים לפתיחת עסק עצמאי בזמן עבודה כשכיר

  18. הכרה בגב תפוס של עובד עצמאי כתאונת עבודה

  19. יחסי מזמין קבלן עצמאי או יחסי עובד מעביד

  20. פיצויי פיטורים לפרילנסר - פיצויי פיטורים לעצמאי

  21. הכרה ביחסי עובד מעביד למרות רישום כעצמאי בביטוח לאומי

  22. האם תאונה של מתווכת עצמאית העובדת בביתה מהווה פגיעה בעבודה ?

  23. דיווח לביטוח לאומי לפני לידה על היותה עצמאית - עבודה כשכירה ובמקביל כעוסק פטור

  24. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה של עובדים עצמאיים), תשי''ז-1957

  25. תקנות הביטוח הלאומי (חישוב הממוצע של שעות עבודה והכנסה של עובד עצמאי), התשמ''ה-1985

  26. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון