בית המשפט העליון עסק באבחנה שבין חוזה השתדלות לחוזה תוצאה וקבע כהאי לישנא: "חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. חיוב תוצאה, לעומתו, הוא חיוב שעניינו השגת תוצאה מסויימת...הבחנה זו מאפשרת למקם כל חיוב במקומו הראוי ולייחס לו את מאפייניו המיוחדים ואת השלכותיהם המשפטיות. סבורתני כי סווג זה משתלב היטב בתפיסתנו המשפטית את החיובים בדיני החוזים, והוא מאפשר ניתוב כל חיוב לתוך אפיק לוגי משפטי בהיר וקולע". [ע"א 2887/91 בן ציון נ' אליצור, (ט.פ.) (1995)]. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה בנושא הקמת מבנה תעשייתי / בניית מגדל ייצור: הרקע לתביעה: 1. עניינה של התביעה והתביעה שכנגד שלפניי בהקמת מבנה תעשייתי אשר בנוי מקונסטרוקציית פלדה. המבנה הוקם על ידי חברת שובל על פי הזמנתה של הנתבעת. התובעת שימשה כקבלן משנה של שובל ובנתה את גג המחסן במפעל הנתבעת. לנוכח סכסוך בין שובל לנתבעת, נדרשה שובל לפנות את האתר, כאשר משימה של הקמת מגדל ייצור, הוטלה על התובעת. לטענת התובעת, על רקע שינויים אלה, הנתבעת התחייבה כלפיה כי תשלם לה את היתרה הבלתי מסולקת של שכר החוזה עם שובל. למרות זאת, היתרה בגין בניית גג המחסן לא נפרעה וכן לא שולמו לתובעת עלויות הזמנת עגורן, שבנייתו בוטלה על ידי הנתבעת. מכאן התביעה דנן שסכומה הועמד על סך 414,875 ₪. מאידך, הנתבעת טענה שלתובעת אין זכות לקבלת הכספים. יתר על כן מגדל הייצור הוקם באופן לקוי ביותר ועל התובעת לשפות את הנתבעת בגין הנזקים שגרמה. סכום התביעה שכנגד הועמד על סך 386,561 ₪. עיקר טענות התובעת והנתבעת שכנגד (מסילתי): 2. הנתבעת (להלן: "ברגמן") עוסקת בייבוא, ייצור וייצוא של תוספי מזון לבעלי חיים. לצורך כך היא נדרשת למבנים תעשייתיים. בענייננו, הוזמנה הקמת מבנה תעשייתי מחברת י.מ שובל 2000 הנדסה, בניין ויזמות בע"מ (להלן: "שובל"). התובעת (להלן: "מסילתי") שימשה קבלן משנה של שובל לצורך הקמת המבנה התעשייתי. בין שובל לבין הנתבעת התגלע סכסוך. כתוצאה מכך עזבה שובל את הפרויקט. 3. הואיל ושובל עזבה את אתר הבניה, ברגמן פנתה למסילתי וביקשה ממנה שתקים את מגדל הייצור אשר הווה חלק משמעותי מהמבנה התעשייתי שהיה כבר בנוי. לנוכח חששה של מסילתי ששובל לא תפרע את התשלומים בגין העבודות שכבר ביצעה, התנתה זו את הקמת מגדל הייצור בכך שברגמן תשלם לה כל סכום שלא שולם לה על ידי שובל. 4. בפגישה שנערכה בין מר נצח מסילתי (להלן: "נצח") מנהל התובעת, לבין מר רמי ברגמן (להלן: "רמי") מנהל הנתבעת, ובה נכח מר לומקה אקרון (להלן: "לומקה"), מי ששימש כמפקח על הבנייה, הסכים רמי שברגמן תשלם למסילתי את כל החשבונות המאושרים שזו הגישה בגין עבודות שביצעה ולא שולמו לה על ידי שובל. 5. בתאריך 6.9.05 נערכה פגישה נוספת במשרדי מסילתי בה השתתפו נצח ולומקה. לאחר סיומה של הפגישה נערך סיכום על פיו החשבונות המאושרים שלא שולמו על ידי שובל למסילתי היו בסך 323,200 ₪, ואילו עלות ביצוע הקמת מגדל הייצור נקבעה לסך 439,000 ₪. בסמוך ולאחר אותה פגישה ניתן אישור לתחילת ביצוע העבודות בפרויקט מגדל הייצור. 6. למרות הסיכום לא שילמה ברגמן למסילתי את סך 323,200 ₪ שנותרה חייבת לה שובל. 7. יתר על כן, במסגרת ביצוע העבודות של הקמת מגדל הייצור, הוזמן מאת מסילתי עגורן. מחירו של העגורן על פי הצעת מחיר בסך 106,000 ₪ בתוספת מע"מ אושרה. לאחר שמסילתי תכננה, התקינה וסיפקה את כל רכיבי העגורן, למעט קורת העגורן והמנועים, הודיע נציג ברגמן שהוזמן עגורן מספק אחר. בנסיבות אלה, הוסכם שברגמן תשלם את עלות ההזמנה בלבד בניכוי עלות המוצרים שלא סופקו (קורת העגורן והמנועים). למרות זאת ברגמן שילמה סך 16,000 ₪, הגם שעלות המוצרים הייתה אמורה להיות 53,500 ₪. היינו, ברגמן נותרה חייבת למסילתי סך 36,500 ₪. 8. ברגמן נותרה חייבת אפוא, למסילתי בגין עבודות שבוצעו להקמת המבנה התעשייתי ובגין עלות רכיבי העגורן סך 359,700 ₪ (קרן). 9. לעניין כתב התביעה שכנגד השיבה התובעת שלא נגרמו ליקויי חדירת מים למגדל הייצור. אם נגרמו נזקים שכאלה, הרי שהם כתוצאה מעבודות שביצעה הנתבעת לאחר שמגדל הייצור נמסר לידיה ועל כן אין לחייב את התובעת בנזקים אלה. עוד הוסיפה התובעת שעבודות הקמת מגדל הייצור נעשו בדיוק בהתאם למוזמן. עיקר טענות הנתבעת והתובעת שכנגד (ברגמן): 10. על פי ההסכם בין שובל לברגמן, שובל בלבד היא שמחויבת לתשלום שכר קבלן המשנה, היינו מסילתי. ברגמן שילמה לשובל את מלוא הכספים שמגיעים לה בגין הקמת הפרויקט. על כן, אין יסוד לטענתה של מסילתי כאילו ברגמן צריכה לשאת בהתחייבויותיה של שובל כלפי מסילתי. 11. לאחר תום ההתקשרות בין שובל לברגמן, הגיעו מסילתי וברגמן להסכמה לפיה מסילתי תשמש כקבלן לביצוע יתר עבודות הקמת מגדל הייצור. כפי שסוכם, הגורם שמפקח על אישור החשבונות יהיה לומקה. במסגרת זו לא ניתנה כל התחייבות מצד ברגמן לשלם למסילתי סכומים ששובל חבה לה. 12. מסילתי הקימה את מגדל הייצור אולם התגלו בו ליקויים רבים שחייבו תיקון מיידי. עיקר הליקויים נגעו לחדירת מי גשמים למעטפת המגדל, אי התאמה בין עובי שכבת הגלוון לבין דרישות המפרט ואי צביעת חלקי המתכת. 13. עלות אי ביצוע גלוון בעובי 120 מיקרון מחייבת הפחתה בשיעור 10% ממחיר עבודות הפלדה - סך 24,185 ₪. עלות צביעת חלקי המתכת בצבע אמאייל סינתטי בהתזה (מעבר לשכבת הגלוון) הינה סך 114,000 ₪ ועוד הפחתה בסך 4,875 ₪ בגין חלקים שלא ניתן לצבעם כעת. ברגמן נאלצה לבצע תיקונים דחופים: תיקון למניעת חדירת מים שהוערך בסך 45,000 ₪ בתוספת מע"מ, אולם עלותו בפועל עמדה על סך 155,925 ₪. עלויות אלה מסתכמות בסך 302,960 ₪ בצירוף מע"מ בהם יש לחייב את מסילתי. 14. בדיון שנערך לפני העידו העדים הבאים: מטעם התובעת - אינג' שמואל אמר (ערך שלוש חוות דעת בעבור התובעת) ומר נצח מסילתי (מנהל התובעת). מטעם הנתבעת - מר משה מילר (מנכ"ל שובל), אינג' ספי לפין (ערך חוות דעת), מר לומקה אקרון (מפקח על הבניה) ומר רמי ברגמן (מנהל הנתבעת). דיון והכרעה: האם הוסכם בין הצדדים שברגמן תישא בחיוביה של שובל כלפי מסילתי בגין עבודות המבנה: 15. טענתה המרכזית של מסילתי הינה, שברגמן התחייבה כלפיה לשאת בתשלום האחרון בגין המבנה התעשייתי שהקימה מסילתי כקבלן משנה של שובל. זה המקום להבהיר, שפרויקט הבניה כלל מחסן גדול ומגדל ייצור. מסילתי, שעיקר התמחותה בתחום בניית קונסטרוקציות מתכת, ביצעה בעיקר את גג המחסן והייתה אמורה לבנות את מגדל הייצור, כקבלן משנה של שובל. הסכסוך שפרץ בין ברגמן לשובל התרחש בשלב בו הסתיימה הקמת המבנה התעשייתי (המחסן), אך טרם הוקם מגדל הייצור. 16. לגרסתו של נצח, רמי הציע לו שמסילתי תקים את מגדל הייצור במקום שובל וכקבלן ראשי. כעולה מתצהירו של נצח, היה ברור לצדדים שאם מסילתי תיכנס לנעליה של שובל, כקבלן ראשי, יביא הדבר לכך ששובל לא תשלם את התשלום האחרון למסילתי [ס' 9 לת/2]. זו הייתה הסיבה לכך שנצח התנה את קבלת ההזמנה להקמת מגדל הייצור בכך שברגמן תיקח על עצמה את חיוביה של שובל כלפי מסילתי בגין התשלום האחרון שטרם שולם באותו מועד. 17. כעולה מתצהירו של נצח, לצורך ליבון הסכמות אלה נערכה עימו פגישה משותפת בה נטלו חלק רמי ולומקה. בפגישה זו, רמי הסכים לכך שברגמן תשלם למסילתי את כל החשבונות המאושרים שהגישה מסילתי בגין עבודה שביצעה ולא שולמו לו על ידי שובל [ס' 10 לת/2]. 18. בפגישה נוספת שנערכה בתאריך 6.9.05, בה נטלו חלק נצח ולומקה, הועלה על הכתב סיכום בו נבדקו החשבונות המאושרים שטרם שולמו על ידי שובל למסילתי. בדיקה זו לימדה שהסכום שטרם שולם בגין עבודות מאושרות להקמת המבנה התעשייתי (במובחן מהעבודות להקמת מגדל הייצור שטרם החלו) הינו סך 323,200 ₪. באותה פגישה הוסכם שהתמורה בגין פרויקט מגדל הייצור תהיה סך 439,000 ₪ [ס' 11 לת/2]. סיכום הפגישה צורף כ"פרוטוקול" [נספח 1 לתצהירו של נצח ת/2]. בפרוטוקול נערכה טבלה בה פורטו עבודות מאושרות שכבר בוצעו במסגרת הקמת המבנה התעשייתי. הטבלה כללה סכומים ששולמו לשובל, סכומים ששילמה שובל למסילתי ויתרה בלתי משולמת אשר לה זכאית מסילתי. בחלקה השני של הטבלה, נקבעה הערכת המחיר להקמת מגדל הייצור. בסופו של הפרוטוקול נקבע מועד להתחלת עבודות הקמת מגדל הייצור: תאריך 13.9.2005. עוד נקבע בפרוטוקול כי יימסר שיק דחוי על סך 150,000 ₪ למסילתי לתאריך 30.9.2005 וכן ישולם למסילתי סך 10,000 ₪ בגין התארגנות מחדש. אשר להתחייבות ברגמן לשאת בתשלום היתרה שחבה שובל למסילתי נקבע בזו הלשון: "סוכם על המתנה לפני אישור המוצע לחוות דעת משפטית עו"ד לידור ביחס ליכולת התחייבות בר מגן לקיזוז תשלומים מחברת שובל במידה ולא ישולם המגיע ל א. מסילתי." 19. רמי בתצהירו טען שנצח הוא שפנה אליו בבקשה שמסילתי תמשיך את ביצוע יתר עבודות המתכת שנותרו להקמת המפעל. רמי אכן הסכים לכך שמסילתי תשמש כקבלן ראשי לעניין הקמת מגדל הייצור. הסכמה זו שירתה דווקא את מסילתי במובן זה, שחסכה ממנה הפסדים בגין חומר וציוד שרכשה עבור ביצוע הפרויקט ושכבר החלה בהכנתם לקראת העבודה [ס' 19 לנ/6]. 20. רמי דחה את טענותיו של נצח כאילו הסכים בשמה של ברגמן לכך שזו תשלם למסילתי תשלומים שהיה על שובל לשלם למסילתי, מעצם היותה קבלן משנה שלה. רמי הדגיש בתצהירו שאין ממש בטענה שהעלה נצח, כאילו בפגישה מיום 6.9.05 היתה הסכמה לשאת בתשלומים ששובל חבה למסילתי. יחד עם זאת, מתוך כוונה טובה לסייע למסילתי, הבטיח רמי לבדוק אם קיימת אפשרות משפטית לבצע קיזוז משכרה של שובל ולשלם סכומים אלה למסילתי. רצון טוב זה נעשה לפנים משורת הדין והותנה בבדיקה משפטית. מאחר שנמצא שלא ניתן לקזז סכומים משכרה של שובל ולשלמם לקבלן המשנה, מסילתי, הרי שסכומים אלה לא שולמו [ס' 21-26 לנ/6]. 21. לומקה, ששימש כמפקח הבניה מטעם ברגמן בפרויקט הקמת המפעל, נטל חלק פעיל באותן פגישות. גם לומקה ציין בתצהירו שמסילתי נערכה מראש לביצוע הפרויקט במלואו ועל כן הכינה חלקי פלדה וחומרים אחרים לצורך השלמת העבודות, כך שהלכה למעשה המשך ביצוע העבודות שירת אותה ומנע ממנה הפסדים ניכרים. לגרסתו של לומקה, נצח ביקש שברגמן תישא במישרין בתשלום חוב שלא שולם למסילתי על ידי שובל בגין אותן עבודות בהן שימשה מסילתי כקבלן משנה של שובל. לדבריו, רמי הסכים לבחון עם היועצים המשפטיים את האפשרות לשלם במישרין למסילתי את החוב הנטען ולקזז זאת משובל, וזאת במידה שאכן קיים חוב שכזה [פר' עמ' 20 ש' 15-22]. 22. לגרסתו של לומקה, אכן התקיימה פגישה בתאריך 6.9.05 בינו לבין נצח. הפגישה נערכה במשרדיה של מסילתי. מעדותו של לומקה התברר שבפגישה זו הציג מסילתי נתונים על ההתחשבנות עם שובל. גרסה זו מתיישבת עם עדותו של נצח לפניי, שפרוטוקול הישיבה נערך על סמך נתונים שנבחנו על ידי לומקה ואושרו על ידו [פר' עמ' 50 ש' 28-30]. 23. כעולה מעדותו של לומקה לפניי, מאחר שהיועצים המשפטיים של ברגמן הבהירו כי הקיזוז אינו אפשרי וברגמן אינה יכולה להתערב ביחסים החוזיים שבין שובל למסילתי, הודיע לומקה לנצח שברגמן לא תשלם כפל תשלום. למרות הודעה זו, המשיכה מסילתי בביצוע הפרויקט [פר' עמ' 23; ס' 7-8 לנ/2]. 24. ברגמן זימנה לעדות לפניי את מר משה מילר, מנהל שובל. מר מילר מסר תצהיר [ת/1], במסגרתו ציין שמסילתי שימשה כקבלן משנה של שובל לביצוע עבודות קירוי וקונסטרוקציה. כעולה מתצהירו, בתאריך 7.8.05 שילמה שובל למסילתי את כל התשלום המצטבר עבור העבודות המאושרות שביצע מסילתי. בכך סילקה שובל את כל חיוביה כלפי מסילתי. הטענה כי נותר חוב בסך 323,200 ₪ למסילתי הוכחשה על ידי מר מילר [ס' 8 לת/1]. 25. בחקירתו הנגדית של מר מילר התברר שבין שובל לברגמן התנהלו הליכים משפטיים, היינו הוגשו תביעות הדדיות. הליכים אלה הסתיימו בהסכם גישור אשר לא נחשף לעיני בית המשפט וזאת מכוח הסכמת הצדדים במסגרת בקשת רשות ערעור בבית המשפט המחוזי [רע"א 55948-01-12]. אציין שגם במעמד הדיון שנערך לפניי התנגד בא כוחה של ברגמן לחשיפת תוכנו של הסכם הגישור בין ברגמן לשובל. 26. כך או כך, כתוצאה מהסכם הפשרה בהליכים האחרים שבין שובל לברגמן נמחקה ההודעה לצד שלישי שננקטה כנגד שובל על ידי ברגמן בתביעה דנן [פר' עמ' 14 ש' 3-4]. 27. למרות הנטען בתצהירו של מר מילר כאילו שובל פרעה את כל חיוביה למסילתי, התברר בחקירתו הנגדית שהדברים אינם מדויקים. כפי שאישר מר מילר, הכרטסת שצורפה לתצהירו לא כללה את החשבון האחרון שהגישה מסילתי לשובל. חשבון זה היה אמור להיות משולם בסוף חודש אוקטובר. כפי שהודה מר מילר בעדותו לפניי, חשבון זה לא שולם: "חשבון הזה הוא לא שולם מכיוון שהחשבון הזה היה צריך להיות משולם בסוף אוקטובר הפיצוץ בסכסוך בינינו ובין ברגמן נתגלע בסוף ספטמבר. במהלכו. זה ברור שבסיטואציה כזו עוצרים הכול ובודקים מה קורה. אנו בסיכומו של דבר לא קיבלנו את הכסף הזה בבדיקות בחשבונות הסופיים לא קיבלנו את החשבון הזה. כל מה שקיבלנו שילמנו למסילתי". [פר' עמ' 17 ש' 18-23] 28. בהמשך עדותו הוסיף מר מילר שנערכו דיונים משפטיים בין ברגמן לשובל ובסיומם נערכה פשרה "ובסיכום של דבר החשבון הזה לא שולם לנו והסתבר שלא הגיע לנו" [פר' עמ' 17 ש' 26-27]. 29. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר לקיומו של חוב שלא שולם למסילתי בגין הקמת מבנה המחסן, אני דוחה את גרסתו של מר מילר על פיה שובל שילמה למסילתי את מלוא התמורה. כעולה מהודאתו של מר מילר במהלך חקירתו הנגדית, החשבון האחרון שהגישה מסילתי לשובל, לא שולם. חשבון זה נבחן פעם נוספת על ידי מפקח הפרויקט מצד ברגמן, לומקה. על פי בדיקתו, היתרה לתשלום הינה סך 323,200 ₪. גרסתו של מר מילר על פיה במסגרת הליכי הפשרה שנערכו בין ברגמן לבין שובל התברר שאין מקום לחיוב זה, אינה יכולה להתקבל. מדובר בטענה בלתי מבוססת שעומדת בסתירה לבדיקה המקצועית שנערכה על ידי לומקה. אני קובע, אפוא, שיתרת שכרה של מסילתי בגין הקמת מבנה המחסן בסך 323,200 ₪, לא שולמה לה על ידי שובל. 30. כאמור, במהלך חודש ספטמבר, ואולי עוד קודם לכן, נתגלע סכסוך בין שובל לברגמן. כתוצאה מסכסוך זה, נאלצה שובל לעזוב את אתר הבניה. בשלב זה, המחסן של המפעל היה בנוי ונותר להקים את מגדל הייצור. בנקודת זמן זו, היה זה אינטרס משותף של מסילתי ושל ברגמן להמשיך בביצוע הפרויקט. מבחינתה של ברגמן, מסילתי נכחה במקום והייתה ערוכה להמשך ביצוע עבודות הבניה. יתר על כן, בידי מסילתי היו מצויות תוכניות הבניה וכך ניתן היה להמשיך בביצוע הפרויקט בלא עיכובים. דברים אלה עולים במפורש מעדותו של נצח לפניי: "באותה נקודת זמן היתה מערכת יחסי אמון ביני לבין מר ברגמן, ונכנסתי על פי בקשתו ולא תחינתי, באופן מיידי לביצוע העבודה שכן היתה הזמנת ציוד יקרה מאוד מחברת בילר השוויצרית היו צריכים להגיע לארץ ומותקנים ישירות על מגדל, מגדל הייצור זה פס ייצור אנכי עומד לכן גובהו והמפלסים ומתקנים, לכן לא ראיתי את הדבר הזה ולא ענין אותי באותה נקודת זמן, נגד עיני ראיתי לרוץ לעבודה שיהיה טוב לי ולהם לכן עד גמר העבודה לא נחתם החוזה, אבל גמרנו לבנות מגדל". [פר' עמ' 48 ש' 15-23] 31. למרות שרמי טען בתצהירו שברגמן היא זו שנעתרה לבקשתה של מסילתי ובכך חסכה ממנה הפסדים בגין חומרי ייצור, הרי שבחקירתו הנגדית התברר שגם לברגמן היה אינטרס של ממש בהקמת מגדל הייצור על ידי מסילתי: "... אתה שואל אותי במה היינו לחוצים, היינו לחוצים במחסן של וט מגן שנכנסה לאתר בזמן, הדבר השני המעבדה לא יכולים לקחת מעבדה חלופית, היא נכנסה לאתר בזמן, מחסן נוסף של חברת בר מגן לוגסטי ששכרה מחסן במושב צופית לתקופה ועברה לאותו מחסן לא להילחץ". ובמקום אחר הודה רמי שלברגמן היה אינטרס שדווקא מסילתי תשלים את העבודות: "זה גם שירת אותי, כי היה קבלן שהכיר את עבודה שכבר היה לו חומר חתוך שבאופן טכני יכל מיד להיכנס ולעשות את עבודה, ויש לי היכרות עם מסילתי קודם לפרויקט הזה כי הוא עוסק בתחום הזה, השם מסילתי לא היה חדש בשבילי באותה העת...". [פר' עמ' 39 ש' 23-25] 32. סיכומו של דבר, אני קובע שלשני הצדדים היה אינטרס משותף לקדם את עבודות הקמת מגדל הייצור ללא עיכובים. מסילתי ביקשה להמשיך בעבודות מאחר שהייתה ערוכה לכך ואילו ברגמן החזיקה באינטרס זהה לאור רצונה להיכנס לפעילות שוטפת במפעל החדש ולעשות שימוש בציוד שהוזמן והמתין במחסניה. 33. זה היה הרקע לעריכת המפגש הראשון שבין הצדדים לקראת שיתוף הפעולה ביניהם. מפגש זה נערך ב"בית היין" על יד קיבוץ מעברות. לגרסתו של נצח, הוא נשאל על ידי רמי האם מסילתי תוכל להיכנס לנעליה של שובל בביצוע הפרויקט. מאחר שבאותה עת מסילתי הייתה ערוכה להמשך הקמת הפרויקט ונצח הבין שבמחלוקת שנוצרה בין מזמין העבודות לבין הקבלן הראשי, החוב בגין העבודה לא ישולם [פר' עמ' 49 ש' 25-26], הוא הסכים להצעתו של רמי לביצוע הפרויקט. בשלב זה, העלה נצח את השאלה הכספית, ביחס לתשלום יתרת חובה של שובל כלפי מסילתי בגין עבודות שכבר בוצעו: "... והעליתי את השאלה הכספית, ואמרו לי נצח עלי אתה לא תינזק מה שלא תשלם לך שובל בגין עבודות שביצעת תקבל מאיתנו, אמרתי להם אתם יודעים שיש בעייתיות אתם לא תשלמו פעמיים אמרו לי זה לא בעיה שלך אנו נפתור את זה". [פר' עמ' 50 ש' 1-3] 34. רמי בעדותו לפניי אישר את קיומה של הפגישה ב"בית היין", אך הציג גרסה מעט שונה: "בסוף הפגישה הזו לקראת סופה מסילתי אמר ששובל חייבת לו כסף שאלנו על מה חייבת כסף הוא דיבר עם לומקה במונחים אני לא מבין אותם, בסופה של שיחה קצרה של דקה שתיים אמרתי שאבדוק עם עורכת דין שאם אני יכול שלא לשלם לשובל ולקזז את התשלומים ולהעביר למסילתי ישירות. בסוף הפגישה ואני אעשה כל מאמץ אם אפשרי לעשות את זה לעזור לו, למה לא...". [פר' עמ' 40 ש' 26-29] 35. הגורם השלישי שנכח באותה ישיבה היה לומקה שחיזק את גרסתו של רמי: "ש. מה היה בפגישה. ת. מסילתי העלה טענה שחייבים לו כסף משובל והוא מבקש שברגמן ישלמו לו את הכסף. ש. מה ברגמן אמר על זה. ת. אמר שיבדוק עם היועץ המשפטי אם יש אפשרות לא לשלם לשובל אלא למסילתי". [פר' עמ' 20 ש' 19-22] 36. בסופו של יום, נערכה פגישה נוספת בין לומקה לנצח. פגישה זו נערכה במשרדי מסילתי בתאריך 6.9.05 והועלתה על הכתב, כמפורט במסמך שצורף כנספח 1 לתצהירו של נצח. כפי שנרשם במסמך זה, התחייבותה של ברגמן לקיזוז התשלומים מחברת שובל והעברתם למסילתי הייתה כפופה לאישור חוות דעת משפטית: "סוכם על המתנה לפני אושר המוצע לחוות דעת משפטית עו"ד לידור ביחס ליכולת התחייבות בר מגן לקיזוז תשלומים מחברת שובל במידה ולא ישולם המגיע ל א. מסילתי". 37. מסמך זה נערך ב"זמן אמת", היינו בסמוך לסיום הפגישה בתאריך 6.12.2005. ניתן להבחין בשוליו של נספח 1 לתצהירו של נצח, כי המסמך נשלח בשעת ערב (19:47) ממשרדו של לומקה אל משרדיה של מסילתי. כך, המסמך נושא חותמת "נתקבל" מתאריך 7.9.2005. 38. תוכן המסמך מתיישב עם גרסאותיהם של רמי ולומקה. על פי גרסאות אלה התחייבה ברגמן לבחון בחיוב את קיזוז התשלומים אשר מגיעים לשובל והעברתם למסילתי, זאת בכפוף לבדיקה משפטית. במובן זה אין מדובר בהתחייבות חד משמעית להעברת התמורה המגיעה משובל אל מסילתי, אלא בהתחייבות לנקוט בבדיקה משפטית, במסגרתה תיבחן האפשרות להסיט תשלומים משובל אל מסילתי. 39. בית המשפט העליון עסק באבחנה שבין חוזה השתדלות לחוזה תוצאה וקבע כהאי לישנא: "חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. חיוב תוצאה, לעומתו, הוא חיוב שעניינו השגת תוצאה מסויימת...הבחנה זו מאפשרת למקם כל חיוב במקומו הראוי ולייחס לו את מאפייניו המיוחדים ואת השלכותיהם המשפטיות. סבורתני כי סווג זה משתלב היטב בתפיסתנו המשפטית את החיובים בדיני החוזים, והוא מאפשר ניתוב כל חיוב לתוך אפיק לוגי משפטי בהיר וקולע". [ע"א 2887/91 בן ציון נ' אליצור, (ט.פ.) (1995)]. 40. בעוד שבחוזה השתדלות ניתן יהיה להטיל אחריות להפרת חוזה אך ורק אם יוכח כי המפר לא פעל במיומנות סבירה לשם השגת היעד, הרי שבחוזה תוצאה די בכך שלא התקיימה התוצאה האמורה כדי להביא לידי הפרה. 41. כפי שהעיד לפניי רמי, בסמוך לפגישה בבית היין ביקש מסמנכ"ל הכספים של ברגמן להתקשר לעו"ד לידור על מנת שתברר אם ניתן לקזז כספים משובל ולשלמם ישירות למסילתי. לגרסתו, החשב של ברגמן השיב לו כי לא ניתן להתקשר ישירות עם מסילתי בכל הנוגע לעבודות שכבר בוצעו במסגרת ההסכם בין שובל לבין ברגמן [פר' עמ' 41 ש' 5-7]. 42. לומקה מסר בעדותו לפניי, שהיה בקשר עם עו"ד לידור, אשר שימשה כיועצת משפטית של ברגמן באותה תקופה. בשיחת טלפון שערך עמה הודיעה לו עו"ד לידור כי לא ניתן לקזז תשלומים כפי שביקשה מסילתי: "חוות דעת טלפונית היא דיברה איתי, שלא ניתן לקזז תשלומים מברגמן שצריך לשלם לשובל בגין חוב של שובל למסילתי". [פר' עמ' 22 ש' 30-31] 43. לגרסתו של לומקה, המידע נמסר גם לחשב של ברגמן. מיד לאחר מכן מסר את המידע למסילתי. היינו, שלא ניתן לקזז סכומים שמגיעים לשובל ולהעבירם במישרין למסילתי. תשובותיו של לומקה נאמרו למסילתי בתחילת העבודות להקמת מגדל הייצור. 44. נצח מבחינתו, הדגיש שהוא הסתמך על יחסי האמון עם רמי והבין שנדרש פרק זמן לבירור האפשרות של ביצוע התשלום בגין העבודות שביצעה מסילתי כקבלן משנה בעבור שובל [פר' עמ' 52 ש' 17-19]. 45. במסגרת ישיבת ההוכחות הוצגה טיוטה מספר 2 נושאת תאריך 30.10.2005 [מוצג נ/7]. טיוטה זו הינה הסכם לביצוע עבודה קבלנית בין ברגמן למסילתי. עיון בטיוטה על הערותיה מלמד שאין בה, ולוּ רמז, לעניין התחייבותה הנטענת של ברגמן כלפי מסילתי לעניין התשלומים בסך 323,200 ₪. 46. העולה מהעדויות שנשמעו לפניי הוא שבפגישה שנערכה בבית היין התגבשה הסכמה בין הצדדים על פיה מסילתי תשלים את הקמת הפרויקט, במובן זה שתקים את מגדל הייצור. עוד הוסכם שברגמן תעשה מאמץ להסיט תשלומים שמגיעים לשובל בתנאי שטרם שולמו למסילתי על ידי שובל ובכפוף לבדיקה משפטית. 47. בהמשך לאותה פגישה נערך פרוטוקול על ידי לומקה. פרוטוקול זה נשלח לכל הצדדים הנוגעים בדבר ואף התקבל במשרדה של מסילתי. הגם שברור הוא מהפרוטוקול שהוא אינו מגלם התחייבות חד משמעית מצד ברגמן לתשלום יתרת שכר החוזה של שובל לידי מסילתי, מסילתי החלה בביצוע העבודות להקמת מגדל הייצור. 48. לכך יש להוסיף את גרסאותיהם של לומקה ושל רמי, על פיהם נמסרה לנצח תשובה שלילית לעניין היכולת להעברת תשלומים ישירים מברגמן אל מסילתי בגין החשבון האחרון שביצעה מסילתי כקבלן משנה של שובל. 49. גרסאותיהם של לומקה ורמי לא נסתרו.יתר על כן, טיוטת ההסכם שהוחלפה בין הצדדים תומכת בגרסאות אלה. בהקשר זה, אינני מקבל את הסבריו של נצח כאילו בא כוחו פעל על דעת עצמו ולא קיבל הנחיות בתחום המסחרי. יש להביא בחשבון שהתשלום האחרון שלא שולם למסילתי עמד על סך 323,200 ₪. מדובר בסכום משמעותי ביותר ואני מתקשה לקבל את גרסתו של נצח שבא כוחו לא קיבל דיווח על הבעייתיות שנוצרה לגבי תשלום זה. 50. סיכומו של דבר - אני קובע שברגמן לא הציעה למסילתי לשאת בחיוביה של שובל כלפיה. נהפוך הוא, לומקה הודיע לנצח כי הדבר אינו מתאפשר. על כן, אין לייחס לביצוע העבודות לבניית מגדל הייצור על ידי מסילתי נפקות של קבלת הצעתה של ברגמן, כקבוע בסעיף 6(א), לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. 51. ברגמן התחייבה לפעול במאמץ סביר לבחינת הסטת התשלומים משובל למסילתי. ברגמן קיימה את התחייבותה לבדוק מהבחינה המשפטית אם ניתן לקזז תמורה שמגיעה לקבלן הראשי ולהעבירה לקבלן המשנה, וזאת ללא הסכמתו של הקבלן הראשי. גרסתו של לומקה, שתשובתה של עו"ד לידור היתה כי הדבר אינו אפשרי, מתיישבת עם הוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המתירה קיזוז חיובים כספיים רק מחיובים שאותם הצדדים חבים זה לזה, מה שלא התקיים במישור החיובים ברגמן-מסילתי בנוגע לבניית מבנה המחסן. ממילא לא הונחה לפניי תשתית משפטית ועובדתית מצד מסילתי אשר יש בה להוכיח כי קיזוז שכזה אפשרי או כי תשובתה של ברגמן ניתנה בחוסר תום לב. 52. מסילתי נמנעה מלתבוע, עד כה, את שובל. מסילתי, למרות שמיוצגת על ידי פרקליט יודע דת ודין, לא צירפה את שובל כנתבעת נוספת בתביעה דנן. נצח התייחס לכך במישרין בעדותו לפניי: "כשתהיה מנכ"ל מסילתי תחליט איזה קבלן אתה "שורף". ענף הבניה הוא ענף קטן ואנו חברה המוכרת בענף....לימים התחלפו הפרסונות שהיו פה בשובל והנה אנו שוב עובדים ביחד....בעולם בו אני נמצא אני מחפש לא לייצר לי אוייבים". [פר' עמ' 53 ש' 27-31] 53. ועוד ייאמר, על פי גרסאותיהם של רמי, מנהל ברגמן ושל מר מילר, מנהל שובל, יושבו טענות הצדדים זה כנגד זה וברגמן פרעה את חיוביה כלפי שובל. במובן זה, לא הוכח לפניי שיישוב הסכסוך בין ברגמן לשובל נעשה על חשבונה של מסילתי. 54. אני קובע אפוא, שהתחייבותה של ברגמן כלפי מסילתי הייתה לעשות מאמץ ולסייע לה בבדיקת האפשרות החוקית לבצע קיזוז הסכומים שחבה שובל למסילתי מכספי התמורה שחבה ברגמן לשובל. משנמצא שהדבר אינו אפשרי, ניתנה תשובה למסילתי. מטעמים אלה אני דוחה לגופהּ את טענתה של מסילתי על פיה ברגמן התחייבה לשלם למסילתי סך 323,200 ₪. מטעמים אלה, דין תביעתה של מסילתי ביחס לתשלום סך 323,200 על ידי ברגמן - להידחות. העגורן: 55. לטענת מסילתי הוזמנה ממנה עבודה להקמת עגורן "דרייבאין" (עגורן פנימי המשמש לשינוע מטענים). מסילתי מסרה לברגמן, באמצעות לומקה, הצעת מחיר להקמת העגורן בסך 106,000 ₪ בצירוף מע"מ [הצעת המחיר צורפה כנספח 4 לת/2]. מאחר שהצעת המחיר אושרה על יד לומקה, החלה מסילתי בייצור העגורן. בסופו של דבר התברר כי גורם אחר מצד ברגמן הזמין במקביל עגורן מצד שלישי. 56. בנסיבות אלה הסכימה מסילתי לבטל את אספקת העגורן כנגד תשלום התמורה בניכוי עלות קורת העגורן והמנועים שלא סופקו. בסופו של דבר, שילמה לה ברגמן רק סך 16,000 ₪ תוך שהיא מנכה מההזמנה סך 90,000 ₪, למרות שעלות המנועים והקורה עמדה על סך 53,500 ₪ בלבד [נספח 5 לת/2]. 57. לומקה שהיה מעורב בהזמנת העגורן, הסביר בתצהירו שהצעתה של מסילתי לא אושרה. על פי בחינת יועץ של ברגמן, מר משה נול הסתבר שהעגורן שתכננה מסילתי אינו מתאים לצרכי המפעל. על כן נתבקשה מסילתי לבנות רק את קורות התמיכה והמסילות עליהן מורכב ונע העגורן. לומקה העריך עבודות אלה על פי ניסיונו ועל יסוד הערכה זו בוצע התשלום למסילתי [ס' 10-12 לנ/2]. 58. אינג' לפין שערך חוות דעת עבור ברגמן, העריך את משקל הפלדה של הקורות והמסילות שהותקנו על ידי מסילתי ב - 995 ק"ג. על פי מחירון דקל מחירי הרכבה של קונסטרוקציית פלדה הנה סך 13,200 ₪ לטון. להערכתו של אינג' לפין, המחיר ששולם למסילתי בסך 16,000 ₪ הינו מחיר הוגן ביותר [ס' ו' לנ/4]. 59. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור שהדין במחלוקת זו עם מסילתי: ראשית, הגורמים שהיו מעורבים בהזמנת העגורן היו שלושה: נצח, לומקה ומר משה נול. ברגמן לא זימנה לעדות של מר נול. הפועל היוצא הוא שבמחלוקת זו עמדו לפניי גרסאותיהם של נצח ולומקה בלבד. נצח הדגיש לפניי שהעגורן הוזמן ממנו לאחר שקיבל את האפיונים הטכניים. ההוראה לייצר את העגורן ניתנה על ידי לומקה ובעקבותיה החלה מסילתי בייצור הקונסטרוקציה של העגורן. הוראה לספק את העגורן בוטלה לאחר שהתברר שנערכה הזמנה נוגדת על ידי מר נול [פר' עמ' 54 ש' 15-22]. לומקה, למרות שהכחיש שהזמין את עבודת העגורן, הודה כי הזמנת העבודה בוטלה לבקשת נציגי ברגמן: "...במסגרת ההליך לבקשת נציגי בר מגן ביטל ההצעה והתקין קורות פלדה שהם קונסטרקציה להתקנת עגורן בגובה של 26 [מטר-א.ש.]...". [פר' עמ' 27 ש' 13-14] הנה כי כן, בחקירתו הנגדית אישר לומקה את גרסתו של נצח על פיה הזמנת העבודה בוטלה לבקשת גורמי ברגמן. שנית, אינני מקבל את הערכתו של אינג' לפין לגבי עלות הרכבת קונסטרוקציית העגורן. אינג' לפין ערך תחשיב אריתמטי גרידא על פי מחירון דקל. תחשיב זה מתעלם מעבודת התכנון שביצעה מסילתי ומהובלת חומרי הגלם לאתר. בעיקר מתעלם התחשיב שערך אינג' לפין מכך שמדובר בהתקנת קונסטרוקציה בגובה רב, שעולה על 20 מטרים. שלישית, מסילתי הוכיחה לפניי, באמצעות עדותו של נצח, כאיש מקצוע שבקיא בפרטי העבודה, שעלות המנועים, הכננת ויתר חלקי עבודת הפיקוד והמכאניקה שלא הוזמנו ממסילתי עמדה על סך 53,500 ₪ [נספח 5 לת/2; ס' 27 לת/2; עמ' 54 ש' 27-31]. מכאן שמסילתי זכאית לשכרה כנקוב בהזמנת העבודה של העגורן, בניכוי עלויות רכיבי המכאניקה של העגורן. 60. סיכומו של דבר - אני קובע שהזמנת העגורן אכן בוטלה על ידי נציגי ברגמן. כתוצאה מהביטול, צומצמה ההזמנה ממסילתי לרכיבי הקונסטרוקציה בלבד. רכיבים אלה (לרבות תכנון והתקנה) מסתכמים על פי הצעת המחיר בסך 52,500 ₪. הואיל וברגמן שילמה למסילתי סך 16,000 ₪ בגין עבודות אלה, הרי היא נותרה חייבת למסילתי סך 36,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 22.6.2006 (מועד מתן הוראת התשלום על ידי לומקה נספח 3 לנ/6]. מע"מ יצטרף לחיוב זה כנגד חשבונית מס. התביעה שכנגד: 61. ברגמן מתייחסת בתביעתה שכנגד לשלושה ליקויים עיקריים: א. חדירת מי גשמים למגדל הייצור. ב. אי התאמה בעובי שכבת הגלוון. ג. אי צביעת רכיבים בקונסטרוקציית המתכת. חדירת מי גשמים: 62. כעולה מתצהירו של רמי, לאחר מסירת העבודות התברר לברגמן שקיימת חדירה חמורה של מי גשמים למפעל. לנוכח ליקויים אלה נאלצה ברגמן להיעזר בקבלן חיצוני, לו שילמה סך 155,925 ₪ [סעיף 45 לנ/6; נספח 6 לנ/6]. עיון בנספח 6 מלמד שמדובר בחשבוניות מס ובטופס הזמנה לביצוע עבודות איטום במפעל ברגמן. 63. גם אינג' לפין בחוות דעתו ציין שערך מספר ביקורים במקום, בהם ניתן היה להבחין בחדירת מי גשמים. להבנתו של אינג' לפין, חדירת מי הגשמים נגרמה כתוצאה מעבודות לקויות בביצוע חיבורי הפאנלים במבנה. לפי בדיקתו של אינג' לפין חדירת המים היא תוצאה של אי ביצוע פרופיל Z. הואיל והפאנלים חוברו באופן ישיר על גבי הפטות, תוך שימוש בברגים, חדרו המים דרך הברגים והחיבורים אל תוך המבנה. אינג' לפין הציע תיקון אפשרי: התקנת פרופיל חיפוי חיצוני ומריחה ב"מסטיק גמיש" לאיטום התפרים. אינג' לפין אישר את עלות התיקון באמצעות צד שלישי בסך 135,000 ₪ בתוספת 10% פיקוח על עבודות האיטום [עמ' 3-4 לנ/4]. 64. מאידך, נצח הסביר בתצהירו, כי בתאריך 17.4.06, לאחר שברגמן פנתה אל מסילתי, נשלח צוות עובדים מצד מסילתי לאיתור נזילות ותיקונן. מבדיקת צוות העובדים עולה שהנזילות של מי הגשמים נגרמו כתוצאה מביצוע התקנות על גבי הפאנלים (דוד, מים וצנרת) וכן חדירות נוספות וריתוך לקונסטרוקציה הקיימת בכל גובה המבנה [סע' 19-20 לת/3]. חיזוק לגרסתו של נצח במכתב שצורף כנספח 10 לתצהירו המשלים [ת/3]. מכתב זה נושא תאריך 17.4.06, עוד בטרם הוגשה התביעה דנן, מלמד שנזילות מי הגשמים נגרמו כתוצאה מחיבורים שונים שביצעו צדדים שלישיים על גבי דופן המבנה. 65. אינג' אמר שערך חוות דעת מצד מסילתי, בחן את המבנה והדגיש בחוות דעתו: "בחלק מהמקומות בו חוברו וניתלו המערכות השונות לחלקי המבנה נוצרו נקודות תורפה של חדירות מי גשמים...". [סע' 1 לת/4] 66. בחקירתו הנגדית הדגיש אינג' לפין שדרישתו של קבלן האיטום שהוזמן לביצוע העבודות היתה לבצע הגנה על כלל מעטפת המבנה, ולא להסתפק בתיקון מקומי בלבד: "... בא ואמר הקבלן אם אתם רוצים אחריות לשנתיים על נזילה אז אני נותן בתנאי שאני עוטף את כל המעטפת, גם במקומות שלא זיהיתם את הנזילה". [פר' עמ' 32 ש' 30-32] 67. כתוצאה מדרישה זו הוזמנה עבודה בעסקה פאושלית בסך 135,000 ₪, זאת במקום עלות בסך 45,000 ₪ אשר אותה העריך אינג' לפין מלכתחילה [פר' עמ' 37 ש' 14-20]. 68. מעבר לכך, אישר אינג' לפין שלאחר שמסילתי סיימה את עבודות הבניה, נכנסו צדדים שלישיים לאתר ובוצעו עבודות נוספות במעטפת המפעל: "ש. האם ידוע לך לאחר שמסילתי סיימה את העבודה נכנסו גורמים שביצעו עבודות במעטפת? ת. קראתי את הטענות האלה. לגיטימי. ש. חלונות, ונטות, נקודות עיגון שונות? ת. כן. ש. מרפסות, שלטים, חשמל, ביוב, מים, נכון? ת. כן". [פר' עמ' 33 ש' 16-21] 69. הנה כי כן, העולה מעדותו של אינג' לפין לפניי הוא שהליקויים במעטפת המבנה היו בעיקרם ליקויים מקומיים. יחד עם זאת, על מנת לזכות באחריות מלאה של קבלני איטום חיצוניים, נדרשה ברגמן לבצע עבודה מקיפה בכלל מעטפת המפעל. הליקויים המקומיים בהם הבחין אינג' לפין יכולים להיגרם כתוצאה מאותן התקנות שביצעו צדדים שלישיים במעטפת המפעל. אינג' לפין, בהגינותו, אישר בחקירתו הנגדית שבוצעו התקנות רבות שכאלה: פתיחת חלונות, התקנת מאווררים, התקנת נקודות עיגון, התקנת שלטים, מערכות חשמל, ביוב, ומים. כל אלה מתיישבים עם תצהירו של נצח אשר הצביע על גורמים אלה כמקור לחדירת מי הגשמים אל תוך המפעל. גם לומקה בעדותו לפניי אישר שלאחר זמנו הותקנו אלמנטים נוספים במגדל הייצור [פר' עמ' 26 ש' 18-20]. 70. זאת ועוד, גרסתו של נצח מתיישבת לא רק עם הודאתו של אינג' לפין אלא אף עם תמונות צבעוניות שהוצגו לפניי במעמד הדיון, בהם ניתן להבחין באופן ברור בהתקנות הרבות שבוצעו על גבי מעטפת המפעל [נ/4; נספח 14.1 לת/3]. התקנות אלה הינן: צינורות שונים, מספר מאווררים תעשייתיים, מדרגות חיצוניות, "מרפסת" ועוד. 71. לכך יש להוסיף שבתאריך 30.4.06, לאחר שצוות של מסילתי טיפל בחדירת מי הגשמים המקומית, מסר לומקה למסילתי "אישור על ביצוע". במסמך זה כתב לומקה בין היתר בזו הלשון: "התגלו מספר חדירות מים במעטפת המגדל שטופלו לאחרונה בתאום עם המזמין... לאור הנ"ל הריני לאשר שהושלמה עבודת חברתכם באתר בית ברגמן תעשיות בעמק חפר". [נספח 11 לת/4] 72. מסמך זה מתיישב עם טענותיה של מסילתי, שביצעה את עבודות מגדל הייצור באופן תקין. מכתב זה סותר באופן חד משמעי את טענתו של אינג' לפין לפגם בתכנון או בייצור, במובן זה שלא בוצעו פרופילי Z במגדל הייצור. טענה זו של היעדר פרופילי Z אינה מתיישבת עם האישור שמסר לומקה למסילתי ומעיד על השלמת עבודות מגדל הייצור, לרבות הטיפול במספר נזילות שהתגלו במבנה. 73. משכך, אני קובע שמסילתי אינה אחראית לנזילות שהתגלו במגדל הייצור וממילא אין להשית עליה את עלות האיטום ההיקפי שביצעה ברגמן באמצעות צד שלישי. עבודות הגלוון: 74. לטענת ברגמן, היה על מסילתי לבצע גלוון במוצרי המסגרות בציפוי בטבילה של אבץ חם בעובי מזערי של 120 מיקרון, זאת בהתאם לסעיף 19.2.13 למפרט. למרות זאת, בבדיקה שנערכה באמצעות מכון התקנים הישראלי, נמצא שמרבית האלמנטים שנבדקו לא עמדו במפרט הטכני. משכך, העריך אינג' לפין כי יש להפחית כ- 12.5% מהתמורה ששולמה בגין עבודות הפלדה, בסך 24,185 ₪ [עמ' 4 לנ/4]. 75. בהקשר זה, טען נצח כי פעל בהתאם להוראות המפקח לומקה, על פיו קונסטרוקציית המבנה עברה תהליך של גלוון בחום ועובי ממוצע על פי תו תקן 918 [סע' 22 לת/3]. לחיזוק גרסתו, הפנה נצח לסיכום פגישה מתאריך 15.3.05 [נספח 13 לת/3]. עיון בנספח 13 מלמד שהינו הודעת פקסימיליה אשר נשלחה מנצח אל לומקה בתאריך 15.3.05, בה נרשם בזו הלשון: "בהמשך לשיחתנו סוכם כי קונסטרוקציית הגג לאולם תגלוון בחום במקום צבע. הגלוון אינו כרוך בתוספת תשלום. עובי הגלוון הממוצע יהיה על פי ת"י 918". 76. בהקשר זה, אישר לומקה שהוא אישר את הגלוון וכדבריו: "אני אישרתי את זה ברמה שהיה צריך לעשות" [פר' עמ' 25 ש' 22]. גם נצח בעדותו לפניי מסר שבתוכניות הקונסטרוקציה של אינג' גיורא כנפו התבקשה מסילתי לבצע גלוון לפי תקן ישראל 918, כפי שסוכם עם לומקה [פר' עמ' 57 ש' 27-28]. 77. בחקירתו הנגדית הסביר נצח שביצוע הגלוון היטיב עם ברגמן: "אני אסכים איתך על כך שלא חייבתי בכסף נוסף את מר רמי ברגמן עקב זה שהוא קיבל קונסטרוקציה מגולוונת ששיעורה הכספי יקר הרבה יותר מקונסטרוקציה צבועה, בטח מהמפרט צבע שדובר עליו במפרט". [פר' עמ' 57 ש' 27-32] 78. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בהקשר לביצוע גלוון שלא על פי המפרט הטכני, שוכנעתי שניתן אישור של הגורמים המקצועיים מצד ברגמן לביצוע השינוי בעובי הגלוון. ראשית, גרסתו של נצח, כי ניתן אישור מצד גורמי הפיקוח והקונסטרוקטור, לא נסתרה לפניי. שנית, גרסתו של נצח מחוזקת בהודעת הפקסימיליה מתאריך 15.3.05. על פי הודעה זו, הוסכם שיעשה שימוש בעובי גלוון לפי תקן ישראלי 918. אומנם, הודעת הפקסימיליה מתייחסת לגג האולם (המחסן הלוגיסטי), אולם, היא מעידה על הסכמה כללית מצד גורמי המקצוע להסתמכות על תו התקן הישראלי כאמת מידה מוסכמת לצורך עבודות הגלוון. שלישית, לומקה בתצהירו לא התכחש לטענות מסילתי בדבר עובי הגלוון. אף בחקירתו הנגדית, לא התכחש לאישורים שנתן. רביעית, בסעיף 19.2.13 למפרט הטכני [עמ' 102 למוצגי מסילתי לנ/6] נרשם במפורש שמסגרות החרש יצופו בגלוון חם "בעובי מזערי של 120 מיקרון, לפי ת"י 918...". כעולה מתו תקן 918 דרישות עובי הציפוי המקורב הינה נמוכה מעובי 120 מיקרון ומגיעה עד ל- 70 מיקרון ברכיבים מסוימים. מכאן שקיימת סתירה פנימית במפרט. סתירה זו פועלת לזכותה של מסילתי ומתיישבת עם ההסכמות שגובשו עם גורמי הפיקוח מצד ברגמן. 79. סיכומו של דבר, אני קובע שהגלוון לפי תו תקן ישראל 918 בוצע בתיאום ובהסכמת גורמי הפיקוח, ועל כן אין מקום לחייב את מסילתי בעלות ביצוע גלוון נוסף או לבצע הפחתה משכר החוזה בגין הגלוון. צבע: 80. ברגמן העלתה טענה נוספת לפיה סעיף 19.2.14 למפרט חייב את מבצע העבודות לצבוע את מסגרות החרש בצבע אמאיל סינטטי בהתזה. למרות זאת, עבודות המסגרות לא היו צבועות ונותרו בשכבת הגלוון בלבד. אין מדובר אך בפגם אסטטי. שכבת הצבע הנוסף חשובה לצורך הגנה כנגד קורוזיה. להערכתו של אינג' לפין לצורך ביצוע עבודות הצביעה יש להעמיד פיגומים וציוד הרמה. עלויות העבודות הוערכו על ידי אינג' לפין בסך 114,000 ₪. עוד סבר אינג' לפין כי יש להפחית 12.5% בגין מוצר נחות לגבי אותם חלקים שאינם ניתנים לצביעה בסך 4,875 ₪. 81. לטענתו של נצח בתצהירו, מסילתי כלל לא נדרשה לצבוע את המסגרות בצבע. הפעם הראשונה בה הועלתה טענה זו היתה לאחר שמסילתי דרשה את תשלום שכרה. גם בהקשר זה הפנה נצח לסיכום אותו שלח למפקח לומקה בתאריך 15.3.05 [נספח 13 לת/3]. על פי אותו מכתב סוכם שיבוצע גלוון לפי תקן ישראל 918 במקום צבע. חיזוק נוסף לגרסתו של מסילתי הינו "רשימת תגמירים מעודכנת" מתאריך 24.3.05, שם סוכמו השינויים ברשימת התגמירים. בין היתר, נרשם באותה טבלה מסכמת שקונסטרוקציית המתכת במחסנים ובמגדל תהיה מגלוונת בגוון הגלוון [שורה מספר 1 לרשימת התגמירים, נספח 15 לת/3]. 82. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים במחלוקת זו, אני רואה לנכון להעדיף את גרסתה של מסילתי. ראשית, התרשמתי לחיוב מעדותו של נצח לפניי. נצח, בניגוד לאינג' לפין, היה צד ישיר לסיכומים שנערכו ועדותו לימדה על מקצועיות רבה ושליטה בפרטים הטכניים נשוא העבודות. על פי עדותו הקונסטרוקציה המגלוונת יקרה הרבה יותר מקונסטרוקציה צבועה [פר' עמ' 57 ש' 31-32]. שנית, היותה של הקונסטרוקציה מגלוונת הינו דבר בולט שניכר לעין. גרסתו של נצח על פיה העבודות נמסרו ללא כל הערות, כאשר הקונסטרוקציה מגלוונת, לא נסתרה [פר' עמ' 57 ש' 19-20]. גרסה זו מתיישבת היטב עם המסמך שערך לומקה על פיו מסילתי השלימה את הנדרש ממנה במסגרת הפרויקט. שלישית, רשימת התגמירים המעודכנת אשר נערכה על ידי "א.ב. תכנון" ונשלחה בזמן אמת לברגמן, מתיישבת עם פעולתה של מסילתי על פי הנחיות גורמי התכנון מצד ברגמן. רביעית, בפרט 19.2.14 למפרט הטכני [עמ' 102 למוצגי מסילתי לנ/6] בנוגע לעבודות הצביעה נרשם: "בכל מקרה שלא נדרש אחרת תבוצע צביעת עבודות מסגרות חרש...". ניסוח זה מתיישב עם גרסת מסילתי על פיה הדרישה לגלוון מהווה דרישה אחרת, שמחריגה ביצוע עבודות צבע אמאייל בהתזה. 83. סיכומו של דבר - אני דוחה את טענתה של ברגמן לעניין חיובה של מסילתי בעלויות צביעת מסגרות החרש. 84. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות. 85. סוף דבר: התביעה העיקרית - חלקה העיקרי של התביעה נדחה. אני מחייב את ברגמן לשלם למסילתי סך 36,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 22.6.2006 ובתוספת מע"מ (כנגד חשבונית מס). התביעה שכנגד - נדחית. לנוכח התוצאה אליה הגעתי יישא כל צד בהוצאותיו. חוזהחוזה השתדלות