מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול חוזה עם משרד הביטחון: השופט ישעיהו שנלר - אב"ד לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום במחוז תל אביב (כב' השופטת הבכירה חנה ינון) מתאריך 19.1.2011 (ת.א. 70160-04) אשר דחה את תביעת המערערת (להלן: הזוכה) נגד המשיב 1 (להלן: משרד הביטחון). כך גם דחה בית המשפט את התביעה שכנגד שהגיש משרד הביטחון כנגד הזוכה, וכן את התביעה שהגישה הזוכה כנגד המשיב 2 (להלן: נווה) - כל האמור ללא צו להוצאות. רקע כללי וטענות הצדדים לפני בית משפט קמא 1. בחודש ספטמבר 2003 משרד הביטחון פרסם מכרז פומבי שעניינו "עדכון ספרות אחזקת מטוסי 16-F בחיל האויר" (להלן: המכרז), לתקופה של 3 שנים (כאשר למשרד הביטחון בלבד שמורה האופציה להאריך את ההתקשרות לעוד שנתיים, בתנאי ההתקשרות המקורית). בחודש אוקטובר 2003 הודיע משרד הביטחון לזוכה על זכייתה במכרז, לאחר שזו הציעה הנחה בשיעור של כ-42 אחוזים מתעריפי הפתיחה, ובמהלך חודש דצמבר 2003, נחתם בין הצדדים הסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז (להלן: ההסכם) ביחס למספר דגמים של מטוסים בשימוש חיל האוויר (להלן: המטוסים). ההתקשרות בין הצדדים לא עלתה יפה, וחרף מספר עבודות שנעשו על ידי הזוכה, משרד הביטחון החליט על ביטול ההסכם, בשל הטענה כי הזוכה הפרה את ההסכם, ובתאריך 3.11.2004 נשלחה הודעת ביטול ההסכם לזוכה (להלן: הודעת הביטול). נקדים ונאמר שהצדדים חלוקים בשאלה האם ההסכם אכן הופר על ידי הזוכה ובוטל כדין על ידי משרד הביטחון, או שמא משרד הביטחון הוא שהפר את ההסכם עם הזוכה וגרם לנזקיה הנטענים. 2. הזוכה הגישה תביעה כנגד משרד הביטחון לבית משפט קמא על סך של כ-2.2 מיליון ש"ח, לפיצויים בגין נזקיה אשר לטענתה נגרמו לה מחמת ביטול ההסכם שלא כדין על ידי משרד הביטחון, בשל אובדן ההשקעה הכספית שהוצאה לצורך קיום ההסכם בין הצדדים, שמהם יש לנכות את התשלומים שקיבלה בשל עבודות שבוצעו במסגרת ההסכם. כן תבעה נזקי מוניטין שנגרמו לה לטענתה, ואובדן רווחים בגין עבודות בתמורה להם הייתה זכאית הזוכה אך לא נמסרו לה. הזוכה טענה בנוסף, כי משרד הביטחון הפר את ההסכם באופן שמנע ממנה לעמוד בדרישות ההסכם. כך לטענתה, לא הועבר לידיה אפיון המערכת הנדרש (קרי, רשימת הדרישות של משרד הביטחון מהמערכת המתוכננת לקום), לא הועבר לידיה חומר עבודה נדרש, כגון ספרות פיסית, קלטות MPRS המכילות חומר מקודד ומפתח הדרוש לצורך הבנת הנתונים בקלטות (להלן: קלטות MPRS), שבלעדיו לא יכולה הייתה הזוכה לבנות את המערכות השונות ולעמוד בדרישות המכרז. כן טענה כי משרד הביטחון נמנע מהדרכת והכשרת עובדי הזוכה, "העמיס" עליה עבודות שלא לצורך והעסיק מתחרה שלה. על כן טענה כי הודעת ביטול ההסכם ניתנה שלא כדין, ומהווה כשלעצמה הפרה של ההסכם. כן טענה לעשיית עושר ולא במשפט ולפיצויים בגין הפרת החוזה שגרם נווה, ששימש נציג יצרן המטוס (להלן: לוקהיד), בסך של 350,000 ש"ח, ביחד ולחוד עם משרד הביטחון. לטענת הזוכה, נווה ביצע, בתמורה, על חשבונה, תוך שימוש במשאביה, עבודות בהיקף הנטען שהיו אמורות להימסר לידיה ושעבורן הייתה זכאית לתמורה. 3. משרד הביטחון טען בכתב ההגנה כי הזוכה חדלה למלא את חיוביה על פי ההסכם שנכרת, לאחר שהתברר לה שלא תוכל לבצע את העבודה הנדרשת במחיר שהוצע על ידה, עד שלא נותרה ברירה למשרד הביטחון אלא לבטלו. משרד הביטחון טען עוד כי הזוכה כשלה בהערכתה את מידת המורכבות של העבודה והיקפה, ולא עמדה בדרישות המכרז. כן טען משרד הביטחון כי הזוכה הפרה את ההסכם משהתברר שהיא אינה מקדמת את הקמת בסיסי הנתונים כנדרש, ואינה מתכוונת לעשות כן בניגוד לדרישות המכרז וההסכם ובניגוד למצגים מוקדמים שלה. משרד הביטחון טען בנוסף, כי חרף מתן ארכה לזוכה להתחיל לבצע את חיוביה כנדרש, היא לא קיימה את התחייבויותיה, ועל כן משרד הביטחון הודיע לזוכה, על ביטול ההתקשרות, תוך שנגרמו לו נזקים כספיים שונים, כגון הפסדים בגין החוזה מול חיל האוויר האמריקאי והעסקת יועצי לוקהיד שלא לצורך, פרסום מכרז חדש והתקשרות עם חברת אושרת. בעטיים של נזקים אלה, הגיש משרד הביטחון תביעה נגדית על סך של למעלה מ-2.8 מיליון ש"ח. 4. נווה טען בכתב הגנתו כי מעולם לא התחרה בזוכה, אלא שימש נציג לוקהיד בישראל והיווה חוליה מקשרת בין לוקהיד ובין משרד הביטחון וחיל האוויר. נווה טען עוד כי פעילותו נעשתה בהתאם לחוזה בין משרד הביטחון ובין לוקהיד והדבר נאמר מראש ובמפורש לכלל החברות שניגשו למכרז. כן ציין כי הזוכה ידעה היטב ומראש כי כנציג לוקהיד, הוא יישב בחצריה תוך שימוש במשאביה, לצורכי פיקוח על הפרויקט ויש לדחות את תביעתה של הזוכה כנגדו על הסף. פסק הדין של בית משפט קמא 5. בית המשפט קמא קבע תחילה כי לא סביר שהזוכה לא התכוונה לפעול כנדרש בהתאם להתחייבויותיה בהסכם ולדרישות המכרז, ואף קבע כי עדותו של מנכ"ל הזוכה בחקירתו הנגדית, לעניין חיוניות הצורך בדבר קלטות מעודכנות, היא משכנעת ואמינה. בית המשפט קבע כי הזוכה לא עמדה בחיוביה על פי ההסכם וכי נבצר ממנה לעדכן את הספרות הטכנית, שכן היא נקלעה ל"פער מידע היסטורי", שלא אפשר לה לעמוד בחיוביה. בית המשפט קבע כי הדבר לא נבע בשל הזנחה או השתמטות מכוונת או רשלנית, אלא מעצם העובדה שהזוכה ניגשה למכרז וחתמה על ההסכם, בהעדר ידע מלא על טיב הדרישות הרלוונטיות שנדרשות ממנה ובכך נתפסה לטעות. 6. בית המשפט קבע כי הזוכה לא ידעה ולא הייתה יכולה לדעת שלא תוכל לתפקד כפי שהתחייבה במכרז ללא קבלת נתונים מעודכנים ושוטפים של קלטות MPRS, אשר היוו עבורה נדבך המידע המרכזי על המטוס, להבדיל מהקלטות הישנות אשר הכילו עדכונים משנת 1999, וניתן להניח, בסבירות רבה, שאילו הייתה יודעת הזוכה, שלא תקבל את החומר המעודכן, לא הייתה מגישה את הצעתה למכרז, ולא הייתה מתקשרת בהסכם עם משרד הביטחון. מנגד, נקבע כי גם משרד הביטחון נתפס לטעות שעה שסבר כי הזוכה הבינה את כל הסוגיות שבפניה וכל הדרישות שהעבודה הציבה, כאשר לא כך היה המצב בפועל. בית המשפט קבע כי לו משרד הביטחון היה יודע מראש על הגבלת יכולתה של הזוכה לפעול בהעדר קלטות מעודכנות, לא היה מתקשר בהסכם עימה. 7. על כן קבע בית המשפט כי נפלה טעות הדדית בידי שני הצדדים, באופן שלא נותר מנוס אלא לבטל את ההסכם, כדי למנוע פגיעה באחזקת המטוסים ובבטיחותם, בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים, כללי). כן קבע בית משפט קמא כי משרד הביטחון צריך היה לוודא היטב, חרף ההצעה הנמוכה של הזוכה, כי היא "מבינה" את טיב המכרז ואת העבודה המצופה ממנה. בנוסף קבע בית המשפט, שאכן הזוכה לא עמדה בהתחייבויותיה וכי על כן הודעת הביטול הייתה כדין. על כן דחה בית משפט קמא את תביעת הזוכה ואת תביעתו הנגדית של משרד הביטחון, לרבות בגין אי הוכחתה. כן דחה בית המשפט את התביעה של הזוכה נגד נווה, באופן שכל צד יישא בהוצאותיו. 8. על פסק הדין הוגש ערעור של הזוכה נגד משרד הביטחון, אליו צורף נווה כמשיב פורמאלי בלבד, ללא שנתבקש כלפיו סעד כלשהו. הזוכה עתרה לכך שיקבע שמשרד הביטחון ביטל שלא כדין את ההסכם בין הצדדים ולחייבו בנזקיה. טענות הצדדים בערעור טענות הזוכה: 9. הזוכה טענה כי בעקבות זכייתה במכרז, היא החלה בהתארגנות לצורך ביצוע ההתקשרות אך לא קיבלה לידיה ממשרד הביטחון את מלוא החומר הנדרש מהחברה הקודמת עימה עבד משרד הביטחון (להלן: איפוס), לצורך ביצוע ההתקשרות. חרף זאת טענה הזוכה שהיא ביצעה את מטלותיה על פי המכרז והזמנת הרכש הראשונה בוצעה וסופקה על ידי הזוכה לשביעות רצון משרד הביטחון. הזוכה טענה כי חלה עצירה בפרויקט בהעדר תקציב להזמנות נוספות, בשל מחדליו של משרד הביטחון שנותר חייב כספים רבים לאיפוס ונדרש להמשיך ולהעביר עבודות אליה בעלות כספית ניכרת (כ-2.3 מיליון ש"ח). 10. כן טענה הזוכה שמשרד הביטחון, בעצמו או באמצעות נווה, ביצעו עבודות שונות שהיו אמורות להתבצע על ידה, באופן שרוקן את המכרז מתוכן וגרם להפסד הכנסות בהיקף של מאות אלפי שקלים. במצב זה טענה הזוכה, כי משרד הביטחון חיפש אמתלה לסיום ההתקשרות, תוך העלאת דרישות שונות שהזוכה לא הייתה יכולה להיענות להן, בשל אי המצאת חומר רלוונטי על ידי משרד הביטחון, וקושי טכני להתמודד עם קלטת (MPRS) שהכילה קובץ נתונים ישן שלטענתה, לא ניתן היה לעשות בו שימוש. 11. הזוכה טענה כי חרף מאמציה הרבים לעמוד בחיוביה על פי ההסכם ואף לסיים חלק ניכר מהם, כולל הפקת הספרות הטכנית שנתבקשה, במלואה, במועדה ולשביעות רצון משרד הביטחון, הרי שגמלה החלטה במשרד הביטחון לסיים את ההתקשרות עמה, וזאת שלא כדין. 12. הזוכה טענה כי פסק דינו של בית משפט קמא מוטעה מיסודו ונסמך על קביעות עובדתיות מוטעות ושגויות, כגון, הקביעה שללא הקלטות, לא יכולה הייתה הזוכה לבצע את עדכוני הספרות, כביכול, והקביעה שהזוכה לא ידעה על טיב תפקודה וטיב כוח העבודה הדרוש לשם ביצוע העבודות. כן טענה, כי בית המשפט קבע קביעות משפטיות שגויות מבלי שהכריע במחלוקות העיקריות שהובאו לפתחו. הזוכה טענה כי בית המשפט טעה כאשר קבע, ללא כל ביסוס עובדתי ומשפטי, שנפלה טעות הדדית בין הצדדים לגבי ההתקשרות וטעה, שעה שלא הכריע בשאלה העיקרית והיא מי הפר את ההסכם שנכרת בין הצדדים. 13. הזוכה טענה בנוסף, כי בית המשפט קמא טעה כאשר התעלם מהעובדה שהזוכה ביצעה את חיוביה העיקריים על פי המכרז, באופן מלא ובמועד לשביעות רצון משרד הביטחון ולא הפרה את תנאי המכרז, בפרט בכל הקשור לפיתוח תוכנות הניהול של בסיסי הנתונים. כאשר מנגד טענה הזוכה כי בית המשפט התעלם מטענותיה בדבר הפרות ההסכם ומחדלים מצידו של משרד הביטחון, כגון: אי העברת חומרים רלוונטיים לידי הזוכה, העדר הדרכה ותקציב, ריקון המכרז מתוכן באופן שהסב לזוכה נזקים כספיים רבים, אי העברת מסמך איפיון ואי העברת מקרא לקלטות MPRS. כמו כן טענה כי ביטול ההסכם שלא כדין, מהווה כשלעצמו הפרה יסודית של ההסכם ע"י משרד הביטחון. עוד טענה הזוכה כי אם אכן כשלה בהתחייבויותיה, הכיצד הוזמנה ממנה עבודות נוספות אשר שילמו לה תמורתן לאחר הביטול. 14. על כן טענה הזוכה, כי בית המשפט קמא שגה כאשר קבע כי ביטול ההסכם על ידי משרד הביטחון היה כדין, על רקע חשש מפגיעה באחזקת המטוסים ובטיחותם, וכן כאשר לא הכריע בדבר נזקיה והפסדיה בעקבות ביטול ההתקשרות, כמפורט בהרחבה בכתב הערעור, ובעיקרי הטיעון. טענות משרד הביטחון: 15. משרד הביטחון טען כי ביטול החוזה נעשה כדין, כאמור בפסק הדין של בית משפט קמא לאחר שהזוכה לא קיימה את חיוביה על פי ההסכם והפרה אותו. בנוסף, כי הזוכה טעתה טעות בכדאיות העסקה שכן היא כשלה בהערכתה את מידת מורכבות והיקף העבודה, כך שלא נותרה לו ברירה אלא לבטל את ההסכם, כאשר הסתבר לו שהזוכה לא תוכל למסור את העבודה שנדרשה. כמו כן, משרד הביטחון טען כי נוכח קביעת בית המשפט שנפלה טעות הדדית בין הצדדים, על סמך חומר הראיות שהיה בפניו, באופן שהצדיקה את הודעת הביטול, הרי שאין עוד צורך להכריע בשאלה מי הפר את ההסכם, ואין מקום להתערבות ערכאת הערעור בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא. כך גם כי רשאי היה בית המשפט להיזקק לקביעה אודות אותה טעות הדדית, מעת שהתשתית העובדתית הוצבה בפניו. 16. לצד זאת, משרד הביטחון טען שגם ללא קביעת בית משפט קמא שהודעת הביטול נשלחה כדין כיוון שנפלה טעות הדדית בין הצדדים, הרי שהודעת הביטול נשלחה כדין בשל העובדה שהזוכה הפרה את ההסכם בין הצדדים ולא ביצעה את חיוביה העיקריים, בכלל זה לא קיימה את חיוביה לפתח ולבנות בסיסי נתונים ותוכנות לניהולם, אשר מכילים את כל נתוני המטוס, כולל נתוני העבר, ואשר מהווים כלי בסיסי לביצוע העדכונים של הספרות הטכנית, וזאת גם 10 חודשים לאחר פגישת העבודה הראשונה בין הצדדים. 17. כן דחה משרד הביטחון את טענות הזוכה כי הקימה את המערכות הנדרשות, תוך שהפנה לעדויות שונות מטעם אנשי הזוכה שמהם עלה, כי הזוכה לא פעלה באופן שעולה בקנה אחד עם דרישות ההסכם ולא הובאו כל ראיות להקמת המערכת כנדרש, כאשר לנוכח הפרת החיובים מצד הזוכה, משרד הביטחון ביטל את ההסכם כדין (בהתאם לסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970) (להלן: חוק החוזים, תרופות). 18. משרד הביטחון דחה את הטענה כאילו הוא הפר את ההסכם, ודחה את הטענות בדבר המחדלים השונים וההפרות שייחסה הזוכה למשרד הביטחון, שכן בסופו של דבר, הסתבר כי הזוכה כלל לא התכוונה לבנות את המערכות הרלוונטיות. בנסיבות אלה, הזוכה מנועה מלטעון טיעון חלופי שהמערכות אכן הוקמו, מה עוד שלא הביאה ראיות להוכחת טענתה זו. כן טען משרד הביטחון כי לא נגרמו לזוכה נזקים והיא אף לא הוכיחה את נזקיה. כך גם דחה משרד הביטחון את הטענה ביחס לעבודות הנוספות, הואיל ודובר בעבודות שהזוכה כבר החלה בה ולא בעבודות חדשות. 19. על כן טען משרד הביטחון כי משעה שהזוכה גילתה את דעתה שאין היא מתכוונת לעמוד בחיוביה בהקשר להקמת בסיסי הנתונים כנדרש במכרז ובהסכם, הרי שקמה הזכות למשרד הביטחון לביטול ההתקשרות, וכי על כן יש לדחות את הערעור. דיון 20. כאמור, וכעולה מטענות הצדדים, הן הזוכה והן משרד הביטחון טענו לגופם של דברים בשאלת הפרת ההסכם על ידי מי מהצדדים, ועל בית המשפט שלערעור להכריע בשאלה זו, שעה שבית משפט קמא נמנע מלהכריע בה. יוער עוד, כי הצדדים כלל לא טענו בפני בית משפט קמא באשר לכך שנפלה טעות הדדית בידי מי מהם, וכי ראוי היה להידרש לשאלות כפי שהציבו הצדדים, הן בטיעוניהם בפני בית משפט קמא והן בפנינו. מעיון בטענות הצדדים עד כה, עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה בהתייחס לשאלת הביצוע הנדרש של ההסכם כמפורט במוסף א-7 לנספח א' לתנאי ההתקשרות בין הצדדים שכותרתו היא "תוכנות ניהול" (להלן: מוסף א-7), שמהווה דרישה לבניית בסיסי נתונים שונים של המטוסים. לשיטת משרד הביטחון הזוכה הייתה צריכה להקים את מערך בסיסי הנתונים באופן שיכללו גם את נתוני העבר של המטוסים, (להלן: הפער ההיסטורי), זאת כדי שניתן יהא לבצע בהמשך עדכונים חדשים לספרות הטכנית. מנגד, יש לבחון את טענות הזוכה לפיהן משרד הביטחון הפר את חיוביו על פי ההסכם, באופן שמנע ממנה לקיים את חיוביה. א. דרישות המכרז 21. אין חולק כי מטרת המכרז היתה "הפקת ספרות טכנית ישימה לחיל האוויר", שתפרט את שיטות האחזקה והתפעול של המטוסים, כדי להבטיח את תקינותם ולמנוע תקלות בטיחותיות. אחזקת מטוסים מתבצעת תוך שימוש בספרות טכנית ענפה, ש"עוקבת" אחר כל השינויים ההנדסיים והטכניים שעוברים מטוסים, ונדרש לעדכן את הספרות הטכנית כל העת (ספרות "דינאמית"). עדכון הספרות הטכנית מבוצע ביחס לבסיס נתונים הנדסי ולבקרת התצורה ההנדסית של המטוסים. בסיס הנתונים הנדסי כולל קובץ מקוטלג של כל פרטי ורכיבי המטוס ומנוהל באופן ממוחשב. בקרת התצורה ההנדסית של המטוס מהווה מערכת שרטוטים ומידע הנדסי, בה מנוהלים כל השינויים ההנדסיים שנעשו ביחס למטוסים (להלן: בסיסי הנתונים). על רקע הצורך בהמשך עדכון של השינויים השונים ביחס למטוסים, יצא משרד הביטחון למכרז שמפרט כי נדרש מהזוכה "ביצוע עבודות עדכון ... ועבודות נוספות הקשורות לכך" (סעיף 1 בעמוד ההזמנה של המכרז). 22. יש להקדים ולהבהיר כי המאפיין המיוחד במכרז שלפנינו הוא כי הדרישה לביצוע עבודות עדכון של הנתונים השונים, אינה רק "מכאן ולהבא", אלא גם ובעיקר במבט "צופה פני עבר". קרי, חיל האוויר בשלב היציאה למכרז החזיק בבסיסי נתונים חסרים של נתוני עבר ולא יכול היה לספק לזוכה במכרז, מדיה מגנטית, שמכילה את כלל הנתונים השונים. ולכן, הזוכה במכרז נדרשה לבנות ולהקים מחדש בסיסי נתונים, תוך הפיכת נתוני מידע היסטורי פיזיים והנדסיים שמתקבלים (על גבי עותקי נייר), למדיה מגנטית, תוך השלמת נתונים היסטוריים חסרים, שיימסרו לידיה כשהם מקודדים, באופן שניתן יהיה להמשיך ולעדכנם. 23. בהתאם, המכרז עצמו מפרט בהרחבה את הדרישות שהחברה שתזכה במכרז תידרש להתמודד עימן. במסגרת זו החברה הזוכה תפתח ותבנה תוכנות ניהול של בסיסי הנתונים, שיכללו את הנושאים הבאים: "MPRS- בסיס נתונים הנדסי ... הנקלט בח"א ע"ג קלטות עם נתונים גולמיים המקודדים ... החברה תפתח ותבנה תוכנה לפענוח הנתונים ... ותהיה בעלת יכולת לקרוא את הנתונים המקודדים. בסיס הנתונים ישלב את הנתונים ההנדסיים המתקבלים בחא"א/לוקהיד וכן בסיסי הנתונים הנובעים משינוי ח"א; בסיסי נתונים לניהול תצורת מטוסי נץ 2 ...; בסיס נתונים לניהול חיווט ...; בסיס נתונים המכיל את כל המידע ההנדסי ...; בסיס נתונים ניהולי- לניהול כל סוגי ה SD ... ושמירת היסטוריה" (כמפורט בסעיף 2 למוסף א-7) (ההדגשות שלי). 24. משרד הביטחון הבהיר היטב את החשיבות שבהקמה מחדש של בסיסי הנתונים כמפורט וציין, כי בסיסי הנתונים השונים והתוכנות לניהולם "הינם כלי בסיסי של החברה לביצוע העדכונים" (סעיף 3 למוסף א-7). כך, בכל הקשור לבסיס הנתונים הדרוש לניהול החיווט (החשמל) של המטוסים, מפנה מוסף א-7 למוסף א-5 שכותרתו "בקרת תצורה". בדומה למוסף א-7, נדרש פרטנית לגבי החיווט, כי הזוכה, "תפתח ... מערכת ממוחשבת המשמשת לבקרת תצורה לחיווט" וגם היא תשמש "בסיס לעדכון ספרות החיווט ובקרת התצורה" (סעיפים 4 ו-12 למוסף א-5). 25. כך יש להפנות גם למפגש ספקים שנערך בטרם שהוגשו הצעות, בו הועברה מצגת שכותרתה "ספרות F-16 - מפגש ספקים לקראת מכרז מפרט טכני" (להלן: מצגת מפגש הספקים). המצגת סוקרת את הפעולות השונות שקשורות לתהליך עדכון הספרות הטכנית. כך למשל, בכל הקשור לישימות חומרי ה-SD (SOURCE DATA) (להלן: חומרי ה-(SD, שמתקבלים מלוקהיד עבור המטוסים, שכוללים מידע "גולמי" רב, צוין שתהליך ההטמעה נעשה תוך "בדיקה מול בסיס הנתונים של תצורת המטוס ... ומערכות המידע שיפותחו ע"י החברה" (שקופיות 15-17 למצגת מפגש הספקים). 26. כך, לעניין "בקרת התצורה" צוין כי דרישות המערכת של החברה הזוכה הן בין היתר, השלמת הנתונים ההנדסיים החסרים ... שמירת ההיסטוריה של כלל הנתונים ההנדסיים ... כולל השלמת נתונים - 200 שינויי ח"א" (שקופיות 21-22 למצגת מפגש הספקים). ובכל הקשור ל"בקרת התצורה למשאבי החיווט" תידרש החברה הזוכה לבנות "10 בסיסי נתונים ... הזנת כל נתוני החיוט למערכת הנובעים משינוי ח"א סידרתיים ... שמירת היסטוריה מלאה", כאשר מובהר גם ביחס למערכת זו, כי "מערכת זו הינה תנאי מקדים והכרחי לצורך ביצוע בקרת תצורה" (שקופיות 23-24 למצגת מפגש הספקים). 27. בהמשך, בשקופית "ניהול מודלי עבודה" אשר מסכמת למעשה את כלל הדרישות מהזוכה, צוין כי על הזוכה להקים מערכת שליטה לניהול כל מודולי העבודה שתאפשר: "הזנה, ניהול ומעקב אחרי כל ה-SD כולל שמירת היסטוריה ... שליטה וקישוריות מלאה לנתוני מערכת MPRS ומערכת בקרת תצורה חיווט ושילובם באופן אופטימאלי עם נתוני SD ..." (שקופית מס' 25 למצגת מפגש הספקים). כך גם בשקופית הסיכום מודגש כי "בקרת התצורה- תנאי הכרחי לביצוע העבודה" (שקופית 26 למצגת מפגש הספקים) (כל ההדגשות שלי). וכך עולה גם בתנאי מוסף א-7. 28. אם כן, בשלב הגשת ההצעה, היה אמור להיות ברור לכל המציעות כי דרישות המכרז כוללות במפורש מספר תנאים מקדמיים, ובהם הקמת בסיסי נתונים (שמהווים "כלי בסיסי", "בסיס לעדכון ספרות") לצורך ביצוע המשך עדכונים, אשר יכילו את כלל הנתונים ("כל המידע ההנדסי") ובכלל זה, נתוני עבר ("שמירת היסטוריה"), תוך יכולת קריאה של נתונים מקודדים ("המרת נתונים המקודדים לפורמט עבודה ... קליטת עדכון MPRS בטווח הקצר, הזנתו ... שימוש בנתוני MPRS"), כאשר בהעדרם לא ניתן יהא לבצע עדכונים נוספים, וכעולה ממצגת מפגש הספקים לפיה הוסבר כי החברה הזוכה תידרש לבנות מערכת אינטגרטיבית שתאפשר הטמעה של חומרי הגלם שמתקבלים עבור המטוסים. כיוון שכל עדכון חדש נעשה תוך בדיקה, לימוד וחקירה מול בסיסי הנתונים השונים של המטוסים ("בהתקבל עדכוני היצרן בחברה (עדכונים גולמיים המכילים מסמכים הנדסיים ...), תסרוק החברה ותחקור את מידת הרלוונטיות ..." (סעיף 3 במוסף א-3)), הרי שנדרש מבסיסי הנתונים להיות רחבי היקף ולכלול את כל ההיסטוריה של הנתונים והשינויים שהמטוסים עברו בטרם קליטת חומרים נוספים. בסיס נתונים חסר היסטוריה אינו רלוונטי עבור חיל האוויר ואינו מגשים את התכלית הספציפית של המכרז בעניין דנן. 29. ויודגש כי משרד הביטחון שלח הודעה בפקס לכל המציעים הפוטנציאלים, בעקבות שאלות לאחר מפגש הספקים, לגבי הפורמט בו יועברו הנתונים הקיימים, ובה נכתב, כי "החברות לא תקבלנה מדיה מגנטית מכל סוג שהוא, פרט למערכת השרטוטים ... לא תתקבל מדיה מגנטית של בסיס הנתונים, יתקבלו נתונים ע"ג נייר בלבד" (מתאריך 29.9.2003) (להלן: מכתב תשובה לספקים). 30. אין ספק כי זהו חיוב מרכזי ועיקרי שיוטל על כתפי החברה הזוכה, כדי להגשים את מטרותיו הספציפיות של המכרז בעניין דנן (להלן: החיוב העיקרי). 31. כדי לבצע את החיוב העיקרי, נדרש כוח אדם מיומן, ועל כן המכרז קובע בפרק "התחייבות הספק" כי החברה הזוכה תידרש להעסיק במשך "כל תקופת ההתקשרות בעלי מקצוע מתאימים לעבודות" (סעיף 3.ב.) וכן הזוכה יידרש להוכיח כי "הינו ויהיה במשך כל תקופת ההתקשרות עם המשרד בעל יכולת ואמצעים המתאימים לביצוע העבודות". מטבע הדברים, דרישה זו נועדה לוודא שהזוכה תוודא שאנשיה מסוגלים להתמודד עם נתונים מקודדים, לבנות בסיסי נתונים שונים ולפתח תוכנות לניהולם, כדי שניתן יהיה בהמשך לבצע עבודות עדכון של חומרים חדשים שיגיעו מלוקהיד. ב. אי עמידת הזוכה בחיוביו 32. לאחר חתימת הצדדים על ההסכם, נערכה פגישת עבודה ראשונה, בתחילת חודש ינואר 2004 (להלן: פגישת העבודה הראשונה), בין נציגי הזוכה ובין נציגי משרד הביטחון, חיל האוויר ולוקהיד, בה הובהרו הציפיות השונות של הצדדים, לגבי החיוב העיקרי. מצד אחד, משרד הביטחון עדכן את הזוכה לגבי הסיכום האחרון מול חברת איפוס, בדבר "חשיבות קבלת בקרת התצורה (עותק קשיח לפחות)" והבהיר לזוכה כי הדבר דרוש ל- "צורך בבניית מערכת בד.ג. הנדסה לבקרת תצורה המטוסים בהתבסס על ההיסטוריה" (סעיף 8.ז.). מצד שני, דומה שמנכ"ל החברה הזוכה (להלן: דגן), הסכים לאמור והעריך שיידרשו מספר חודשים להגיע למצב של הפקת תוצרת וכי החברה "תוכל לספק תוצרים המקבילים לחצי שנה רגילה במהלך 2004" (סעיף 10.ג.). 33. על יסוד האמור, ובהתאם למסמכי המכרז, הציב משרד הביטחון דרישה ברורה מהזוכה בסיכום הפגישה, "למצות את החודשים הקרובים לבניית בקרת תצורה מעודכנת ... על בסיס בקרת התצורה שתסופק בהעתק קשיח ע"י חברת איפוס" (סעיף 12.ג.). 34. בסוף חודש ינואר 2004, התקיימה פגישה נוספת (סיכום הפגישה הועלה על מסמך בתאריך 12.2.2004), במסגרתה דיווח דגן כי אכן הועבר חומר מחברת איפוס לזוכה עשרה ימים לאחר פגישת העבודה הראשונה. כן ציין דגן, כי במסגרת העברת החומר, הועברו שני סטים של ספרות, כאשר לדבריו, "אין בעיה לעבוד ככה ...", ועדכן כי לא התקבלה מדיה מגנטית כלשהי, אלא שרטוטי אורך קשיחים (וראו סעיפים 5-7 לסיכום הפגישה מתאריך 28.1.2004). להבהרה יוער כי על פי עדותו של מר איציק כהן, שהיה מנהל הפרויקט, עולה כי החומר שהתקבל מאיפוס, היה בהיקף של שתי משאיות "לפחות" ו"מאות ארגזים" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 18, שורות 9-14, 18 - בהתאמה). 35. יוער כי במסגרת הפגישה, העלתה הזוכה טענה לגבי המדיה המגנטית, וטענה כי יש לקבל את הנתונים השונים באותה מדיה שעשו אותם, ולא רק בפורמט פיזי. אולם, כבר כאן אציין כי כפי שנמסר על ידי משרד הביטחון במכתב התשובה לספקים, עולה כי הזוכה ידעה מראש על כך שלא תימסר לידיה מדיה מגנטית של בסיס הנתונים אלא "יתקבלו נתונים ע"ג נייר בלבד". מה עוד, שחיל האוויר השיב כי "ברור שהאינטרס של ח"א הוא לספק את המדיה המגנטית" (סעיף 8.ג. לסיכום הפגישה מתאריך 28.1.2004), אלא שהדבר נעשה תחת אילוץ, ויש לדחות את טענתה של הזוכה לעניין זה. 36. דא עקא, הסתבר למשרד הביטחון ולחיל האוויר כי למעשה הזוכה הפרה את חיובה העיקרי, חרף המידע שנמסר לה מבעוד מועד. בפגישה שנערכה בין הצדדים בחודש מאי 2004 הודיעה הזוכה ש"החוזה מחייב אותה לבצע ולטפל בשינויים שפורסמו מרגע תחילת ההתקשרות ללא טיפול בשינויי העבר". בהקשר לכך צוין בסיכום הפגישה מחודש מאי 2004 שישנו "פער בפעילות חב' ד.ג. הנדסה בבניית תוכנות ניהול ובסיסי נתונים ביחס לחוזה ונספחיו שהחברה התחייבה לפתח ולהשלים (ההתקשרות מול החברה החלה לפני כשבעה חודשים)", זאת למרות ש"קיימת הסכמה בין הצדדים לגבי חשיבות ונחיצות בסיסי הנתונים ותוכנות הניהול המכילות את כלל הנתונים". כך שהמשמעות לדידו של משרד הביטחון הינה "אובדן היסטוריה ואי יכולת לבצע בקרת תצורה בהווה ובעתיד" (כל ההדגשות שלי). מצג זה של הזוכה מהווה הפרה יסודית וברורה של החוזה, כאשר לא רק שלא פעלה לקיום חיוביה, אלא גם הציגה מצג לפיו מעולם לא נתכוונה היא למלא אחר חיוביה החוזיים, למרות שאלה היו נהירים וברורים לה היטב. כך בעדותו של מר איציק כהן נאמר מפורשות בתשובה לשאלה "הבנת שאת ההיסטוריה אתה לא צריך להתחיל משנות ה-50, 60 ... אלא מרגע שהחברה שלך התחילה לעבוד?", השיב "נכון. מרגע שהחברה התחילה לעבוד כאשר יש תאריך סוגר מול החברה הקודמת מתי הפסיקה. אם היה פער של שנה / שנתיים הייתי מחויב להשלים אותו" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 24, שורות 1-4). יש לשים לב לכך שגם בעדותו של מר מלר (שנשכר גם הוא על ידי הזוכה) נמסר על ידו כי הוא נשכר לצורך המכרז כבר בינואר 2004 לכתיבת תוכנות שונות, אך כמענה לשאלה "מתי סיימת לעבוד על התוכנות האלה?" השיב "עיקר פיתוח העבודה בספטמבר 2004" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 2, בשורה 9, עמוד 7, בשורות 7-8 - בהתאמה) (כל ההדגשות שלי). 37. בנסיבות אלה, סיכם ראש ענף מטעם חיל האוויר את משמעות המצג של הזוכה. בפרק הסיכום של הפגישה נכתב: "16. סוגיית בסיסי המידע ותוכנות ניהולם מהווה תכולת עבודה לא קטנה אך הכרחית. סוגיה זו הינה סוגיה הכרחית וחלק בלתי נפרד מתנאי החוזה ונספחיו. 17. עפ"י מיטב הבנתנו, וכמי שסייע בניסוח הדרישות במכרז ובחוזה, ברור לענף מעל לכל ספק כי על החברה הזוכה לבצע בקרת תצורה מלאה המבוססת על בסיסי נתונים מלאים הכוללים את כל ההיסטוריה וכל השינויים שבוצעו עד היום, ולא רק שינויים שיבוצעו מתחילת ההתקשרות". כן ישנה התייחסות לטענת אי קבלת הנתונים במידה מגנטית ונכתב, כי: "18. המידע אינו נמצא ברשות ע"ג מדיה. סוגיית העדר מדיה הובהרה לכלל הספקים שהשתתפו במכרז ונקודה זו הייתה אמורה להילקח בחשבון ולהשפיע על הצעות המחיר שהגישו הספקים". כאשר נקודה זו בוודאי מתיישבת עם האמור במכתב התשובה לספקים שנשלח על ידי משרד הביטחון, כך שהדברים בדבר חובת השלמת נתוני העבר וקבלת נתונים באופן פיסי ולא בפורמט מגנטי, היו מפורשים וברורים לזוכה, וכל התנערות מהם בשלב מאוחר יותר, מהווים הפרות של חיוביה. ולהשלמת הטיעון, באותו סיכום בדבר סוגיית בסיסי הנתונים נכתב, כי: "19. מאחר והנושא הינו קריטי בהיבט ח"א וקיימת אי-הסכמה בין הצדדים, מבקש להביא את הנושא להכרעת משהב"ט בהקדם האפשרי" (ההדגשה שלי). 38. ביוני 2004 התקיימה פגישה נוספת (סיכום הפגישה הועלה על מסמך בתאריך 16.6.2004) בין הצדדים, ובה הובהר מעל לכל ספק, כי מבחינת הזוכה "כל עדכון שהחברה תבצע אכן יוכנס לבסיס הנתונים, אך ללא השינויים ההיסטוריים", זאת למרות ש"חיל האוויר הסביר את חשיבות הנתונים ההיסטוריים והדגיש שמערכת זו איננה משרתת את מטרתה ללא ההיסטוריה", כאשר שני הצדדים הסכימו ש"הנושא כרוך בהקצאת משאבים גדולים" (סעיף 4 לסיכום הפגישה מתאריך 13.6.2004) (כל ההדגשות שלי). והדברים גם מתיישבים עם האמור במכתב שנשלח על ידי נווה לחיל האוויר מתאריך 15.6.2004, בו נאמר שדגן ציין בפניו כי הוא אינו מתכוון כלל לעמוד בדרישה לבנות את בסיסי הנתונים, כפי שהובהר במהלך הפגישה מתאריך 13.6.2004. 39. כאן חשוב להדגיש, כי גם בית משפט קמא ציין בקשר לכך שהזוכה לא קיימה את חיובה (ראו פסקה 88 לפסק הדין), אולם, האומנם ניתן לסבור שהזוכה טעתה בהבנתה את דרישות המכרז וההסכם, כפי שסבר בית משפט קמא לעניין נתוני העבר, כך שלמעשה לא הפרה כלל את חיוביה? דומה שלא היא. 40. עדותו של מנכ"ל החברה הזוכה, דגן שהתנהלה בפני בית משפט קמא, תומכת במסקנה כי הזוכה הבינה היטב ומראש את מהות הדרישות בדבר הקמת בסיסי נתונים מלאים, המתחשבת בנתוני העבר: "עו"ד ברגמן: בוא נדבר קצת על ההיסטוריה שהייתם צריכים להשלים לגבי בקרת התצורה בבסיס הנתונים ההנדסי. דגן: קדימה. עו"ד ברגמן: לגבי ההיסטוריה. כשנגשת למכרז חתמת על חוזה. הייתה מודע לכך שצריך להשלים היסטוריה בבסיס הנתונים ההנדסי, או שחשבת שלא צריך? דגן: כשניגשתי למכרז, היתה הגדרה מאוד מדויקת גם של אותה היסטוריה שאתה מדבר עליה, והיה גם ברור באיזה צורה היא נמצאת, שחלקה הם שינויים שכבר בוצע הלימוד שלהם ... זה היה ברור וידוע. ... עו"ד ברגמן: במפגש הספקים שאמרת שהיית בו, תסכים איתי שהסבירו על הקושי במשימה הזו. דגן: הסבירו שהנתונים האלה לא נמצאים במערכת בקרת התצורה בשלב הזה, והם צריכים להיות בשביל שבעצם אפשר יהיה לתחזק את המטוסים בהתאם. ... עו"ד ברגמן: זאת אומרת סברת שיש לך את האינפורמציה הרלוונטית כדי לגשת למכרז. דגן: כן בהחלט". (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 33, שורה 9 - עמוד 34, שורה6) (ההדגשות שלי) ובהמשך חקירתו, דגן מאשש כי הוסברו לו דרישות המכרז בצורה בהירה ובאופן חד משמעי: "עו"ד ברגמן: לפני שהתחלתם לעבוד, ועדת המכרזים הורתה לסנדובסקי (קמ"ד אחזקה - התוספת שלי) לשבת איתך ולראות שאתה מבין את דרישות המכרז. אתה ישבת ואישרת וחתמת על כל עמוד, זה נכון? דגן: אני לא חושב שחתמתי. עו"ד ברגמן: ישבת והקשבת? דגן: ישבתי והקשבתי והסכמתי לכל מה שאמרו ...". (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 40, שורות 12-17) (ההדגשה שלי) כן ציין דגן בהמשך- "אם כתוב קראתי. כל מה שכתוב במסמכי המכרז קראתי, לא פעם אחת ולא פעמיים, עשרים פעם" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 43, שורות 29-30). 41. הנה כי כן, לא ניתן לסבור כי הזוכה לא ידעה או הבינה את המצופה ממנה על פי המכרז וההסכם, ומחדליה עולים עד כדי הפרת חיוביה החוזיים. 42. לנוכח האמור, ומשהתברר למשרד הביטחון כי הזוכה לא קיימה את חיובה לעניין בניית בסיסי הנתונים באופן שיכללו את נתוני העבר (הפער ההיסטורי), ואף הבהירה חד משמעית כי אין בדעתה לקיים את החיוב הנ"ל, סבר משרד הביטחון כי למעשה, הופר ההסכם, באופן שמקנה לו את זכות הביטול, ואת זכות ההתקשרות עם ספק אחר לשם ביצוע המכרז. 43. בסוף חודש יולי 2004 נשלח מכתב ביטול לזוכה, בו הודיע משרד הביטחון על ביטול ההסכם וזאת לנוכח הפרת ההסכם על ידי הזוכה. הטעם לעילת הביטול היא בעיקר "באי פיתוח תכנית ניהול על בסיסי נתונים כנדרש במוסף א-7 (תכנית ניהול) לנספח ההתקשרות - ליבת ההתקשרות" (ההדגשה שלי). משרד הביטחון אף הסביר בהמשך, כי "בהעדר תכנית ניהול, כאמור, אין אפשרות לבצע עדכוני ספרות ובקרת תצורה, דבר שיש לו השלכות ישירות על בטיחות הטיסה ועל חיי אדם" (ההדגשה במקור). דהיינו, לשיטת משרד הביטחון, אי עמידת הזוכה בדרישות המכרז בכל הקשור לנתוני העבר, מהווה הפרה של החוזה המצדיקה את ביטולו, כאשר ההפרה המיוחסת לזוכה, מהווה למעשה הפרה יסודית של ההסכם ("ליבת ההתקשרות"). 44. הזוכה טענה לראשונה במכתב מטעמה בתאריך 8.8.2004, כי היא מתכוונת לעמוד בהתחייבותה להקים מערכת בקרת תצורה כנדרש בחוזה, אלא שהיא נתקלה בקשיים טכניים בהפקת מידע בקלטות בשל כך ש"אופן קידוד המידע שבקלטות ומבנהו אינו ניתן לאחזור באמצעים העומדים לרשותנו ...". לשיטתה, היא נתקלה בקשיים טכניים בהפקת המידע מהקלטות. במכתב זה, משנה למעשה הזוכה את גרסתה הראשונית וזונחת את טענתה בדבר העדר חיובה להשלים את נתוני העבר. אין ספק כי הדבר מעיד שלמעשה מסכימה היא לכך שדרישת נתוני העבר הינה דרישה משמעותית ומרכזית במכרז ובהסכם, ומוכנה עתה לקיימה. 45. דומה, כי גם גרסה זו מנוגדת לאמור במצגת מפגש הספקים, בה הובהר ביחס ל"ניהול בקרת תצורה תוך שימוש ב MPRS", כי "המערכת אינה בשימוש ח"א ועל החברה להוריד קבצים דחוסים ולהפעילם ב PC. דרישות המערכת (חברת היישום): המרת הנתונים המקודדים לפורמט עבודה" (שקופית מס' 21 למצגת מפגש הספקים). 46. בנוסף, בהקשר לכך, דומה כי הזוכה לא עמדה בדרישה הנוספת של המכרז וההסכם לעניין דרישת כוח האדם המיומן, כדי להתמודד עם קלטות ה-MPRS, שלגביהם טענה הזוכה כי היא נתקלה בקשיים טכניים. כך עולה מעדויות עובדיה של הזוכה (מר דגן, מר כהן ומר מלר), שהעידו כולם כי לא הכירו את התחום ומעולם לא עבדו בו קודם לכן. זאת, בניגוד מוחלט לדרישות המכרז המחייבות בעלי מקצוע ואמצעים מתאימים לביצוע העבודות (פרק 3 להסכם), כאשר על הכף, מנגד, מוטלת כשירות המטוסים. 47. כך, כמענה לשאלה אם החברה עסקה בקלטות MPRS, השיב דגן בשלילה. וכמענה לשאלה אם ראה את הקלטות בעבר, ואם נחשף לתחום, השיב תשובה קצרה וברורה "מעולם" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 29, שורות 12-15). בהמשך, מודה דגן שהוא הורה למר אורי מלר לבנות תוכנות רק לצורך בסיס הנתונים הניהולי ולא לצורך בסיסי הנתונים, וכן לא בדק עימו אם הוא מכיר את תחום ה-MPRS (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 41, שורות 28-32 ועמוד 44, שורות 3-4 - בהתאמה). כך גם ביחס למר איציק כהן. תחילה מציין מר כהן כי הוא היה ה"מנהל הראשי" אולם בהמשך העמיד דברים על דיוקם והודה שהיה "מנהל הפרויקט" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 10, שורה 32 ועמוד 11, שורה 8 - בהתאמה). וכאשר נשאל אם הינו בעל ניסיון מול מטוס F-16, השיב בשלילה וכן הודה שלא "נתקל מעולם במערכת אם פי אר אס" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 10, שורות 26-28). 48. הנה כי כן, גם בכך הפרה הזוכה את דרישות המרכז, וההסכם כאשר ידעה מראש את אופי העבודה ותנאיה, ובכל זאת לא דאגה שיהיו לה עובדים בעלי מיומנות מתאימה שהולמת את דרישות המכרז. 49. בעקבות הצגת הגרסה הנוספת של הזוכה לטענות הפרת ההסכם, נשלח מכתב ממשרד הביטחון, מתאריך 23.8.2004 בו ראשית, "הזכיר" חיל האוויר כי מכתב הביטול הראשון נשלח בראש ובראשונה בשל אי עמידה בדרישת נתוני העבר, וציין ברורות, כי "די בהפרת החוזה על ידכם עד כה כדי לבסס את זכותנו לביטולו לאלתר ... בדיונים שקוימו עמכם הבהרתם חד משמעית שלא תבצעו את יישום השינויים ההיסטוריים במסגרת החוזה הקיים" (סעיף א למכתב). בנוסף, משרד הביטחון התייחס לבעיית הקלטות ודחה אותה, שכן לשיטתו, בעיית הקלטות משליכה רק על חלק קטן מהחיוב החוזי לעניין מוסף א-7. בנוסף, נטען כי בעיית הקלטות, הייתה ידועה מראש לזוכה, והייתה אמורה להילקח בחשבון על ידה, שכן הדברים הובהרו בטרם הגשת ההצעה למכרז ו"היה עליכם לדעת שנדרשת תוכנה לקריאת הנתונים מקלטות ה-MPRS" (סעיפים ג-ד למכתב). 50. ברם, משרד הביטחון משיקוליו, החליט להשהות את ביטול החוזה למשך חודש וחצי, ולאפשר לזוכה לפעול בהתאם לאמור בחוזה ובכלל זה "לרבות כל המפורט בנספח א-7 לחוזה, כולל בסיס נתונים גם של נתוני העבר", עד לתאריך 7.10.2004. כן נכתב כי לאחר מועד זה, אם לא תצליח לעמוד הזוכה בדרישות ההסכם, יהיה החוזה בטל (סעיף ו למכתב). 51. בעקבות האמור, בין הצדדים התנהלו חילופי מסמכים שונים ובהם הובהרו הדרישות של משרד הביטחון וחיל האוויר, לפיהם בסיסי הנתונים צריכים לכלול את נתוני העבר של המטוסים, כאשר בתאריך 28.9.2004 הודיע משרד הביטחון על הקמת צוות לבחינת ההתקדמות של קיום חיובה של הזוכה לעניין בסיסי הנתונים ואילו הזוכה הציגה מצגת מטעמה. 52. בניגוד לטענות הזוכה מחודשים מאי ויוני 2004, כאשר לשיטתה כלל לא נדרשה היא להתייחס לנתוני העבר, ובניגוד לטענתה מחודש אוגוסט 2004, לפיה אכן חלה חובה להשלים את נתוני העבר, אלא שקשיים טכניים עומדים לה לרועץ, מציגה הזוכה עתה בחודש ספטמבר 2004 טענה נוספת בקשר לאי עמידתה בחיובה העיקרי. 53. לטענתה, חלה "אי ההבנה בנושא בקרת התצורה" (שקופית מס' 9) והסיבה לאי מילוי חיובה העיקרי, נעוץ בכך ש-"לד.ג. הנדסה היה ברור שאת השינויים ההיסטוריים שכבר בוצע עליהם מחקר ולימוד ושולבו בספרות ו/או הועברו ללוקהיד לצורך בקרת תצורה, חיל האוויר יספק בפורמט שיהיה מתאים להזנה למערכת ללא מחקר ולימוד של השינויים עצמם", כאשר "בנקודה זו הייתה המחלוקת". כלומר, לשיטת הזוכה, הטעם לאי הטמעת נתוני העבר נעוצה בכך שהזוכה סברה שהיא לא תידרש לחקור וללמוד את השינויים עצמם אלא תוכל להזינם ישירות למערכת (דבר שממילא הצהירה בגרסתה מחודשים מאי ויוני 2004 שאינה מתכוונת לעשות). 54. אולם, גם את טענתה זו קשה לקבל. מעיון בדרישות המכרז עולה כי דרישות מוסף א-7 דרשו מהזוכה לא רק יכולות של פענוח הנתונים המתקבלים בקלטות MPRS, אלא גם יכולות "עיבוד" של הנתונים השונים. וראו גם במצגת מפגש הספקים, כאשר צוין מפורשות שהחברה הזוכה תידרש להמיר את הנתונים המקודדים לפורמט עבודה, להשלים נתונים חסרים ולנפות תצורות לא ישימות (שקופית 21 למצגת מפגש הספקים). ברי, כי לא ניתן להשלים נתונים חסרים ולנפות תצורות לא ישימות ללא מחקר ולימוד של הנתונים הללו. ולכן, יש לדחות גם את גרסתה השלישית של הזוכה לפיה היה לה ברור שהיא לא תידרש לבצע פעולות של מחקר ולימוד. 55. בהמשך נערכו בדיקות נוספו למערכות שהקימה הזוכה, על ידי משרד הביטחון ונציגי חיל האוויר, כאשר מהם עלה שהזוכה לא הצליחה לעמוד בחיוביה. כך ביחס לבדיקת משרד הביטחון ומטעמו, מתאריך 11.10.2004 נכתב כי "לסיכום, המערכת מתוכננת להוות כלי מרכזי לניהול משאבי חיווט. בשלב זה, טרם הושלמה עבודת תכנון המערכת וטרם הושלמה הזנת הנתונים" (סעיף 5 למכתב מתאריך 11.10.2004). בנוסף, בתאריך 1.11.2004 נערכה בדיקה מקדמית לבסיסי הנתונים, שלא צלחה. 56. על כן בנסיבות אלה, החליט משרד הביטחון לסיים את ההתקשרות מול הזוכה. בתאריך 3.11.2004 הודיע משרד הביטחון על ביטול ההסכם שכן גם בשלב הזה, הזוכה לא עמדה בהתחייבויותיה השונות ואינה יודעת כלל להעריך אם הזוכה תוכל בכלל ומתי לעמוד בהן. 57. פועל יוצא של אי עמידת הזוכה בדרישות המכרז וההסכם הוא, שהמשך העבודה של עדכון הספרות הטכנית, באשר לנתונים "מכאן ולהבא", אינו אפשרי, שכן, כדי לעדכן חומרים גולמיים (חומרי SD) חדשים, יש ללמוד ולחקור אותם מול בסיסי הנתונים שאמורים היו להיות מפותחים על ידי החברה ולכלול את מלוא המידע, כולל המידע ההיסטורי (כמפורט במצגת מפגש הספקים, שקופית 17; וכן במצגת ועדכון סטטוס למשרד הביטחון מחודש יוני 2004, שקופית 10 - נספח נ/3 למוצג 9 מטעם משרד הביטחון). וכדי לעמוד על החשיבות שבבסיסי נתונים מלאים, ניתן להתרשם מדברי נווה שציין בעדותו לגבי מערכת בקרת התצורה שמדובר ב-"מערכת שבאמצעותה אפשר לקחת חלק שמורכב במטוס ... ולדעת מי האבא שלו / בן שלו וממה נובע ... מי שמעז לעדכן ספרות בלי שיש לו את הכלי הזה ביד פשוט פושע. בלי זה לוקהיד לא מעזה ללכת קדימה" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 65, שורות 20-24). ג. ביטול ההתקשרות בין משרד הביטחון ובין הזוכה 58. עולה מן האמור, כי הזוכה כשלה בקיום חיובה העיקרי, תוך העמקת הפערים בין בסיסי הנתונים הקיימים בפועל ובין כלל הנתונים הקיימים ביחס למטוסים. 59. הטענות שהציגה הזוכה באשר לפרשנותה את תנאי ההסכם וחיוביה, בעיקר בהקשר לפער ההיסטורי, קבלת נתונים מקודדים בקלטות MPRS, והעובדה כי לא התקבלו נתונים על גבי מדיה מגנטית, כמו גם גרסתה לגבי הצורך בלימוד הנתונים, סותרות באופן ברור את הוראות החוזה. כבר נפסק באופן ברור כי "קיימת חזקה שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב - היא המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה בראי הקשרו הכללי" (ראו ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (לא פורסם, 23.2.2010) בפסקה 2). והרי אם תכלית החוזה הספציפית היא עדכון ספרות טכנית, הרי שיש לפרש את כל תנאי המכרז וההסכם לאור כוונה זו ובאופן שיאפשר להגשים תכלית זו. וכידוע "מסמכי מכרז ככל מסמך משפטי אחר, יש לפרש פרשנות תכליתית באופן שמתוך מגוון האפשרויות הלשוניות שנושא הנוסח הכתוב יש לבחור במשמעות המשפטית המקיימת את מטרותיו" (ראו עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (לא פורסם, 12.4.2009)). על כן, הפרשנויות והטענות השונות שהציגה הזוכה ביחס לאי עמידה בחיוב העיקרי של ההסכם, אינן יכולות לעמוד ויש לדחותן. 60. וכאשר אלה פני הדברים, טענותיה של הזוכה כאילו אי עמידתה בדרישות המכרז היו בשל מחדלי משרד הביטחון, אין להן על מה לסמוך. לא הוכח על ידי הזוכה, על פי נטל הראייה המקובל במשפט אזרחי, כי לא הועברו חומרים רלוונטיים מחברת איפוס ואף עדותו של מר איציק כהן מביאה למסקנה הפוכה. לא הוכח כי העדר הדרכה רלוונטי לעניין בניית בסיסי הנתונים כנדרש. כן לא הוסבר כיצד אי העברת מסמכי איפיון וקביעת לוחות זמנים נוקשים במכרז ובנספחיו, גרמו לפגיעה ביכולתה לעמוד בחיובה העיקרי. דומה כי הזוכה במשך תקופה ארוכה, בניגוד למצג מחודש ינואר 2004 שהיא תקים את בסיסי הנתונים, הרי שרק בחודש מאי 2004 גילתה את דעתה שהיא לא פעלה להקים את בסיסי הנתונים כנדרש, וחרף ארכה שקיבלה, לא הצליחה לעמוד בדרישות החיוב העיקרי. לעניין זה, לא הצליחה הזוכה להוכיח כי אכן משרד הביטחון חיפש אמתלה ל"סילוקה", לאור העובדה שהוקם צוות בדיקה מיוחד לבדוק את ההתקדמות ביצוע חיובה העיקרי ונעשו מספר בדיקות יסודיות על ידי אנשי חיל האוויר, שכאמור לא צלחו. ממילא יש לדחות גם את טענות הזוכה לכך שהיא כן מילאה את חיובה העיקרי, שכן לא הוכיחה די הצורך שאכן הקימה את בסיסי הנתונים כנדרש, בניגוד לטענותיה שפיתחה את מרבית התוכנות, למעט החלקים שהתעכבו בשל מחדלי משרד הביטחון, בוודאי שעה שלא הוכיחה כנדרש את המחדלים הנטענים שמייחסת הזוכה למשרד הביטחון. בשלב זה גם לא היה כל ערך להעברת קלטות מידע מעודכנות, כפי שטוענת הזוכה, כיוון שההסכם כבר הופר מיניה וביה. 61. בנוסף, קשה לקבל את טענותיה של הזוכה כי משרד הביטחון וחיל האוויר העבירו נתונים באופן שונה ממה שהייתה צריכה הזוכה לקבל (סיכום פגישה מיוני 2004) והחומר שניתן לה הינו מקודד באופן שאינו מאפשר לה לקרוא את הנתונים ולהקים את בסיסי הנתונים (מכתבה מאוגוסט 2008), כמו גם הפנייתה לחוסר של מקרא הקלטות (מצגת ספטמבר 2004). מעיון במסמכי המכרז עולה כי העובדה שהמידע המקודד היה ידוע מראש ואמור היה להילקח בחשבון על ידה, והדברים שזורים הן במצגת מפגש הספקים, הן במכתב תגובה לספקים ובמהלך פגישות העבודה הראשונות בין הצדדים. זאת ועוד. התמקדותה של הזוכה בקשיים טכניים ובשאלת הצורך בלימוד החומר החדש בחודשים אוגוסט וספטמבר 2004, ולא כפי שטענה בשלבים מוקדמים יותר כי כלל לא נדרשה לעדכן את נתוני העבר - מעידה שמלכתחילה ידעה היטב על מהות החיוב העיקרי שהוטל על כתפיה. וצודק משרד הביטחון כאשר סבר שהזוכה הפרה את ההסכם באופן יסודי, היורד לשורש ההתקשרות בין הצדדים. 62. כן יש לדחות את טענותיה של הזוכה לריקון המכרז על ידי משרד הביטחון שעה שמסר עבודות מסוימות שהיו אמורות להימסר לידיה בתמורה, לידי גורמים אחרים ובכלל זה כאשר מספר עבודות בוצעו על ידי חיל האוויר בעצמו. אכן מוטב היה שמשרד הביטחון היה מעדכן מראש על כך שחלק מתקציב 2004 יועבר לחברת איפוס תמורת עבודה שכבר סופקה לחיל האוויר, ולא מסתפק באזכור כללי בסעיף 2 להסכם לפיו "אין משרד הביטחון מתחייב להיקף עבודה כלשהו" וכן נאמר על ידו בפגישת העבודה הראשונה מינואר 2004, כי "קיים תקציב שאושר, השאלה היא מתי ח"א יתחיל לראות תוצרים ..." (וראו גם פרק 7, סעיף ט"ז לתחקיר שערך חיל האוויר, בעקבות המכרז ופורסם בתאריך 10.10.2004); נספח ח' לתיק המוצגים של המערערת). כך גם בדבר טענת הזוכה לעצירת ההזמנות, שהרי כל עוד לא ממלאת הזוכה את חיובה העיקרי, ישנו קושי אובייקטיבי לחיל האוויר למסור לידיה הזמנות נוספות. דומה כי משרד הביטחון לא הפר כל חיוב מטעמו לעניין התקציב, מה עוד שבהחלט שולמה תמורה משמעותית עבור העבודות שכן הוזמנו וסופקו על ידי הזוכה, כך גם לדברי דגן שציין "על עבודות התמורה שביצעתי קיבלתי תשלום" (פרוטוקול הדיון מתאריך 4.1.2010, עמוד 40, שורה 23). בנוסף, אינני מוצא בכך שנמסרו שתי הזמנות נוספות גם לאחר ביטול ההתקשרות לידי הזוכה, כדי להצביע על כך שהזוכה לא הפרה את חיובה העיקרי והזוכה גם לא פירטה את אופי פירוט העבודות שקיבלה. ומשעה שקבעתי כי הזוכה לא קיימה את חיובה העיקרי (כפי שגם נקבע על ידי בית משפט קמא), הרי שאין מקום לדון בנזקיה ובשאלות פיצוי והפסד. ועוד יש לציין, כי יש לדחות טענת הזוכה כאילו ההחלטה על ביטול ההסכם נשלחה אליה, עוד בטרם לובן העניין באופן סופי מולה. הזוכה מסתמכת על האמור בסיכום הפגישה שהתקיימה בתאריך 13.6.2004 בו נכתב "נושא בסיס הנתונים ההיסטורי ילובן בפגישות עבודה נוספות בין חיל האוויר וההוצאה לאור ובמידת הצורך תשותף החברה ד.ג. הנדסה ייעוץ וכתיבה טכנית בע"מ" (סעיף 6 לסיכום הפגישה מתאריך 13.6.2004). ברי, כי מדובר בהנחיה פנימית שרלוונטית אך ורק למשרד הביטחון וחיל האוויר ובנסיבות אלה יש לדחות את טענתה של הזוכה לעניין זה, מה עוד שכאמור משרד הביטחון אף הקפיא את הודעת הביטול הראשונה. 63. הנה כי כן, קביעת בית משפט קמא כי נפלה טעות הדדית בין הצדדים אינה יכולה להתקבל, כאשר העובדות מצביעות שהזוכה ידעה מראש על הדרישות השונות שפורטו בתנאי המכרז ונספחיו ובכל זאת בחרה שלא לקיימם. כך, מסקנת בית משפט קמא כי הזוכה "נקלעה לפער היסטורי" וטעתה בהבנת דרישות המכרז, אינה עולה מחומר הראיות. 64. בד בבד, אין ספק שחיל האוויר הבהיר היטב את דרישות המכרז ווידא כי הזוכה מבינה את המצופה ממנה, ולא טעה כלל ועיקר, שכן התנהלות הזוכה לפני הבחירה בה ובוודאי שלאחריה בפגישת העבודה הראשונה, לא רימזה על פערים כלשהם או "טעויות" כלשהן שנפלו בחלקה של הזוכה. וכידוע, התנהגות הצדדים להסכם לאחר כריתתו מהווה כלי פרשני רב משמעות, אשר יש בו כדי להעיד על כוונת הצדדים בשעת ההתקשרות ועל האופן שבו הצדדים עצמם הבינו את החוזה. הווא אומר, שאם צד לחוזה נהג בדרך מסוימת שיש בה כדי להצביע כיצד הוא מפרש את הוראותיו, יתקשה הוא לטעון בהמשך כי פרשנותו של החוזה שונה היא (וראו ע"א 49/06 שניר תעשיות צמר גפן רפואי בע"מ נ' עיריית כפר סבא (לא פורסם, 10.6.2008), שאומץ לאחרונה על ידי כב' המשנה לנשיאה (בדימוס) השופט ריבלין ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח (לא פורסם, 26.2.2012)). במילים אחרות, אם הזוכה הציגה באופן חד משמעי כי היא אינה מתכוונת לטפל בנתוני העבר בחודש מאי 2004, לא תוכל בחודש אוגוסט 2004 לטעון אחרת, לאחר שנשלחה אליה הודעת ביטול. הדבר מעיד כי למעשה כלל לא נתכוונה לבצע את חיוביה באשר לבניית בסיסי נתונים הכוללים את נתוני העבר. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענותיה למחדלים של משרד הביטחון או להפרות ההסכם מצידו, שעה שהיא לא ביצעה את חיוביה העיקריים והבסיסיים. 65. הנה כי כן, התנהלות זו של הזוכה עולה לטעמי בבירור כדי הפרת ההסכם וזאת באופן יסודי, אשר חותר כליל תחת יסודות המכרז והתכלית הספציפית שנגזרת הימנו, ומתיישב גם אם האמור בהקשר סעיף 17 לחוק החוזים תרופות בדבר "הפרה צפויה" - שעה שנסתבר למשרד הביטחון שהזוכה לא יכולה לקיים את חיוביה. 66. בנסיבות אלה, יש לפנות לסעיף 12 להסכם אשר דן במקרים של "הפרה יסודית של החוזה" על ידי הזוכה. על פי סעיף זה, משרד הביטחון רשאי לבטל את ההזמנה כולה או מקצתה "בכל מקרה שהספק הפר הפרה יסודית התחייבות מין ההתחייבויות המוטלות עליו על פי התקשרות זו" (סעיף 12.א.). את הסעיף יש לקרוא על דרך הפרשנות הרחבה, לאור האמור בסיפא בו נקבע, כי "האמור בסעיף זה לא יפורש כשולל אפשרות קיומן של הפרות יסודיות אחרות" (סעיף 12.ג.). 67. הנה כי כן, עולה שהזוכה הפרה את ההסכם הפרה יסודית, שכן עסקינן ב"הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה" (סעיף 6 לחוק החוזים, תרופות). עולה אפוא, כי הזוכה הפרה את ההסכם באופן שפוגע פגיעה חמורה באינטרסים שלה במובן של "פגיעה חמורה ביסוד החוזה, חמורה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע..." (ראו ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות ים התיכון (לא פורסם, 24.11.2005)). 68. והדברים מתיישבים היטב עם עמדתם של ג' שלו וי' אדר בספרם דיני החוזים - התרופות (תשס"ט-2009) (להלן: שלו ואדר) לפיהם, ההכרעה לעניין התקיימות הפרה יסודית של צד להסכם צריכה להיעשות לאחר שקילת השיקולים הנוגעים לכדאיות ההתקשרות בעסקה מבחינת הנפגע ובכללם "חשיבותו היחסית של החיוב שהופר בהשוואה ליתר חיובי החוזה, עוצמת הפגיעה באינטרס הקיום של הנפגע הכרוכה בהפרה הנדונה, השלב שבו נמצא ביצוע העסקה". כאשר בין שיקולים אלה ניתן למנות שיקולים הנוגעים "לאשמתם היחסית של הצדדים ולתום לבם", וכן לבחינת ה"מאמצים שהושקעו בקיום החוזה מצדו של המפר" (עמודים 588-589 לספרם של שלו ואדר). 69. והרי, אין ספק שמשרד הביטחון שב והדגיש כי מערכת בסיסי הנתונים המלאה, הכוללת את נתוני העבר, תהווה את הבסיס לעדכון חומרי גלם חדשים שיימסרו לזוכה. הימנעות החברה במשך זמן רב מלקיים את חיוביה והודעתה "בזמן אמת", ארבעה חודשים לאחר קיום פגישת העבודה הראשונה והצגת הדרישות בדבר בניית בסיס הנתונים ה"מלא", כמו גם הצגת גרסאות שונות של פרשנות חובותיה, סיכלה בסופו של דבר, כל אפשרות להטמיע את השינויים והנתונים החדשים שמתקבלים על ידי חברת לוקהיד ביחס למטוסים. משמעות הדבר שאי קיום חיוביה של הזוכה באשר לבניית בסיסי נתונים מלאים, תוצאתה שלא ניתן יהא לבצע את עדכוני הספרות הטכנית, הנחוצים לחיל האוויר לשם אחזקת המטוסים ושמירה על כשירותם ובטיחות השימוש בהם. כמו כן, יוער, כי מטבע הדברים בנסיבות אלו, צודק משרד הביטחון בטענתו, כי אי ביצוע החיוב בדבר הקמת בסיסי נתונים הכוללים את נתוני העבר, הופכים את הצעת הזוכה ליקרה הרבה יותר מכפי שהוצגה בפני משרד הביטחון, טרם הבחירה בה, באופן שבוודאי אינה כדאית כלכלית. 70. בכך, כאמור, הפרה הזוכה את ההסכם הפרה יסודית, הפרה שהצדיקה בסופו של דבר, את ביטול ההסכם על ידי משרד הביטחון, בדומה למסקנתו של בית משפט קמא, אם כי לא מטעמיו, שכן לא הייתה כל אפשרות אחרת, לאחר שכבר ניתנה ארכה בת שישה שבועות לפעול אחרת ולתקן את תוצאות ההפרה שלא על ידי ביטול, כפי מציעים שלו ואדר בספרם, אורכה שדי היה בה לביטול ההתקשרות גם אם היה מדובר בהפרה לא יסודית. לבסוף, למעשה גם בית משפט קמא קבע קביעה עובדתית כי הזוכה לא עמדה בהתחייבויותיה. ניתן היה להסתפק בקביעה זאת, אולם נוכח אשר נטען על ידי הזוכה בדבר אופן הנמקת פסק הדין מצאנו להידרש ולבחון את חומר הראיות. 71. לאור כל האמור, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיב 1 שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪. הפיקדון שהפקידה המערערת יועבר למשיב 1 ע"ח האמור. י' שנלר, שופט-אב"ד השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים ומצטרף לחוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי השופט שנלר. ד"ר קובי ורדי, שופט השופטת רות לבהר שרון: אני מסכימה ומצטרפת לאמור בחוות דעתו של חברי השופט שנלר. ר' לבהר שרון, שופטת הוחלט בהתאם לפסק דינו של השופט שנלר. חוזהצבאביטול חוזהמשרד הביטחון