מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא אי אישור מינוי למנכ"ל העירייה בשל חשש לניגוד עניינים: בפנינו תביעתו של התובע, מר X (להלן - "X") למתן סעד הצהרתי, לפיו בחירתו למנכ"ל הנתבעת מס' 1, עיריית קלנסואה (להלן - "העירייה") הנה בחירה כדין, וכי דינה של החלטת המדינה שלא לאשר את המינוי בשל חשש לניגוד עניינים - להתבטל. בסמוך לאחר הגשת כתב התביעה, הגיש X בקשה דחופה למתן צו מניעה, ובה עתר כי העירייה תימנע מלמנות מנכ"ל ו/או מלנקוט בהליכי מכרז חדש למשרת מנכ"ל, וזאת עד לפסק דין סופי בתובענה. בדיון בבקשה למתן צו מניעה שהתקיים בפנינו ביום 11.07.12, במעמד הצדדים ובאי כוחם, הסכימו הצדדים כי הבקשה לסעד זמני והתובענה העיקרית תידונה ותוכרענה בצוותא חדא, ובית הדין נתן להסכמה זו תוקף של החלטה. העובדות הצריכות לעניין X הנו בן העיר קלנסואה ובעל תואר ראשון בניהול מערכות בריאות מאוניברסיטת בן גוריון. מזה שש עשרה שנה, מנהל X את סניף 'מכבי שירותי בריאות' בעירו, ובאמתחתו תעודות המעידות על הכשרות מקצועיות שונות וכן המלצות ממעסיקיו. בהקשר זה, מוצאים אנו להדגיש כבר בפתח דברינו, כי הצדדים תמימי דעים כי מדובר באדם ראוי, מוכשר ובעל הנתונים הנדרשים לשמש כמנכ"ל העירייה, ועמדת המדינה, לפיה אין להכשיר את מינויו, אינה נוגעת כלל ועיקר לכישוריו, כי אם לחשש לניגוד עניינים בשל קרבתו המשפחתית למבקר העירייה המכהן, והכל כפי שיפורט בהמשך. יצוין, כי עיריית קלנסואה פועלת בליווי של חשב מלווה, ולאור נבצרות אישית של ראש העיר הנבחר מלמלא את תפקידו, ממלא את תפקידו מר ג'מל עבד-אלכרים (להלן - "מ"מ ראש העירייה"). במהלך שנת 2012, בעקבות רציחתו של מנכ"ל העיריה הקודם, המנוח ויאם זמירו, החלה העירייה לתור אחר מועמדים למשרה שהתפנתה. משנודע הדבר לX, הוא הגיש את מועמדותו. וביום 07.02.12 החליטה ועדת הכשירות לבחירת מנכ"ל העיריה, בה השתתף, בין היתר, נציג משרד הפנים מר יורם כרמון, לבחור בX לתפקיד. דא עקא, שדרכו לתפקיד הנכסף לא היתה סוגה בשושנים, שכן בעקבות פניה אנונימית שהגיעה לידי היועץ המשפטי לעירייה, עוה"ד ואיל ראבי (להלן - "יועמ"ש העירייה"), הסתבר כי X נשוי לאחייניתו של מבקר העירייה מר מחמד ראבוס (להלן - "מבקר העירייה"). לאור המידע שנחשף, נדרש יועמ"ש העירייה לחוות דעתו המקצועית בנוגע לכשירותו של X לשמש בתפקיד המנכ"ל, וביום 09.02.12 הוציא חוות דעת משפטית בה הכשיר את המינוי בקובעו, כי הקרבה המשפחתית בין X לבין מבקר העירייה אינה נכללת בגדרו של סעיף 174א לפקודת העיריות (להלן - "הפקודה"), אשר קובע סייגים להעסקת קרובי משפחה ברשות המקומית ומגדיר מיהו "קרוב משפחה" לצורך האמור בסעיף. עוד ציין יועמ"ש העירייה, כי בשאלון לאיתור חשש לניגוד עניינים, שמילא X במסגרת טפסי המועמדות שלו, ציין כי אין בינו לבין הממונים עליו ו/או הכפופים לו בעירייה כל קירבה ו/או זיקה, ו/או קרובי משפחה המועסקים בעירייה. יואר בהקשר זה, כי מבקר העירייה, שנכח בועדת הכשירות, לא ציין אף הוא כי קיימת זיקה משפחתית כלשהי לX ו/או חשש כלשהו לניגוד עניינים עם המועמד. על שתיקתם של X ומבקר העירייה, כמשל לבעייתיות העשויה לנבוע מהקרבה המשפחתית ביניהם, נעמוד בהמשך החלטתנו. משהוכשר המינוי ע"י יועמ"ש העירייה, שלח מ"מ ראש העירייה לX ביום 12.02.12 מכתב ובו הודיע לו כי מינויו לתפקיד מנכ"ל העירייה - אושר (להלן - "ההודעה על המינוי"). בסמוך לאחר מכך, פנה X למעסיקיו במכבי שירותי בריאות וביקש לצאת לחופשה ללא תשלום. הבקשה אושרה והחל מיום 15.03.12 שוהה X בחל"ת. כחלק משגרת הליך המינוי, פנה מ"מ ראש העירייה אל מנהל אגף כוח אדם ושכר ברשויות המקומיות, מר ישראל שפיצר, בבקשה לקבל את אישורו של משרד הפנים למינוי, ואולם, תשובת משרד הפנים מיום 06.03.12 היתה, כי משנמצא כי קיים חשש לניגוד עניינים בין X לבין מבקר העירייה על רקע הקרבה המשפחתית ביניהם, לא ניתן לאשר את המינוי, והעירייה נדרשת לפעול ללא דיחוי לאיוש המשרה בהתאם לדין. ביום 11.03.12 פנה X באמצעות בא כוחו אל משרד הפנים והתריע כי ככל שלא יאושר המינוי, הוא ייאלץ לפנות לערכאות משפטיות. מכתב זה זכה למענה מפורט מעוה"ד בביוף, סגן בכיר ליועמ"ש משרד הפנים, אשר נימק מדוע על רקע חשש לניגוד עניינים בין X לבין מבקר העירייה, לא ניתן להכשיר את מינויו לתפקיד המנכ"ל. לאור בקשתם של X ובאי כוחו, אף התקיימה ביום 03.05.12 פגישה בה נכחו עו"ד בביוף, החשב המלווה- מר משה לוי והמבקש. בפגישה זו שב מר בביוף על הרציונל שפרש במכתב לב"כ המבקש - החשש לניגוד עניינים בשל הקרבה המשפחתית למבקר העירייה על רקע מרכזיותם ורגישותם של שני התפקידים שבנדון: מבקר העירייה מחד גיסא ומנכ"ל העירייה מאידך גיסא. מכאן התובענה שבפנינו. כאמור, ביום 11.07.12 התקיים בפנינו דיון במעמד הצדדים, באי כוחם וכן בנוכחות מ"מ ראש העיר ועוה"ד בביוף, ובו שבו הצדדים על טענותיהם. בנוסף, נשמעו טיעוניהם של מ"ר ראש העיר ושל עוה"ד בביוף מטעם משרד הפנים. טענות הצדדים חלק נכבד בטיעוניו של X הוקדש לכך שהחלטת משרד הפנים ניתנה בחוסר סמכות, שכן סעיף 174א לפקודת העיריות הנו חוק ספציפי המסדיר ומגדיר את סוגי הקרבה הפסולים והרחבתו למעגלי קרבה משפחתית נוספים, מהווה פגיעה בחופש העיסוק במידה העולה הנדרש. לשיטתו של X, מדובר ברשימה סגורה של סוגי קרבה ואין שר הפנים, או מי שהוא אצל לו את סמכותו לעניין זה, רשאים להרחיבה כאוות נפשם. עוד טען X, כי לא ניתנה לו זכות הטיעון, טרם שנתקבלה ההחלטה בדבר פסילת כהונתו וכי משרד הפנים נוקט מדיניות מפלה כלפיו, שכן בנתניה מבקר עירייה הנו קרוב משפחה של ראש העיר. באשר לחשש לניגוד עניינים, טען X כי הוא לא מקיים קשרי משפחה הדוקים עם מבקר העירייה ולכן אין חשש לניגוד עניינים וכי לאור העובדה שתושבי קלנסוואה משתייכים לחמש חמולות, הרי שקבלת עמדת משרד הפנים, תוביל למצב אבסורדי, לפיו כל תושבי העיר יהיו פסולים מלכהן בעירייה. עוד טען כי מבקר העירייה עצמאי ואינו כפוף לאף דרג ניהולי או פוליטי בענייני ביקורת, ועל כן אין חשש להימצאותם של השניים במצב של ניגוד עניינים. לבסוף, טען X, כי יש לראות בהודעה שקיבל על מינויו ממ"מ ראש העירייה, ושבעקבותיה יצא לחופשה ללא תשלום ממקום עבודתו, כהבטחה שלטונית, שעליה הוא הסתמך ובעטיה שינה את מצבו לרעה. מנגד, משרד הפנים השתית את נימוקיו על מספר אדנים: לעניין מקור הסמכות הנורמטיבית, טענו נציגי המדינה, כי בהתאם לסעיף 173א לפקודה, רשאי שר הפנים לקבוע תנאי כשירות ופסלות לכהונה לעובדי עירייה ולנושאי משרה בה. ומכאן, שביחד עם הוראות סעיפים 233-234 לפקודה, שעניינם הסמכת העירייה לפעול בתחומה בכל העניינים המפורטים בסימנים ב' ו- ג' לפקודה, וחובתה למלא אחר הוראות הממונה ודרישותיו, רשאים היו הממונה על המחוז ומי שהואצלה להם הסמכות על פי דין לקבל את ההחלטה בנוגע לפסילת בחירתו של X. משרד הפנים הנו מעין "גוף על", המפקח על פעולותיהן של הרשויות המקומיות על פי חוק, בין היתר בענייני כוח אדם, והוא מוסמך ליתן הנחיות ולקבל החלטות בנושאים שונים הקשורים להעסקת עובדים ולתנאי העסקתם. ולכן, במקרה של סתירה בין החלטת רשות מקומית לבין הוראות הממונה או הנחיותיו, ידו של האחרון על העליונה. על פי חוזר מנכ"ל משר הפנים מס' 1/2011, שעניינו חוזים אישיים להעסקת נושאי משרה ותפקידי אמון ברשויות המקומיות, חוזה אישי להעסקת נושא משרה ובעל תפקיד אמון מצריך אישור מוקדם של המשרד באמצעות אגף כוח אדם ושכר ברשויות המקומיות. החוזר הנ"ל קובע, בין היתר, כי חוזה שלא קיבל את אישור משרד הפנים, בטל ואין לו תוקף בהתאם לאמור בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985. מתוקף סמכותו של משרד הפנים כאמור לעיל, הוצא חוזר מנכ"ל 2/2011 מיום 05.04.11, ובו הנוהל בדבר בדיקת ניגוד עניינים ומניעתו אצל עובדי הרשויות המקומיות. מטרתו היא לקבוע את ההליך שבאמצעותו יובטח כי עובר לאיושן של משרות מסוימות ברשויות המקומיות, תיבחן סוגית ניגוד העניינים שעשויה להתעורר ביחס למועמד לתפקיד ואף יינקטו צעדי מנע לפי הצורך באותם מצבים בהם עולה חשש כאמור. כחלק מאותו נוהל, מילא X ביום 07.02.12 שאלון, שמטרתו לבחון חשש לניגוד עניינים, ובו לא ציין דבר בנוגע לקרבתו המשפחתית אל המבקר. בנוגע לסוגית ניגוד העניינים, טענו נציגי המדינה, כי הגם שאין חולק, כי סעיף 174א לפקודה אינו חל בעניינו של X ושל המבקר, הרי שהרשימה המפורטת בו אינה רשימה סגורה, אלא מכילה רק את אותם מעגלי קירבה שבהם קיימת מובהקות לניגוד עניינים ולכן כלל לא תאושר העסקה של מי שנופל בגדרם. זאת ועוד, העיקרון האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של חשש לניגוד עניינים בעבודתו הציבורית, מוצא את ביטויו לא רק בדברי חקיקה כי אם גם בפסיקתם של בתי המשפט. במקרה הנדון, עסקינן בשני תפקידים בכירים ומרכזיים בעירייה ולאור הקירבה המשפחתית ביניהם, קיים חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים ולהכבדה ואף הפרעה לשני בעלי התפקידים כאחד במהלך עבודתם השוטפת. משכך, ומשלא נמצא פתרון ביניים, שיהיה פחות דרסטי, שיהלום את המצב, ניתנה ההוראה לבטל את המינוי. באשר לפגיעה בחופש העיסוק של X, טענו נציגי המדינה, כי השמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי ומניעת מצב של חשש לניגוד עניינים, עולה בקנה אחד עם ערכי היסוד של המדינה ולכן מדובר בתכלית ראויה. עוד הוסיפו נציגי המדינה וטענו, כי אל לו לבית הדין להחליף את שיקול הדעת של הרשות המינהלית, כי אם רק לבדוק האם הליך קבלת ההחלטות היה הליך תקין והאם השיקולים שהופעלו היו סבירים, מידתיים והופעלו בתום לב. כמו כן, טענו, כי לX ניתנה זכות הטיעון הן בכתב והן בעל פה והוסיפו כי הואיל וההודעה בדבר המינוי שהוציא מ"מ ראש העירייה תלויה ממילא באישור משרד הפנים בהתאם לחוזר מנכ"ל 1/2011, הרי שX לא היה רשאי להסתמך עליה כל עוד לא אושרה כדין. מעבר לכך, גם אם יימצא כי הוא הסתמך על ההודעה, הרי שאין בכך כדי להכשיר את הפגם המהותי שנובע מהחשש לניגוד עניינים. כך או כך, הוא ממילא ביקש לבטל את החל"ת ולשוב לעבודתו הקודמת, ומכאן שגם לא נגרם לו נזק. ביחס לקורה בעיריית נתניה, טענו נציגי המדינה בקצרה כי גם אם יימצא שמבקר העירייה שם נגוע בניגוד עניינים, אין בכך כדי להכשיר ניגוד עניינים במקרה דנן. דיון והכרעה נקדים אחרית לראשית ונאמר כבר עתה, כי לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ושבנו ועיינו בפסיקותיהם של בית המשפט העליון ושל בית הדין הארצי לעבודה, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות, וזאת בשל הטעמים שיפורטו להלן. לשאלת מקור הסמכות הנורמטיבית להחלטת הממונה מקובלת עלינו עמדתה של המדינה ביחס למקור הסמכות, הנובע בראש ובראשונה מהוראותיו של סעיף 173א לפקודה. נעמוד להלן על עיקרי הדברים. בהתאם לסעיף 173א הנ"ל, סמכותו הכללית של שר הפנים לקבוע תנאי כשירות ופסלות לכהונה לעובדי עירייה ולנושאי משרה בה הנה רחבה ובלתי מסויגת. יתרה מכך, השר רשאי לקבוע תנאי כשירות ופסלות לפי סוגי משרות ותפקידים. ומכאן, שהחלטתו לפסול מינוי, שלדעתו טומן בחובו חשש למצב של ניגוד עניינים בין שני בעלי תפקידים בכירים ברשות המקומית, הנה החלטה שמעוגנת היטב בהוראות הפקודה. אכן, כדברי המדינה בתגובתה, משרד הפנים משמש כגוף על המפקח על הרשויות המקומיות ופעולותיהן. סמכותו נפרשת על תחומים כגון: כוח אדם, התקשרויות חוזיות עם צדדים שלישיים, שכר וחוזי התקשרות עם נותני שירותים, ומגעת עד כדי ביטול החלטות שנתקבלו בניגוד לדין. כידוע, סמכות זו מגיעה אף רחוק יותר. בהתקיים תנאים מסוימים, רשאי שר הפנים אף להדיח ראש עירייה מכהן, שנבחר כדת וכדין ולמנות תחתיו ועדה קרואה. סעיף 174א לפקודה - האם רשימה סגורה? כאמור לעיל, סעיף 174א(ז) לפקודה מונה את כל אותם קרובי משפחה שהעסקתם אסורה או מוגבלת, בהתאם לאמור בס"ק (א) עד (ג) ואלו הם: בן זוג, הורה, בן, בת ובני זוגם, אח או אחות וילדיהם, גיס, גיסה, דוד, דודה, חותן, חותנת, חם, חמות, כלה, נכד או נכדה, לרבות חורג או מאומץ. זהו המקום לציין, כי בניגוד לעמדת המדינה, אנו סבורים, כי מעגלי הקרבה המנויים בסעיף 174א(ז) אכן מהווים רשימה סגורה, כדברי X ובא כוחו. אין בידינו להלום את עמדת המדינה בעניין זה, שכן הדבר אינו עולה לא מנוסחו של הסעיף וגם לא ממהותו ומהמטרה שהוא בא לשרת. ובמה דברים אמורים? מדובר ברשימה מוגדרת ומפורטת, ולא בכדי. בהתאם לס"ק (א), כל אותם קרובים המנויים ברשימה מנועים מלעבוד ברשות המקומית -, או שהעסקתם בה מסויגת כאמור בס"ק (ב) ו- (ג). ס"ק (ד) מחיל את המעגל גם על עובדים ארעיים וכן על עובדים המועסקים על פי חוזה אישי או באמצעות קבלן כוח אדם. הנה כי כן, דווקא משום שמדובר ברשימה של אנשים שחופש העיסוק שלהם נפגע מעצם היותם באחד ממעגלי הקרבה המפורטים בסעיף, מצא המחוקק לנכון להגדיר את מעגלי הקרבה 'ברחל בתך הקטנה'. יתרה מכך, כאשר ביקש המחוקק להרחיב את מעגלי הקירבה שפרט אחד לאחד, נקט הוא בלשון מפורשת: "... לרבות חורג או מאומץ". מהו, אם כן, מקור הסמכות? כפי ששנינו לעיל - מקרו הסמכות הנו הוראתו המפורשת סעיף 173א לפקודה, אך גם, ואולי בעיקר, ההלכות שהורונו בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה, אשר יצקו תוכן למושג "ניגוד עניינים" והתוו את הדרך למקבלי ההחלטות כיצד לנהוג במקרה בו קיים חשש לניגוד עניינים כאמור. לשאלת ניגוד העניינים נקדים ונפרוש את התשתית המשפטית-העיונית לסוגית ניגוד העניינים, כפי שהיא משתקפת בפסיקותיהם של בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה, ולאחר מכן נפנה ליישם את התורה שהנחילו לנו אלה על עובדות המקרה שלפנינו. הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים, הנו כלל יסוד בשיטתנו. עיקרון זה יונק חיותו מכללי הצדק הטבעי ומכללי האמון. "כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים". דבריו המאלפים של כב' השופט חיים כהן, מדגימים היטב את החשש לניגוד עניינים במקרה שלפנינו, ומפאת חשיבותם והתאמתם למקרה שבפנינו, נביאם כלשונם: "כשנוקטים אנחנו לענין זה לשון משוא-פנים, אין כוונתנו לכך שהמשיב ישא במזיד וביודעין פני צד אחד, וכשנוקטים אנחנו לענין זה לשון דעה משוחדת, אין כוונתנו לכך שדעתו של המשיב שוחדה בשוחד ממש. הכוונה היא שמשוא-הפנים הוא, מטבע הדברים, מחויב המציאות, או קרוב לוודאי, אפילו שלא במזיד ובלא יודעין, שהרי קרוב אדם אצל עצמו, ואין אדם רואה חובה לעצמו: העמדה שנקט, ואשר מתוך שכנוע פנימי וכנה נקט, בתפקידו הקודם, הם מטבע הדברים קרובים ללבו עד כדי הזדהות עמם, ולו גם באורח תת-הכרתי בלבד..." מקור משפטי נוסף לכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים והוא באותם מקרים בהם אדם מצוי במצב של אמון (LOYALTY) כלפי הזולת, דוגמת יחסי שליחות, יחסי נאמנות, יחסי תאגיד-מנהל, ו"במגוון רב של יחסים משפטיים". מטרתם של כללי האמון היא, בין השאר, ליצור פיקוח ולהטיל ריסון על בעל הכוח בהפעלתו של הכוח. השימוש בכוח זה והפעלתה של הסמכות הנתונה לו, באים לשרת את האינטרסים שהכוח והסמכות באו להגשים, כדברי השופט חיים כהן: "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה, אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקמו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות". הנה כי כן, עובד הציבור מחויב לפעול מתוך אמון ונאמנות, כשהאינטרס עליו הוא מופקד, ואינטרס זה בלבד, משמש כנר לרגליו. מכוחו של כלל זה נגזר העיקרון כי אסור לעובד ציבור להעמיד את עצמו במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין האינטרס עליו הוא מופקד לבין אינטרס אחר כלשהו. שירות ציבורי סדיר אינו יכול להתקיים ללא אמון הציבור בכך שהחלטות עובדי הציבור הן ענייניות, ונעשות ביושר ובהגינות. ולכן הימצאותו של עובד ציבור כלשהו, ועובד ציבור בכיר בפרט, במצב של ניגוד עניינים, פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית ומעלה ספקות לגבי טוהר השיקולים שמנחים את עובד הציבור. המדינה הרבתה לצטט את הביטוי שנטבע ע"י השופט (כתוארו אז) אהרון ברק בהילכת סיעת הליכוד: "למנוע את הרע בטרם יארע". לא בכדי עשתה כך המדינה. הרעיון הגלום במשפט זה הנו תמצית הרעיון כולו: הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים מכיל גם את האיסור על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. מדובר אפוא בכלל צופה פני עתיד. המטרה היא למנוע מראש פיתוי מאדם ישר והגון ועל כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים. אפשרות ממשית זו נמדדת באמות מידה אובייקטיביות, ולא על פי חששותיו הסובייקטיביים של צד זה או אחר. ולא מן המותר לציין, כי בפסיקתו של בית המשפט יש סימוכין הן לגישה הגורסת כי נדרשת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים והן לגישה הגורסת כי די בחשש סביר כי עשוי להתקיים ניגוד עניינים. מהם תוצאותיה של הפרת הכלל? בית המשפט העליון השיב על כך בצורה ברורה: הפרתו של האיסור על הימצאות בניגוד עניינים הנה בעלת משמעות ונפקות בכל ענפי המשפט. ואולם, בכל הקשור למשפט המינהלי, אם בוצעה פעולה בניגוד לכלל האמור, ניתן לבטלה, ואם הפעולה טרם בוצעה, ניתן למנוע את ביצועה. ממשיך בית המשפט ומבאר: אם ניגוד העניינים משתרע על גזרה רחבה ותחום נרחב של ביצוע התפקיד, עשוי ניגוד העניינים ליצור פגם בעצם המינוי או הבחירה לאותו תפקיד. ואולם, העיקרון בשיטת המשפט הישראלי, בדבר האיסור החל על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים, מוצא את ביטויו לא רק בהוראות חקוקות אלא הוא חלק מ"המשפט המקובל נוסח ישראל" שנוצר והתגבש בפסיקתו של בית המשפט העליון. מדובר בעיקרון מהותי, המהווה חלק מהמשפט הציבורי, ואשר ממנו נגזרות זכויות הפרט מצד אחד וסמכויות השלטון מצד שני. ולפיכך, אין לראות בשתיקתו של המחוקק משום הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד עניינים. ככל שנמצא שהמחוקק שותק לגבי סיטואציה כזו או אחרת שנוגעת למצב של חשש לניגוד עניינים, יש לפרש את הדבר באופן שהמחוקק מסתמך על כך שהכלל חולש על כל המרחב הציבורי מכוח יצירתם של בתי המשפט, כדבריו של השופט חיים כהן: "חזקה על המחוקק שהוא יודע ידוע היטב על קיומם ועל טיבם של כללי הצדק הטבעי, ועל הקפידה הרבה בה עומד בית משפט זה על שמירתם. אין לצפות מן המחוקק שכל אימת שמסמיך הוא מאן-דהוא לעשות מעשה שיש בו כדי לפגוע בזכות מזכויות הזולת, יוסיף הוא ויורה בלשון מפורשת שאין להשתמש בסמכות שכזו אלא בהתאם לכלל הצדק הטבעי ומתוך כפיפות להם. גם העובדה שיש ובחוק מצויה הוראה מפורשת המחייבת לשמוע את העלול להיפגע טרם שהרשות המוסמכת תשתמש בסמכותה, אינה גורעת מחולת כללי הצדק הטבעי גם במקום שהדבר לא נאמר במפורש". בטרם נפנה לחלק היישומי בפסק הדין, יש לזכור, כי כל אימת שקיים ניגוד עניינים או חשש לניגוד עניינים, יש לפעול למניעתו. עם זאת, יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת, עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים שאותם הם מתאימים למלא, בלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות. נשאלת השאלה היכן עובר הגבול? האם ניתן לנסח מעין קו מנחה ואחיד בנוגע למצבים בהם עולה חשש לניגוד עניינים? השיב על כך השופט (כתוארו אז) אהרון ברק בזו הלשון: "וישאל השואל: היכן יוצב הגבול, ומתי תיפסק אותה "שרשרת" של ניגוד עניינים? תשובתי היא פשוטה: השרשרת תיקטע באותה חוליה שממנה שוב לא יעלה החשש האובייקטיבי לניגוד עניינים. המבחן אינו סיבתי-עובדתי, אלא נורמטיבי. הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים משקפת השקפה חברתית - אתית באשר להתנהגות הראויה של אדם הפועל למען זולתו. הם נגזרים בכל הנוגע לעובדי ציבור, מרצונה של החברה לשמור על אמון הציבור ברשויות השלטון". ומכאן אנו למדים, כי הקו המנחה את בתי המשפט בבואם להכריע בסוגיה של חשש לניגוד עניינים הנו תוצר של מבחן אובייקטיבי ובבסיסו החשש המקנן בליבו של האדם הסביר כי קיימת אפשרות סבירה לניגוד עניינים ולפגיעה בטוהר המידות העלולים לפגוע באמון הציבור בפעולותיהן של רשויות השלטון. אמת המידה האובייקטיבית לקיומו של ניגוד עניינים מחייבת לבחון את סוגיית ניגוד העניינים גם מן ההיבט של מראית פני הדברים. לשון אחר, על בית המשפט לבחון גם את השתקפותה של מציאות מסוימת בעיניו של האזרח הסביר המשקיף על פעולות הרשות המקומית. ולפיכך, יש צורך לבחון לא רק את פעולת המינהל בפריזמה של ניגוד עניינים, כי אם גם בהיבט של ניראותה והשתקפותה בעיני הציבור. מראית פני הדברים משמשת כחגורת ביטחון נוספת לחיזוק תדמיתה של הרשות המקומית בעיני הציבור כגוף הפועל ללא דופי ולחיזוק אמון הציבור בפעולותיו והחלטותיו. לפיכך, חובת ההגינות ותום הלב בפעולותיה של הרשות הציבורית חייבת לא רק להיעשות כי אם גם להיראות. נשוב ונדגיש. לא עצם הקירבה המשפחתית גרידא, במקרה דנן, היא הנותנת כי קיים חשש אובייקטיבי לניגוד עניינים, כי אם היחס והמתח שבין שתי המשרות הבכירות של מנכ"ל העירייה והמבקר, על רקע הקרבה המשפחתית הנ"ל, כפי שיפורט להלן. על מנת להדגים את המתח המובנה שבין שתי המשרות הבכירות ואת הבעייתיות הגלומה בקרבה המשפחתית של X ושל המבקר, נעמוד בקצרה על אפיוניהן של כל אחת מהמשרות. משרת מנכ"ל העירייה הנה משרת אמון סטאטוטורית. מנכ"ל העירייה, כשמו כן הוא: המנהל הכללי של העירייה על כל מחלקותיה, אגפיה, מנהליה ועובדיה. למעשה, מנכ"ל העירייה הנו הזרוע המבצעת של ראש העירייה ומדיניותו; אותה זרוע ארוכה החולשת על כל פעולות העירייה. מאידך, מבקר העירייה, תפקידו, כמוגדר בסעיף 170א לפקודה, לבדוק ולבקר את פעולות העירייה, עובדיה ומנהליה, לבדוק שהוראות הדין, טוהר המידות, היעילות, החיסכון והקופה הציבורית נשמרים באופן מניח את הדעת שעולה בקנה אחד עם טובת הציבור. לפיכך, כל עובדי העירייה, ללא יוצא מן הכלל, והמנכ"ל בראשם, כפופים לביקורתו של מבקר העירייה. ההנחה היא שכל בעלי התפקידים בשירות הציבורי משמשים כנאמני הציבור. תפקידם לשמור על רכושו של הציבור ועל טוהר המידות במרחב הציבורי. על אלה מופקד שומר בדמותו של המבקר. זה משמש כראשון הנאמנים, ולא בכדי נהוג לכנותו "שומר הסף". תפקידו לבדוק, לחקור ולהתריע בשער מפני כל סטייה ומפני כל פגיעה בסדרי השלטון התקינים, ללא לאות, ללא מורא וללא משוא פנים. עניין לנו אפוא בהתנגשות בין ראש הזרוע המבצעת, יד ימינו והמוציא לפועל של העומד בראש הפירמידה המוניציפאלית, לבין מי שאמון על בדיקה וביקורת של כל נדבכי הפירמידה. לפיכך, מצב של חשש לניגוד עניינים יכול לנבוע לא רק מקרבה משפחתית רחוקה, כי אם גם כתוצאה מיחסי חברות. הנחה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה שנתגבשה בהלכת סיעת הליכוד, ולפיה לא צריך להידרש למקרה קונקרטי של ניגוד עניינים, כי אם רק למצב אובייקטיבי של היתכנותו של מצב שכזה. לא מן המותר לציין בהקשר זה שני דברים שטרדו את מנוחתנו בבואנו להחליט בסוגיה המורכבת שהובאה לפתחנו, והגם, שכשלעצמם, אין בהם כדי לפסול את מינויו של X, יש בהם דבר-מה מטריד, שמדגים את החשש לניגוד עניינים בו עסקינן. האחד: שתיקתם של X ושל המבקר בכל הקשור לקרבה המשפחתית ביניהם; והשני - עדותו של מ"מ ראש העיר בפנינו. ובמה דברים אמורים? ניתן וצריך היה לצפות, כי חרף העובדה שסוג הקרבה בין X לבין המבקר אינו נכלל ברשימה המפורטת בסעיף 174א לפקודה, יימצאו השניים לנכון להביא את עניין הקרבה המשפחתית ביניהם בפני מקבלי ההחלטות, כחלק מהגילוי הנאות וכחלק מדרישת תום הלב המוגברת שנדרשת מעובדי ציבור בכלל, ומשני בעלי תפקידים כל כך בכירים בפרט. והרי, אילו באמת חשבו השניים שאין כל בעיה ואין כל פסול בקרבה המשפחתית הרחוקה (לטענתם) הקיימת ביניהם - מדוע לא חשפו את דבר הקרבה? האם הדבר נעשה בתום לב? האם תיאמו ביניהם את העניין מתוך חשש שהדבר עשוי לסכל את המינוי? האם המבקר אכן היה אדיש לכל הליך בחירתו של X, הנשוי לאחייניתו? השאלות רבות ותשובות - אין. אך הבעיה אינה בהיעדר תשובות לשאלות הנ"ל, כי אם בעצם העובדה שבנסיבות המקרה שאלות מסוג זה בכלל מתעוררות. ומרגע שמתעוררות שאלות ומועלים ספקות, נפגע אמון הציבור במערכת הציבורית. דבריו של מ"מ ראש העיר, מר עבד אל-כרים, מטרידים הרבה יותר, ומפאת חשיבותם נביאם כלשונם: "... לאור המון דברים שעברה העירייה, תפקוד המבקר היה לקוי לאורך זמן. לא היתה התייחסות של המבקר לשום נושא במשך המון שנים של שחיתויות שמתחילים לצוץ כרגע אחד אחרי השני. אפילו יתרה מזאת. רק בימים האחרונים משרד הפנים פונה אלי ומבקש להורות למבקר שישלח את הדוחות לגבי השנים 2009-2010, מדובר על מחמוד ראבוס המבקר דהיום שהינו המבקר היחידי שמונה עד היום. הוא לא עושה כלום". הנה כי כן, דבר דבור על אופניו, ולשומע לא נותר אלא לתמוה האם, בהנחה שזהו מצב העניינים בעירייה, צריך להערים קושי שמקורו בחשש לניגוד עניינים? האם נכון וראוי להוסיף נדבך נוסף של פגיעה באמון הציבור במערכת המוניציפאלית של העיר קלנסוואה, מעבר לקיים? ומן הכלל אל הפרט. האם החשש למצב של ניגוד העניינים במקרה שלפנינו עולה כדי פסילת מינויו של X, או שמא קיימת דרך אחרת, דרסטית פחות, כדי 'למנוע את הרע בטרם יארע'? ניגוד עניינים קיים במנעד רחב של סיטואציות. החל במקרה הקל, הנקודתי, המרוחק והמסופק ועד למצב של ניגוד עניינים מובהק ורחב. ובהתאם למיקום הסיטואציה על מנעד האפשרויות, צריך להינתן פיתרון הולם. במקרים ה"קלים", מן הראוי שהפתרון יהיה פרטני ומותאם לנסיבות האישיות של בעל או בעלי התפקיד שבהם עסקינן. פתרון שכזה יכול להיות העברת סמכות לצורך קבלת החלטה מסוימת מבעל תפקיד אחד למשנהו, הימנעות של בעל תפקיד מלהשתתף בקבלת החלטות מסוימות, או צירוף של בעל תפקיד נוסף במשותף בהליך קבלת ההחלטות. אלא שלא תמיד הדבר אפשרי, ולעיתים, כאשר הסיטואציה שבמבחן נמצאת בקצה האחר של הסקאלה, ואין בנמצא פתרון ביניים שכזה, אין מנוס מלאחוז באמצעי הדרסטי ביותר והוא פסילת בעל תפקיד מלשמש בתפקידו. האם ניתן בסיטואציה שלפנינו לבחור בפתרון שאינו דרסטי? סבורני שלא. האם נוכל להלום את הפיתרון, לפיו המבקר יודר או יוגבל בהפעלת סמכויותיו בכל הקשור להחלטותיו ופעולותיו של X? האם נוכל להבחין ולהפריד בין סמכויותיו השונות של המנכ"ל, שהנו כאמור ראש הזרוע הביצועית של מדיניות ראש העירייה? האם בסמכותנו לאלץ הכנסתו לתמונה של צד שלישי שיפקח ויבקר במשותף עם המבקר על פעולות העירייה? ואם היינו מוצאים שהדבר בסמכותנו, האם ראוי היה לנהוג כך ולהערים הוצאות נוספות על קופתה המדולדלת של רשות מקומית שממילא מונה לה חשב מלווה? נשוב ונזכיר לעצמנו, כי שעה שהזכות הנפגעת של X היא בעלת מעמד חוקתי, שומה עלינו לבצע את האיזון בגדרה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק, שזו לשונה: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בחינת הפגיעה בחופש העיסוק נערכת במספר שלבים. בשלב הראשון נבדקת השאלה האם הפעולה המנהלית אכן פוגעת בחופש העיסוק. אם התשובה על שאלה זו הנה בשלילה, מסתיימת הבדיקה. אם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, עוברים לשלב השני, ובו בודקים האם הפעולה הפוגעת מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק היסוד. אם התשובה חיובית, אין מקום להענקת סעד. אם התשובה היא בשלילה עוברים לשלב השלישי, ובו בוחנים את הסעד שהעותר זכאי לו. פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק מונה ארבעה תנאים אפוא, אשר בהתקיימם נמצא כי הפגיעה בזכות הנה כדין: הפגיעה תיעשה בחוק או מכוח הסכמה מפורשת בו; על הפגיעה להיות לתכלית ראויה, אשר הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; אין הפגיעה יכולה לעלות על הנדרש. כלומר, חייבת להיות מידתיות בין הפגיעה בזכות ובין התכלית הראויה כשלעצמה. באשר למבחן המידתיות, הרי שהוא מורכב משלושה מבחני משנה מצטברים: מבחן הקשר הרציונאלי, הדורש התאמה בין האמצעי לבין המטרה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן האמצעי המידתי, קרי, האם התועלת שתצמח מן האיסור גבוהה באופן יחסי מן הפגיעה הנגרמת לזכות החוקתית. ויודגש, כי במסגרת מבחן המידתיות, עלינו להביא בחשבון את טובת הכלל או האינטרס הציבורי, תוך בחינת התועלת שתצמח לציבור ביחס לפגיעה בזכות החוקתית. ובענייננו. אין חולק, כי הפעולה המנהלית שנקט הממונה מטעם משרד הפנים, אכן פוגעת בזכות היסוד של X לעסוק במשלח יד כרצונו; משלח יד שהוא נמצא ראוי למלא. משכך, נשאלת השאלה, האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה על שלל תנאיה, כפי שפרטנו לעיל. גם לכך התשובה חיובית, שכן זו נעשתה מכוח הסמכה מפורשת בסעיף 173א לפקודה והיא באה להגן על ערך חשבו מערכיה של שיטת המשפט בארצנו: מינהל תקין שנהנה מאמון הציבור. ולבסוף, האם ניתן, בנסיבות המקרה, למצוא חלופה פחות פוגענית ביחס לX? התשובה לכך, כפי שהראנו לעיל, שלילית. אחרית דבר נודה ונתוודה, כי המקרה שהובא לפתחנו אינו נמנה על המקרים הקלים או הפשוטים. X הנו אדם מוכשר ורב ניסיון, אשר נמצא מתאים וראוי לשמש כמנכ"ל עירייה הנמצאת במשבר עמוק ומשוועת למנהיגים עשויים ללא חת. חרף האמור לעיל, מינויו בוטל ע"י משרד הפנים בטענה כי קיים חשש לניגוד עניינים עם מבקר העירייה המכהן, שהנו הדוד של רעייתו. משנודעה הקרבה המשפחתית, ולאור מרכזיותם, רגישותם וחשיבותם של שני התפקידים, לא היה בנמצא פתרון דרסטי פחות מאשר פסילת המינוי. בכך נפגעה אחת מזכויות היסוד של X: החופש לבחור בעיסוק חוקי ההולם את כישוריו, כרצונו. אין בלבנו ספק, כי לא רק X יוצא נפסד מהחלטתנו אלא גם עיריית קלנסוואה, שראויה למנהיגים ישרי דרך ומוכשרים כX עצמו. אלא שתפקיד המנכ"ל מצד אחד ותפקיד מבקר העירייה מצד שני, הנם מאבני היסוד במבנה הפירמידה המוניציפאלית, ומהווים בצוותא-חדא עם בעלי תפקידים מרכזיים נוספים, את האבן הראשה של המבנה כולו. הסר אבן אחת, וכל המבנה כולו יתערער. ועל כן, בהתנגשות שבין שני העקרונות החשובים: חופש העיסוק מצד אחד ומניעת מצב של ניגוד עניינים, על כל המשתמע מכך, מצד שני, בחרנו ליתן מקום של בכורה לשני. בהחלטתנו, שיווינו לנגד עינינו את הצורך הדחוף, בנסיבותיה המיוחדות של העיר קלנסוואה, להחזיר את העיר לפסים של מנהל תקין ולפסים של השבת אמון הציבור במוסדות השלטון המקומי, שבפעולותיהם היומיומיות כה משפיעים על חייו. לא נחתום את פסקנו מבלי להידרש לשתי טענות נוספות שהועלו ע"י X במסגרת טיעוניו: האחת - ההודעה שקיבל בדבר המינוי כהבטחה שלטונית; והשנייה - אפלייתו ביחס למצב השורר בעיר נתניה. באשר להודעה בדבר המינוי, אין בידינו לקבל את הטענה, כי המדובר בהבטחה שלטונית. נזכיר, בקצרה, כי על מנת שהבטחה כאמור תטיל על הרשות חובה משפטית לקיים את האמור בה, נדרש כי יתמלאו מספר תנאים: על נותן ההבטחה להיות בעל סמכות לתיתה; היתה כוונה להקנות לה תוקף משפטי; הוא בעל יכולת למלא אחריה; ואין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה. במקרה דנן, אומנם מ"מ ראש העיר היה בעל סמכות ליתן את ההודעה, לאחר שועדת הכשירות לעניין בחירת מנכ"ל העירייה בחרה בX כמועמד המתאים ביותר, ואולם, בהתאם לחוזר מנכ"ל, הדבר היה כפוף לאישורו של הממונה במשרד הפנים. בנוסף, וכפי שבואר בהרחבה לעיל, מצאנו כי אכן היה צידוק חוקי לבטלה משעלה חשש סביר, כי הן X והן מבקר העירייה יימצאו במצב של ניגוד עניינים. זאת ועוד. אין חולק, כי על מנת שהמינוי ישתכלל וייכנס לתוקף, נדרשה הסכמתו של הממונה במשרד הפנים, וזו לא ניתנה. מעבר לכך, גם אילו אימצנו את טענתו של X, שעסקינן בהבטחה שלטונית, הרי שנמצאנו למדים, כי בית המשפט רשאי לא רק למנוע מינוי שנגוע בניגוד עניינים, כי אם גם לפסול מינוי שכזה בדיעבד. ומכאן, שקבלת ההודעה כשלעצמה אינה מעלה ואינה מורידה ואין בה כדי להכשיר את הפגם הבסיסי של ניגוד עניינים. ועד באותו עניין. לא הובאה בפנינו כל ראיה שדרכו של X לתפקידו הקודם כמנהל סניף מכבי שירותי בריאות בעיר קלנסוואה, נחסמה. נהפוך הוא. X קיבל אישור לחופשה ללא תשלום, ולכן הדעת נותנת כי הדרך חזרה פתוחה בפניו. ואולם, בנסיבות התיק דנן, משמצאנו כי מינויו עשוי להעמיד אותו, כמו גם את מבקר העירייה, במצב של ניגוד עניינים של ממש, יש להניח כי לא היינו משנים את החלטתנו, גם אילו הוכח בפנינו כי הוא אכן שינה את מצבו לרעה, וזאת לאור הכללים שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון. באשר לטענת האפליה ביחס לעיריית נתניה, נקדים ונאמר, כי מקובלת עלינו גישתה העקרונית של המדינה, לפיה לא ניתן להכשיר מצב של ניגוד עניינים בזכות קיומו של ניגוד עניינים במקום אחר, ככל שהוא אכן קיים. על כך נוסיף, כי במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו, לא הובאו בפנינו כל ראיות, ולו לכאורה, כי אכן זהו המצב בעיריית נתניה. יתרה מכך, לא נמסר לנו מהו טיב הקשר בין מבקר העירייה לבין העומדת בראשה, ולכן גם מן הטעם הזה, אין ביכולתנו להתייחס, ולו ברמה העקרונית, לטענה שהועלתה. ואולם, מפאת חשיבות העניין, לא נפטור עצמנו בלא כלום ונשלח באמצעות פסקנו זה מסר חד וברור, כי מן הראוי, שבהתאם לאמור בתגובתו של עו"ד בביוף, המדינה תבדוק בהקדם האפשרי האם קיים בעיריית נתניה מצב העולה כדי ניגוד עניינים. למותר לציין, כי כל אשר קבענו ודרשנו לעיל ביחס לעיריית קלנסוואה וביחס לX, נכון ויפה באותה מידה בדיוק גם ביחס לעיר נתניה וביחס לכל אחת מהרשויות והמועצות המקומיות. אשר על כן, אנו מורים למזכירות להעביר את פסק הדין למנכ"ל משרד הפנים, מר עמרם קלעג'י, ליועץ המשפטי בלשכה המשפטית של משרד הפנים, עוה"ד יהודה זמרת, לממונה על מחוז מרכז במשרד הפנים, הגב' רות יוסף וכן למר ישראל שפיצר, מנהל אגף כוח אדם ושכר ברשויות המקומיות. לאור כל האמור לעיל, ראינו לדחות את התביעה, וכך אנו מורים. בנסיבות העניין, איננו עושים צו להוצאות. ניגוד עניינים / אינטרסיםעירייה