תצהיר אדם שנפטר

תנאי מקדים לבחינת קבילותו של תצהיר עדות ראשית שניתן על-ידי מי שנפטר בטרם עמד לחקירה על תצהירו, בגדרם של אותם חריגים לעדות מפי השמועה, הוא כי בעל-הדין שמעוניין להכשיר את התצהיר כראיה יניח תשתית עובדתית לכך שאת אותה עדות נבצר ממנו להביא לפני בית-המשפט באמצעות עדים אחרים - לגביהם אין מניעה כי יעמדו לחקירה נגדית על גרסתם. פשיטא שאם יש בנמצא אדם כזה, שביכולתו לתת תצהיר תחת העד שנפטר, אין לראות מדוע לא יובא אותו אדם למתן עדות באופן שייתר את הדיון הסבוך בהכשרת תצהירו של המת - דיון אשר כרוך מניה וביה בשלילת הזכות לחקירה נגדית מן הצד שכנגד [לחשיבותה הרבה של הזכות לקיים חקירה נגדית ולהיותה אמצעי ראשון במעלה לירידה לחקר האמת ראו רע"א 5281/06  צ'מפיון מוטורס (ישראל) בע"מ נ' עוז, פסקה ד(5) (17.10.2006); ע"א 654/83 מוסקוביץ נ' אבאבנאל, פ"ד לח(4) 131, 134 (1984)]. מדובר אפוא בנטל שחל על מי שמבקש להכשיר כראיה תצהיר עדות ראשית של נפטר מבלי שהלה עמד לחקירה נגדית. יש ותותר הגשתו של תצהיר עדות ראשית שניתן לגוף המחלוקת, אפילו לא עמד המצהיר לחקירה נגדית שלא מחמת ויתור שוויתר הצד שכנגד על חקירה כזו אלא בשל פטירת המצהיר בטרם נשמע המשפט. הדבר יעשה במסגרת החריגים המוכרים להכשרתה כראיה של אמרת נפטר, שעל-פי טיבה ומהותה היא עדות מפי השמועה [רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529, 533 (2000); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 921 (2009)]. דא עקא, הנכונות הזהירה והמסויגת להכיר במקרה מתאים באמרת נפטר כראיה קבילה, אף בהיעדר חקירה נגדית של העד על התצהיר שבו נכללה אותה אמרה, נובעת מן ההבנה כי שלילת מעמד של ראיה מן האמרה - משמעותה אינה אלא זו שמבעל-הדין אשר מבקש להסתמך עליה תימנע כל אפשרות אחרת להוכיחה וכי תוצאה זו כרוכה בעוול [עניין עיזבון כהן, שם בפסקה 20]. תצהיר עד שנפטרמסמכים