מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא תניית שיפוט בשטר משכנתא: הנושה, צור חברה לבטוח בע"מ (להלן "הזוכה") הגישה ללשכת ההוצל"פ בקשה למימוש שטר משכנתא שנרשם בלשכת המקרקעין ביום .30.3.83 השטר ותנאיו מתייחסים לנכסי מקרקעין ששועבדו ע"י ראשון עלית חרה להשקעות בע"מ (להלן "החייבת"). הבקשה למימוש שטר המשכנתא הוגשה על יסוד הוראות סעיף 81לחוק ההוצל"פ [4] והקובע: - "חיוב שדינו כפסק-דין משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי-דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם כמו פסק-דין של בית משפט יחולו עליהם הוראות חוק זה, בשינויים המחוייבים". הבקשה שלפנינו, היא בקשת החייבת אשר הוגשה לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצל"פ [4] ובה היא מבקשת לקבוע כי אין מקום לבצע ולממש את שטר המשכנתא. בטרם תידון הבקשה לגופה, העלה ב"כ המבקשת טענה מקדמית המחייבת מתן החלטה בשלב זה, ואם זו תוכרע לחיוב כי אז לא יהיה צורך בקביעת מימצאים נוספים. הטענה המקדמית שהעלה ב"כ המבקש היא כי יש למחוק את בקשת הבצוע על פניה, זאת על יסוד סעיף 22לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא, שיש בו תנאי המהווה הוראה שניתן להאחז בה לשם המנעות מבצוע השטר. לטענתו סעיף 22לתנאי המשכנתא, יש בו כדי להביע את כוונת הצדדים, ורצונם, ומאחר ותנאי זה המהווה חלק מן המסמך שכמוהו כפסק- דין, אינו מאבד את צביונו החוזי ובשעה שהסכימו הצדדים על סמכות שיפוט מסוימת, אין להוציא אל הפועל את שטר המשכנתא אלא לאחר פניה לביהמ"ש המוסמך כפי שנקבע באותו סעיף בשטר המשכנתא. לטענתו הסעיף בתנאי שטר המשכנתא המפנה לביהמ"ש המוסמך ולא ללשכת ההוצל"פ - מוציא את סמכותו של ר' ההוצל"פ לממש את השטר. עוד טוען ב"כ המבקשת כי ההוראה שבסעיף 22לתנאי שטר המשכנתא, חוזרת על אותה הוראה כפי שסוכם בחוזה קודם שנעשה ביום 27.6.82(סעיף 17), ובשתיהן עולה כי הסמכות לענין שבין הצדדים היא לבית-המשפט המוסמך ולא לראש ההוצל"פ. נוסף לכך, טוען ב"כ המבקשת כי הסמכות בענין שטר משכנתא היא מקבילה הן לבימ"ש מוסמך והן לראש ההוצל"פ ומשעה שבחרו הצדדים לקבוע כי הסמכות תהא לביהמ"ש, הרי אין לראש ההוצל"פ הסמכות להיזקק לבקשה לממש השטר. סעיף 22לשטר המשכנתא (תנאים מיוחדים) הגדרתו היא: "מקום השיפוט". והוראתו היא: "מקום השיפוט לצורך שטר משכנתא זה נקבע בבית-המשפט המוסמך בתלאביב-יפו, אולם צור יהיה רשאי לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית משפט אחר בר-סמכא". קריאת הסעיף, הגדרתו ותחילתו מלמדת על פניה כי כוונת הצדדים היא לקבוע את מקום השיפוט מבחינה גיאוגרפית. הרישא לסעיף מתייחס למקום השיפוט לצורך השטר הזה ואינו מתייחס למקום המימוש. המלים "בבית-המשפט המוסמך" באות בהקשר למקום השיפוט לצורך השטר ולא למקום המימוש. ובכן החלק הראשון של סעיף 22הנ"ל - קובע את מקום השיפוט לצורך השטר בבימ"ש מוסמך בת"א ואינו קובע דבר וחצי דבר לענין הסמכות של הרשות המבצעת והמממשת את השטר. הסיפא לאותו סעיף מרחיב את תחום השיפוט ונותן לצור את הרשות לאחוז באמצעים משפטיים גם בכל בית-משפט אחר בר-סמכא. המלים לאחוז באמצעים משפטיים - מובנם הפשוט הוא לנקוט בהליכים, הלכה למעשה לא רק בביהמ"ש המוסמך בת"א אלא בכל בית משפט אחר בר-סמכא. המלה "גם" המופיעה באותו סעיף כאשר קוראים את כל הסיפא במלואה, תוצאתה, כי צור, למרות המוסכם ברישא בדבר מקום השיפוט, רשאית לאחוז באמצעים משפטיים הן בביהמ"ש המוסמך בת"א והן בכל בית משפט בר-סמכא. ובכן, מלשון הכתוב ומן המוסכם בין הצדדים באותו סעיף 22- מוסכם על מקום השיפוט, ומוסכם כי צור רשאית לאחוז באמצעים הן בביהמ"ש המוסמך בת"א והן בכל בימ"ש אחר מוסמך. יש לפנינו הבחנה ברורה בין מקום השיפוט שלצורך זה הגבילו הצדדים בהסכמה וקבעו את המקום המוסכם ויש לפנינו תוספת לענין מקום השיפוט, והיא כי צור בכל מקרה (לפי המלה "אולם") רשאית ללא הגבלת מקום או רשות שיפוטית, לפי בחירתה לאחוז באמצעים משפטיים - ובמלים אלה יש כוונה ברורה כי צור רשאית לממש הלכה למעשה את השטר בכל בית-המשפט ובפני כל רשות מוסמכת. על-פי נוסחו של התנאי כפי שהיא, אין אני יכולה לקבל את גירסת ב"כ המבקש, כי לפנינו הוראה שיש להאחז בה כדי להמנע מבצוע השטר. הרישא לסעיף 22אינה מגבילה את הצדדים לצורך מימוש השטר, ואילו הסיפא לאותו סעיף בפירוש מאפשרת לזוכה לנקוט באמצעים בכל בית-משפט, מבלי לקבוע את המקום או את הרשות שבפניה יתבצע המימוש. ב"כ המבקשת ביסס את בקשתו על ההלכה שנקבעה בע"א 194/74 ובה נקבע כי משקיבל חוזה תוקף של פסק-דין ובפסה"ד עצמו יש הוראה שניתן להאחז בה לשם הימנעות מביצועו, על ראש ההוצל"פ להמנע מן הביצוע. ההלכה שנקבעה בע"א 194/74 נקבעה בגין פסק-דין שבו אישר הסכם שבין הצדדים כאשר בגוף ההסכם היה סעיף בוררות, וביהמ"ש אכן בחן את מהות סעיף הבוררות וקבע שיש בו כדי להוות עילה להמנעות מן הבצוע באשר היא מהווה התניה להשגת פסק בורר לפני שתקבע החבות של אחד מבעלי הדין ע"פ החוזה נשוא הפסק. הלכה זו, נקבעה כאמור באותן נסיבות ספציפיות בהן אושר חוזה ובו סעיף בוררות. הנסיבות שלפני ובתיק נשוא הדיון אינן דומות לנסיבות שם, שכן לפנינו שטר משכנתא, שנרשם ע"פ דרישות החוק המהותי, ולפנינו תנאי בשטר המשכנתא - שענינו מקום השיפוט, ולא סעיף בוררות. שטר משכנתא שנרשם כדין מהווה הודאת בעל דין לחבות עצמה. וסעיף השיפוט שבתנאי המשכנתא אין בו כל הוראה המזקיקה קבלת פסק-דין אחר או פניה לערכאות בטרם תוצא המשכנתא אל הפועל. וכאשר אין דמיון בנסיבות שבשני המקרים סבורה אני כי אין בהלכה הנ"ל כדי לחייב במקרה שלפנינו. (על הלכה מחייבת ראה ע"א 276/83 [2א]). יש לבחון האם ראש ההוצל"פ הנו בית משפט אחר בר סמכא - כפי שנקבע באותו סעיף 22- לצורך מימוש שטר המשכנתא. ע"פ סעיף 6לחוק ההוצל"פ [4] רשאי זוכה להגיש לכל לשכת הוצל"פ בקשה לביצוע. הוראות החוק מקנים לזוכה את האפשרות והבחירה החופשית לבצע כל חיוב שדינו כפסק דין ובכלל זה שטר משכנתא, בכל לשכת הוצל"פ ואינו מגביל את הזוכה בהגבלה כלשהי כגון מקום מגורי הצדדים, מקום המצא הנכס או מהות הענין שלפיו נקבע החיוב נשוא הפסק. סעיף 84לחוק ההוצל"פ [4] הדן בביצועם של חיובים שדינם כפסקדין, והכולל משכנתאות רשומות, קובע כי על חיובים כאלה יחולו הואות חוק זה - ובסעיף זה אף הוא אינו קובע כל הגבלה מבחינת הסמכות לצורך ביצוע של שטר משכנתא, ואין בו כל הוראה המחייבת את הנושה המבקש לממש שטר משכנתא לקיים תנאי מקדמי כלשהו כגון צו של ביהמ"ש או רשות אחרת. סעיף 88(8) לחוק ההוצל"פ [4] היקנה לשר המשפטים סמכויות להתקין תקנות לצרכי הוצאה לפועל של משכנתא - תקנות הנוגעות למימוש שטר זה מופיעות בפרק ח' לתקנות ההוצל"פ, תש"מ- 1979[5] בסעיפים 101-99, ובהן נקבעו סדרי הדין בנושא זה. אף באלו לא מצא לנכון המחוקק ומתקין התקנות להורות ולסייג את בצוע שטר המשכנתא רק אם נקבע באופן מפורש בתנאי השטר - כי הסמכות תהא לראש ההוצל"פ. הסמכות של ראש ההוצל"פ להוציא אל הפועל ולממש את שטר המשכנתא כאשר היא רשומה כדין, שאובה מהוראות חוק המשכון וחוק המקרקעין, כאשר בחוק המקרקעין נקבע למי הסמכות לממש את השטר ואילו בחוק המשכון נקבעה הדרך שבה ימומש השטר. סעיף 90לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969[6] קובע בזו הלשון: "מימוש משכנתא יהיה על פי פסק-דין של בית המשפט או על פי צו של ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18לחוק המשכון, תשכ"ז1967". הרשויות המוסמכות ע"פ סעיף זה הן ביהמ"ש (המוסמך ע"פ חוק המקרקעין) או ראש ההוצאה לפועל. כלומר שתי הרשויות הללו הנן בר-סמכא לצורך הענין שלפנינו. הוראת החוק אינה מייחסת לאחת מן הרשויות הנזכרות בה עדיפות על פני השניה. סעיף 22לתנאי המשכנתא - אין הצדדים קובעים דבר שיש בו כדי לשלול את סמכותו של ראש ההוצל"פ לענין מימוש השטר. סעיף 18לחוק המשכון, תשכ"ז- 1967[7] כותרתו: - "דרך המימוש בהוצאה לפועל". והוראתו: "מימוש משכון על פי צו בית משפט או צו ראש ההוצאה לפועל, יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". רואים אנו כי סעיף 90לחוק המקרקעין קובע באופן ברור שהמימוש יהיה בין ע"פ פס"ד של ביהמ"ש ובין ע"פ צו של ראש ההוצל"פ, אלא שהדרך תהיה אחת והיא זו הקבועה בחוק המשכון. שתי הוראות אלו באופן מצטבר, אין בהן כדי לחייב בעל משכנתא להצטייד בפסק-דין לצורך המימוש - וכל שעליו לעשות הוא לפעול בדרך ובמסלול שנקבע בחוק המשכון. ומכאן אתה למד כי סמכותו של ראש ההוצל"פ לממש שטר משכנתא אינה נופלת מסמכותו של ביהמ"ש ליתן צו לממש שטר משכנתא. ואכן באותה רוח אף קבעו הצדדים בסעיף לתנאי שטר המשכנתא כי לזוכה הרשות לנקוט באמצעים משפטיים בפני כל רשות "בר-סמכא". קביעה זו משאירה פתח מפורש ורחב דיו שדרכו רשאי גם רשאי הזוכה לנקוט בהליכים למימוש השטר גם בפני ראש ההוצל"פ, מה עוד שבסעיף 84לחוק ההוצל"פ נקבע בפרוש כי על משכנתאות רשומות יחולו הוראות החוק הזה. בשאלה זו דן כב' השופט י' זוסמן המנוח בבר"ע 49/71 הלוואה וחסכון בע"מ נ' טפחות בע"מ [2] (בעמ' 634). וכך נאמר: "אכן גם בת-המשפט רשאי להורות על מימוש משכנתא, אך הוא לא יעשה כן אלא אם הגיש לו בעל המשכנתא תובענה לגביית החוב, או כיוצא בזה תובענה אחרת המחייבת ביצוע זכותו. בעל משכנתא אמנם רשאי לאכוף את החוב על הממשכן בדרך זו בכל חוב אחר, אך בדרך כלל הוא לא יעשה כן, והואיל ואין צורך בכך, שכן על פי סעיף 81לחוק ההוצל"פ תשכ"ז- 1967דינו של החיוב הוא כפסקדין, וראש ההוצל"פ מבצעו בלא להזקיק את הנושה לפסק-דין. לפיכן אין דרכו של ביהמ"ש עוד ליתן סעד בענין בו לשכת הוצל"פ רשאית לעסוק... ואשר לסעיף 18לחוק המשכון אליו מפנה סעיף 90לחוק המקרקעין, יושם אל לב שרק ראש ההוצל"פ אך לא בית המשפט מוסמך להורות על דרך אחרת כשראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין; באין הוראה כזו תבוצע המכירה כדרך שנמכר נכס מעוקל בהוצל"פ של פסק-דין". אנו רואים אם כן, כי לענין מימוש שטר משכנתא אין לפנות לביהמ"ש ואפילו יפנה צד לביהמ"ש אין ביהמ"ש נותן את הסעד הזה כאשר הדבר נתון לביצוע בלשכת ההוצל"פ. מכאן יש ללמוד, כי אפילו הסכימו הצדדים בסעיף 22לתנאי המשכנתא על מקום השיפוט, לא היה בהסכמה זו כדי ליחסה לסמכות העניינית לצורך מימוש השטר ודרכי הוצאתו אל הפועל. מה עוד שכאמור אין ברישא של סעיף 22כדי להוות תנאי הנוגע למימוש השטר, ומה עוד שהסיפא לאותו סעיף מאפשר את המימוש בכל בית-משפט בר-סמכא. ב"כ המבקשת ציין גם את העובדה שבחוזה מיום 27.6.82נקבע סעיף דומה הנוגע למקום השיפוט. החוזה והסעיפים שבו לרבות סעיף 17אין בהם כדי להוסיף דבר לענין שבפנינו וזאת משני טעמים: האחד - החוזה נערך בין צדדים שונים והם "צור" ו"קלרין". אלו אינם הצדדים הנוגעים לבקשה שלפני. השני - החוזה אינו מתייחס למשכנתא או לשעבודים ע"פ חוק המשכון או חוק המקרקעין. על כך אין כאמור בסעיף 17לחוזה האמור כדי לקבוע דבר לענין תחולת הוראות החוק הספציפיות ובכלל זה חוק ההוצל"פ. הסעיף הנ"ל קובע את מקום השיפוט לצורך "החוזה" האמור ואין בו כדי לחול על תנאי שטר המשכנתא והוראות החוק המהותיים בנדון. התוצאה המתבקשת מאליה היא כי סעיף השיפוט שבתנאי שטר המשכנתא, אינו מהווה הוראה שניתן להאחז בה כדי להמנע מן הביצוע, ואין הוא מהווה הוראה השוללת את סמכותו של ראש הוצל"פ לממש את שטר המשכנתא נשוא החוק. בטרם אסיים את דבר, אומר מספר מלים על הטענה הפרלימינרית שהציג ב"כ המבקשת - טענה זו מהווה נסיון להתנגד לביצוע שטר המשכנתא. הוראות חוק ההוצל"פ אינן מכירות בדרך של התנגדות לביצוע שטר משכנתא, להבדיל מהתנגדות לביצוע שטר חוב. בעל חוב - ממשכן המבקש להעלות השגות על החיוב שע"פ שטר המשכנתא, או המבקש למנוע את הביצוע בטענות שאינן טענות פרעון, ואפילו טענות פרעון חלקו נתקל בקושי, נוכח ההליכים המזורזים שרשאי הנושה לנקוט, בעוד בפני הממשכן נעולים שערי הוצל"פ לשמיעת טענות מסוג זה, וכאשר פניה לביהמ"ש המוסמך כרוכה באובדן זמן ניכר. והתוצאה היא שהנושה זוכה ביתרון רב ע פני הממשכן, אלא שתרופתו של חייב כזה שנגדו הוחל במימוש השטר - אינה מצויה בחוק ההוצל"פ. על כן עליו לפנות מיוזמתו ובעוד מועד (ורצוי לפני תחילת הליכי הביצוע), אל ביהמ"ש המוסמך ע"מ שיקבע במפורש מה דינו של החיוב שעליו הוא משיג או קובל, אפילו הוא קבוע בשטר משכנתא. ויש לזכור כי הליכי מימוש משכון נעשים בדרך מהירה כאשר בפועל מכירת הנכס הממושכן הינה ההליך המבוצע ללא שלבי ביניים. ואפילו אם יש איזושהי מחלוקת לגבי גובה החוב אין למנוע את הליכי המימוש. ראה ע"א 34/78 בנק לחרושת בע"מ ואח' נ' אחים רותם [3] בו אומר כב' השופט י' גלברד (בעמ' 434): "אין במחלוקת על גובה החוב, תהא אמיתית וכנה ככל שתהיה, כדי למנוע את מימוש המשכון". חוק ההוצל"פ אינו קובע כל הוראה פוזיטיבית המאפשרת "מחיקת בקשת בצוע". עתירתו של ב"כ המבקשת למחוק את בקשת הבצוע אינה אלא לבוש אחר לנסיון המבקש לתקוף את החבות ע"פ השטר. בקשת בצוע מוגשת לפני ראש ההוצל"פ לצורך ביצוע הליכים ובלבד שיש לבקשה נספח והוא פסק-דין או מסמך הניתן לביצוע כפסק-דין. שטר משכנתא כמוהו כפסק-דין לצורך בצועו - ועל כן די בכך כדי לדחות עתירה זו. כפי שאמרתי, הלבוש שנלווה לבקשה שיש בו כדי לתקוף את החבות ע"פ השטר, אפילו הוצג בדרך זו, אינו בסמכותו. מקומה של בקשה זו אינה בפני ראש ההוצל"פ אלא בפני אותה רשות המוסמכת לפסוק בזכויות שבין הצדדים וליתן פסק-דין הקובע אותן. לפי סעיף 19(א) לחוק ההוצל"פ [4] נתונה לראש ההוצל"פ הסמכות לברר ולפסוק בטענות החייב שהוא מילא או שאינו חייב עוד למלא אחר הפסק, עד כמה שסמכויותיו של ראש ההוצל"פ הורחבו בפסיקה באמצעות סעיף זה, עדיין אין בידו הסמכות לפסוק ולהכריע בתביעות ובעניינים אחרים שיש לחייב כנגד הנושה. בקשת המחיקה שבמהותה היא שלמבקשת יש עניינים נוספים שמקומן בפני רשות אחרת - יש בהן צביון של תביעות נוספות או עניינים אחרים שבהן ממילא לא אוכל לפסוק. אשר על כן, הדרך הנאותה לקביעת הזכויות היא בפניה לביהמ"ש המוסמך וכאמור בעוד מועד. התוצאה היא, שהטענה המקדמית שהעלה ב"כ המבקשת דינה להידחות. המבקשת תשא בהוצאות המשיבה ובשכ"ט עו"ד בסך -. 500ש"ח + מע"מ + הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום בפועל.תניות בחוזהחוזהתניית שיפוטמשכנתאמקרקעיןשטר