תביעה בגין זיהום בעין עקב שימוש בעדשות במהלך השירות הצבאי

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא תביעה בגין זיהום בעין עקב שימוש בעדשות: 1. התובע, יליד 14.6.87, נפגע בעינו כתוצאה לטענתו מזיהום שהתפתח לאחר שימוש בתמיסה מסוג "JAZZ" לניקוי עדשות מגע במהלך שירותו הצבאי עת שהה בקורס טיס (להלן: "התמיסה"). 2. התובע הגיש תביעתו כנגד הנתבעת 1 שהינה יבואנית התמיסה, הנתבעת 2 אשר הינה משווקת התמיסה בארץ ברשת חנויות לרבות זו בנתניה שבה רכש התובע לטענתו את התמיסה. כמו כן הוגשה התביעה כנגד הנתבעת 3, יצרנית התמיסה. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק ושיעורו. נסיבות הפגיעה 3. התובע מרכיב משקפיים מגיל 16 ולקראת גיוסו החל לעשות שימוש בעדשות מגע ונהג להשתמש בתמיסה לחיטוי העדשות. לטענתו, בחודש ינואר 2006 וביום 27.3.06 רכש עדשות מגע בחנות הנתבעת 2 בנתניה ונציגת האחרונה המליצה לו לרכוש את התמיסה אשר הוצגה כתמיסה משופרת. התובע קבל את ההמלצה, רכש את התמיסה והחל לעשות בה שימוש דרך קבע. בכל עסקה כנ"ל רכש 6 זוגות עדשות חודשיות ו-3 בקבוקי תמיסה וכל בקבוק הספיק לתקופה של חודש עד חודש וחצי. בנוסף להמלצת המוכרת, השימוש בתמיסה הומלץ לתובע גם על ידי האופטומטריסט שבדק אותו אצל הנתבעת 2 משסבר כי זהו השילוב הטוב ביותר עבורו נוכח גיוסו הקרוב והצורך בשימוש יומיומי בעדשות ובתמיסה. במהלך חקירתו הנגדית הושלמה התמונה העובדתית והתובע הסביר כי בחודשים 1-2/06 השתמש בשני בקבוקי תמיסה, בחודשים 3-4/06 לא עשה שימוש בעדשות כלל ורק בחודש מאי 2006 החל להשתמש בזוג העדשות האחרון שנרכש על ידו בחודש ינואר 2006. לגרסתו החזיק בבקבוק התמיסה השלישי שרכש בחודש מרץ בביתו עד ליום 11.6.06, שאז הביאו עימו לבסיס הצבאי בצאלים והניחו בארונו האישי שבאוהל. בקבוק זה נפתח על ידו לראשונה ערב קודם להופעת הזיהום, יום שני 12.6.06, בשעות אחה"צ המאוחרות טרם שנטה ללון. התובע הצהיר בעדותו הראשית כי קרא את הוראות השימוש ופעל לפיהן בדייקנות - אחסן את התמיסה בארונו האישי, הקפיד לסגור את הבקבוק היטב לאחר השימוש, השתמש רק בתמיסה ברת תוקף, ניקה את העדשות מדי יום אף בתנאי שטח ושמר על סטריליות. אחסון התמיסה בתאו האישי נעשה באוהל עם בטון ויריעות עבות כאשר האוהל היה לרוב מוצל. עם סיום הפעילות הצבאית בשעות אחה"צ הסיר את העדשות מעיניו עד הבוקר שלמחרת. למחרת (13.6.06), לפנות בוקר, הרכיב את העדשות ויצא למסע רגלי במסגרת הקורס. 4. במהלך המסע חש כאבים בעין שמאל עד כדי צריבה וקשיי ראיה. התובע נאלץ להוציא את העדשות מהעיניים אך ללא הועיל. הכאבים, הצריבה וקשיי הראיה לא חלפו ועין שמאל התנפחה עד שלא ניתן היה לפתוח אותה. התובע פונה על ידי חבריו למרפאת הבסיס ומשם לבית החולים "סורוקה" בבאר שבע שם אובחן בעינו אבצס גדול על הקרנית וההשערה הרפואית היתה כי הדבר נגרם על ידי חיידק. התובע טופל בזריקות ושוחרר עם הזמנה לביקור נוסף למחרת. למחרת התעורר התובע עם כאבים עזים, מוגלה והפרשות מעין שמאל ולא יכול היה לפתוח את העין. התובע נבדק שוב על ידי רופאי מרפאת החוץ בביה"ח "סורוקה" אשר קבעו כי מצבו החמיר והוחלט לאשפזו. במהלך האשפוז קבל טיפול אנטיביוטי בזילוף טיפות לעין מדי חצי שעה וזריקות נוספות. 5. במהלך היום בקשו הורי התובע להעבירו לביה"ח "מאיר" בכפר סבא הסמוך למקום מגוריהם. בשלב זה התברר כי לבי"ח "מאיר" הגיעו שני אנשים עם מקרים זהים כאשר לטענת התובע שניהם עשו שימוש בתמיסה ועדשות שנרכשו בחנות של הנתבעת 2 בנתניה. בשעות אחה"צ הגיע התובע לבי"ח "מאיר" עם התמיסה והעדשות ובבדיקת תרבית התברר שהתמיסה נגועה בחיידק הפסאודומונס (להלן: "החיידק") המצוי הן בתמיסה והן במחסנית בה נהג להשרות את העדשות בהתאם להנחיות הנתבעת 2. נוכח האמור, ובהסתמך על תע"צ שהגיש התובע מטעם משרד הבריאות לפיה באותה תקופה אובחנו מקרים נוספים של זיהום בעיניים אצל משתמשי התמיסה, טוען התובע כי התמיסה היתה מזוהמת והיא שגרמה להיווצרות האבצס בעינו ובטווח הארוך למגבלה ונכות כמתואר להלן. 6. מטעם הנתבעות 1 ו -3 וצד ג' הוגש תצהירו של מנכ"ל הנתבעת 1, מר אורן טמסוט (להלן: "מר טמסוט"). לדבריו ,הנתבעת 1 ייבאה את התמיסה לישראל משך 10 שנים ומכרה כ-150,000 בקבוקי תמיסות בכ-150 נקודות מכירה בארץ. בשנת 2006 שווקה 5 סוגי תמיסות בלבד למעט התמיסה הנ"ל . עוד הסביר כי במרוצת השנים לא קיבלה הנתבעת תלונה אודות התמיסה מלבד זו של התובע. 7. ד"ר פיליפ כהן, היה רופא עיניים שהועסק על ידי הנתבעת 2 משנת 2002 ובצע את כל בדיקות העיניים והתאמת משקפי הראיה והעדשות אצלה (להלן: "ד"ר כהן"). כמוצהר על ידו התובע רכש עדשות ותמיסה ולמעשה מדובר בחבילה אחת בה ישנם 6 זוגות עדשות חודשיות ו-3 בקבוקי תמיסה. היות וד"ר כהן הוא הבודק היחיד בחנות הוא הניח כי הוא שבדק את התובע והמליץ לו על העדשות והתמיסה ואילו תפקיד המוכרת הנוספת היה לבצע את המכירה עצמה אך היא אינה עוסקת בייעוץ. ד"ר כהן העיד כי כל רוכש המבצע רכישה ראשונה של עדשות מקבל הסבר מפורט במסגרתו מיודע כי יש להחליף נוזל ניקוי כל יום, לנקות באופן יומיומי את העדשות עם התמיסה, לנקות כל יום את המחסנית, שטיפת ידיים בסבון ומים טרם הרכבת העדשות או הסרתם, איסור שינה עם העדשות, איסור הרכבת העדשות יותר מעשר שעות רצופות, הסרה מיידית של העדשות ופניה לרופא עיניים עם הופעת תחושת כאב או אדמומיות, שימוש בהתאם להוראות יצרן בלבד, איסור הרכבת עדשות מול מאוורר או בהימצא אבק או לכלוך בסביבה, איסור לשחות עם העדשות או השארת התמיסה בשמש או במקום חם, איסור שימוש במי ברז להשריית העדשות או ניקוין, ייבוש המחסנית לפני השימוש עם מטלית או מגבת נייר נקיה והרכבת או הסרת העדשות מעל למשטח נקי בלבד. עוד העיד ד"ר כהן בעדותו הראשית כי אין לקשור סיבתית בין הזיהום שאירע לתובע ובין התמיסה במצבה כפי שנמכרה על ידי הנתבעת 2. ד"ר כהן מתייחס להוראת היצרן לפיה יש לאחסן את התמיסה בטמפרטורת החדר, בין 4-30 מעלות צלזיוס, כאשר לפי טענת התובע הוא שהה בחודש יוני 2006 בבאר שבע שם היתה הטמפרטורה מעל 31 מעלות. דהיינו, התובע החזיק את התמיסה בניגוד להוראות היצרן. לאחר חקירת התובע, ובמסגרת סיכומיה טענה הנתבעת 2 כי התובע אף פעל בניגוד להוראות כאשר לאחר שהוציא את העדשות מהמחסנית לא נהג לרוקן אותה מיידית אלא רק לפני מילוייה בתמיסה בפעם הבאה - התנהלות אשר וודאי עלולה לגרום להתרבות חיידקים מזהמים. בכל מקרה, לאחר שהזיהום, וזיהומים נוספים, דווחו למשרד הבריאות על ידי פרופ' אסיה מבית החולים "מאיר" (להלן: "פרופ' אסיה") בקרו נציגי משרד הבריאות בחנות הנתבעת 2 בנתניה ומצאו שתנאי ההחזקה והאחסון תקינים. בנוסף, ביום 22.6.06 מסר ד"ר כהן למשרד הבריאות תמיסה דומה לזו שנמכרה לתובע לצורך בדיקה ומשלא נערכה פניה נוספת הניח שהבדיקה תקינה. חוות הדעת הרפואיות 8. חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם הצדדים נדרשו לשאלת הנכות הרפואית ולשאלת הקשר הסיבתי בין הזיהום לתמיסה שנרכשה ע"י התובע . על פי חוות דעת מומחה מטעם התובע שנערכה על ידי ד"ר מרדכי גולדנפלד (שקבע את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 24%) ,מקור הזיהום היה בתמיסה כיון שהחיידק שצמח בתרבית שנלקחה מעינו של התובע זהה לחיידק שצמח מתרבית שנלקחה מהתמיסה. 9. בהתאם לחוות דעתו של ד"ר מיכאל אילסר מטעם הנתבעות 1 ו-3 שחלק על שיעור הנכות הנ"ל( והעמידה על נכות משוקללת של 9.75% ) אין ראיה לכך שהימצאותו של החיידק בתמיסה - מקור? בייצור או אחסון פגום של התמיסה. התרבית נלקחה מבקבוק תמיסה שנפתח מספר ימים קודם לכן ושהה במחנה צבאי. לדידו, על מנת לקבוע שהתמיסה תהיה גורם ראשוני לזיהום היה על התובע להוכיח שנמצאו בו מיקרואורגניזם שיכולים לגרום לזיהום לפני שנעשה שימוש בתמיסה. 10. פרופ' ענת לבנשטיין, מומחית ברפואת עיניים, מונתה כמומחית מטעם בית המשפט שנדרשה לשם בחינת הקשר הסיבתי בין השימוש בתמיסה לזיהום ובמחלוקת לעניין שיעור הנכות (להלן: "המומחית"). בחוות דעתה קבעה המומחית כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 14.5% וכי אין לקבע כי התמיסה היא הגורם להתפתחות האבצס בקרנית התובע. טענות הצדדים 11. לטענת ב"כ התובע בסיכומיו טעה מומחה הנתבעות בהשערות מופרכות לעניין מקור הזיהום בנסיבות ואילו חוות דעת מומחית ביהמ"ש מעוררת לטענתו קושי רב. גם אם יש לקבל את קביעתה כי מרכיבי עדשות חשופים לזיהום, הרי אין בכך לשלול את המסקנה כי חלק גדול מהמשתמשים הנ"ל ישרדו את השימוש רב השנים ללא זיהום. יתר על כן לטענתו נמצאה מגמתיות ברורה בגישת המומחית שהתעלמה מהנתון המכריע בנסיבות והוא דבר קיומו של זיהום בתמיסה. כמו כן התעלמה המומחית מהעובדה כי גם אם יכול שהחיידק היה מצוי בעין הרי כיצד החלה הצריבה הקשה בסמיכות להרכבת העדשה שהושרתה בנוזל. ב"כ התובע מסכים לקביעה כי יכולים להיות מספר מקורות לזיהום כמו העדשה, הנוזל או המחסנית אולם במקרה זה הצביעו הנתונים על הנוזל כגורם מחולל הנזק. בסקרו את תשובות המומחית בחקירה טען ב"כ התובע כי התעלמותה המוחלטת של המומחית תוך ניסיונות להתחמק מהתמודדות עם השאלה הנוגעת לתמיסה עצמה מעידים על כי אינה יודעת מנין הגיע החיידק, והעובדה שהוא נמצא בתמיסה מעלה את הסבירות שהוא הגיע ממנה כדי 51% הנדרשים להוכחת התביעה. מכל מקום יש לטענתו להעביר את הנטל אל הנתבעות להפריך את הקשר הסיבתי ובזה לא עמדו. ב"כ הנתבעות 1 ו-3 טען כי יש לדחות את התביעה בעיקר בהיותה מבוססת על השערות שווא תוך סילוף האמת העובדתית המוכחת. למעשה הצריבה בעינו של התובע בניגוד להצהרותיו הכוזבות החלה עוד ביום 12.6.06 טרם המסע ובטרם השימוש הראשון בבקבוק התמיסה. כמו כן לא הוכח ע"י התובע כי הזיהום בו לקה בעינו הגיע מהבקבוק שנרכש אצל הנתבעת 2. יתר על כן, מנתוני התע"צ שהוגש ע"י התובע עולה כי הזיהום שבגינו אושפזו חולים עם אבצסים בקרנית נמצא בבקבוקים של מותגי תמיסה שונים. גם מומחית ביהמ"ש בחקירתה קבעה כי הזיהום אינו במקורו מהתמיסה שנרכשה ע"י התובע. זאת ועוד ,מכתב התביעה המקורי שהוגש ע"י התובע התברר כי טען לרכישת תמיסה מסוג סיקלין ונראה שגם הוא אינו יודע איזו תמיסה רכש. על פי חקירת התובע ניתן לציין כי לא הקפיד על תנאי אחסון מתאימים ולא ניתן לקבע כי החיידק לא הגיע לבקבוק עקב אחסון לקוי ורשלני. ב"כ הנתבעת 2 שהצטרף למרבית טענות ב"כ הנתבעות האחרות הוסיף כי לא התקיים אף אחד מתנאי סעיף 41 לפקנ"ז שיכול להעביר את הנטל שכן התובע ידע או היה צריך לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לזיהום בעינו , הבקבוק היה בשליטתו של התובע עד לפתיחתו ואין זה סביר כלל בנסיבות שהזיהום ממנו סבל התובע נגרם בשל רשלנות מי מהנתבעות. מלבד העדר הוכחת הקשר הסיבתי כשל התובע לטענת ב"כ הנתבעת 2 גם בהוכחה כי מיכל התמיסה היה נגוע בחיידק ואילו השימוש ותנאי האחסון ע"י התובע לא היו סבירים ולא עמדו בהתאמה להנחיות שקיבל מד"ר כהן מטעם הנתבעת 2. דיון התמיסה 12. לטענת התובע, הוכיח כי את בקבוק נוזל החיטוי רכש ביום 27.3.06 בחנות הנתבעת 2 בנתניה. מנגד טענו הנתבעות 1 ו-3, כי לא רק שהתובע לא הוכיח שרכש תמיסה מסוג JAZZ אלא שסביר להניח כפי שהוכח על ידן, כי רכש תמיסת סיקלין שאין בינה לבינן כל קשר. אכן התובע ביסס את טענתו בדבר רכישת התמיסה הנ"ל מהנתבעת 2 עפ"י עדותו בלבד, ללא שהציג ראייה על רכישתה של התמיסה הנ"ל ובעדותו לא יכול היה לחזק גרסה זו ודאית. וכך אמר (בעמ' 19 ש' 18 לפרו'): "ש: אתה זוכר שבכתב התביעה המקורי הראשון טענת שקנית תמיסה מסוג סיקלין? ת: אני לא זוכר. ש: יש לך חשבונית שכתוב עליה שקנית תמיסת JAZZ? ת: יש לי שתי חשבוניות על הרכישה שבוצעה בחנות האופטיקה. ש: יש לך חשבונית שכתוב עליה תמיסת JAZZ. ת: יש לי חשבונית, והחנות יכולה להשיב איזה סוג תמיסה רכשתי. אני לא יודע מה כתוב בחשבונית. אם החנות מזכירה זאת בחשבונית, אז זה מופיע. אם לא, אז לא. ש: איך אני יודע שקנית JAZZ ולא תמיסה אחרת. ת: או שהחנות יכולה לבדוק. יש מספרי חשבונית במוצר שיוצא מהחנות. זו דרך אחת." מלבד העובדה שעסקינן בעדות בעל דין יחידה, הרי לטעמי לא היה בה לעמוד בנטל הוכחה סביר. ב"כ הנתבעות היפנו לעדות מר טמסוט שהעיד כי אביו של התובע פנה אליו בטלפון וסיפר לו על האירוע, וכי למיטב זכרונו איזכר את התמיסה של חניתה. מבלי להתעלם מהעובדה שכתב התביעה המקורי נקב בשם חברת חניתה כמייבאת תמיסת סיקלין ,נראה שהמשקל הסגולי של עדות התובע מעורער בכל הנוגע לזהות התמיסה שרכש מהנתבעת 2. למרות כל האמור, הואיל ודווקא הנתבעת 2 לא מיקדה את מרכז טעוניה בזהות התמיסה, אדרש לתביעה לגופה. הוכחת המצאות החיידק בתמיסה 13. כל הנתבעות בסיכומיהם ביקשו לקעקע את מסקנתו הנחרצת של ב"כ התובע כי החיידק הנ"ל נמצא בבקבוק התמיסה הספציפי שנרכש על ידו. התובע צירף לתצהירו דו"ח מעבדה. בעדותו הסביר, כי הבקבוק נבדק רק לאחר שהגיע לביה"ח מאיר לשם נסע מביה"ח סורוקה אליו הובהל מאושפז לילה קודם, וזאת לאחר ששהה ביום 13.6.06 בארונית ברזל באוהל שבבסיס. הואיל ואיסוף הדגימה נעשה רק ביום 16.6.06 ספק גדול נפער במהימנות הבדיקה ככל שהיא קושרת את הימצאותו של החיידק בתמיסה במצב כפי שנרכשה מהנתבעת 2. התובע לא העיד את עורך הבדיקה בעניין זה, ולכן עצם הוכחת הימצאות החיידק בעת שיצא מחנות הנתבעת 2 לא נקי מספק ואינו עומד במידת ההוכחה הנדרשת. בוודאי שהתובע לא הוכיח כי התמיסה פגומה או מתקיימים לגביה תנאי חוק האחריות למוצרים פגומים התש"ם-1980, וטענה זו נזנחה כליל. הקשר הסיבתי 14. אין חולק כי ליבת המחלוקת נוגעת לשאלת הקשר הסיבתי בין רכישת התמיסה, מעשה או מחדל של הנתבעות בהקשר לכך לבין הנזק בעינו של התובע. לטענת ב"כ התובע העובדות הבלתי שנויות במחלוקת הן איפוא: א. התובע רכש תמיסה אצל הנתבעת 2. ב. בתמיסה נמצא חיידק. ג. התפתח אצל התובע אבצס. לכן טען בסיכומיו, כי הקשר הסיבתי בין נוזל התמיסה לנזק שנתגלה אצל התובע הוא ברור ויש לקבוע כי הנוזל הנ"ל הוא מחולל הזיהום. קביעה זו מבוססת על חוות דעתו של ד"ר גולדנפלד מטעם התביעה, וקביעות אחרות כמו של מומחה ההגנה ד"ר אילסר בדבר גורמים אחרים מחוללי הנזק כמו היגיינה נמוכה או תנאי מזג אוויר, הינן מופרכות בנסיבות התנהלותו של התובע כפי עדותו. ברם, כפי שראינו לעיל לא רק שהעובדות הנ"ל שנויות במחלוקת אלא שספק אם השתיים הראשונות הוכחו כדבעי. 15. מומחית ביהמ"ש התייחסה לשאלת הקשר הסיבתי וקבעה כי: "במרכיבי עדשות מגע קיימת שכיחות גבוהה של התפתחות אבצס בקרנית כאשר בעד 40% (!) מהסובלים מאבצס בקרנית הגורם הוא עדשות מגע. דהיינו, עצם השימוש בעדשות מגע, בלי קשר לתמיסה, הוא סיבה מספקת להיווצרות תסרין בקרנית ולכן לא ניתן לקבוע שבמקרה זה התמיסה היא היא הגורם. בנוסף, הטיפול האנטיביוטי שקיבל היה רחב טווח מאד ותשובת תרבית מיידית לא הייתה כנראה משנה את התוצאה באופן מהותי". למעשה ממצאי חוות הדעת היו חד משמעיים ,קרי ; עצם השימוש בעדשות מגע הוא אחד הגורמים השכיחים להתפתחות אבצס בעין וזאת ללא זיקה לשימוש בתמיסה כזו או אחרת. בנסיבות אלו, מצא לנכון ב"כ התובע להפנות ביום 5.1.11 שאלות הבהרה למומחית. בתשובות המומחית מיום 21.1.11 לא סטתה מקביעותיה בחוות הדעת כמובהר להלן. לשאלה מס' 4 בשאלות ההבהרה שהופנתה למומחית: "האם עצם השימוש בעדשות מגע גורם לאבצס בקרנית או שחייב להמצא חיידק אשר יגרום לאבצס?" השיבה כי: "חיידקים יש אצל כולם. מתפתח אבצס בשל עדשות המגע". וכן (שאלה מס' 7): "מה הגורם השכיח לאבצס?" ותשובת המומחית: "עדשות מגע". עוד נשאלה המומחית, במסגרת ניסיונו של ב"כ התובע לבסס קשר סיבתי בין השימוש בתמיסה לזיהום (שאלה 10): "במאמר שבדק נוכחות חיידקים במרכיבי עדשות מגע בריאים ללא כל דלקת נמצאו 20 סוגים שונים של חיידקים וביניהם לא נמצא אותו חיידק הפסוידומונאס שגרם לאבצס אצל חן, האם לאור זאת ולאור העובדה שחיידק זה.. בודד גם מנוזל תמיסת עדשות המגע מעיד שמקורו האפשרי של מחולל האבצס הינו בתמיסה?" והמומחית השיבה: "לא. הוא נמצא בעדשות". 16. המומחית נחקרה על חוות דעתה על ידי ב"כ התובע אשר בקש להבהיר כי כוונתה בחוות הדעת היתה ש 40% מהסובלים מאבצס הם מרכיבי עדשות מגע וכי עצם השימוש בעדשות מגע היא סיבה מספקת להיווצרות התסנין (עמ' 44 לפר'). לדבריה, מרכיבי עדשות מגע הם בסכנה גבוהה לפיתוח תסנין בקרנית, ולדבריה (עמ' 45 שורה 10 לפר'): "ת....כל המתמחים שלי עדים שכשיש חולה במחלקה שיש לו אבסס או תסנין בקרנית, השאלה הראשונה שאני שואלת, מה גורם הסיכון. ואם הוא מרכיב עדשות מגע, לא צריך לחפש הרבה יותר מזה". המומחית נדרשה ופירטה את הסיבות להסתברות הגבוהה להופעת תסנין בקרב מרכיבי עדשות מגע וביניהם העובדה כי קיים שפשוף או חיכוך קבוע על גבי הקרנית, עצם הנגיעה של המשתמש בעין, הורדת העמידות של הקרנית בפני זיהום מכוח השימוש התכוף ועוד (עמ' 45 לפר'). דהיינו, עצם השימוש בעדשות מגע והחיכוך השגרתי של גורם זר עם העין מהווה מקור במקרים רבים להתרחשות זיהום. עוד הסבירה המומחית כי המקור לזיהום ולחיידק יכול להיות בעדשה עצמה, בתמיסה, במים ששטפו את העין ועוד . על מנת לעמוד על מקור הזיהום הספציפי נלקחת מהעין תרבית ולעיתים - בשימוש בעדשות שאינן יומיות - גם תרבית מהמחסנית בה נשמרות העדשות משימוש אחד לרעהו על מנת לשלול מצב של זיהום במחסנית או בעדשה עצמה לאחר מכן. המומחית התבקשה להתייחס למצב בו תוצאות התרבית העלו קיומו של חיידק זהה בעין ובתמיסה, כפי שאירע בענייננו (עמ' 46 שורה 21 לפר')והסבירה: "ש....אך אם למשל נבדקו, כמו במקרה של דר, נבדקה העדשה, נוזל העדשות, והקרנית, ונמצאו את אותו חיידק גם בקרנית וגם בנוזל. יש סבירות מסוימת, אני לא אכמת אותה, שהחיידק הגיע מהנוזל לעין ולא מן העין לנוזל, נכון? ת. לדעתי באותה מידה יש סבירות שהחיידק הגיע מהיד של הפציינט ולנוזל. אם היית לוקחת את הנוזל אטום וסגור, ולוקחת אותו מהמפעל למעבדה ואף אחד לא נגע בו, אז הייתי חושבת שהנוזל הזה צריך להיות סטרילי אם אף אחד לא נגע בו. אך במקרה שמישהו פתח את הבקבוק...". ועוד בעניין זה (עמ' 47 שורה 1 לפר'): "ש....מוצאים את החיידק בנוזל, ומוצאים את החיידק בעין, איך אפשר לשלול את העובדה שהחיידק בא מהנוזל? על בסיס מה את שוללת? ת. אני לא שוללת. אך אני חושבת שאין סבירות גבוהה, בסיס הניסיון שיש לי, באנשים שמרכיבים עדשות מגע, עם או בלי קשר לנוזל, אי אפשר לתלות את זה בנוזל, אי אפשר לשלול כלום, אי אפשר לשלול שזה מהאצבע שלו...". 17. לטענת ב"כ התובע, נחרצת ככל שתהיה, אין המומחית יכולה להחליף את שיקול דעתו של ביהמ"ש, וגם אם התייחסה לקשר הסיבתי העובדתי, הרי הקשר הסיבתי המשפטי צריך שיקבע ע"י ביהמ"ש. ב"כ התובע תקף את מסקנות המומחית, שגישתה היתה מגמתית בדרך של מתן תשובות מתחמקות ומתעלמות בשאלת הסבירות הנדרשת שעה שניתן ללמוד לטענתו על הצורך ליתן משקל משמעותי יותר למקור הזיהום הרלבנטי בתקופה הרלבנטית. 18. הפסיקה קבעה זה מכבר בשורת פסקי דין כי מומחה מטעם ביהמ"ש "נהנה" מחזקת מקצועיות ואובייקטיביות ולא בנקל יסטה ביהמ"ש ממסקנות חווה"ד. (ראה: רע"א 5611/07, שני פישר לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (21.10.07)) אני מצאתי את עדותה של המומחית עניינית, רהוטה, מקצועית ומתמודדת עם כל ההנחות שהוצגו בפניה. ניסיונו של ב"כ התובע להציג את חקירתה "כקרב אבוד מראש" חוטא להליך החקירה שנוהל בפני. מסמכי משרד הבריאות 19. התובע ביקש להסתמך במסגרת ראיותיו על שלושה מסמכי משרד הבריאות שהופנו בנוגע למקרי זיהום דומים למשתמשי התמיסה. 20. בתע"צ ראש אגף רפואה כללית במשרד הבריאות מיום 25.1.07 הוצגו שני דיווחים של פרופ' אהוד אסיה, מנהל מח' עיניים בבי"ח מאיר, שהתייחס לזיהום קרנית במרכיבי עדשות מגע. וכך תיאר פרופ' אסיה את תקופת החודשים יוני 06'- ינואר 07': "בהמשך לדיווחי בעבר בנושא זה ברצוני להעביר אליך שוב עדכון המסכם את 7 החודשים האחרונים. לצערי העלייה הניכרת בזיהומי קרנית במרכיבי עדשות מגע רכות עדיין לא חלפה ואנו ממשיכים לראות עשרות צעירים עם זיהומים קשים בקרנית העלולים לגרום לנזק קבוע בראיה. התבנית של זיהומים, שרובם מחיידק הפסאודומונס הקשורים לעדשות מגע רכות חודשיות, תוך שימוש בנוזלי ניקוי שרובם מאותו היצרן - חוזרת על עצמה במירב המקרים. לצערי, לא ראינו עד עתה שנעשתה איזו שהיא פעילות מרכזית לבירור או טיפול בתופעה. בתאריכים 06.06.06 ועד ל-23.1.2007 אושפזו במחלקת העיניים במרכז הרפואי מאיר 37 חולים עם אבצסים בקרנית על רקע שימוש בעדשות מגע רכות, בנוסף נראו עוד מספר עשרות אחרים במרפאות החוץ וטופלו שמרנית ללא אשפוז. מאפייני המקרים הינם כדלקמן: רובם צעירים בשנות ה-20 המרכיבים עדשות מגע זמן ממושך. כל עדשות המגע היו רכות - 73% מהעדשות הן חודשיות, 16% לשימוש ממושך, 5% דו-שבועיות ו-5% יומית. העדשות ונוזלי העדשות נרכשו ב-5 מהמקרים ב"..." ב-4 מקרים ... בנתניה, ב-3 מקרים ב"..." בהרצליה והשאר בחנויות אחרות. נוזלי ניקוי העדשות היו ... (תוצרת ...) ב-46% מהמקרים, ... ב-27%, ... (תוצרת ...) ב-5%, ... (תוצרת ...) ב-10%. ... של ... ב-5% ועוד מספר מקרים ספורדים. תרביות נלקחו מן המוקד המזוהם בעין, מהעדשות הרכות, הקופסה בה אוחסנו העדשות ומנוזל החיטוי. פסאודומונס אאורגיניזה היה אחד מהגורמים המזהמים כ-32 מהתרביות החיוביות. ב-24 נמצא זיהום מעורב של 2 מחוללים או יותר. הזיהום התקבל מקרנית החולים ב-29 עיניים, מעדשות המגע או כלי האחסון כ-17 מקרים ומנוזל החיטוי ב-14 מקרים (...6, ...3, ...1, ...1). לשם השוואה - במהלך השנתיים שלפני סדרת מקרים אלו אושפזו וטופלו במחלקתנו סך של כ-100 חולים עם אבצס בקרנית מתוכם 28 מרכיבי עדשות מגע, דהיינו עליה מממוצע של מקרה אחד לחודש משך שנתיים עד לחמישה בחודש בשבעת החודשים האחרונים (500%)! מקבץ של 37 אישפוזים (בנוסף לעשרות מקרים אמבולטוריים) על רקע זיהומי קרנית, הקשורים ישירות לשימוש בעדשות מגע, במהלך שבעה וחצי חודשים נראה לנו חריג ביותר. נראה לי שיש צורך במעורבות עמוקה יותר של משרד הבריאות בנושא." במהלך חקירת המומחית ובהתבסס על מסמך זה הובא לידיעתה נתון ע"י ב"כ התובע בשאלתו כי חמישה אנשים נוספים נפגעו מהתמיסה (עמ' 47 שורה 9 לפר')והשיבה: "ת. ..אם יש 5 אנשים שנפגעו מאותו נוזל, אז אני משנה את דעתי. בהחלט יכול להיות. אם זה אותו נוזל. לא הייתי מודעת לזה". ואולם, כשהוצג למומחית מכתבו של פרופ' אסיה ביקשה כי יושם לב למסקנה הנלמדת מהאמור בו, וכדבריה (עמ' 47 שורה 26 לפר'): "המכתב של פרופ' אסיה מדבר על עליה כללית בשכיחות של האבססים בקרנית. עליה כזאת יכולה לנבוע מהמון גורמים, לנבוע מזה שהם יותר מרכז הפניה ממה שהיו קודם, יכולה לנבוע מיתר שימוש בעדשות מגע, יכולה לנבוע גם מדברים אחרים, אך לחשוב שכמה נוזלים נהיו מזוהמים, בעיניי הסבירות מאוד לא עולה כאן. אם היה כתוב במכתב של פרופ' אסיה שכל התרביות החיוביות הלכו מאותה חנות, אז הייתי אומרת שבהחלט הסבירות עולה. אך מה שכאן יש זה בעצם מעין "ערב רב" של גורמים שעלו. אז זה לא בדיוק אותו דבר, וזו לא באותה מידה גורם לי לחשוב שהסבירות יותר גבוהה שזה מהנוזל הספציפי הזה". דהיינו, הצגת מספר בודד של מקרים על פני חצי שנה ולגבי תמיסות של יצרנים שונים, כפי שציין פרופ' אסיה, אינה יכולה להוביל למסקנה כי התמיסה שנרכשה אצל הנתבעת2 היתה הגורם בלעדיו אין לגרם הנזק אצל התובע. 21. מר טמסוט העיד כי ביום 23.6.06 התפרסמה כתבה בעיתון "ידיעות אחרונות" לפיה חמישה אנשים אושפזו בבי"ח "מאיר" בשל זיהום בקרנית כאשר חלקם רכשו את התמיסה אצל הנתבעת 2 בנתניה. אשר על כן, פנה באמצעות בא כוחו דאז, עו"ד הלדנברג, למשרד הבריאות בבקשה לקבלת מידע. ביום 21.12.06 נענה על ידי עו"ד נילי דיקמן מהלשכה המשפטית במשרד הבריאות (להלן: "עו"ד דיקמן") כי בחצי השנה שקדמה התקבלו מספר תלונות בששה בתי חולים בארץ וביחס לתמיסות שונות. על כן טוען מר טמסוט כי מקור הזיהום אינו בתקלה בייצור התמיסה או בהרכב? אלא בזיהום חיצוני שכן אין זה מתקבל על הדעת שהיה פגם בייצור מספר תמיסות אצל שלושה יצרנים שונים. לדבריו, שמה של התמיסה שורבב בטעות לפרשיית הזיהומים וככל הנראה מדובר היה בתמיסה מסוג אחר ששמה "סיקלין". 22. אכן, פרופ' אסיה במכתבו מדווח על עלייה ניכרת בקרב מרכיבי עדשות הסובלים מאבצסים בין היתר בשל השימוש בנוזל לחיטוי. בתשובת משרד הבריאות לעו"ד הלדנברג מיום 21.12.06 מאשרת עו"ד דיקמן מפורשות כי פרופ' אסיה אכן העביר למשרד הבריאות דיווח כאמור ואולם (סעיף 2 למכתב): "...מהחומר שהובא לפני עולה כי הבדיקות שנעשו לא היו של העדשה והתמיסה אלא בדיקות של תרביות שנלקחו מהזיהום בעיני המטופלים". כמובהר ע"י עו"ד דיקמן במכתבה, בדיקתו של פרופ' אסיה התייחסה לארבעה מטופלים שעשו שימוש בתמיסה מסוג "סיקלין" ולמטופל אחד שעשה שימוש בתמיסה אחרת. בכל מקרה מציינת כי רק באחד מן המקרים שדווח הועברה גם התמיסה עצמה לבדיקה - להבדיל מתרבית שנלקחה מעיני המטופלים או מהעדשות עצמן - וזו עמדה במבחן סטריליות פרמקופיאלית. עוד התייחסה עו"ד דיקמן במכתבה לתלונות ודיווחים שהתקבלו במשרד הבריאות בחצי השנה שקדמה למכתב עקב שימוש בתמיסות שונות לניקוי עדשות מגע וצירפה טבלת נתונים תוך ש"הזהירה" (סעיף 5 למכתב): "...תשומת לבך מופנית לכך כי המדובר בנתונים גולמיים, וייתכן כי קיימת כפילות בין הדיווחים. כן לא ברור בכל המקרים כי אכן ישנה ודאות באשר לגורם המזהם והאם התמיסה היא הגורם לאירוע. כן איסוף הנתונים הנ"ל היה ביוזמת המשרד והיה מכוון לבירור אודות ה cyclean אך ייתכן כי בירור כללי על כל סוגי התמיסות היה נותן תמונה מספרית שונה". משכך, משרד הבריאות התייחס לכך ושלל קשר סיבתי בין השימוש בתמיסה לזיהום ואף לכל תמיסה אחרת וזאת נוכח אי הדיוק בנתונים שהובאו בפניו ונוכח העדרן של תרביות שבודדו מהתמיסות ה"חשודות" בזיהום בלבד. מעבר לכך, ממכתבו של פרופ' אסיה ניתן ללמוד כי אחוז קטן יחסית של המטופלים שלקו בזיהום עשו שימוש בתמיסה נשוא התביעה וודאי אין בכך כדי לבסס קשר סיבתי כפי שמבקש התובע להוכיח. לא למותר לציין, כי בטבלת הנתונים לא מאוזכרים שמות התמיסות השונות וממילא לא ניתן ללמוד ממנה דבר על התמיסה נשואת התביעה. 23. לדיווחי ביה"ח מאיר התייחסו גם מנהל היחידה לאביזרים ומכשירים וכן רופא הנפה. ממכתבו של מר נדב שפר, מנהל היחידה לאביזרים ומכשירים רפואיים במשרד הבריאות, מיום 22.6.06 עולה כי התקבל דיווח על חמישה מטופלים עם זיהומי עיניים כאשר יש חשד שארבעה מהם נגרמו כתוצאה משימוש בתמיסה מסוג "סיקלין" אצל מרכיבי עדשות של חברת "HANITA". רופא נפת השרון מטעם משרד הבריאות, ד"ר שמואל גרוס (להלן: "ד"ר גרוס") ציין במכתבו מיום 27.6.06, אשר הופנה לד"ר אלכס לבנטל, ראש שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות, כי מדובר בדיווח על כך שביום 16.6.06 התקבלו נתונים ממחלקת עיניים בבית החולים "מאיר" בגין שלושה חולים שלקו באבצס בעיניים לאחר שקנו תמיסה ועדשות מגע אצל הנתבעת 2. לדברי ד"ר גרוס, לאחר קבלת ההודעה יצא מפקח נפתי לחנות הנתבעת 2 כדי לבדוק תמיסה שסופקה על ידי יבואן ששמו "HANITA MONTH" וכן לשם בדיקה האם מתבצעת הכנת תמיסות במקום. ממצאי המפקח העלו כי התמיסה מהסוג האמור אינה נמכרת עוד אצל הנתבעת 2 וכי אין הכנת תמיסות במקום. 24. כל האמור מלמד, כי מסמכי משרד הבריאות מהווים משענת קנה רצוץ לגרסת התביעה, הן משום שאינם קושרים סיבתית את השימוש בתמיסה שרכש התובע דווקא לזיהום שנמצא בעינו, והן משום שיש להניח, כפי שטען ב"כ הנתבעת 2 בסיכומיו, כי אם היה מוצא משרד הבריאות בביקורו אצל הנתבעת 2 שהתמיסות אוחסנו באופן לקוי וודאי היה מציין זאת באחד ממכתביו בעניין, מה שלא נעשה, והן משום שהתמיסה שמצא לנכון משרד הבריאות לבדוק אינה התמיסה מסוג "JAZZ" - היא התמיסה נשואת התביעה - אלא תמיסה מסוג אחר. מסקנות 25. מסכת הראיות כולה הפקיעה את המסקנה אליה ביקש ב"כ התובע להגיע בסיכומיו על כל רכיביה. המומחית עמדה על מסקנתה להעדר קשר סיבתי מובהק, וקיומם של שרשרת גורמים נוספים לזיהום בעינו של התובע, שעובדה זו כשלעצמה משמיטה את הקרקע לקשר עובדתי ישיר של המצאות החיידק בתמיסה לנזק. עוד למדנו, כי גם ברמה ההסתברותית הקשר הסיבתי לא הוכח ולכל היותר הסכימה המומחית להעיד כי אם יוכח שמספר אנשים עשו שימוש באותו סוג של תמיסה ומכל התמיסות בהן נעשה שימוש נלקחה תרבית ונמצא חיידק אזי הסבירות לקיומו של קשר סיבתי בין התמיסה לזיהום עולה, לא מעבר לכך (עמ' 49 לפר'). ברי כי עובדות אלו לא הוכחו ואף אם היו מוכחות הרי שאין בידינו אלא סבירות גבוהה יותר אך לדידי אינה מספקת לשם ביסוס קיומו של קשר סיבתי כנדרש במשפט האזרחי. וכדבריה (עמ' 48 שורה 19 לפר'): "ש. אני מפנה למכתב מיוני 06' של רופא הנפה. שלושה חולים עם זיהומים עם תמיסות ועדשות באותה החנות בנתניה. ת. לאו דווקא התמיסות, אולי העדשות. זה לא אותו דבר כמו להגיד שהיו בשלושת המקרים צמיחה מאותה תמיסה, זה לא אותו דבר. ש. את אומרת שהחיידק היה בעין מקודם, נכון? ת. יכול להיות שהיה בעין, יכול להיות שהיה ביד". בכל מקרה ציינה המומחית כי בעיניים בריאות החיידק קיים בשיעור של 6.2% ואילו בעיניים של מרכיבי עדשות מצוי בשיעור גבוה יותר של כ - 10% (עמ' 49 לפר'). מסקנה היא איפוא כי יכול והחיידק היה קודם לכן בכל מקרה בעינו של התובע או על ידו. זאת ועוד, התובע לא יכול להיוושע כאמור מדיווחי משרד הבריאות, הואיל ומרבית הדיווחים לא התייחסו לתמיסה נשואת התביעה כי אם אחרת . באחיזה לא פחותה מכל המסקנות דלעיל, יש לעובדה כי תחילתו של אירוע הנזק בעינו של התובע נעוצה במועד הקודם לשימושו בבקבוק שהכיל את נוזל התמיסה נשואת התביעה. בהתאם למסמכי האשפוז של התובע בבי"ח "סורוקה" מיום 14.6.06 עולה כי: "מזה 3 ימים טרם קבלתו התלונן על אדימות בעין שמאל ללא שיפור...". דהיינו, כבר ביום 11.6.06 - עובר לשימוש בעדשות ששהו בתמיסה לראשונה ביום 12.6.06 - החלה אדמומיות בעינו של התובע. ברי כי עובדה זו מחלישה, בלשון המעטה, את טענת התובע לקיומו של קשר סיבתי בין השימוש בתמיסה שנפתחה לראשונה על ידו ביום 12.6.06 ובין הזיהום אשר ככל הנראה החל באדמומיות יום קודם לכן. קל וחומר לאור העובדה כי המגע הראשון בין עינו של התובע והעדשות ששהו בתמיסה היה בבוקר יום ה - 13.6.06. נטל ההוכחה 26. ב"כ התובע העלה בסיכומיו טענה חלופית למקרה שביהמ"ש יקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי. לטענתו, משהוכיח התובע שהזיהום נגרם ע"י חיידק מסוכן, הרי עובר נטל ההוכחה אל הנתבעות על פי סעיף 41 לפקנ"ז. לשיטתו, הואיל ולתובע לא היתה ידיעה על סיבת גרם הנזק, לנתבעות היתה שליטה מלאה על הגורם מחולל הנזק ואירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעות לא נקטו זהירות סבירה מאשר ההיפך, הרי עליהן הראיה כי לא היתה התרשלות מצידן שהביאה לגרם הנזק, וממילא לא עמדו בו. לטענת הנתבעות בסיכומיהן, לא הוכיח התובע אפילו לא אחד מתנאי סעיף 41 המצטברים ומקובלת עליי טענתן. לתובע, שעשה לדבריו שימוש בנוזל התמיסה הייתה ידיעה אודות הקשר בין השימוש בה לתחושת הצריבה שחש עוד עובר לפתיחת הבקבוק. אין חולק כי הבקבוק, גם על פי עדות התובע היה בשליטתו כ-3 חודשים לפני המקרה נשוא התביעה, ולא הוצגה ראיה של ממש כי קרות האירוע מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבעות התרשלו וזאת מבלי שאקבע כי היה זה התובע דווקא שלא נקט בזהירות סבירה בתנאי השימוש בתמיסה. לאור מסקנה זו, אין מקום להעברת הנטל אל הנתבעות. לכן למעלה מן הצורך אציין, כי גם לו רבץ הנטל עליהן, נראה שעמדו בו בצורה סבירה בכל הנוגע לרשלנות הנטענת. על פי עדותו של מר טמסוט התמיסה מיוצרת באנגליה ומשווקת ל-60 מדינות. בכל משלוח מתקבלים 5,000 בקבוקים. התמיסות מגיעות לארץ בטיסה כאשר הן נשמרות בתא סגור בטמפרטורת החדר ובתא מטען מקורר. בארץ נשמרות התמיסות בחדר סגור וממוזג. על גבי התמיסה ישנן הוראות שימוש לפיהן יש להשתמש בתמיסה תוך 90 יום מפתיחתה ולאחסנה בטמפרטורת החדר בין 4-30 מעלות צלזיוס. בנוסף יש לסגור את בקבוק התמיסה מיד לאחר השימוש. כך גם אירע לגבי המשלוח בו הגיע הבקבוק, אם בכלל, בתקופה הרלבנטית. כדבריו (בעמ' 34 ש' 6): "ת: הבקבוק מגיע באריזה סגורה, בקרטון סגור. אנו לא מוציאים את הבקבוק, עוטפים אותו ושולחים אותו. הוא מגיע ארוז מהיצרן, לא נפתח, מגיע עם הכל, עם ההתוויות, וכך הוא נשלח". גרסה זו לא הופרכה ואף לא הוצגה ראיה אחרת ע"י התובע כי הזיהום שנמצא בתמיסה בתנאי הבדיקה שתוארו לעיל היה מצוי בה בעת שנרכשה ע"י התובע או אף בעת שנפתח הבקבוק על ידו. תנאי האחסון 27. התובע לא העלה בכתב תביעתו טענה לעניין קבלת תדריך לוקה בחסר אודות תנאי אחסון התמיסה. נהפוך הוא, התובע אישר בעדותו כי קרא את הוראות השימוש בתמיסה ופעל על פיהן. בעדותו לא זכר לציין מהם ההסברים שקיבל אך אישר כאמור כי פעל בזהירות יתרה, שטף ידיים בסבון לפני החלפת העדשות, ניקה את העדשות כל יום, החליף את נוזל ההשריה מידי יום, לא ישן כשהעדשות בעיניו, לא השתמש במי ברז להשרות את העדשות, ולא שחה כשהוא מרכיב עדשות. דא עקא שבכל הנוגע להשארת התמיסה בשמש או במקום חם, לא זכר את ההוראות שקיבל, וכך גם לגבי עשיית שימוש בעדשות בתנאים של אבק וחול. עפ"י עדותו של ד"ר פיליפ כהן מטעם הנתבעת, הנחה את התובע כפי שהוא מנחה את כל לקוחותיו הרוכשים עדשות מגע ללא לבוא במגע עם אבק ולכלוך. 28. לטענת הנתבעות, ניתן היה להתרשם ברורות מעדות התובע כי השתמש בעדשות ובנוזל התמיסה באופן לא סביר בניגוד להנחיות שקיבל והשכל הישר, עת שהחזיק את בקבוק התמיסה בארונית מתכת באוהל המצוי באזור מדבר. גם מבלי להעדיף גרסת הנתבעות, הרי הוכח על ידן כי ההתוויה ע"ג הבקבוק מעידה על תנאי איחסון שהתובע לא הקפיד עליהם ומכאן התרחב הבסיס לקביעת מומחית ביהמ"ש בדבר מקור נוסף אפשרי לקרות הנזק. המסקנה היא אם כן, שהתובע לא הוכיח כי יש להטיל את האחריות על הנתבעות לקרות הנזק, ומשכך מתייתר הדיון בשאלת הנזק ושיעורו. לסיכום 29. א. לאור האמור, התביעה נדחית. אני משיתה על התובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000₪ לכ"א מהנתבעות. ב. ההודעה לצד ג' נדחית ללא צו להוצאות. צבאשירות צבאי