מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא שינוי גיל פרישה במקום העבודה: השופטת ורדה וירט-ליבנה 1. בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל-אביב (השופט יצחק לובוצקי ונציג הציבור מר דוד טבח; תע"א 9506-08) בו התקבלה בחלקה תביעתו של מר יוסף מוצפי (להלן גם העובד) בה עתר למניעת פיטוריו והחזרתו לעבודה לאחר שעבודתו בבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן גם הבנק) הופסקה עם הגיעו לגיל הפרישה החוקי על פי הוראות חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 (להלן גם חוק גיל פרישה). לחילופין תבע העובד פיצויים והפרשים ברכיבים נוספים, וביניהם פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופיצוי בגין עגמת נפש. לבה של המחלוקת בין הצדדים היא שאלת נפקותו ותוקפו של הסכם קיבוצי מיוחד מיום 4.3.1988, שנחתם בין הבנק לבית ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י והוועד הארצי המשותף של ארגון עובדי הבנק ובנק לאומי למשכנתאות (להלן גם הסכם 1988). הסכם 1988 הוא למעשה עדכון של הסכם קיבוצי שנחתם ביום 18.2.1980. לטענת העובד, העסקתו ופיטוריו על פי אותו הסכם נגועים בהפליה מחמת גיל. עיקר עובדות המקרה ופסק דינו של בית-הדין האזורי: 2. יחסי העבודה בבנק ותנאי העבודה של העובדים בו נקבעו בשורה של הסכמים קיבוציים ובהוראות חוקת העבודה לעובדי הבנק (להלן גם חוקת העבודה). בהסכם 1988, אשר נחתם כאמור ביום 18.2.80 ועודכן ביום 4.3.88, נכתב בפרק המבוא כדלקמן: "הואיל והוסכם בין הבנק לבין ההסתדרות כי חוקת העבודה לעובדי הבנק לא תחול על עובדים גברים שנתקבלו לעבודה בבנק בגיל 55 שנה ומעלה ולא על נשים שנתקבלו לעבודה בגיל 55 ומעלה. והואיל והוסכם בין הבנק להסתדרות כי על עובדים שיתקבלו לעבודה בגיל 55 (נשים 55) ומעלה יחולו הוראות הסכם זה (למעט מורשי חתימה ופקידים מעל הדרגות)". עוד קבע ההסכם בסעיף 17 כדלקמן: "מוסכם בזה, כי הבנק רשאי לפטר עובד שהועסק בבנק פחות מ-5 שנים בהודעה מוקדמת של שבועיים. לעובד שהועסק בבנק 5 שנים ויותר תינתן הודעה מוקדמת של חודש... בכל מקרה תסתיים העסקת העובד בהגיעו לגיל 72". יודגש, כי בעותק של הסכם 1988 שצירף העובד, מופיע הגיל 72 בכתב יד ללא חתימה לצדו, והצדדים חלוקים בדבר האותנטיות של הגיל הרשום. אולם, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק הנהיג מדיניות לפיה התאפשר לעובדים עליהם חל הסכם 1988 לעבוד עד גיל 72. עוד יצוין כבר עתה, כי רק לאחר שהתקיים הדיון בעל פה בערעור התגלה הסכם קיבוצי מיום 1.8.88 שתיקן את סעיף 17 להסכם 1988 לעיל כך שהמלים "בכל מקרה תסתיים העסקת העובד בהגיעו לגיל 65" - נמחקו. לטענת ב"כ הבנק, בשל תקלה לא היה ידוע לו על קיומו של ההסכם המתקן. על פי הודאתו של ב"כ הבנק בבית הדין האזורי, וכפי שנקבע בפסק הדין, אין חולק על כך שהסכם 1988 קובע למועסקים מכוחו תנאי עבודה פחותים מאלה שקבועים בחוקת העבודה, כאשר בין היתר לא ניתן להעסיקם במסלול של קביעות. 3. העובד, יליד 1941, התקבל לעבודה בבנק ביום 14.10.1998 לאחר שמלאו לו 57 שנים, מכוח כתב מינוי בהתאם להסכם 1988 וזאת ללא קביעות, ובתפקיד של פקיד עזר/שליח. עבודתו בבנק הסתיימה ביום 31.8.08, בהגיעו לגיל 67 - גיל הפרישה החוקי לפי חוק גיל פרישה. 4. בתביעתו לבית הדין האזורי, עתר העובד להכיר במעמדו בבנק בתקופת עבודתו כבמעמד של עובד קבוע, וטען כי פיטוריו בוצעו שלא כדין ובניגוד לחוקת העבודה והם נגועים בהפליה פסולה מחמת גיל. לכן ביקש לבטל את החלטת הפיטורים ולאפשר לו לעבוד בבנק עד לגיל 72. עמדתו מתבססת על מצג מפורש, לטענתו, של מדיניות מצד הבנק שאפשרה העסקתו מעבר לגיל הפרישה החוקי ועד לגיל 72, מדיניות אשר הבנק התכחש לה בשלב מסוים. הבנק, בתגובה, הודה שהייתה מדיניות כזו שאפשרה להעסיק את העובדים מכוח הסכם 1988 עד לגיל 72, אולם מדיניות זו שונתה משנת 2008 ולא היה כל מצג או הבטחה כלפי העובד לאפשר לו לעבוד מעבר לגיל הפרישה החוקי. לטענת הבנק ההבחנה בין סוגי העובדים לא נעשתה מחמת גיל אלא היא בוצעה לפי קריטריונים של השכלה וסוג התפקיד, כאשר מדיניותו של הבנק אינה מאפשרות קליטת עובדים קבועים בתפקידים שאינם בתחום עיסוקו המרכזי של הבנק, כלומר בנקאים. הבנק הוסיף כי עבודתו של העובד הסתיימה בגיל פרישה כמו יתר עובדי הבנק, והסכם 1988 אינו מפלה מחמת גיל. כן התייצבה לדיון באת כוח נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן גם נציבות השוויון) וטענה כי הסכם 1988 מפלה מחמת גיל, ועניין גילו של העובד אינו רלוונטי ומתחייב ממהות התפקיד. ברקע הדברים יודגש, כי ביום 21.6.1995, לאחר שנחתם הסכם 1988 ולפני שהעובד התקבל לעבודה בבנק על פי הוראותיו, נכנס לתוקף חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995 בו נוספו עילות נוספות לאיסור על הפליה לפי סעיף 2(א) לחוק, וביניהן איסור על הפליה מחמת גיל. 5. בית הדין האזורי בחן בפסק דינו את התשתית ההסכמית ומצא כי היא יצרה בבנק מעמד של עובדים קבועים מול מעמד של עובדים לא קבועים, וציין את פסק הדין בע"ע 746106, ע"ע 780/06 מיכאל נקש - בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' (לא פורסם, 6.11.2007, להלן גם פסק דין נקש) בו נקבע כי אותו הסכם קיבוצי, הסכם 1988, נוגד את החוק ואת עקרון השוויון. בית הדין האזורי הסיק כי הסכם 1988 מפלה באופן פסול את המועסקים מכוחו וזאת רק מחמת גילם, כאשר הוא נועד להעניק תנאי העסקה נחותים לעובדים שמתקבלים לעבודה בבנק לאחר גיל 55, ולכן הבנק נקט בהפליה פסולה כשחתם ויישם את אותו הסכם. כן נקבע כי הבנק לא הביא "ולו בדל ראיה", כלשונו של בית הדין האזורי, להוכיח כי הסכם 1988 שינה את תכליתו והוא נועד כיום להעסקת עובדים לא מקצועיים בבנק ללא קשר לגילם. אשר לשאלת הסעד, בית הדין האזורי פסק כי אין מקום לאכוף את העסקתו של העובד, הואיל ועל פי הפסיקה פיטורי עובד בהגיעו לגיל פרישה אינם בגדר הפליה מחמת גיל. כמו כן, בית הדין האזורי לא נעתר לתביעת העובד להעניק לו זכויות רטרואקטיביות כאילו היה עובד קבוע בבנק, וזאת לאור האמור בפסק דין נקש. עם זאת, נקבע כי עצם העסקתו בהסכם מפלה מזכה אותו בפיצוי כספי, ובשקלול הנסיבות הפיצוי הועמד על סך של 12 משכורות - 66,240 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.08, ובנוסף נפסק לטובת העובד שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. מכאן הערעורים שבפנינו. העובד מערער על הקביעה שלא להחזירו לעבודה בבנק, ועל גובה הפיצוי שנפסק לו. הבנק מנגד, הגיש ערעור מטעמו כנגד פסיקת הפיצוי וכנגד הקביעה כי הסכם 1988 נגוע בהפליה פסולה. לאור חשיבות ההכרעה בתיק, אופיה של המחלוקת ומורכבותם של הדברים, בית הדין אישר את צירופה של נציבות השוויון כמתייצבת בהליך, ואת עמותת המשפט בשירות הזקנה כידידת בית המשפט. הערעורים טענות הצדדים בשני הערעורים: 6. בא כוחו של מר מוצפי טוען כי נסיבות העניין מצדיקות את אכיפת יחסי העבודה ולהחזירו לעבוד בבנק עד לגיל 72, הואיל וזהו הסעד האפקטיבי הראוי היחידי בנסיבות בהן הבנק הוא מעסיק ענק וציבורי שהאכיפה לא תפריע לו, ונעשה לעובד עוול משמעותי שפוגע בערכי יסוד. על פי הטענה, הבנק החליט באופן חד צדדי בלי להודיע לעובדים, ובניגוד לאינטרס ההסתמכות של העובד ולהסכמה בין הצדדים, להפסיק את המדיניות המאפשרת לעבוד בבנק עד גיל 72. על פי הטענה, הצדדים קבעו ביניהם גיל פרישה מוסכם אשר שונה מגיל הפרישה הקבוע בחוק, ועל כן זהו גיל הפרישה המחייב והפיטורים נגועים בהפליה אסורה. לטענתו, הוא התקבל לעבודה תוך שהובטח לו שיוכל לעבוד עד גיל 72, וראה שכך נהגו לאורך השנים. כן מוסיף כי טענתו מבוססת על התחייבות ומצג בעל-פה שניתנו לו בעת קבלתו לעבודה, יישום המדיניות בפועל, הודאת הבנק בכך, והסכם 1988 עצמו. לטענתו, חוק גיל פרישה נועד למצב בו עובד מקבל גמלה עקב פרישתו, ואין בחוק כוונה לאפשר למעסיק לחייב עובד לפרוש בגיל 67 ללא גמלה, אלא מדובר בחיוב בפרישה של עובד הזכאי לגמלה בלבד. כך, שהחוק מאפשר לפרוש בגיל הפרישה אך אינו מחייב זאת, וחיוב עובד בפרישה בנסיבות אלה רק מחמת גיל מהווה הפליה אסורה. הטענה היא, שחלה על העובד חוקת העבודה כאשר העסקתו היתה צריכה להיות עד גיל 72, והבנק לא נהג בדרך הקבועה בחוקת העבודה כאשר פיטר אותו. עוד טוען במענה לטענת הבנק לפיה הסכם 1988 היה מיועד לעובדים לא מקצועיים, כי היו עובדים בבנק שביצעו תפקידים בנקאיים מקצועיים על פי הוראות הסכם 1988. באשר לגובה הפיצוי, טוען ב"כ העובד כי בית הדין האזורי לא לקח בחשבון את מלוא הפסדיו, אשר מוערכים בשיעור של כ-500,000 ₪. לעניין תכליתו של הסכם 1988, נטען כי העובד הוחתם על ההסכם לאחר התיקון בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן גם חוק השוויון) האוסר על הפליה מחמת גיל, ולכן לטענת הבנק בדבר שינוי בתכליתו של ההסכם אין רבותא. עניין הגיל מוזכר מפורשות בהסכם, ולא הובאה ראיה שלא היתה משמעות לגיל ביישום ההסכם. ב"כ העובד מוסיף כי המדיניות הקודמת של הבנק יוצרת לכל הפחות הסתמכות על פי נוהג מקובל, על כך שהוא היה אמור להיות מועסק עד לגיל 72. הבנק הודה כי היה נוהג מוכר בעניין, אך הוא שינה אותו בלי להודיע על כך. הפיטורים נבעו רק בשל גילו וללא קשר לתפקודו המקצועי. 7. בא כוח בנק לאומי טוען, מנגד, כי: הפסקת עבודתו של העובד היתה כדין ולא נגועה בהפליה פסולה, העסקתו על פי הסכם 1988 לא נעשתה מפאת גילו, אלא אך ורק לאור נתוניו האישיים (בעל השכלה נמוכה) ומהות עיסוקו (פקיד עזר / שליח) אשר אינם עומדים בקריטריונים הנדרשים לצורך קבלת קביעות. ב"כ הבנק טוען, כי הבנק אינו נוהג לקלוט כעובדים קבועים את מי שאינם יכולים לעסוק בתפקידי בנקאות ואין להם פוטנציאל לקידום מקצועי. לגרסת ב"כ הבנק, הסכם 1988 למעשה מיטיב עם העובדים שאינם יכולים להיקלט במסלול של קביעות, ואלמלא ההסכם העובד היה מועסק לכל היותר כעובד זמני עד לתקופה מקסימלית של ארבע שנים. עבודתו הסתיימה בגיל הפרישה החוקי כמו שאר העובדים בבנק. עוד טוען ב"כ הבנק כי על פי הפסיקה, סיום העבודה בגיל הפרישה החוקי אינו מהווה הפליה מחמת גיל והוראות חוק השוויון אינן חלות במקרה כזה. עוד מוסיף, כי הוראות חוקת העבודה אינן חלות על העובד אלא הוראות הסכם 1988 בלבד, וגם על פי חוקת העבודה חלה חובת פרישה בגיל הפרישה החוקי. ב"כ הבנק מאשר כי היתה קיימת מדיניות שאפשרה לעובדים על פי הסכם 1988 לעבוד גם אחרי גיל הפרישה החוקי, אך ההחלטה בעניין התבססה על מכלול הנתונים הרלוונטיים של אותו עובד ומדיניות זו עשויה להשתנות מעת לעת לאור צרכי העבודה. ב"כ הבנק מכחיש כי היה הסכם או הסדר עם העובד לפיו אושר לו לעבוד גם אחרי גיל הפרישה החוקי, וטוען כי אין במדיניות הקודמת כדי ליצור הבטחה או חוזה המקימים אינטרס הסתמכות לעובד. במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו, הודה ב"כ הבנק כי הסכם 1988 היה מפלה בעת עשייתו והנושא של הגיל היה צריך להימחק ממנו. עוד טען לפרוטוקול ב"כ הבנק באשר לתוקפו של ההסכם במלים אלה: "לשאלת בית הדין, כיום כנראה שהפסיקו בכלל להשתמש בהסכם בגלל הבלגן. היום הולכים לדרכים אחרות. חברות שירותים, הסכמים מוגבלים בתקופה. ההסכם הזה עדיין בתוקף אך לא פועלים על פיו". עוד טוען הבנק בערעור מטעמו כי בית הדין האזורי הכריע בפלוגתאות אשר לא היו מוסכמות על הצדדים ככאלה שיש להכריע בהן, אלא הוא נדרש להכריע רק בשאלה האם העובד פוטר שלא כדין עקב הפליה מחמת גיל, והאם הוסכם עם העובד שגיל הפרישה לגביו יהיה 72 שנים. בנוסף טוען הבנק כי תביעתו של העובד להפליה מכוח הסכם 1988 התיישנה לפי הוראות חוק השוויון, טוען להשתק פלוגתא לפי פסק דין נקש, ומוסיף כי לא היה מקום לאשר את התייצבותה של נציבות השוויון בהליך. 8. בתגובה לטענות ב"כ הבנק בערעור טוען ב"כ העובד, כי ההבחנה בין עובדי "ליבה" לעובדים בעלי נתונים נמוכים אינה רלוונטית לצורך תחולת חוקת העבודה ביחסים בין הצדדים. עוד מוסיף כי המדיניות לפיה רק עובדים בעלי נתונים גבוהים זכאים לביטחון תעסוקתי מנוגדת לחוקת העבודה, וטוען כי לא היתה הרחבת חזית בפסק דינו של בית הדין האזורי ותביעתו לא התיישנה משום שעילת התביעה נולדה בעת פיטוריו מהעבודה בבנק. 9. באת כוח נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה, בנייר העמדה מטעמה, השיבה כי בנסיבות הנדונות בתיק יש להעביר את נטל ההוכחה למעסיק להוכיח כי הפסקת עבודתו של העובד לא היתה נגועה בהפליה. לטענת הנציבות, הסכם 1988 מהווה דוגמה בוטה להפליה מחמת גיל, משום שנקבע בו מפורשות שהוא יחול על עובדים מעל גיל 55, וניתנות על פיו זכויות פחותות מאלה שקבועות בחוקת העבודה. על פי עמדת הנציבות, יש משמעות להסתמכות של העובד על המצג לפיו חרף התנאים הפחותים הוא יוכל לעבוד לאחר גיל הפרישה החוקי, זאת משום שהוא שינה את מצבו לרעה לאור החשש לאי תחולת חוק השוויון לאחר גיל הפרישה והקושי במציאת מקום עבודה לאחר גיל הפרישה. עוד מוסיפה הנציבות, כי החלוקה לקבוצות של עובדים גורמת תוצאתית להפליה על בסיס גיל, שהיא הפליה חמורה שיש להיאבק בה. 10. באת כוח עמותת המשפט בשירות הזקנה טוענת אף היא כי קביעת תנאי העסקה פחותים מחמת גיל פוגעת בעקרון השוויון והיא אסורה. לטענתה, חוק גיל פרישה מאפשר העסקת עובדים מעבר לגיל הפרישה ולכן היה אפשר ורצוי להחזירו לעבודה. בנסיבות העניין, הצדדים יצרו נסיבות בהן היה אפשר להמשיך את העסקתו של העובד עד לגיל 72 והוא הסתמך על כך. לטענת העמותה, אפשר וראוי להשיבו לעבודה, ותוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי עלולה לפגוע בהרתעה כלפי מעסיקים הנוקטים בהפליה אסורה. 11. לאחר שהתקיים הדיון בפנינו, הגיש ב"כ העובד בקשה ליידע את בית הדין בדבר קיומו של הסכם קיבוצי מיום 1.8.1988 (אשר התגלה באקראי), שמהווה תיקון להסכם 1988, ולפיו הצדדים הגיעו להסכמה בזו הלשון: "הצדדים מסכימים בזאת כי בסעיף 17 להסכם הקיבוצי מיום 4 במרץ 1988 יימחקו המלים 'בכל מקרה תסתיים העסקת העובד בהגיעו לגיל 65'". לטענת ב"כ העובד, האמור בהסכם זה נוגד את טענת הבנק לפיה הסכם 1988 קבע גיל פרישה של 65, ומחזק את טענת העובד לפיה הובטח לו שהעסקתו על פי הסכם 1988 תבטיח לו זכות לעבוד גם לאחר גיל הפרישה. על פי הטענה, במהלך השנים היה ידוע לכל העובדים שהתקבלו על פי הסכם 1988 שהם יוכלו לעבוד לאורך שנים רבות ככל שירצו בלי שנקבע גיל לסיום ההעסקה. לפיכך, מדיניות הבנק לאפשר להמשיך לעבוד אחרי גיל הפרישה היא למעשה יישום של הסכם 1988 ואסור היה לבנק לפעול בניגוד אליו. לכן מוסיף ב"כ העובד וטוען כי הבנק הפר את חוזה העבודה ואת הסכם 1988. בא כוח הבנק טען בתגובה כי התיקון להסכם 1988 לא היה בידיעתם של אנשי כוח האדם בבנק, ואין בהסכם זה משום "תגלית" שיש בה כדי לשנות את תוצאות ההליך. לטענתו, גם בהינתן ההסכם המתקן אין הסכם קיבוצי הקובע כי עובדים שהתקבלו במסגרת הסכם 1988 יעבדו עד גיל 72. השמטת גיל 65 משמעה כי ההסכם אינו קובע מהו גיל הפרישה, ובהיעדרו הבנק רשאי לקבוע מדיניות בעניין ואף לשנותה. באשר לגילוי התיקון להסכם 1988 טוען ב"כ הבנק כי חלה תקלה טכנית והידע הארגוני על קיומו של ההסכם המתקן אבד מתוך אי-מודעות. הלה הבהיר, כי המדיניות בפועל בבנק היתה מימוש של אופציה שההסכם המתקן העניק, ולכן לא היה צורך מעשי להיזקק להסכם המתקן. דיון והכרעה: 12. בערעורים שבפנינו מתעוררת שאלה של הפליה מחמת גיל בהקשר של חיוב עובד לפרוש בהגיעו לגיל הפרישה, בהעסקתו על פי הסכם קיבוצי שמעסיק עובדים בלתי מקצועיים בבנק החל מגיל 55 שנים. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי דינו של הערעור שהגיש הבנק להידחות, ודינו של הערעור מטעם מר מוצפי להתקבל כך שסכום הפיצוי שנפסק לטובתו בבית הדין האזורי יוגדל. להלן נפרט את הנימוקים שהובילו אותנו למסקנתנו זו. הרקע הנורמטיבי: 13. בפסיקת בית דין זה ובית המשפט העליון לאורך השנים, נדונה פעמים רבות סוגיית ההפליה מחמת גיל, במסגרת הזכות לשוויון ועילות ההפליה הקבועות בחוק השוויון. כך נקבע בפסיקה, כי הפלייתו של עובד מבוגר היא קשה במיוחד, יש בה השפלה ופגיעה בכבודו כאדם, והיא שוללת מעובדים ותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד. היעדר אפשרות למצוא עבודה חדשה על רקע גיל עלול להיות כרוך באובדן זהות, קשרים חברתיים וסטאטוס חברתי [ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 369 (2000), להלן גם דנג"ץ רקנט; עע 1414/01 מפעלי ים המלח - משה נסים (ניתן ביום 18.3.04); בג"ץ 1181/03 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה (ניתן ביום 28.4.11); בג"ץ 104/87 נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 (1990)]. באשר לסוגיה זו, ראוי לצטט את הדברים הבאים מפסיקתו של הנשיא בדימוס אהרון ברק בבג"ץ 10076/02 ד"ר יורי רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.12.2006, להלן גם פסק דין רוזנבאום), בזו הלשון: "הפליה זו באה לידי ביטוי בהקשרים שונים, כגון בתנאי קבלה נוקשים, באפשרויות קידום מוגבלות ובגילאי פרישה מוקדמים. היא מבטאת לרוב את עיגונם של סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו... ההפליה פוגעת בחברה בכללותה. היא מנציחה דעות קדומות והבחנות קבוצתיות שאבד עליהן הכלח. היא מוותרת על תרומתם, על יצירתיותם ועל יצרנותם של אנשים רבים בעלי ניסיון ויכולת. בשנים האחרונות גוברת ההכרה בחומרת פגיעתה של ההפליה מחמת גיל ובצורך לשנותה...". 14. מבחן המציאות מלמד, כי סוגיית ההפליה מחמת גיל מתגלה כתופעה הולכת וגוברת אשר עם הזמן תופסת מקום מרכזי יותר בשוק העבודה, כאשר עובדים מבוגרים סובלים מהפליה בעיקר בשלב הקבלה לעבודה ובשלב סיום העבודה. אין חולק כי יש ליתן לתופעה זו דגש מיוחד בימינו, לאור מגמת העלייה בתוחלת החיים הממוצעת וההתפתחות המדעית והטכנולוגית המאפשרת לאנשים לשמור על רמת בריאות טובה וכשירות לעבודה גם בגילאים שבעבר היו נחשבים למתקדמים ומצדיקים פרישה מעבודה. חרף העובדה שבישראל כמעט אין בנמצא מחקרים או סקרים אמפיריים מקיפים בדבר היקפה המדויק של התופעה, קיימים מחקרים ונתונים סטטיסטיים מהם ניתן להסיק על התקיימותה של התופעה וממחישים אותה. כך, נמצאו מחקרים לפיהם קיימת העדפה ברורה של עובדים צעירים על פני עובדים מבוגרים בשלבי הקבלה לעבודה [ראו בתיה בן הדור "בדיקת אפליה בשכירה ע"י מחקרי היענות", עבודה חברה ומשפט יא (תשס"ו)]. כמו כן בסיכומי נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה מובאים נתונים מטעם הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה לפיהם שיעור ההשתתפות בכוח העבודה בגילאים 25 עד 54 נע בין 75% ל-78% ואילו בגילאים 55 עד 64 שיעור ההשתתפות עומד על 56% בלבד. כן מצוטט מחקר של משרד התמ"ת לפיו במהלך שנות ה-90' ירד שיעור ההשתתפות של גברים בגילאי 60-64 ביותר מ-10% לאורך 12 שנים. כן יצוין הנתון לפיו תקופת האבטלה בקרב מבוגרים ארוכה משמעותית מאשר אצל צעירים, כאשר לפי נתוני משרד התמ"ת משנת 2006 תקופת האבטלה אצל מבוגרים עומדת על 46 שבועות בשנה לעומת 36 שבועות בשנה אצל צעירים ("מבוגרים בכוח העבודה - תעסוקה ואבטלה", מינהל תכנון מחקר וכלכלה, משרד התמ"ת, 2006), כאשר ניתן לזהות מגמה המעידה על עלייה במשך האבטלה הממוצע אצל עובדים מבוגרים. מאותו מחקר עולה כי רק 13% מהמבוגרים שאיבדו את עבודתם בשנת 2005 התפטרו מיוזמתם, וכל השאר פוטרו על ידי המעבידים. נתונים אלה מקבלים חיזוק גם בתחושות הפליה מצד עובדים מבוגרים. מתוצאות מחקר של משרד התמ"ת (ד"ר שוקי הנדלס, "תחושת אפליה של מחפשי עבודה ועובדים ומה חושב הציבור על כך", מחודש פברואר 2010) עולה כי תחושת ההפליה הגבוהה ביותר, בתהליך חיפוש עבודה, בקרב סוגי אוכלוסיות המועדות להפליה, היתה בקרב מחפשי עבודה מבוגרים מעל לגיל 45, כאשר 48% מהם דיווחו שהם נתקלו בסירובים שעל פי תחושתם היו קשורים לגילם. כן נמצא כי 45% מהנשאלים במחקר חשבו שעובדים מבוגרים מופלים במידה רבה בעבודה. 15. הפעם הראשונה בה הופיעה בחקיקה הישראלית הכרה בכך שהבחנה בין עובדים בשל גילם מהווה הפליה אסורה היתה בסעיף 42(א) לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, בו נאסרה הפליה בחלוקת עבודה מטעמים שונים שכללו גם איסור הפליה מחמת גיל. שנים רבות מאוחר יותר, בשנת 1995, במסגרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, נוסף לסעיף 2 בחוק השוויון קריטריון הגיל לכלל הטעמים האסורים בהפליה מכוח סעיף 2 לחוק, שזהו נוסחו כיום: "(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים... בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה. ... (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". באשר לנטל ההוכחה, נקבע בסעיף 9(א) לחוק השוויון כך: "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 - (1)... (2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". בפסיקת בית המשפט העליון הובהר, לאחר הוספת האיסור על הפליה מחמת גיל לחוק השוויון במסגרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), תשנ"ה-1995, כי האיסור על הפליה מן הטעמים השונים כפי שנקבעו בחוק משקף ערכים חברתיים קיימים, וכי הוא מהווה "חוליה בהתפתחות תפיסתה של החברה הישראלית באשר לסייגים שונים של הפליה בעבודה לרבות הפליה מחמת גיל... החוק רק עיצב את תפיסות החברה בעניין זה" (ראו דנג"ץ רקנט). 16. בעניין סוגיית גיל הפרישה, המודל שאימץ הדין הישראלי לעניין פרישתם של עובדים מעבודה הוא המודל האובייקטיבי-טכני הקובע גיל פרישה אחיד וקבוע מראש ולא מודל אינדיבידואלי של פרישה תפקודית המתחשב בנתוניו הפרטניים של כל עובד. על פי החוק, ישנה נקודה בה ניתן לחייב עובד לפרוש בשל גילו ותו לא. מודל זה בא לידי ביטוי בסעיף 1 לחוק גיל פרישה, בו קבועה מטרתו בזו הלשון: "מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין גיל פרישה מעבודה, ובכלל זה העלאתו באופן מדורג והכל תוך החלת הכללים האמורים הן לענין זכאות להטבה הניתנת למי שהגיע לגיל האמור והן לענין זכאות להטבה הניתנת למי שטרם הגיע לגיל האמור, עד הגיעו לאותו גיל". כן נקבעו בסעיפים 3 ו-4 לחוק גיל פרישה הכללים הבאים (ההדגשות שלי - ו.ו.ל): "3. הגיל שבהגיעו אליו זכאי אדם לפרוש מעבודתו בשל גילו ולקבל, בהתקיים התנאים הקבועים לכך על פי דין או הסכם, גמלה בשל פרישתו מעבודתו כאמור, הוא גיל 67 לגבר, ובכפוף להוראות פרק ד' - גיל 62 לאישה (בחוק זה - גיל הפרישה). 4. הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה - גיל פרישת חובה)". בסעיף 10 לחוק גיל פרישה נקבעו ההוראות הבאות: "(א) הוראות חוק זה יחולו על אף האמור בכל הסכם. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א) ניתן בהסכם - (1) לקבוע כי הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו יהיה גבוה מגיל פרישת חובה; (2) לקבוע כי הגיל שבהגיעו אליו זכאי עובד לקבל גמלה מחמת פרישתו מעבודתו בשל גילו אף בטרם הגיע לגיל פרישה, יהיה נמוך מגיל הפרישה המוקדמת, ובלבד שהמעביד יישא בעלות הנובעת מכך, במלואה... (ג) הוראות חוק זה יחולו אלא אם כן נקבע אחרת בחוק אחר". שאלת החוקתיות של סעיף 4 לחוק גיל פרישה טרם נדונה בפסיקה באופן ישיר, אך בית המשפט העליון נכון לעת הזו אינו מוצא פסול בקביעת גיל פרישה אחיד בחוק ולכך נתייחס בהמשך. במקביל, זכה הנושא להתייחסות נרחבת בספרות. לעניין זה ראו שרון רבין-מרגליות "הבחנה, אפליה וגיל: משחק של יחסי כוחות בשוק העבודה" משפטים לב (1) 131, 172-175 (2001). באותו מאמר נבחן עקרון איסור ההפליה בעבודה ומוצע לקבוע ככלל כי אין להתיר למעסיקים להביא בחשבון את נושא הגיל בקבלה לעבודה למעט במקרים חריגים ומצומצמים של חריג בטיחותי או עלויות הכשרה משמעותיות ותקופת עבודה ממושכת. בעניין הפרישה מעבודה מוצע במאמר כי אין לראות בגיל פרישה כפוי כהפליה פסולה על בסיס גיל באופן קטגורי. לדעתה, גיל פרישה כפוי ייחשב כלגיטימי במקום בו הסדרי הפרישה הכפויה נועדו לאפשר יחסי עבודה המושתתים על הסדרים של ביטחון תעסוקתי [כן ראו שרון רבין-מרגליות "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה" הפרקליט מד(3) 529, 530 (1998); רות בן-ישראל שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה כרך ג' 177-178 (1998)]. פרופ' רות בן ישראל משקפת גישה שונה, לפיה חובת פרישה בגיל ביולוגי אחיד מהווה הפליה פסולה מחמת גיל באופן קטגורי משום שהיא מבוססת על הכללה ומנציחה דימוי שלילי של העובד המבוגר ויכולותיו, ויש לעבור למודל אחר של פרישה תפקודית, קרי לקבוע את גיל הפרישה באופן אינדיבידואלי לגבי כל עובד ועובד בהתאם להתפתחות האישית של אובדן כושר עבודתו [רות בן ישראל "גיל הפרישה במבחן השוויון: פרישה ביאולוגית או פרישה תפקודית? הפרקליט מג 251 (תשנ"ז); כן ראו לעניין זה פנינה אלון-שנקר "'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל הנקוב" ספר דליה דורנר 81 (תשס"ט); דן שניט "חובת הפרישה לגמלאות - הערכה מחדש" הפרקליט לב 507 (תשל"ט)]. 17. השאלה האם חיובו של עובד לפרוש מעבודה בגיל אחיד וקבוע מראש הוא כשלעצמו פגיעה בכבוד האדם או בשוויון נדונה רבות בפסיקה והובאו לגביה דעות שונות. כך גם התעוררה שאלה לגבי יחסי הגומלין בין סעיף 4 לחוק גיל פרישה לבין האיסור על הפליה מחמת גיל בסעיף 2 לחוק השוויון. כך, בדנג"ץ רקנט נדון הסכם קיבוצי ב"אל-על" אשר חייב אנשי צוות דיילי אוויר לפרוש מעבודה בגיל 60 כאשר יתר העובדים בחברה חויבו לפרוש בגיל 65. כך הנשיא ברק בפסקה 15 לפסק דינו התווה את אמת המידה לבחינת שאלת ההפליה במקרה זה בין קבוצות שונות של עובדים: "החובה של מעביד לנהוג שוויון בין עובדיו מחמת גילם, משמעותה, בין השאר, חובה לקבוע גיל פרישה זהה לכל העובדים (המהווים את "קבוצת השוויון"), אלא אם תפקידו של העובד מצדיק קביעתו של גיל פרישה שונה (שונות רלוונטית). אם תפקידו השונה של העובד מצדיק קביעת גיל פרישה שונה, כי אז אין לומר כלל שיש הפליה שלו כלפי שאר העובדים. השינוי בגיל הפרישה, במצב דברים זה, מעוגן בשוני בתפקיד, ואין בו הפליה על בסיס של גיל". עם זאת, בדיון הנוסף בבג"ץ הושארה בצריך עיון השאלה האם קביעה של גיל פרישה חובה מהווה הפליה כלפי העובדים [ראו גם בדיון המקורי בבג"ץ רקנט, בג"ץ 6051/95 אפרים רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289 (1997)], וראוי לציין בהקשר זה את דבריו של השופט חשין באותו פסק דין בעמ' 308-309: "ההוראה האוסרת על מעביד להפלות בין עובדיו מחמת גיל עשויה ללמדנו - אם נדחק אותה אל-קצה - כי אסור הוא מעביד שיקבע כל גיל שהוא לפרישה כפויה מעבודה; לאמור, אסור לחייב עובדים לפרוש מעבודתם אך מחמת גילם בלבד. ניתן לטעון, כי עצם קביעתו של גיל - כל גיל - שבו חייב עובד לפרוש מעבודתו, מפלה בין מי שהגיע לאותו גיל לבין צעירים ממנו, אשר-על-כן אסור הוא על מעביד. כפיית פרישה אך מחמת גיל, בלא לבדוק את כושרו של העובד לגופו, יש בה הפליה אסורה. ואמנם: נתבונן סביבנו וידענו כי יש שאדם הגיע לגיל פרישה והוא במלוא כוחו. וכדבר כלב בן-יפונה אל יהושע: "...הִנֵּה אָנֹכִי הַיוֹם בֶּן-חָמֵשׁ וּשְׁמֹנִים שָׁנָה: עוֹדֶנִּי הַיּוֹם חָזָק כַּאֲשֶׁר בְּיוֹם שְׁל חַ אוֹתִי משֶׁה כְּכּּחִי אָז וּכְכּּחִי עָתָּה לַמִּלְחָמָה וְלָצֵאת וְלָבוֹא" (יהושע, יד, יא [א]). ויש אדם - כמפיבושת - שטרם הגיע לגיל פרישה וכוחו תש. חיובו של כלב בן-יפונה לפרוש מעבודתו בעוד מפיבושת ממשיך להתייצב לעבודתו כסדר, הינו נגזרת בלעדית מגילו של כלב, והנה היא הפליה בין עובדים מחמת גיל". השופטת (כתוארה דאז) ביניש, בעמ' 373 לפסק הדין, תיארה עמדה שונה במקצת, בזו הלשון: "לכאורה, חובת הפרישה בגיל מסוים המוטלת על-ידי המעביד על עובדיו, כשהיא לעצמה, יוצרת הפליה בין העובדים המגיעים לגיל הפרישה לבין עובדים הצעירים מהם... עם זאת, על-פי הנורמות המקובלות, כפי שהתפתחו בחברה הישראלית במשך שנים רבות, אין הפרישה הכפויה מחמת גיל נתפסת כפסולה, כאשר גיל הפרישה הכפויה הינו הגיל המקובל במתכונת יחסי העבודה הנוהגים... במאמר מוסגר יוער, כי רוחות חדשות מנשבות בחברה שלנו, כמו בחברות אחרות, ואין לשלול התפתחות עתידית אשר תערער את נקודת המוצא ביחס לגיל הפרישה הכפויה הראוי, ואולי אף ביחס לפרישה כפויה מחמת גיל בכלל". 18. בבג"ץ 4487/06 ד"ר בנימין קלנר ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (לא פורסם, 25.11.2007) נדונה טענה של הפליה מחמת גיל במדיניות "שני המעגלים" של נציבות שירות המדינה, לפיה לאחר הגשת המועמדות למכרז מסוים, מועמדים מעל לגיל 65 מוזמנים לועדת הבוחנים רק אם לא נמצא מועמד מתאים מקרב המועמדים מתחת לגיל זה. בג"ץ דחה את העתירה וקבע שאין במדיניות זו משום הפליה מחמת גיל, הואיל ומההוראה בחוק לפיה ניתן לחייב עובד לפרוש בשל גילו, נגזרת סמכותו של מעביד להגביל בני 67 ומעלה מלהשתתף במכרז, ומדיניותה של נציבות שירות המדינה נמצאה סבירה ועומדת בדרישת המידתיות מקום שסוגיית גילו של המועמד וקרבתו לגיל בו ניתן לחייב אותו לפרוש רלוונטית לצורך השתתפותו באותו המכרז. בפסק הדין בע"ע 107/07 ד"ר בנימין קלנר - נציב שירות המדינה ואח' (ניתן ביום 27.2.2006) סבר הנשיא (כתוארו דאז) אדלר כי קביעת גיל פרישה כרונולוגי לעובדים, אף שהוא פוגע בזכויות חוקתיות כגון חופש העיסוק וכבוד האדם, נעשית לתכלית ראויה והיא - מתן הזדמנות הוגנת למשתתפים חדשים בשוק העבודה. בכך, יש משום איזון הולם בין הזכויות החוקתיות של עובדים ותיקים לבין זכויותיהם של עובדים צעירים יותר בהיבט החברתי הכולל, ועל כן סיכם וקבע כי: "שתי השיטות - זו של הפרישה הכרונולוגית וגם זו של הפרישה התפקודית - עונות על המבחנים החוקתיים המיועדים להבטיח שוויון ואף שוויון הזדמנויות בעבודה ואין מקום לפסול כלא חוקתית את השיטה שנבחרה על ידי המחוקק הישראלי". 19. כן ראוי לציין את פסק דין רוזנבאום בו ביטל בג"ץ את הנוהל הפנימי הקיים בשירות בתי הסוהר ובמשטרה לפיו שוטר בגיל 55 (ויותר מאוחר תוקן לגיל 57) ששירת במשך 10 שנים לפחות יוצא לקצבה באופן כפוי. זאת, משנקבע כי המשיבים בעתירות לא הצליחו לשכנע כי גיל פרישה אחיד, שהנו נמוך בעשר שנים מגיל הפרישה הנוהג ביתר השירות הציבורי, מתחייב "מאופיים או ממהותם" של כלל התפקידים או המשרות בשב"ס ובמשטרה. וכך סיכם הנשיא בדימוס ברק בפסק דינו: "המשיבים לא עמדו איפוא בנטל להראות, שההבחנה שנקטה המדינה בין עובדיה מתחייבת מאופיים או ממהותם של כל התפקידים או המשרות המבוצעים בשב"ס ובמשטרה. אמת, תנאי העבודה בשב"ס ובמשטרה הם מיוחדים מבחינות שונות. כך, למשל, הדגישו המשיבים בפנינו את העדרה של התארגנות עובדים קיבוצית ואת ההשתתפות הרחבה במשימות החירום. אולם אלה אינם אלא תנאים המחייבים את המשיבים לפיתוח הסדר מורכב וענייני, אשר מתחשב, מחד גיסא, במאפייני השירות, ומאידך גיסא, הנו רגיש לזכויות האדם של המשרתים. כפי שכבר נקבע, המבחן לעניין זה הוא בסופו של דבר "מבחן של סבירות ומידתיות" (פרשת האגודה לזכויות האזרח, עמ' 366). במבחן זה נקטו המשיבים בגישה קיצונית בלתי מידתית ובלתי סבירה. לא הונחה תשתית ראייתית מספקת ומשכנעת מדוע האמצעי ה"גיליוטיני" של גיל פרישה אחיד, שהנו נמוך בעשר שנים מן הנהוג ביתר שירות המדינה, מהווה האמצעי שפגיעתו בזכויות האדם היא הפחותה לצורך מימוש יעדי השב"ס והמשטרה. במצב זה אין מנוס מן הקביעה שמדיניות הפרישה הנהוגה בשב"ס ובמשטרה אינה כדין". בפסק הדין בע"ע 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי ואח' (ניתן ביום 2.10.11) נדונה טענה של מספר גננות להפליה מטעמי גיל על רקע פיטוריהן מרשת הגנים של אגודת ישראל בהגיען לגיל מתקדם. וכך קבעה השופטת רונית רוזנפלד באותו מקרה: "בבואנו ליישם על נסיבות המקרה את הערך החברתי "אל תשליכני לעת זקנה", המבטא את התכלית העומדת ביסוד האיסור על הפליה מטעמי גיל, לשמירה על כבוד העובד המבוגר, המסקנה אך ברורה ומתבקשת- החלטת הרשת מחודש מאי 2003 בדבר פיטורי הגננות, נגועה בהפליה מטעמי גיל, וראויה להיפסל. ככל שמדובר בהחלטת הפיטורים ממאי 2003, היו אלה הגננות המבוגרות בעיקר, אם לא לבדן, שנבחרו לשאת על כתפיהן, החלשות יש לומר, את הבראתה של הרשת. ויתקן של המערערות שהוא נתון תואם לגילן, הוא שהביא עליהן את ההחלטה הזו. כל זאת בלא שקוימה חובת השימוע; בלא שהוקדשה מחשבה לנסיבותיהן האישיות כפרטים, ובלא שהובטחה להן רשת ביטחון קיומית- בין של תשלום פנסיה, ולמצער, אף לא של תשלום פיצויי פטורים, על פי הוראות הדין. בנסיבות המקרה, בעריכת האיזון בין עקרון השוויון של העובדים, מול זכות המעסיק לנהל את מקום העבודה, וודאי נוכח אופיה הציבורי של הרשת, גוברת זכות השוויון. הנהלת הרשת אינה רשאית להפעיל את סמכויותיה הניהוליות, כאשר תוצאת החלטתה הינה פגיעה בעובדותיה המבוגרות, משמע, הפלייתן לרעה לעומת יתר העובדים, מטעמי גיל. האמצעי שבו בחרה הרשת לא היה סביר ומידתי. ודוק. שיקולים כספיים לא יגברו על עקרון השוויון, שהרי "הבטחת שוויון עולה כסף.... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון"". 20. כן חשוב לציין את פסק הדין בסק"כ 51/09, 52/09 "סאוט אלעאמל" - להגנת זכויות העובדים והמובטלים ואח' - שר התעשיה המסחר והתעסוקה ואח' (ניתן ביום 3.1.12), בו צוינו בפסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה ארד השיקולים אותם יש לבחון כאשר דנים בטענה בדבר פסול שנפל בהוראות ההסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה, מחמת הפרת השוויון והפליה פסולה (ההדגשות במקור - ו.ו.ל): "מהות הקריטריון - קריטריון ברור ומובהק של הפליה ישירה או קריטריון לכאורה ניטראלי היוצר השפעה שונה והפליה עקיפה; קביעת קבוצת השוויון הרלבנטית. "קבוצת השוויון מגדירה את הפרטים או המוסדות שכלפיהם חלה החובה לנהוג באופן שוויוני, על רקע קיומם של זהות או דמיון רלוונטיים בהתייחס לנורמה נתונה, והיא מבחינה בינם לבין פרטים או מוסדות אחרים, אשר כלפיהם אין חובה לנהוג באותו אופן". במסגרת זו ישנה בחינה כפולה: בחינה של שוויון חיצוני - היינו, אם קיימת הצדקה להבחנה בין קבוצת השוויון, שעליה חלה הנורמה, לבין פרטים או מוסדות שמחוץ לה". כלומר, האם קבוצת השוויון וקבוצות ייחוס אחרות מקיימות ביניהן זהות או שוויון במאפיינים רלבנטיים; ובחינה של שוויון פנימי. כלומר, 'החובה לנהוג באופן שוויוני כלפי כל חברי הקבוצה' ו'בחינה האם ההסדר הנורמטיבי החל בהסכם הקיבוצי על קבוצה אחת מפלה לרעה קבוצה אחרת, או פרט אחר, המצויים באופן מהותי באותה קבוצת שוויון, וראויים לאותה התייחסות'". אשר לענייננו: 21. בשני הערעורים שלפנינו, נדרשים אנו להכריע בשאלה האם הפסקת עבודתו של העובד בגיל 67, שזהו גיל הפרישה החוקי על פי חוק גיל פרישה, הייתה כדין או שמא הייתה נגועה בהפליה פסולה מחמת גיל, ובוצעה בניגוד להסכם 1988 ופגעה באינטרס ההסתמכות של העובד. על מנת להכריע בשאלה זו נדרשים אנו לבחון את הוראות הסכם 1988 מכוחו הועסק העובד, תכליתו ואופן יישומו. יצוין, כי העובד אינו עותר לבטל את הוראת סעיף 4 לחוק גיל פרישה ולומר כי קביעת גיל פרישה כפוי אינה חוקתית. בנושא זה יש להמתין ולראות את התפתחות פסיקתו של בית המשפט העליון במידה וסוגיה זו תובא לפתחו. האם הסכם 1988 הוא בגדר הסכם מפלה? אשר לנוסחו של הסכם 1988, נקבע בו במפורש כי הוראותיו יחולו על עובדים שיתקבלו לעבודה מגיל 55 ומעלה, והוסכם כי על עובדים אלה לא יחולו הוראות חוקת העבודה. אין חולק, גם לשיטתו של הבנק, כי תנאי ההעסקה להם זכאים העובדים המועסקים מכוח הסכם 1988, פחותים מתנאי העבודה הקבועים בחוקת העבודה, לרבות היעדר אפשרות להעסקה במסלול של קביעות. כאמור לעיל, ב"כ הבנק טוען כי הסכם 1988 היה מפלה בשעת עשייתו אולם לאורך השנים הוא שינה את תכליתו במיוחד לאחר חקיקתו של תיקון מס' 3 לחוק השוויון. על פי הטענה, ההסכם מאפשר העסקת עובדים בתפקידים לא מקצועיים, בסוגי עיסוקים אשר אינם בתפקידי בנקאות שמהווים את "תפקידי הליבה" המקצועיים בבנק. עובדים מעין אלה הינם בעלי נתונים אישיים נמוכים יותר מבחינת השכלה ואפשרות לקידום מקצועי בבנק, ועל פי ההסכם הם מועסקים בתפקידים הללו שלא במסלול של קביעות וללא קשר לגילם. ב"כ הבנק מוסיף כי העסקתו של העובד מכוח אותו הסכם רק היטיבה עם מצבו, שכן אלמלא ההסכם הוא היה מועסק לכל היותר כעובד זמני שהעסקתו היתה מוארכת מדי 12 חודשים. יתרה מכך, טען ב"כ הבנק בדיון שבפנינו כי כיום אין פועלים על פי ההסכם למרות שהוא עדיין תקף, והבנק פנה להעסיק עובדים בלתי מקצועיים באמצעות מנגנונים אחרים. 22. אנו סבורים, כי מניתוח הנסיבות ולשונו של הסכם 1988, אין מנוס מהמסקנה כי העסקה על פיו נגועה בהפליה פסולה, ואת נימוקינו לכך נפרט להלן. טענתו של ב"כ הבנק לפיה אין בהסכם 1988 וביישומו משום הפליה אסורה מחמת גיל סותרת את לשונו המפורשת של ההסכם, אשר קובע כפי שצוטט לעיל כי הוא יחול על עובדים שהתקבלו לעבודה בגיל 55 ומעלה, ואין בו כל התייחסות לעניין הנתונים האישיים של העובדים אשר מועסקים על פיו או לעניין התפקידים אותם הם מיועדים למלא. כן יוזכר שוב, כי אין חולק כי הזכויות הניתנות מכוח הסכם 1988 פחותות מאלה הניתנות על פי חוקת העבודה. לאור הודאתו של ב"כ הבנק לפיה הסכם 1988 היה אכן הסכם מפלה בשעת עשייתו, המסקנה המתבקשת היא כי בנסיבות אלה כל עוד ההסכם לא תוקן ולא שונה, ונוסחו נותר כפי שהוא, הרי שהוא הסכם מפלה. זאת, כאשר מדובר בהסכם אשר קובע תנאי העסקה נחותים לעובדים שהתקבלו לעבודה בבנק לאחר גיל 55. ויודגש, כי עצם קביעת קריטריון הגיל בהסכם יש בה משום הפליה, הואיל ולא הוכח כי לגילו של העובד קיימת רלוונטיות כל שהיא בביצוע העבודה. כל עוד ההסכם לא שונה, הרי שהנטל להוכיח כי ההעסקה על פיו השתנתה ואינה קשורה יותר מטעמי גיל, מוטל על כתפי הבנק. זאת, כאשר על פי המצב המשפטי כיום, נותר בתוקף הסכם קיבוצי ובו הוראה מפורשת שמפלה עובדים מחמת גיל, ועל פי מדיניות משפטית ראויה, לא שוכנענו מטענות הבנק לפיהן אין הפליה כיום ביישומו של ההסכם. בהקשר זה יצוין, כי טענתו של ב"כ הבנק בדבר שינוי תכליתו של ההסכם ואופן יישומו כיום הינה טענה עובדתית, אשר היה עליו לבסס אותה בראיות מספיקות בבית הדין האזורי. בפסק דינו, קבע בית הדין האזורי באופן חד משמעי כי הבנק לא הביא ולו "בדל של ראיה" להוכחת טענתו בדבר שינוי תכליתו של ההסכם, ולא שוכנענו מטענותיו של ב"כ הבנק כי יש טעם משפטי להתערב בקביעה זו. הדעת נותנת כי אין כל מניעה עניינית מבחינתו של הבנק להעסיק עובדים בתפקידים שאינם "תפקידי הליבה" המקצועיים אשר גילם צעיר מ-55. על פי נסיבות העניין, הבנק לא הציג דוגמאות ספציפיות, בכמות מספקת, אשר לפיהן הוכח כי התקבלו לעבודה בבנק עובדים על פי הסכם 1988 כאשר גילם היה צעיר מ-55, מכתבי טענותיו בפנינו ובפני בית הדין האזורי לא עולה כל טענה כזו. אשר על כן, יש בכך כדי לחזק את הטענה כי העסקתם של עובדים על פי הסכם 1988 היא העסקה שנגועה בהפליה פסולה מחמת גיל. 23. ב"כ הבנק טוען, כי עובדים מבוגרים (מעל גיל 55) העונים על קריטריונים של השכלה ותחום עיסוק בעל פוטנציאל מקצועי אינם נקלטים לעבודה בבנק על פי הסכם 1988 אלא חלה עליהם חוקת העבודה והם נקלטים במסלול של קביעות. אנו בדעה, כי גם אם טענה זו נכונה עובדתית אין בה כדי לסייע לבנק, הואיל ואין זוהי הקבוצה מולה מופלים העובדים מסוגו של העובד במקרה דנן. קבוצת ההשוואה הרלוונטית בענייננו היא עובדים שנקלטים בבנק כאשר גילם נמוך מ-55, כאשר עקרונית לא צריכה להיות אפליה על בסיס גיל בין עובדים בעלי אותם נתונים אישיים ואשר מיועדים להיקלט לעבודה בבנק באותו סוג של תפקידים "בלתי מקצועיים". ב"כ הבנק לא השכיל להוכיח כי עובדים בעלי נתונים אישים נמוכים אשר גילם צעיר מ-55, נקלטו לעבודה בבנק לאותם תפקידים מהסוג אליו נקלט העובד שבפנינו, והיו זכאים לאותם תנאי עבודה פחותים המגולמים בהסכם 1988, אותם קיבל העובד דנן. השאלה באילו תנאים נקלט לעבודה בבנק עובד שגילו צעיר מ-55 והוא בעל נתוני השכלה ופוטנציאל לקידום מקצועי נמוכים, לא זכתה להתייחסות בכתבי הטענות ובבית הדין האזורי ולא הוכרעה במסגרת ההליך. כך אין זה ברור האם נקלטים או נקלטו בעבר לעבודה בבנק עובדים כאלה. משכך, ולאור לשונו המפורשת של ההסכם והכללת קריטריון הגיל, נחה דעתנו כי לא עלה בידי ב"כ הבנק להרים את הנטל להוכיח כי אין בהעסקה על פי הסכם 1988 משום הפליה על בסיס גיל, ועל כן הגענו לכלל מסקנה כי העסקה על פי ההסכם אכן נגועה בהפליה פסולה בעילה זו, והעסקת העובד על פי ההסכם האמור נעשתה מחמת גילו ולא על פי נתוניו האישיים או התפקיד אליו הוא היה מיועד. ודוק, גם אם נקבל את טענתו של ב"כ הבנק לפיה ההסכם הוא בבחינת "הרע במיעוטו" עבור עובדים בעלי נתוני השכלה נמוכים אשר הבנק אינו מעוניין להעסיקם במסלול של קביעות, ואלמלא ההסכם הם היו מועסקים בתנאים אף פחותים יותר, אין הדבר מכשיר הוראה בהסכם 1988 שהיא מפלה על פניה מחמת גיל. עוד יצוין, כי אין בטענה לפיה ההסכם מציע תנאים גבוהים יותר מאלה הקבועים בחוקי המגן כדי לסייע לבנק, זאת לאור היותו של ההסכם מפלה לעומת קבוצת ההשוואה הרלוונטית. 24. בקביעתנו זו אנו רואים לנגד עינינו את חומרת ההפליה מחמת גיל, ואת חשיבות השתלבותם של עובדים מבוגרים בשוק העבודה. בקביעת תנאים פחותים לעובדים מבוגרים, רק מפאת גילם וללא הצדקה עניינית אחרת, יש משום הפליה לרעה נגדם ופגיעה בכבוד האדם. אין מקום לתת הכשר להפליה מסוג זה, במיוחד לאור המציאות בה משתקפת ההפליה כנגד עובדים מבוגרים בשוק העבודה בישראל. בקביעת תנאי עבודה פחותים לעובדים מבוגרים, בתנאים בהם נוצרת הפליה בהשוואה לעובדים צעירים יותר, עולה חשש לקיומו של ניצול עמדת מיקוח פחותה בה מצוי אותו עובד מבוגר (בהשוואה לעובד צעיר), ואף ניתן לומר עמדת חולשה או מצוקה, כאשר כפי שציינו לעיל בהרחבה, רבים מהם מופלים או חשים שהם מופלים לרעה בשל גילם כאשר הם מנסים להתקבל למקומות עבודה שונים. בנסיבות אלה סביר להניח כי עובד מבוגר, אשר מונחת בפניו הצעת עבודה בתנאים פחותים בהשוואה לעובדים צעירים יותר באותו מקום עבודה וללא אפשרות של מסלול לקביעות, יטה בכל זאת לקבל את הצעת העבודה מתוך חוסר ברירה והסתפקות במועט. עם מציאות מפלה מעין זו אין מקום להשלים, לאור שיקולים של צדק, שוויון, ושמירה על כבוד האדם. ויודגש - הפליה אסורה מחמת גיל מונעת פעמים רבות מתוך דעות קדומות וסטריאוטיפים, אשר מייחסים לעובד מבוגר כושר עבודה נמוך יותר וחשש לנטל כלכלי כבד על המעסיק. זאת, כאשר עובדים כאלה לעתים קרובות ניחנים במעלות מיוחדות שיש להביאן בחשבון כגון ניסיון חיים, יציבות, ואופקים רחבים. קביעת תנאי העסקה נמוכים לעובדים מבוגרים ללא כל הצדקה רלוונטית, ומפאת גילם בלבד, עלולה לבסס סטריאוטיפים שגויים בדבר כושר עבודה נמוך של עובד מבוגר אשר מביא לכלל הנחה כי אינו ראוי לקבל תנאי עבודה שווים לעובד צעיר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה וניתן להפלותו בשל כך. שיקולים אלה מחזקים את קביעתנו לפיה העסקה על בסיס הסכם 1988 נגועה בהפליה פסולה מחמת גיל. 25. כאן זה המקום להתייחס לנפקותו של פסק דין נקש על ענייננו ולהכרעה שנקבעה בו. באותו פסק דין, בית דין זה התייחס לשאלת ההפליה באותו הסכם קיבוצי, וקבע מפורשות כי "כיום ניתן לומר, כי הסכם הקשישים נוגד הן את החוק ואת עיקרון השוויון כפי שנקבע בפסיקה" (פסקה 17 לפסק הדין), וכי הוא מפלה מחמת גיל. יודגש כי קביעה זו נאמרה כאוביטר - הערת אגב - ואינה בגדר השאלה המרכזית שנדונה בפסק דין נקש. הסוגיה שנדונה באותו פסק דין עסקה בתוקפו של הסכם קיבוצי הקובע מעמדו של עובד כעובד לא קבוע ומאפשר לפטרו באופן חד צדדי בכל עת, והאם קיימת הפליה בצורת ההעסקה בהסכם כזה בהשוואה לעובדי הבנק האחרים אשר זכאים לקביעות בעבודתם בבנק. על פי פסק הדין בעניין נקש, נקבע כי אין פגם בהסכמים קיבוציים אשר מצד אחד אינם מעניקים קביעות, ומצד שני מאפשרים את המשך העסקתו של אותו עובד במקום העבודה, וכלשונו של הנשיא דאז סטיב אדלר בפסקה 10 לפסק דינו: "סבורני, כי יש ב'הסכמי דור ב' ובהסכמים קיבוציים אחרים אשר מצד אחד אינם מעניקים קביעות ומצד שני מאפשרים את המשך העסקתו של העובד באותו מקום העבודה, כדי לאזן בין השיקולים שצוינו לעיל. אומנם, ישנם היבטים שליליים רבים בקיומם של הסכמים אלו, אולם נוכח המציאות של שוק העבודה בימינו ניתן לטעון כי הסכמים אלה הם הטוב ביותר שניתן להשיג, או לחילופין הרע במיעוטו. בכל מקרה, אינני מקבל את קביעת בית הדין האזורי, כי העסקתו של מר נקש משך זמן רב ללא קביעות מהווה העדר תום לב של המעסיק וכי אין להשלים עם תופעה של העסקת עובדים בלתי קבועים לתקופות ארוכות". בהמשך, התייחס הנשיא אדלר למדיניותו של הבנק במסגרתה לא ניתנת קביעות לעובדים בעלי נתוני השכלה נמוכים אשר מועסקים בתפקידים שאינם מצויים במסגרת פעילותו הגרעינית אורגנית של הבנק וקבע כי זוהי מדיניות סבירה. בהקשר זה, נדחתה טענתו של המערער בדבר הפליה בין העובדים הבלתי מקצועיים בבנק לבין העובדים המקצועיים, לעניין הענקת קביעות, מאחר שמדובר בהתייחסות שונה לקבוצות שונות מטעמים ענייניים. וכפי שצוין לעיל, בהקשר להסכם הקיבוצי שנדון בענייננו, נקבע כי הסכם 1988 (אשר ההסכם הקיבוצי משנת 1991 עליו היה חתום מר נקש הפנה אליו) נוגד את החוק ואת עקרון השוויון, אך אין בכך כדי לפסול את ההסכם משנת 1991 הואיל ואותו הסכם אינו מאמץ את החלק הפסול של הסכם 1988, בו קיימת הפליה מחמת גיל. יתרה מכך נקבע כי ההסכם בעניינו של מר נקש לא נעשה בשל גילו, משום שבמועד החתימה הוא היה בן 45, אלא מפאת רמת השכלתו וכושרו המקצועי. אי לכך, אין בפסיקה בעניין נקש כדי לסייע לבנק בטענותיו בערעורים שבפנינו, אלא ההיפך הוא הנכון, יש בו כדי לחזק את טענותיו של העובד לפיהן הסכם 1988 הוא הסכם מפלה מחמת גיל. 26. סיכום הדברים עד כאן - הגענו לכלל מסקנה כי הסכם 1988 הינו הסכם מפלה מחמת גיל, הואיל ומופיע בו קריטריון שעל פניו מפלה והוא קובע תנאי עבודה פחותים לעובדים שהתקבלו לעבודה בבנק מגיל 55 ומעלה. באשר לשאלת נפקות מסקנה זו על הסעד לו זכאי העובד, בכך נדון בהמשכם של הדברים. האם חל על העובד הסכם 1988 או שמא חוקת העבודה: 27. כעת נפנה לדון בשאלה, האם על העסקתו של העובד חלות הוראות הסכם 1988, או שמא הוראות חוקת העבודה, כפי שטוען העובד. על פי טענת ב"כ העובד, חוקת העבודה חלה על העסקתו, זאת מהנימוק כי אלמלא העסקתו מכוח ההסכם המפלה העובד היה בגדר עובד קבוע בבנק וחוקת העבודה היתה חלה עליו. אין בידינו לקבל טענה זו. חרף הקביעה כי ההסכם מפלה עובדים מחמת גיל, אין משמעות הדבר כי העסקתו של העובד על פיו בטלה, ויחולו עליו הוראות חוקת העבודה. העובד התקבל לעבודה בבנק על פי הוראות הסכם 1988, ועל פיו נקבעו הזכויות וההטבות השונות שניתנו לו לאורך שנות עבודתו, וזהו ההסכם שחל עליו, חרף היותו מפלה. כמו כן, אין בידינו לקבל את הטענה לפיה אלמלא העסקתו של העובד מכוח ההסכם הוא היה מועסק מכוח חוקת העבודה, הרי שלפי טענת הבנק במקרה כזה עובדים מסוגו של העובד היו מועסקים בצורות העסקה לפיהן היו מוקנות להם אף זכויות פחותות מאלה שקבועות בהסכם 1988. לכן, לא ניתן לומר כי סיום העסקתו של העובד היה מנוגד לאמור בחוקת העבודה. זאת ועוד, אחרת - גם אם היינו קובעים כי יש להחיל על העובד את הוראות חוקת העבודה הרי שעל פי אותה חוקה גיל הפרישה של העובדים הוא בגיל 67 שנים ועל כן אין בכך כדי לסייע בידו לעניין הפסקת עבודתו בגיל 67 בבנק. בכל מקרה, גיל הפרישה גם לגבי העובדים על פי חוקת העבודה הוא 67 שנים. נסיבות סיום העסקתו של העובד בבנק: 28. כעת נפנה להכריע בשאלה, האם סיום העסקתו של העובד בבנק נעשה כדין, או שמא הוא היה נגוע בהפליה פסולה מחמת גיל ובוצע בניגוד לאינטרס הסתמכות לגיטימי של העובד. יוזכר, כי הבנק סיים את העסקתו של העובד בגיל הפרישה על פי חוק גיל פרישה, כפי שהוא נוהג לטענתו עם יתר העובדים המועסקים בבנק. כפי שצוין לעיל, על פי הוראות החוק ניתן לחייב עובד לפרוש בגיל הפרישה, וגם על פי הפסיקה כפי שצוטטה לעיל בהרחבה, אין לראות בחיוב בפרישה בגיל הפרישה הקבוע בחוק משום הפליה פסולה מחמת גיל. על כן, עקרונית, אין פסול בכך שהבנק כפה על העובד את הפסקת עבודתו בגיל 67, זאת גם לאור ההסכם הקיבוצי המתקן, ששומט את הקרקע תחת טענת העובד לפיה הפסקת עבודתו בגיל זה מנוגדת לאמור בהסכם הקיבוצי. אמנם, אפשר להבין ללבו של העובד, אשר חש עצמו כנפגע מכך שהוא מחויב לפרוש בגיל מסוים כאשר כוחו עוד במותניו והוא מעוניין להמשיך ולעבוד בבנק. עם זאת, לאור המצב המשפטי, אין אנו סבורים כי יש לקבל את הטענה כי על פי חוק גיל פרישה אין כוונה לאפשר למעסיק לחייב את העובד לפרוש בגיל 67. עם זאת, אנו סבורים כי נפל פגם בפיטוריו של העובד, זאת הואיל ואין חולק כי בעת קבלתו לעבודה בבנק, היתה קיימת מדיניות מוצהרת בבנק, אותה אין הוא מכחיש, אשר אפשרה לעובדים אשר התקבלו לעבודה על פי הסכם 1988 להמשיך להיות מועסקים במקרים מסוימים עד לגיל 72. אולם, בשלב מסוים, החליט הבנק לשנות את מדיניותו זו והחל להנהיג גיל פרישה אחיד לכל העובדים בבנק. כן יצוין, כי אין בעת זו נפקות למחלוקת שהתעוררה בבית הדין האזורי האם בהסכם 1988 עצמו נכתב כי העסקתו של העובד תסתיים בכל מקרה בגיל 67 או שמא התיקון שנכתב בהסכם בכתב יד (גיל 72) הוא הנוסח התקף, זאת לאחר שהתגלה במהלך הדיון בערעור ההסכם הקיבוצי המתקן אשר לפיו נמחק מהסכם 1988 המשפט בנוגע לגיל סיום העסקתו של העובד. 29. אנו סבורים כי בנסיבות אשר נדונות במקרה שבפנינו, המדיניות המתוארת של הבנק יצרה עבור העובד הסתמכות לגיטימית כי העסקתו בבנק תוארך מעבר לגיל הפרישה הקבוע בחוק. הסתמכות זו היתה מבוססת על מדיניות מוצהרת של הבנק, אשר העובדים היו מודעים לה, ואין חולק כי היא גם בוצעה בפועל. חשוב לציין, כי למדיניות זו יש השפעה מכרעת וחשובה מאין כמוה על העסקתם של העובדים שהתקבלו לעבודה על פי הסכם 1988, במיוחד במקרה של עובדים המתקבלים לעבודה בגיל מבוגר, לאחר שמלאו להם 55 שנה. סביר להניח כי מדיניות מעין זו מהווה גורם למשיכה עבור עובדים מעין אלה, והיא עשויה להוות שיקול בבחירת מקום העבודה ובהמשך העבודה בו, זאת כאשר קיים סיכוי לסברה שהעסקתם תימשך מעבר לגיל הפרישה הקבוע בחוק. בנסיבות אלה, מדיניות זו משתכללת לכדי הסכם בין הבנק לבין העובד, גם אם אינו הסכם כתוב. עקרונית, אין פסול בכך שהנהלת הבנק מחליטה לשנות מדיניות מעין זו, ולחייב פרישת עובדים בגיל הפרישה כפי שקבוע בחוק. אולם, אם אכן שינה הבנק את מדיניותו, וקבע כי העסקת העובדים על פי הסכם 1988 לא תימשך מעבר לגיל 67, היה עליו להודיע על כך באופן מסודר ובכתב לעובדים אשר היו עלולים להיפגע משינוי המדיניות. שכן, אם היה נודע לעובדים על שינוי המדיניות, היתה קיימת אפשרות כי הם היו בודקים את האפשרות לעבור למקום עבודה אחר, בו היה מתאפשר להם לעבוד מעבר לגיל 67. אין בידינו לקבל את טענת הבנק לפיה אין פסול בשינוי המדיניות בנסיבות אלה, משום שאין מדובר בשינוי מדיניות פנימי אלא בשינוי שעלול להשפיע לרעה על עובדים אשר הסתמכו על המדיניות הקיימת. אין מדובר במדיניות פנימית אשר מעסיק רשאי לשנותה מעת לעת במסגרת הפררוגטיבה הניהולית שלו, בלי להודיע על כך לעובדים אשר נהנים מהמדיניות הקודמת. כמו כן יודגש, כי אין רלוונטיות למחלוקת בדבר האותנטיות של הרישום של הגיל המקסימלי בהסכם 1988, או לנפקותו של ההסכם הקיבוצי המתקן, מקום שהבנק הודה בדבר המדיניות המפורשת והמוכרת כאמור. 30. לכן, הגענו למסקנה כי הפסקת עבודתו של העובד, הגם שנעשתה בגיל הפרישה לפי חוק פרישה, בנסיבות המקרה, היתה מנוגדת למדיניות שהיתה נהוגה בבנק עד למועד בו היא שונתה ופגעה באינטרס ההסתמכות של העובד. וראוי להדגיש כאן, כי אין בהפסקת עבודתו של העובד משום הפליה אסורה מחמת גיל, גם אם הפסקת העבודה נעשתה אך ורק בשל גילו של העובד אלא הפגם בהתנהלותו של הבנק בעניין זה נעוץ בשינוי מדיניות באופן חד צדדי ללא הודעה מסודרת לעובדים שעלולים להיפגע מכך, וביניהם העובד במקרה שבפנינו. להפסקת עבודתו של העובד עשוי להיות קשר עקיף להפליה מחמת גיל, כאשר על פי הטענה, העובד הסכים לחתום על ההסכם 1988, שהוא הסכם מפלה, מתוך הנחה שיתאפשר לו להמשיך ולעבוד גם אחרי גיל הפרישה. אולם, אנו סבורים כי בהפסקת עבודתו של העובד, בנסיבות שבפנינו, אין משום הפליה ישירה מחמת גיל. זאת כאשר על פי הפסיקה אין בסיום העבודה בגיל הפרישה משום הפליה מחמת גיל, וכאשר בנסיבות העניין לא הצביע העובד על מקרים ספציפיים אחרים בהם עובדים אחרים בבנק זכו לעבוד גם לאחר גיל הפרישה על פי חוק גיל פרישה. 31. סיכום הדברים עד כאן - בנסיבות העניין מצאנו כי הסכם 1988 מפלה מחמת גיל, הואיל ונקבעו בו תנאי העסקה פחותים מהנהוג בבנק לעובדים שהתקבלו לעבודה בבנק בגיל 55 ומעלה, ונפל פגם בכך שהעובד הועסק מכוח ההסכם הקיבוצי המפלה, גם אם אין לקבוע כי הוראות חוקת העבודה חלות עליו. בנוסף לכך, נפל פגם בהפסקת עבודתו של העובד בגיל 67, שבוצעה לאחר שינוי במדיניות שנעשה באופן חד צדדי על ידי הבנק בלי שיצאה הודעה מסודרת על כך, ללא ידיעתו של העובד ובניגוד למדיניות שהיתה נהוגה בבנק ולאינטרס ההסתמכות שלו. שאלת הסעד הראוי: 32. כעת, משעמדנו על הפגם בהפסק עבודתו של העובד, נפנה לדון בשאלת הסעד הראוי. לטענתו של ב"כ העובד, הפגם בפיטורים מצדיק מתן סעד של אכיפה והחזרתו לעבודה עד לגיל 72. אמות המידה לבחינת הטעמים המצדיקים מתן סעד של אכיפת יחסי עובד ומעביד נדונו בפסק הדין בע"ע 456/06 אוניברסיטת תל-אביב - רבקה אלישע (לא פורסם, 27.2.2008), בו חזר בית הדין על הכלל לפיו דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין הוא פסיקת פיצויים ולא מתן סעד של אכיפה והשבה לעבודה, שניתן רק במקרים חריגים [ראו גם את פסק הדין בבג"ץ בו נדחתה עתירה על פסק הדין האמור - בג"ץ 4485/08 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב ואח' (לא פורסם, 5.10.2009)]. כן נמנו השיקולים אשר יש לבחון כאשר דנים במתן סעד של החזרה לעבודה. מבחינת מכלול השיקולים והנסיבות במקרה שבפנינו, מצאנו לנכון לקבוע כי אין מקום למתן סעד של החזרה לעבודה אלא ניתן להסתפק בסעד של פסיקת פיצוי כספי. אמנם, הבנק הינו מעביד גדול ונסיבות יחסי העבודה אינן מצביעות על נימוקים לשלילת אכיפת יחסי עובד ומעביד, אולם אין אנו סבורים שחומרתו של הפגם שנפל בהפסקת עבודתו של העובד מצדיקה את השבתו לעבודה, הואיל והוא סיים את עבודתו בגיל הפרישה על פי חוק גיל פרישה, כפי שהיה נכון לגבי עובדים אחרים בבנק. כך גם, כפי שצוין לעיל, הפגם בהתנהלותו של הבנק בכל הנוגע להפסקת עבודתו אינו נגוע בהפליה ישירה מחמת גיל. על כן, אנו מסכימים עם קביעתו של בית הדין האזורי לפיה לא קמה הצדקה להשיב את העובד לעבודה בבנק עד לגיל 72, ואין טעם משפטי להכיר בדיעבד במעמדו בבנק כעובד קבוע, בניגוד להוראות הסכם 1988 שעל פיו הוא הועסק. כן יוער, כי יש לצורך זה להביא בחשבון גם את העובדה כי לעובד מלאו 71 שנה, וגם אם יוחזר לעבודה לפי בקשתו יהא זה לתקופה קצרה בלבד. בהקשר זה יצוין כי בתחילת ההליך, ביום 18.8.08, הגיש ב"כ העובד לבית הדין האזורי בקשה לסעד זמני להורות לבנק להימנע מלהמשיך בהליכים לפיטורי העובד, ובדיון שהתקיים בבקשה ביום 26.8.08 הסכימו באי כוח הצדדים כי הבקשה למתן סעד זמני תימחק תוך שהעובד אינו זונח את הבקשה לאכיפת יחסי עובד ומעביד ויגיש כתב תביעה מתוקן הכולל גם סעד כספי חלופי. יש בנסיבות אלה כדי לחזק את הפסיקה לפיה אין הצדקה בשלב זה של ההליך לאפשר מתן סעד של אכיפה כפי שמבקש העובד. 33. בנוסף למחלוקת בדבר סעד האכיפה, הצדדים חלוקים ביניהם בשאלת סכום הפיצוי שראוי לפסוק בנסיבות העניין. כפי שצוין בתחילה, בית הדין האזורי פסק לטובת העובד פיצוי בגובה של 12 חודשי שכר, שהם 66,240 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.08. לטענת העובד, היה ראוי לפסוק לטובתו פיצוי מלא בגובה של 200,000 ₪ (סכום תביעתו לצורך אגרה). לאחר שעיינו במכלול הנתונים בתיק שבפנינו, ולאחר שהבאנו בחשבון את חומרת הפגם בהתנהלותו של הבנק, ואת חומרת הפגיעה בעובד אשר בגילו יקשה עליו באופן מיוחד למצוא עבודה אחרת, הגענו לכלל מסקנה כי יש להגדיל את סכום הפיצוי שנפסק לטובת העובד בבית הדין האזורי. אנו סבורים, כי שקילת מכלול נסיבות העניין, לרבות החומרה שיש לייחס להפליה מחמת גיל והשלכותיה, משך תקופת העסקתו של העובד בבנק ונתוניו האישיים, מחייבים פיצוי ברכיבים הבאים: א. פיצוי בשיעור של 12 חודשי שכר, כפי שנפסק בבית הדין האזורי, זאת כפיצוי בגין הפרת אינטרס ההסתמכות של העובד והפגם בהפסקת עבודתו של העובד בבנק על סמך שינוי במדיניות בלי שהודע על כך לעובד. סכום זה עומד על סך של 66,240 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.08. ב. פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בשיעור של 50,000 ₪ נכון להיום, זאת כפיצוי בגין הפליה מחמת גיל, בהתאם לסעיף 10(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. 34. באשר לרכיב הנזק הממוני הנטען על ידי ב"כ העובד - בסיכומיו בבית הדין האזורי, טען ב"כ העובד כי נגרם לו נזק ממוני, בגין העסקתו של העובד על פי הסכם 1988 מתוך הפליה, על פי מספר עילות: הפרשי פיצויי פיטורים (האיל והבנק שילם לו פיצוי פיטורים שנגזרו משכר בסיס נמוך ולא קיבל 280% פיצויי פיטורים "לפי הנהוג בבנק"); הפרשי שכר (בטענה ששכרו נפל בכ-2,000 ₪ משכרו של עובד בנק אחר בתפקיד זהה); הפרשי דמי הבראה (בטענה כי עובדים מן המניין בבנק זכאים לימי נופש בתעריף של 180%); הפרשי בונוסים שהעובד לא קיבל בהשוואה ל"עובדים מקבילים" לו; הפרשי ימי חופשה (בטענה שקיבל חופשה בהתאם לתנאים נחותים); ורכיבים נוספים להם זכאים עובדי הבנק האחרים דוגמת החזר על ארוחות ורכישת עיתון יומי. בנוסף תבע פיצוי על נזק ממוני בגין פיטורים שלא כדין ופיצוי עבור נזק לא ממוני על פי סעיף 10א לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. בית הדין האזורי לא דן בפסק דינו בטענות אלה של ב"כ העובד בדבר הנזק הממוני שכביכול נגרם לו בגין העסקתו על פי הסכם 1988, משהגיע למסקנה כי אין מקום להעניק לו זכויות רטרואקטיביות כאילו היה עובד קבוע ואין הצדקה להשוות את תנאיו לאלו של עובד קבוע בבנק. בית הדין האזורי פסק, כאמור, פיצוי בגובה 12 חודשי שכר, בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. 35. לאחר שבחנו את מסכת הראיות שהובאה בפני בית הדין האזורי על מנת לבדוק האם ניתן לפצות את העובד בגין נזק ממוני מתוך השוואה לעובד אחר בבנק אשר חלה עליו חוקת העבודה, הגענו לכלל מסקנה כי תביעתו הוכחה בחלק מהרכיבים בלבד, ולהלן נפרט. מעיון בתביעתו של העובד ובחומר הראיות עולה כי חישוב עילות הפיצוי בגין נזק ממוני בכל הקשור לשכר המגיע לו לטענתו לא היה מבוסס דיו, זאת כאשר אין בכתבי טענותיו כל טענה בדבר קבוצת ההשוואה של העובדים בבנק אליה הוא משווה את זכויותיו הכספיות, ולא הוכחו בבית הדין האזורי הפערים בין הזכויות אותן קיבל העובד מכוח הסכם 1988 לבין זכויות עובד אחר בבנק, כאשר לא ברור לאיזה עובד בבנק הוא משווה את עצמו והנזק הכספי לא הוכח ברמה המספקת. אין די לטעון לזכויות אותן מקבל "עובד רגיל בבנק" או "עובד אחר בבנק בתפקיד זהה" אלא יש להצביע על נתונים מוכחים בעניין. טענתו לפיה עובד מקביל בבנק משתכר 2,000 ₪ יותר נטענה ללא ביסוס מספיק ומבוססת על הערכה בלבד בלי שהוצג חישוב מסודר, ולכן אין בידינו לקבל טענה זו, במיוחד בשלב הערעור. כך גם העובד לא עמד בנטל להוכיח קיומו של נוהג לקבלת פיצויי פיטורים בשיעור של 280%. בהקשר זה יש לציין את האמור בתצהירו של הממונה על יחסי העבודה וסגן ראש מערך משאבי אנוש בבנק, מר מנחם הוכמן, אשר סתר את טענות העובד בעניין וציין בין היתר כי שכרם של עובדים בבנק נקבע בין היתר לפי תפקידם, הוותק בבנק, התוספות הצמודות לתפקיד ותוספות התלויות בנתוניו האישיים של העובד. כן נטען כי שכרו של העובד עודכן מעת לעת לפי הסכמי השכר בבנק ואין מגבלה הנוגעת לעדכון שכרם של עובדים המועסקים לפי הסכם 1988. 36. עם זאת, מתצהירו של מר הוכמן עולה כי ישנם רכיבים מסוימים בהם אכן הוכח פער בין עובד קבוע בבנק לבין עובד שמועסק על פי הסכם 1988, ולפיכך, אנו סבורים כי על הבנק לשלם לעובד את הפער בין הזכויות ברכיבים אלו, זאת לאור קביעתנו כי העסקה על פי הסכם 1988 היא העסקה מפלה מחמת גיל. ואלו הרכיבים האמורים, כפי שעולה מתצהירו של מר הוכמן: א. ככל שהעובד היה בגדר עובד קבוע בבנק הוא היה זכאי בסך הכל ל-70 ימי חופשה עבור שלוש השנים שקדמו למועד הגשת התביעה לעומת 48 ימים שקיבל לפי הסכם 1988. אנו קובעים כי העובד זכאי לפיצוי בגין 22 ימי חופשה בסך של 5,500 ₪ (לפי שכר יומי בסך 250 ₪). ב. העובד לא היה זכאי לקבלת מנוי לעיתון יומי בתקופת עבודתו בניסיון והתשלום השנתי בגין עיתון עמד בשנת 2008 על סך של 2,880 ₪. נטען כי זכאותו להחזר התיישנה לגבי התקופה שקדמה לשבע שנים ממועד התביעה. אנו קובעים כי סך הפיצוי ברכיב זה עומד על 20,160 ₪. ג. בנוגע לדמי ארוחות ציין כי הפער בין עובד קבוע לבין עובד על פי הסכם 1988 הוא 12 ₪ ליום, נכון לשנת 2008. כן נטען כי התשלום ניתן בגין ימי עבודה בפועל, וכי התביעה התיישנה לגבי התקופה שקדמה לשבע שנים ממועד התביעה. לפי חישוב של 22 ימי עבודה בחודש לאורך 7 שנים, אנו קובעים כי סך הפיצוי ברכיב זה עומד על 22,176 ₪. 37. טרם סיום, נציין כי דינן של הטענות המקדמיות של הבנק בערעורו - להידחות אף הן. תביעתו של העובד לא התיישנה משום שעילת התביעה נולדה עם פיטוריו ולכן לא חלפה תקופת ההתיישנות. כמו כן, אין אנו סבורים כי בית הדין האזורי הכריע בשאלות בהן לא נדרש להכריע ובניגוד לפלוגתאות שנקבעו בתיק. סוגיית ההסכם הקיבוצי היא שאלה שנובעת מהפלוגתאות שהוגדרו בתיק, ועל כן אין פגם בכך ששאלה זו נדונה במסגרת התביעה, וכך גם בערעורים. סוף דבר: 38. ערעור הבנק נדחה. ערעורו של העובד, מר יוסף מוצפי, מתקבל כך שהוא יהא זכאי לפיצוי בסכומים הבאים: א. 66,240 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.08, כפי שנפסקו לטובתו בפסק דינו של בית הדין האזורי; ב. 50,000 ₪ בגין נזק לא ממוני בהתאם להוראות חוק השוויון; ג. 47,836 ₪ בגין נזק ממוני, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.9.08 . ד. שכ"ט עו"ד בערעורים שבפנינו בסך של 7,500 ₪. הסכומים האמורים ישולמו למר יוסף מוצפי תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועלשינוי גילפרישהגיל פרישה