מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא רשלנות מוהלים: נגד הנאשמים הוגש כתב אישום, בו יוחסה להם עבירה של מעשי פזיזות ורשלנות, לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן- החוק). לפי הנטען בכתב האישום, ביום 1.7.10 נולד בן לבני הזוג (להלן- המתלוננים). המתלוננים קבעו עם מוהל מוסמך בשם X (להלן- המוהל X) שיערוך את טקס ברית המילה ביום 8.7.10 בשעה 15:00, במסעדת "ויצמן" באשדוד, אך המוהל X לא הגיע לטקס, ושלח במקומו את הנאשם 1, שהיה בעברו מוהל מוסמך, אך לא חידש את תעודת ההסמכה שלו ותוקפה פג במאי 2009. הנאשם 1 הגיע לטקס יחד עם הנאשם 2, שהיה תלמידו, אשר לא הוסמך לביצוע ברית מילה, ולא היה לו ניסיון מעשי בביצוע ברית המילה. לפי כתב האישום, הנאשם 2 ביצע את ברית המילה לתינוק, בפיקוחו ובעזרתו של הנאשם 1, אך מאחר והחיתוך ארך זמן רב, איבר מינו של התינוק דימם מאד, והנאשם 2 לא הצליח לסיים את ההליך, התערב הנאשם 1 וסיים את הליך ברית המילה. עוד צוין, כי הדימום מאיבר מינו של התינוק נמשך גם לאחר מספר דקות, איבר מינו נחבש, ולאחר מספר שעות, הבחינו המתלוננים כי הדימום נמשך, כי מראה איבר מינו של התינוק חריג וכי הוא מתקשה להטיל את מימיו. עוד נטען בכתב האישום, כי למחרת הגיע המוהל X לבית המתלוננים כדי לבדוק את החיתוך, וכאשר הוריד את התחבושת מאיבר מינו של התינוק, שוב החל דימום ומראה איבר המין היה חריג, ועל כן התינוק הובהל לקבלת טיפול רפואי. המאשימה טענה, כי הנאשמים לקחו על עצמם לבצע הליך של ברית מילה, שהוא טיפול כירורגי שעלול לסכן חיי אדם או בריאותו, מבלי שהיתה להם מיומנות סבירה לכך, ועל כן פעלו בדרך נמהרת ורשלנית שיש בה לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה. בדיון שהתקיים בפניי ביום 20.2.12, טען בא כח הנאשם 2 טענה מקדמית לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה, וכן טען כי קמה לנאשמים הגנה מן הצדק. לגבי הטענה הראשונה, טען הסנגור, כי סעיף 338(א)(7) לחוק מדבר על מעשה נמהר ורשלני שבוצע ע"י מי שנותן טיפול רפואי או כירורגי, ואילו ברית מילה אינה בבחינת טיפול רפואי או כירורגי. בעניין זה, הפנה הסנגור לכך שמקור ברית המילה הוא במצווה ההלכתית של אב למול את בנו, כשלטענתו אין צורך בהכשרה או בתעודה לשם כך, ואף אין חוק המסדיר את עבודת המוהלים, כך שמדובר לטענתו בתחום פרוץ. עוד טען, כי לא פורטה הרשלנות שנקטו לכאורה הנאשמים, וכל שנטען כלפיהם היה שביצעו ברית מילה ללא הסמכה, או ללא נסיון מעשי, כך שכתב האישום אינו מגלה עבירה. לגבי הטענה השניה, טען הסנגור למעשה טענה של אכיפה בררנית, שכן לטענתו לא הוגש כתב אישום נגד מוהל בנסיבות דומות, למעט מקרה של אדם שהתחזה לרופא, וביצע מילה תחת הרדמה. לדבריו, באירועים חמורים הרבה יותר בהם נגרם נזק ממשי לקטין, לא התנהל הליך פלילי, אלא רק הליך אזרחי, והפנה לע"א 2055/99 פלוני ואח' נגד הרב ניסים זאב ואח', (להלן- עניין זאב). בתגובת המאשימה מיום 6.3.12, השיבה המאשימה כי המונח "טיפול רפואי" פורש בפסיקה בצורה מרחיבה. לטענתה, הליך ברית המילה הוא הליך פולשני, הנעשה באמצעות מכשירים חדים, אשר אם אינו נעשה בצורה נכונה עלול לפגוע בגוף אדם ולגרום לו חבלה חמורה, ועל כן לשיטתה הוא מהווה הליך כירורגי ורפואי. עוד טענה, כי הטענה שמדובר במצווה דתית החלה על אב כלפי בנו, אינה טענה משפטית ואין להעלותה במסגרת טענות מקדמיות. עוד טענה המאשימה כי הסעיף מושתת על החובה הקבועה בסעיף 325 לחוק, על מי שנוטל על עצמו לבצע טיפול כירורגי או רפואי, שלא בשעת כורח, לבצעו במיומנות ובזהירות סבירות, והפנתה לדברי בית המשפט העליון בעניין זאב, כי ביצוע ברית מילה ע"י מוהל שאינו רופא, כפופה לכך שתבוצע בדרך נאותה ובידי מוהל מיומן. לטענת המאשימה, אין עליה חובה לפרט בכתב האישום כיצד בדיוק התבטאה רשלנותו של הנאשם 2, כאשר לטענתה מדובר בשאלה נורמטיבית בה יהיה על בית המשפט להכריע, ומכל מקום, לא ניתן להכריע בה על סמך טענות מקדמיות. עוד טענה המאשימה כי גם אם פעולת המוהלים אינה מוסדרת בחוק, בכוונתה להביא בפני בית המשפט במהלך ניהול התיק גם את הנוהלים, ההנחיות והפיקוח על המוהלים. מכל מקום, טענה המאשימה כי על בית המשפט יהיה לבחון את פעולות הנאשמים עצמם על רקע החובות שמטיל עליהם סעיף 325 לחוק, ולא טענות כוללניות לגבי הסדרת תחום ברית המילה בישראל. באשר לטענה של אכיפה בררנית, טענה המאשימה כי העובדה שישנה אפשרות להגיש גם תביעה אזרחית, אינה אמורה לחסום את האפשרות להגיש במקרה המתאים כתב אישום, כאשר בענייננו הוגשה תלונה פלילית, ומדובר במקרה חריג יחסית, שכן הנאשם 2 אינו מוהל אלא מתלמד בלבד, אשר אינו אמור לערוך הליך של ברית מילה. לדבריה, אמנם מדובר במקרה בו באופן חריג הוגשה תלונה, אך משהוגשה תלונה, ונמצאה מוצדקת, אין מדובר באכיפה בררנית. זאת ועוד, המאשימה הפנתה לשלושה מקרים נוספים בהם הוגש כתב אישום בגין מעשים דומים. לגבי עניינו של המוהל X, אשר נגדו לא הוגש כתב אישום, טענה המאשימה כי הוא לא הצליח להגיע לברית מאחר והתעכב, ולכן ביקש מנאשם 1, אותו הכיר כמוהל, להחליפו, אך לא ידע כי ההליך יבוצע ע"י הנאשם 2, ולא ידע כי לנאשם 1 אין תעודת הסמכה בתוקף. לדבריה, המוהל X כלל לא נחקר באזהרה, אך גם אם היה נחקר, היה מקום לסגור את התיק נגדו מחוסר אשמה. לאור האמור לעיל, עתרה המאשימה לדחות את הטענות המקדמיות שהעלה הסנגור. דיון והכרעה סעיף 338(א)(7) לחוק, שכותרתו "מעשי פזיזות ורשלנות", קובע כדלקמן: "העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, דינו - מאסר שלוש שנים: ... (7) נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו". על פי ההלכה הפסוקה מבטא הפתיח לסעיף הן את אופיה של ההתנהגות האסורה, כהתנהגות הסוטה מרמת הזהירות הסבירה באופן היוצר סיכון לחיי אדם או לגרימת חבלה בגופו של אדם, והן את הלך הנפש הדרוש לצורך הרשעה, היינו עבירה של רשלנות (יעקב קדמי, על הדין בפלילים חוק העונשין, חלק שלישי, עמ' 1308- 1318). בפסיקה נקבע כי יסודות עבירות הרשלנות, ובכלל זה העבירות לפי סעיף 338 לחוק, דומות ליסודות עוולת הרשלנות הנזיקית, היינו יש צורך בקיומן של חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית ובחינת השאלה האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית (ראו לעניין זה רע"פ 1007/05 מדינת ישראל נ' בוחבוט, ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (להלן- עניין יקירביץ')). בעניין יקירביץ', קבע בית המשפט העליון כי היסוד העובדתי בעבירה לפי סעיף 338 לחוק מורכב משלושה רכיבים: הראשון, המצמצם למעשה את חובת הזהירות המושגית למספר נסיבות בהן תחול העבירה, בהתאם ל-9 החלופות שצוינו בסעיף. כאשר לכך תצטרף חובת הזהירות הקונקרטית, שתקום רק אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק. השני, הדרישה שהמעשה נעשה "בדרך נמהרת או רשלנית", משמעו קיומה של חריגה מסטנדרט ההתנהגות הנחשב כסביר, כאשר בית המשפט הוא זה שאמון על קביעת דפוס ההתנהגות הסביר. בהקשר זה יצוין, כי נקבע בפסיקה, כי לשם הרשעה בפלילים נדרשת חריגה חמורה יותר מזו הדרושה לצורך הטלת אחריות אזרחית. השלישי, הוא הדרישה שהסטיה מסטנדרט ההתנהגות הוא כזה שיש בו "כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה", כאשר לא נדרשת תוצאה בפועל. בענייננו, אין לטעמי כל חשיבות לשאלה האם הליך ברית המילה הוסדר על פי חוק או לא, והשאלה העיקרית היא האם ההליך נכנס לגדר ההגדרה של "טיפול רפואי או כירורגי", שאז המקור לחובה (או חובת הזהירות המושגית) מצוי בסעיף 325 לחוק, שלשונו: "הנוטל על עצמו ומבצע, שלא בשעת כורח, טיפול רפואי או כירורגי או כל מעשה חוקי אחר שיש בו או שעלול להיות בו סכנה לחיי אדם או לבריאותו - חובה עליו שתהיה לו לשם כך מיומנות סבירה ושיפעל בזהירות סבירה, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של אדם מחמת שלא קיים את חובתו האמורה". גם בעניין זאב נקבע בהקשר זה: "לא למותר להוסיף כי ההכרה בלגיטימיות של ביצוע מילה בידי מי שאינם רופאים, בשל היותה של המילה מצווה דתית, כפופה לכך שהמילה תבוצע בדרך נאותה ובידי מוהל מיומן ולכך שאין בביצועה משום פגיעה בתקנת הציבור או בכבוד האדם". הסנגור טען כי בעניין זאב קבע בית המשפט העליון כי ברית מילה אינה מהווה הליך רפואי. אמנם, בעניין זאב היתה עמדתה של המדינה עצמה, כי ברית מילה אינה מהווה "עיסוק ברפואה", וגם בית המשפט העליון קבע כדלקמן : "אכן, מילת ילדים זכרים, הנהוגה אצל רוב תושבי הארץ, היהודים והמוסלמים, אינה נתפסת כשירות רפואי, אלא כמצווה דתית או (בעיני מי שאינם מקפידים בקיום מצוות דתיות) כמנהג מסורתי-אתני... מילה הינה פעולה שביצועה אכן מצריך מיומנות רפואית מסוימת וביצועה כרוך גם בסיכונים בעלי אופי רפואי, אך אפיונה הדומיננטי של הפעולה אינו רפואי, אלא דתי-פולחני... המסקנה הנלמדת לענייננו מכל האמור היא כי אין לראות במוהל המבצע ברית-מילה, כקיום מצווה דתית, כמי שעוסק ברפואה. בבצעו מילה אין המוהל מבצע פעולה רפואית כמשמעה בפקודת הרופאים. הנחת המוצא היא כי מילה המבוצעת על-ידי מוהל שאינו רופא אינה מבוצעת לצורך רפואי. המוהל אינו מציג את עצמו כבעל כישורים רפואיים, ולהורי התינוק, הממנים אותו לביצוע הברית, אין כל ציפייה שמילת בנם תסייע בריפוי בעיה רפואית או מחלה כלשהי...". עם זאת, עיון בפסק הדין מעלה כי הדיון בו נסב סביב השאלה אם ניתן להחיל על ביצוע מילה את פקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז-1976 (להלן- פקודת הרופאים), ומכוחה לבסס נגד המוהל עילה של רשלנות רפואית. בית המשפט העליון השיב על השאלה בשלילה, לאור הגדרת "עיסוק ברפואה" בפקודת הרופאים, אך לא קבע חד משמעית, כי ברית המילה אינה בבחינת טיפול רפואי, לעניין חיקוקים אחרים. בהקשר זה יצוין, כי ברע"פ 10709/03 רוס נ. מדינת ישראל (להלן- עניין רוס), בעניינו של מי שנתן טיפול הומאופתי, קבע בית המשפט העליון כי הוא אינו נחשב כמי שעוסק ברפואה לצורך עבירות לפי פקודת הרופאים (ולכן זיכה אותו מאותן עבירות), אך הוא נחשב למי שנתן "טיפול רפואי" בכל הנוגע לסעיפים 325 ו- 338(א)(7) לחוק, וזאת לאור העובדה שבחוק, בשונה מבפקודת הרופאים, אין הגדרה מפורשת ומצומצמת של מונח זה. בענייננו, וגם אם אקבע, כי למרות ההרחבה של המונח "טיפול רפואי", לא ניתן להכניס לתוכו את הליך ברית המילה (וזאת למרות שמדובר בהליך המבוצע גם ע"י רופאים), עדיין נראה לי כי ניתן להכניסו לגדר המונח "טיפול כירורגי". גם המונח "טיפול כירורגי", לא הוגדר בחוק, כאשר המשמעות המקובלת שלו הינה, טיפול רפואי ניתוחי. יחד עם זאת, נראה לי כי דווקא בהעדר ההגדרה ובאי התיחום של המונח, יש כדי ללמד כי המחוקק התכוון להשאירו פתוח לפרשנות, ובהתאם לאמור בעניין רוס, ניתן לפרשו באופן נרחב. לדעתי, דווקא בעובדה שהמחוקק בחר להוסיף את המונח "כירורגי" לנושא של "טיפול רפואי", אשר ממילא כולל גם טיפול רפואי כירורגי, יש כדי לרמז כי המחוקק התכוון כי גם טיפול כירורגי שלא בוצע ע"י רופא, דוגמת ברית מילה, או כל פעילות פולשנית אחרת, ייכנס לגדר סעיפי החוק. בהקשר זה יצוין, כי בעניין זאב צוין כי "ביצוע ברית מילה מהווה למעשה מעין ניתוח כירורגי. אך בשונה מרוב הניתוחים אין מטרתו לרפא חולה או פצוע". מכל האמור לעיל עולה, כי לא ניתן לומר על פני הדברים, כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, שכן אם הנאשם 2 היה מודה בעובדות כתב האישום, היינו שפעל ללא מיומנות סבירה בביצוע ברית המילה, ניתן היה להרשיעו בעבירה שיוחסה לו. על כן אני דוחה את הטענה לפי סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן- חסד"פ). עם זאת, על המאשימה להבהיר האם טענת הרשלנות מתבססת אך ורק על העובדה שהנאשם 2 היה מתלמד ללא נסיון מעשי בעריכת ברית מילה, ועל העובדות המפורטות בסעיף 5 לעובדות כתב האישום, או על טענות נוספות הקשורות באופן ביצוע ברית המילה, שאז יהיה עליה לפרטן בכתב האישום. באשר לטענה של הגנה מן הצדק, על פי סעיף 149(10) לחסד"פ, הרי שדוקטרינת ההגנה מן הצדק הלכה והתפתחה בפסיקה, הורחבה ע"י בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (להלן- עניין בורוביץ'), וכיום, לאחר עיגונה כטענה מקדמית בחסד"פ, הרי שהתנאים להוכחתה קלים יותר מבעבר, ואין עוד צורך בהוכחת המבחנים הנוקשים יחסית של התנהגות שערורייתית של הרשות, או של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, אלא די בכך שיוכח כי ההליך המשפטי עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.   בעניין בורוביץ', עסק בית המשפט העליון במישרין בטענת האכיפה הבררנית, וקבע כי יש לבחון האם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת, היינו, כזו שנבעה משיקולים ענייניים, או שמא היא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, הנובעת משיקולים זרים, פסולים או שרירותיים, והפנה לדברי כבוד השופט זמיר בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3), 289 (להלן- עניין זקין): "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק". בעניין זקין, קבע כבוד השופט זמיר, כי החלטה להעמיד לדין, ככל החלטה מנהלית, נהנית מחזקת החוקיות של מעשי הרשות, ולכן מי שמעלה נגד החלטת הרשות טענה של אכיפה בררנית, עליו הנטל להפרכת החזקה, נטל שניתן יהא להרימו רק במקרים נדירים. באותם מקרים בהם יש יסוד לטענה של אכיפה בררנית, יעבור הנטל לרשות על מנת להראות כי האכיפה, על אף שהיא נראית בררנית, מתבססת בפועל על שיקולים ענייניים בלבד. בעניין בורוביץ' נדון מקרה בו בהחלטה מודעת, הוגשו כתבי אישום רק נגד חלק מהמעורבים בפרשה (חברה אחת, הדומיננטית ביותר מהחברות בכל אחת מקבוצות הביטוח), בעוד לגבי האחרים נסגר התיק למרות קיומן של ראיות מספיקות, בעילה של חוסר עניין לציבור, ובעיקר על מנת למנוע ריבוי נאשמים והכבדה על ניהול ההליך המשפטי, וקבע כי האפליה התבססה על שיקולים ענייניים. בע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל, התייחס בית המשפט העליון למורכבות ההחלטה בדבר העמדה לדין, וקבע : "הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין". ובע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, נקבע באותו עניין : "לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין." בענייננו, אין מדובר בטענה של אכיפה בררנית ביחס לחשודים אחרים באותה פרשה (אם כי לשאלת בית המשפט השיבה המאשימה כי המוהל X לא נחקר ולא הואשם בעבירה, מאחר ולא ידע כי הברית תערך בפועל ע"י הנאשם 2, אלא סבר כי מי שיערוך אותה הוא הנאשם 1, אשר למיטב ידיעתו הוא מוהל מוסמך). יתרה מכך, טענתו של הסנגור היתה טענה כוללנית ולפיה מעולם לא הוגש כתב אישום נגד מוהל בנסיבות דומות. לעניין זה, הסנגור לא הוכיח כי הוגשו תלונות פליליות כנגד מוהלים אחרים דוגמת הנאשמים, אך המדינה החליטה מסיבה זו או אחרת שלא להגיש נגדם כתב אישום. עצם העובדה שרוב האוכלוסיה אינה מגישה תלונות נגד מוהלים בגין טענות לרשלנות בברית המילה, אינה יכולה כשלעצמה להקים טענה של אכיפה בררנית, שכן זו אינה קשורה כלל בהתנהלות או במדיניות התביעה. יתרה מכך, המאשימה הפנתה לשלושה מקרים בהם הוגשו כתבי אישום נגד מוהלים בגין מקרים דומים : ת"פ (ראשל"צ) 1251/08 מדינת ישראל נ. בסו, במסגרתו הורשע מוהל בעבירה לפי סעיף 341 לחוק בגין תוצאות ברית מילה שערך. ת"פ (ת"א) 4463/96 מדינת ישראל נ' טריקי, בו הורשע מוהל בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק (כפי שצוין במסגרת ההליך האזרחי ת"א (מחוזי ת"א) 1532/94 ב.ד ואח' נ' טריקי). ת"פ (ת"א) 6337/06 מדינת ישראל נ. לוין, בו בנוסף לעבירות של התחזות לרופא וקבלת דבר במרמה, הורשע הנאשם גם בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק, בגין ברית מילה שערך. מכל האמור עולה, כי הסנגור לא הצביע על מקרים בהם מוהלים בנסיבותיהם של הנאשמים לא הועמדו לדין פלילי ע"י המאשימה, עקב שיקולים שאינם ענייניים, ולא הרים את הנטל להוכיח כי המאשימה נהגה בדרך של אכיפה בררנית כלפי מרשו. לפיכך, נדחית גם הטענה של הגנה מן הצדק. התיק ייקבע למענה נוסף בפניי ליום 9.7.12 בשעה 09:00. המזכירות תעביר ההחלטה לב"כ הצדדים. הסנגור ידאג להתייצבות מרשו לדיון. הנאשם 1 אשר לא התייצב לדיון קודם, למרות שההזמנה הודבקה במענו, יזומן באמצעות צו הבאה, ממנו ישוחרר אם יפקיד סך של 1,500 ₪ במזומן.ברית מילהרשלנות