מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא קצבת שאירים נמוכה לאלמנה בגין אי הפרשות לקרן פנסיה: השופט אילן סופר 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בנצרת (הנשיאה ורד שפר ונציגי הציבור מר הארון ממדוח ומר אסעד עזאיזה; ע"ב 1497/06). בית הדין חייב את המערערים לשלם למשיבים 1-3 פיצוי המהווה היוון של הפרשים בין גמלת השאירים לה היו זכאים, לו היו מבוטחים בקרן פנסיה ותיקה לבין הגמלה אותה הם מקבלים כיום בניכוי סכומים ששולמו באופן חד פעמי. 2. רקע עובדתי המשיבים 1-3 (להלן: "המשיבים") הינם שארי המנוח אלכסנדר זובוטוב ז"ל (להלן: "המנוח"), ובכללם האלמנה. המערערים הינם שותפים אשר ניהלו במשותף עסק בו עבד המנוח (להלן: "השותפים"). המשיבות 4-5 הינן קרנות פנסיה חדשות בהן בוטח המנוח על ידי השותפים מ-1996 ואילך. (להלן ובהתאמה: "מנוף", "מקפת"). המנוח עבד בעסק שהיה בבעלות השותפים החל מדצמבר 1990 עד יום 21.7.02, מועד בו הלך לעולמו. העסק אותו ניהלו השותפים היה של עבודות אינסטלציה, שחלקן קשור לתחום הבנייה. מתוקף כך, חל על הצדדים צו ההרחבה בענף הבנייה מכוחו השותפים היו מחוייבים להפריש עבור המנוח כספים לקרן פנסיה. 3. החל מחודש 10/96, החלו השותפים להפריש עבור המנוח למנוף וכן שילמו רטרואקטיבית עבור החודשים 1/96 עד 9/96. דמי הגמולים שולמו למנוף עד 3/97. 4. בחודש 4/97 צורף המנוח למקפת וזאת בהתאם להסכם הקיבוצי מיום 9.4.97 אשר נחתם בין התאחדות הקבלנים לבין הסתדרות עובדי הבניין, קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ ומקפת. השותפים שילמו למקפת את ההפרשות עד פטירת המנוח. עם פטירתו, החלה מקפת לשלם לאלמנתו פנסיית שאירים. 5. המשיבים הגישו בשנת 2006 תביעה כנגד השותפים, מנוף ומקפת מאחר שלטענתם השותפים הפרישו בחסר ובאיחור לקרנות הפנסיה. כתוצאה מכך פנסיית השאירים ממקפת עומדת על כ-800 ₪ במקום 2,400 ש"ח, שהיו לטענתם משתלמים, לו השותפים היו מפרישים את הכספים במועד. השותפים טענו כי הפרישו את הסכומים הנדרשים, הגיעו להסדרים לגבי תשלום רטרואקטיבי וקיבלו אישור קרנות הפנסיה לכך. הקרנות טענו כי אין לחייבן לשלם למשיבים מעבר למה ששולם או הופרש. 6. פסק דינו של בית הדין האזורי בית הדין דחה תחילה את טענת השותפים בדבר התיישנות ושיהוי מאחר שלא נטענה בהזדמנות הראשונה בכתב ההגנה. כמו כן נדחתה טענת השיהוי גם מהסיבה שלא מדובר בנתבעים ששינו מצבם לרעה עקב ויתור של התובע או בשל קיפוח זכותם להתגונן. בית הדין קבע כי ביחס לתקופה שקדמה לינואר 1996 לא הוכיחו השותפים כי העבירו הפרשות לקרן הביטוח למעט סכום מזערי בסך 673.74 ביום 1.1.91 שנוכה משכר המנוח אך לא הועבר ליעדו. מעבר לכך נמצא כי הועבר למקפת סכום חד פעמי בסך 52,237.5 ₪ בתאריך 5.3.98. היוצא מכל אלו הוא שכאשר השותפים החלו לבטח את המנוח בביטוח פנסיוני, היה זה בקרן פנסיה חדשה ולא קרן ותיקה כפי שהיתה קרן הביטוח לפועלי הבניין. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין השותפים היו חייבים לבטח את המנוח בקרן הביטוח של פועלי הבניין. 7. בית הדין ציין כי גם אם היתה מתקבלת גרסת השותפים לפיה המנוח הסכים כי לא יבוטח בקרן פועלי הבניין, הרי שלא היה לויתור כזה כל תוקף משפטי, בהיותו בקשר לזכות שאינה ניתנת לויתור. בית הדין מצא כי בנסיבות אלה יש לפצות את המשיבים על הנזק שנגרם להם כתוצאה מאי ביטוחו של המנוח בקרן הביטוח של פועלי הבניין תוך הפחתת התשלומים שהתקבלו ומתקבלים ממקפת ומנוף. בית הדין התייחס לחוות דעת שהוגשה ע"י המשיבים של איתן לידור, יועץ פנסיוני ומצא כי לא נלקח בחשבון הסכום של 52,237.5 ששולם למקפת על חשבון העבר במרץ 1998. כמו כן משכרו של המנוח נוכו רק 5% ולא 5.5% כמתחייב מהוראות צו ההרחבה. 8. על כן בית הדין קבע עקרונות לחישוב הפיצוי המגיע למשיבים: תחילה יחושב שיעור הגמלה, לו בוטח המנוח בקרן הביטוח של פועלי הבניין לפי שכרו האחרון ובהתאם לתקנות הקרן שהיו במועד פטירת המנוח. במקביל תערוך מקפת חישוב מחודש של הגמלה בהתחשב בסכום של 52,237.5 ₪ אשר שולם למקפת במרץ 2008. השותפים ישלמו את היוון ההפרש שבין סכום הגמלה שהיה משתלם מקרן הביטוח של פועלי בניין לבין שעור הגמלה המעודכנת ממקפת. מהסכום שיתקבל יש לנכות את ערכי הפדיון הנמצאים במנוף וכן להפחית את מחצית האחוז משכרו של המנוח שלא הופרשה. כן חייב בית הדין את השותפים בתשלום הפרשי פיצוי פיטורים העומד על 2.33% מהשכר האחרון בסך של 22,246 ₪, פדיון חופשה שנתית ודמי הבראה. 9. בית הדין חייב את השותפים להגיש חישוב מטעמם בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסק הדין. לאחר מתן פסק הדין הגיעו הצדדים להסכמה כי בית הדין ימנה את המומחה מטעם המשיבים, מר איתן לידור, כמומחה של בית הדין לצורך חישוב הפיצוי, שעל השותפים לשלם. לאחר שניתנה חוות הדעת, והוצגו שאלות הבהרה קבע בית הדין כי על השותפים לשלם פיצוי בגין הנזק שנגרם בשל ההפרשה בחסר לקרן פנסיה בסך של 352,000 ש"ח בצרוף ריבית והצמדה כחוק מיום 24.1.06 ועד התשלום בפועל. כן חוייבו השותפים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 17,500. מקפת חוייבה בהוצאות בסך 4,500 ₪. הערעור 10. טענות השותפים השותפים טענו כי המנוח בוטח בתחילה בקרן הפנסיה של פועלי הבניין אך ההפרשות בוצעו שלא כסדרן. עם העברת הביטוח למקפת, נרכשו זכויות העבר של המנוח, וכך לא נוצר כל פער בוותק הפנסיוני. ככל שקיים חסר בהפרשות, הקופה היתה חייבת בקרות ארוע מזכה, לשלם לעמית כאילו שולמו הכספים במלואם ובמקביל לתבוע את המעביד. עוד טענו השותפים כי התביעה קיימת ליורשים וזוהי רק האלמנה - המשיבה 1 ואילו השאר אינם יורשים. על כן היה צורך למנות מנהל עיזבון שיתבע בשמם. לבד מכך התביעה התיישנה כאשר המנוח כבר בשנת 1996 ידע כי זכויותיו הן במנוף ובמקפת. המנוח יכול היה להיות מבוטח בקרן ותיקה, עוד טרם עבודתו אצל השותפים. מה עוד, שכל עניין ההצטרפות לקרן ותיקה לא הופיע בכתב התביעה ומדובר בשינוי חזית, שהמשיבים מנועים מלטעון. המשיבים אף השתהו בהגשת התביעה ובכך גרמו נזק ראייתי לשותפים אשר לא יכלו להביא ראיות להוכחת ההפרשות. 11. עוד טענו השותפים כי אין בתקנון קרנות הפנסיה עדות להיוון כספי הפנסיה, במיוחד כאשר מדובר בקצבת שאירים. על כן לא יכולה להיות למשיבים זכות לפיצוי שהוא היוון הזכות. 12. לטענת השותפים די בהפרשה המזערית שבית הדין קבע כי הועברה לקרן הביטוח של פועלי הבניין כדי להוכיח כי היתה התקשרות בין המנוח לקרן ותיקה - ומכאן ואילך אחריות הקרן הותיקה היא לגבות את דמי הגמולים מהמעסיק. בנוסף, בשעה שהופרשו כספים באופן סדיר לקרנות החדשות, לא היתה אפשרות להפריש לקרן ותיקה. מה עוד שבמועד זה גם לא ניתן היה לרכוש זכויות לעבר ועל כן אין מקום להשית על השותפים את מלוא האחריות לנזק הפנסיוני. השותפים אינם מפעילים יותר עסק, ואחד מהם התעוור ועל כן לא מוצדק להטיל עליהם חיוב חד פעמי בעוד הקרן משלמת תשלום חודשי. 13. חישוב הפרשי פיצויי הפיטורים הנוגע ל-% 2.33 מהשכר הקובע שגוי מאחר שהשכר הקובע הינו 5025 ש"ח ולא כפי שחישב בית הדין. 14. טענות המשיבים המשיבים תומכים בפסק דינו של בית הדין האזורי ומציינים כי השותפים נטלו מהמנוח במשך שנים מאז 1991 כספים שנוכו משכרו עבור קרן הפנסיה, ובמקום להעבירם לקרן השאירו אותם בידיהם. כתוצאה מכך קצבת השאירים ששולמה לאחר פטירת המנוח היתה נמוכה באופן משמעותי מהסכום אשר היה מתקבל, אם השותפים היו מפרישים את מלוא הסכומים לקרן הפנסיה במשך כל תקופת העבודה. רק ב 1996 השותפים החלו להעביר כספים לקרן הפנסיה. אלא שאז כבר נחסמה האפשרות להצטרף לקרן פנסיה ותיקה. 15. המומחה מטעם השותפים אישר בחקירתו הנגדית כמו גם המערער מס' 1 כי אין בידיהם כל אישור להפרשות שנעשו בין השנים 90 עד 95. בית הדין האזורי צדק כאשר קבע כי תוצאות מחדלם של השותפים, מקנה זכות לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו. אופן החישוב שקבע בית הדין הוא נכון כך גם ההיוון. אין מקום לטענת השותפים בקשר להיוון לפי תקנון קרנות הפנסיה, כאשר לא מדובר בזכות המבוטח להוון את זכויותיו לפי תקנון הקרן, כי אם בזכות הניזוק לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם לו. 16. טענות ההתיישנות והשיהוי לא הועלו בהזדמנות הראשונה, ועל כן אין מקום לקבלן. כך גם אין לקבל את הטענה של חישוב הפרשי פיצויי הפיטורים המתייחס לשכר נטו ולא ברוטו של המנוח. 17. טענות מקפת מקפת טענה כי כבר עם מתן פסק הדין החלקי ביום 3.1.10, חישבה מחדש את גמלת השאירים תוך זקיפת סכום של 52,237.5 ₪ על חשבון העבר, לא כולל התקופה בה בוטח המנוח במנוף. בעקבות כך שולם תשלום חד פעמי עבור התקופה משנת 2002 עד 2010 ועודכן סכום הגמלה החודשי. משכך, ובהתחשב כי החיובים בפסק הדין הושתו על כתפי השותפים, לא יכלה להיות תביעה כלפי מקפת. 18. מקפת אינה צד ליחסי העבודה שבין המנוח לשותפים ואינה חבה אחריות בגין דיווחים מוטעים או לא מדוייקים של המעסיק. מקפת פעלה על פי הוראות התקנון המחייבות אותה והיא אינה יכולה לסטות מהן. 19. דמי הגמולים עבור המנוח שולמו למקפת באופן סדיר על ידי השותפים ועל כן לא יכולה להיות עילת תביעה לקרן כנגד השותפים מכח סעיף 19 א' לחוק הגנת שכר תשי"ח - 1958. בהתאם לכך נשלחו דוחות שנתיים שבהם מפורטים הזכויות ושיעור פנסיית השאירים הצפוי לאלמנה במקרה של פטירת המנוח. למקפת אין אחריות לתקופה שקדמה לדיווח הראשון שהתקבל ממעסיקו של העובד. 20. בנסיבות אלו סברה מקפת כי פסק דינו של בית הדין קמא נכון ואין מקום להתערב בקביעותיו. 21. טענות מנוף מנוף טענה כי פסק הדין משקף את ההלכה הפסוקה ואין מקום להתערב בו. פסק הדין מבוסס על ממצאים עובדתיים שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהם. מנוף ציינה כי בהתאם לתקנון שהיה בתוקף בעת פטירת המנוח, לא קמה זכאות לאלמנה לפנסיית שאירים כי אם להחזר כספים. אין לקבל את טענת השותפים לפיה רכשו במנוף זכויות עבור המנוח בגין 34 חודשי עבודה. כפי שהוכח בפני בית הדין סכום דמי הגמולים ששולם למנוף בערכי קרן עומד על 10,605 ומשקף 15 חודשי ביטוח בלבד. 22. גם אם היה ניתן לרכוש זכויות רטרואקטיביות במנוף, הרי שרכישה זו לא היתה מחזירה את מצבו של המנוח לקדמותו שכן לא מדובר ברכישת זכות בקרן ותיקה כי אם בקרן חדשה. מכאן שבדין נדחתה התביעה נגד מנוף. 23. עוד נטען כי על מנוף לא חלה כל חובה ביחס לתקופה שלפני הקמתה ב 1995; הדברים קיבלו משנה תוקף גם לנוכח עדות המערער 1 שהצהיר כי הקרנות פעלו כדין ופעלו לגבות את התשלומים החסרים, ככל שהשותפים אחרו בתשלום. 24. הכרעה לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ולפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, אנו מוצאים כי יש לאשר את פסק הדין מטעמיו במסגרת הוראתה של תקנה 108 (ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) התשנ"ב - 1991. לכך נוסיף את הערותינו הבאות. 25. החובה להפריש לקרן פנסיה החובה להעביר תשלומים לקרן פנסיה, המוטלת על המעסיק מקורה במקרה שלפנינו, בהסכם הקיבוצי בענף הבניין ובצו ההרחבה שהרחיב את ההוראה בדבר הפרשות לקרן הפנסיה על כל העובדים בענף הבניין. משאין חולק כי על השותפים חלה החובה להפריש כספים לקרן הפנסיה שבמועד הרלבנטי לתחילת עבודתו של המנוח, היתה קרן הביטוח לפועלי הבניין, היה על השותפים לעשות זאת מאז דצמבר 1990. החובה להפריש על פי צו ההרחבה הינה מוחלטת ואינה מותנית בהסכמתו או בהעדפותיו של העובד. מדובר בהוראה קוגנטית ואין תוקף להסכמה של עובד לוותר על זכותו מכוח צו ההרחבה. "כשם שהמעביד אינו מבקש את הסכמתו של העובד לנכות משכרו מס הכנסה או דמי ביטוח לאומי, כך אין רלוונטיות להסכמתו של העובד להעביר ניכויים לקרן הפנסיה על פי הוראות צו ההרחבה, ועל המעביד להעביר לקרן הפנסיה הן את חלקו והן את חלק העובד". (ראו: ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ - אלי אפרים ניתן ביום 12.11.08 דב"ע מ"ג / 3-16 ישראל פרנק - מעוז חברה לביטוח בע"מ פד"ע י"ד 294). 26. בנקודה זו, יובהר כי טענות השותפים המבקשים להטיל אחריות על המנוח שלא דאג לזכויותיו או על הקרנות שלא דאגו לתבוע את השותפים, ראויות להידחות. כאמור, חובתם של השותפים להפריש לקרן הפנסיה אינה תלוייה ברצון העובד או הקרן. על כן גם מחדל שלהם (כפי שנטען ע"י השותפים) אינו מחליש את חובת המעסיק להפריש לקרן הפנסיה. לא רק זו אף זו. בכל הקשור לקרנות, מנוף ומקפת, לא יכולה לבוא טענה מצד השותפים כי הן לא פעלו לגבייה מסודרת של הפרשות חסרות במשך כל התקופה שהופרשו להן גמולים - החל מ 1996. התקופה הרלבנטית לתיק זה היא בין 1990 ל- 1995 שבה מנוף או מקפת לא היו כלל בתמונה. על כן לא יכולה לבוא כל טענה כנגדן. הקרן, שאליה הופרש סכום סמלי ואליה היו צריכים השותפים להפריש משך כל התקופה שבין 1990 ל- 1995 היתה קרן הביטוח לפועלי הבניין, אשר לא צורפה לתיק, גם לא ביוזמת השותפים. הפרשות סדירות לקרן זו היו יוצרות למנוח "ותק פנסיוני" שהיה מצטבר משנה לשנה והיה מביא לסה"כ אחוזי הגמלה שהיו עומדים לזכות המנוח בעת פרישתו או לזכות האלמנה עם פטירתו. 27. משמעות אי ההפרשה לקרן פנסיה מעביד המפר את חוזה העבודה שבו נכללת התנייה מכח צו ההרחבה בדבר הפרשה לקרן פנסיה, ובפועל לא מעביר את הניכויים לקרן הפנסיה, מעמיד בפני העובד שלוש אפשרויות פעולה: א. הגשת תביעה לביצוע בעין על ידי העברת התשלומים לקרן הפנסיה. על המעביד לבדוק האם ניתן ללכת בדרך המלך ולשלם את החוב לקרן ובכך להעמיד את העובד באותו מצב שבו היה אם הופרשו הניכויים לקרן. (דב"ע תש"ן / 3-66 נאצר - רחמים פד"ע כ"ב 13) אם מתברר כי דרך זו אינה ישימה, יוכל העובד לפעול באחת משתי הדרכים הבאות, שמהוות פיצוי על הנזק שנגרם לעובד. ב. תביעת הסכומים שהיה על המעביד להפריש בעד חלקו לקרן הפנסיה, בהתייחס לכל חודש וחודש ובכפוף לתקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ביחס לכך. (דב"ע ל"ט / 3-46 דוד פלדון - אריכי דן בע"מ פד"ע י"א 107 ; דב"ע ל"ז 3-109/0 שבתאי פינר - דפוס אורטנר פד"ע ט 160). ג. פיצוי בדרך של תשלום עיתי או מהוון של הגמלאות שיכול היה לקבל העובד. (דיון נ"ג 8-6 אהוד טלמור - מדינת ישראל - משרד הביטחון פד"ע כ"ו 535). מדובר בפיצוי אשר דורש הוכחה שתובא בדרך כלל באמצעות חוות דעת אקטואר או יועץ פנסיוני. אין חובה לקבוע כי מדובר יהיה בתשלום חודשי אלא ניתן לשלם את הגמלה או חלקה כשהיא מהוונת בהתאם לגיל הזכאי ותוחלת החיים שלו. (ע"ע (ארצי) 701016/98 יהושע פאול - תנובה ואח' מיום 15.10.01). 28. משביצוע בעין אינו אפשרי במקרה שלפנינו, שכן לא ניתן להעביר כספים לקרן הביטוח של פועלי הבניין, נותר רק לתבוע את הפיצוי בגין הנזק שבהפסד הפנסיה. כך פעלו המשיבים ובעצם דרישתם לקבל סכום מהוון אין כל פסול. מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי לפיה מוצדק לקבוע סכום מהוון של הגמלאות ולא תשלום עיתי, מקום בו לא הוכח כי השותפים הם בעלי איתנות כלכלית והם יכולים להבטיח את ביצוע התשלומים באופן עיתי. 29. עוד נציין כי לעניין אי התשלום לקרן הפנסיה של פועלי הבניין ביחס לשנים 90 עד 95, המערער 1 הודה בתצהירו כי התשלומים שביצעו השותפים לקרן ביחס לתקופה זו לא היו רצופים ולא ממועד תחילת העבודה. בחקירתו הנגדית אישר כי אין בידיו אישור על תשלום גמולים ביחס לכל התקופה (עמ' 22 לפרוטוקול שורות 17-23). כך גם המומחה מטעם השותפים אישר כי אין בידיו כל אישור העברת הניכויים לקרן ביחס לתקופה שבין 1990 עד 1996 (עמ' 34 שורות 6-2). גם תלושי השכר מהשנים 93-92-91 מלמדים על הפרשות מזעריות ולא קבועות, המשתקפות בדו"ח של קרן הביטוח לפועלי הבניין (נספח ב-2 לתצהירו של המערער 1 ) לפיו סה"כ ההפקדות בקרן מגיע ל 673.74 ₪. 30. אף התשלום החד פעמי שהעבירו השותפים למקפת בשנת 1998 בסך 52,237.5 ₪ אינו יכול לפצות על הנזק שנגרם בגין אובדן 5 שנות ביטוח. יש לזכור כי חישוב הזכויות המגיעות לזכאים תמיד יהיה לפי תקנון הקרן המשלמת- ובמקרה זה מדובר במקפת שהיא קרן פנסיה חדשה, בשונה מקרן פועלי הבניין שהיתה קרן ותיקה. השוני בין הקרנות בא לידי ביטוי בין השאר באופן חישוב הגמלה וזאת בהתאם לתקנון הקרן. כמו כן, בעת ההיא לא ניתן היה לקנות זכויות בגין העבר בקרנות הוותיקות, כך שאי אפשר היה לייחס את הסכום הזה לתקופת ההעסקה הראשונה. 31. מכאן, כי הסכום שנפסק כפיצוי מהוון הינו נכון ומשקף את העקרונות שהתווה בית הדין האזורי: היוון ההפרש שבין הגמלה שהיתה מתקבלת מקרן הביטוח לפועלי הבניין לבין הגמלה המתקבלת היום ממקפת, בניכוי ערכי הפדיון ממנוף ומחצית האחוז שלא נוכתה משכר העובד. השותפים לא הביאו כל חוות דעת מטעמם, שתסתור את הסכום שנקבע על ידי המומחה מטעם בית הדין ועל כן יש לקבלו כנכון. 32. לא ראינו מקום להתערב אף בקביעותיו של בית הדין האזורי לפיהן טענות ההתיישנות והשיהוי לא הועלו בהזדמנות הראשונה - שהיא כתב ההגנה של השותפים. על כן מוצדק היה לדחותן. כמו כן, חישוב הפרשי פיצויי הפיטורים הנטען על ידי השותפים נעשה לפי שכר הנטו של המנוח ולא כפי שצריך להעשות על פי שכר הברוטו. על כן, טענה זו נדחתה כדין על ידי בית הדין האזורי. 34. סוף דבר - הערעור נדחה. השותפים ישלמו למשיבים הוצאות משפט בסך 5,000 ₪. המשיבים ישלמו למנוף ולמקפת - לכל אחת 3,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום עד התשלום בפועל. אלמנות / אלמניםפנסיהקרן פנסיהקצבת שארים