מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא צו מניעה זמני לפני הכרעה בשאלת הסמכות העניינית: פתח דבר ביום 10.5.12 הגישו המבקשים בקשה למתן צו מניעה ועשה זמנים המורה למשיבות למנוע מלהפריע ולחסום את זכות המעבר לביתם ברחוב מבוא דוד 8 בירושלים בשל עבודת הריסה ובנייה המבוצעות על ידי המשיבות בבניין הנמצא ברחוב ביאנקיני בירושלים והגובל בביתם של המבקשים. זאת, עד להכרעה בתובענה העיקרית שעניינה בקשה לפסק-דין הצהרתי לרישום זיקת הנאה לטובת המבקשים על המקרקעין של המשיבות. הצו הזמני שניתן על-ידי ביום 16.5.12 בהתבסס על הליכים שננקטו והחלטות בית המשפט בהליכים הקודמים, בוטל על ידי בית המשפט המחוזי. הדיון הוחזר לפני בכדי לדון בבקשה ולקבוע האם יש להעניק את הסעד הזמני שביקשו וזאת מכוח עילה עצמאית שאינה תלויה בהליכים הקודמים. מסגרת הדיון על המבקש סעד זמני, אשר תביעתו תלויה ועומדת וטרם נתבררה, לעמוד בשלושה תנאים עיקריים לצורך מתן צו המניעה: הראשון - כי קנויה למבקש זכות לכאורה לתבוע מכוח עילת תביעה של ממש; השני - כי בבחינת מאזן הנוחות אשר עלול להיגרם באם לא יינתן הסעד הזמני עולה על הנזק שייגרם למשיב באם יינתן הסעד הזמני; והשלישי - כי המבקש הגיש בקשתו בתום לב, ביושר ובניקיון כפיים (ע"א 5095/93 פ.א. ארבן בע"מ נ' ג.ב. א.ג.ר. שותפות לבניין ופיתוח, פ"ד מט (1) 730, 736). תהליך קביעת העובדות לצורך ההכרעה בשאלות העומדות לדיון נעשה על בסיס לכאורי בלבד ובית המשפט אינו קובע ממצאים מוחלטים ואינו נכנס להערכת טיבן ומהימנותן של עדויות (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, עמ' 616). הלכה היא, כי תכליתו של צו המניעה הזמני היא לשמור על המצב הקיים ערב התובענה, עד להכרעה במחלוקת גופה. ההצדקה של התערבות בית המשפט בשלב כה מוקדם של ההליך, קיימת רק בנסיבות שבהן עלולה זכות המבקש להמצא מקופחת, כל אימת שיחול שינוי במצב הקיים. במסגרת זו בוחנים האם עלה בידי המבקש להוכיח זכות לכאורה, אשר למען הגנתה נדרש הסעד הזמני. זו "הזכות לכאורה" הנבחנת בראיית סיכויי ההצלחה בתביעה. משכך נדרש סיכוי כלשהו לכך שהתובע יצליח בתביעתו ולא נטל גבוה יותר, אפילו אם סיכויי הנתבע להדוף את התביעה הם טובים. על בית המשפט לבחון את שאלת מאזן הנוחות, שבמסגרתה תיבחן אי-הנוחות העלולה להיגרם למבקש אם לא יינתן הצו לעומת אי-הנוחות העלולה להיגרם למשיב או לאחרים אם יינתן. הפסיקה קובעת, כי ככל שהנזק למי מהצדדים אינו ניתן לפיצוי כספי, כך תיטה הכף לטובתו. בין שני התנאים, סיכויי התביעה ומאזן הנוחות, ישנו מערך של "כלים שלובים" ויחסי גומלין. ככל שהזכות לכאורה הינה טובה יותר, יידרש המבקש פחות שמאזן הנוחות ייטה לכיוונו; ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה או סיכויי התביעה נמוכים יותר, כך יהיה על המבקש להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה לכיוונו באופן משמעותי יותר. בנוסף, על המבקש להוכיח ניקיון כפיים ותום לב בבקשה. תום הלב נבחן בשני מישורים: האחד הינו פריסת המסכת העובדתית המלאה בפני בית המשפט, והשני נוגע למועד הגשת הבקשה לצו הזמני. ברע"א 8113/00 דפנה שפר נ. תרבות לעם (1995), פד"י מה(4) 433, 441, נקבע, כי המבחן לעמידה בדרישות תום הלב וחובת הגילוי, אינו סובייקטיבי והפרת חובת הגילוי עשויה להוות שיקול מרכזי בבחינת הבקשה לסעד זמני. על רקע הלכות אלו תיבחנה טענות הצדדים בנוגע לשאלת קיומה של זכות לכאורה, תחולת מאזן הנוחות ויתר הסוגיות הנדרשות לבחינה לשם הענקת צו המניעה הנעתר. מן הכלל אל הפרט לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ונימוקיהם בדיונים שנערכו בפני, עיינתי בתצהירים אשר הוגשו בתמיכה לבקשה ולתגובת המשיבות ובחנתי את המסמכים שהוצגו לפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל. עילת תביעה לכאורה לטענת המבקשים, הם מתגוררים בבית מזה 40 שנה, כדיירים מוגנים, שהינו נכס בבעלות מינהל מקרקעי ישראל. במגרש הגובל אליה, שנרכש לפני שנה וחצי מוקם פרוייקט מגורים בן 60 יחידות דיור, הכולל חניון תת-קרקעי, עבור קבוצת הרכישה, המשיבה 3. לשיטת המבקשים הם עשו שימוש בדרך מזה זמן רב ואין לשלול כי שימוש זה העניק להם זכות של זיקת הנאה מכוח שנים מכוח סעיף 94(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. השאלה אם הוכיחו המבקשים כי עשו שימוש בחלק מהמגרש של המשיבות לשם מעבר בלעדי אל ביתם וממנו מבלי שתהא לכך התנגדות ו/או הסתייגות ובהתאם רכשו זכות מעבר כזיקת הנאה, אם לאו, היא עניין שיוכרע רק לאחר שמיעת הראיות בתיק לגופו. ערה אני לטענת המשיבות כי בית המשפט רשאי לבטל או לשנות את הזיקה לנוכח שינוי הנסיבות - סיכול פיתוח המקרקעין. חרף זאת, מאחר ובשלב זה טרם הוכרעה שאלת זכותם של המבקשים במבנה על רקע התובענה שהוגשה נגדם על ידי מינהל מקרקעי ישראל לשם פינויים מהמבנה והמשא ומתן המתנהל לפינויים תמורת דמי פינוי שישלם להם המינהל, הרי שהם מתגוררם במבנה לעת הזו ונדרשים להיכנס ולצאת ממנו. גם לו סברו מלכתחילה המבקשים כי מדובר במקרקעי ציבור אין בכל לגרוע מטענתם לזכות לכאורית. בעניין זה נקבע כי: "משיב 1 טוען כי לא נתמלאו הוראות סעיף זה במקרה דנן. לטעמו תקופת ספירת ההתיישנות בת ה- 30 שנה תחל מרגע שהמקרקעין שהועברו ונרשמו מקרקעי הציבור לידיים, פרטיות (תא 1752/98 משרד הדתות נ' אסתר גסנר (לא פורסם) (2003) ). (כן ראו מיגל דויטש, קניין, כרך ג', בורסי, שם, 254). בשלב זה של הדיון, וטרם הובאו הראיות בשאלה לא פשוטה זו, לא אקבע בנדון מסמרות. כך גם לגבי השאלה אם זו הדרך היחידה שדרכה ניתן להגיע לבית הכנסת (ראו ע"א 153/67 שלב קאופרטיב לבובלב בע"מ נ. נוח הררי מוטב בע"מ פ"ד כא(1), 617), ואף זו תידון בהליך העיקרי." בשא (מחוזי-י-ם) 3189/08 ועד בית הכנסת "שבת אחים" נ' אילן בן לולו, לא פורסם, ניתן ביום 26.1.2009) . אף קיומו של היתר בנייה למשיבות אין בו ליצור זכויות במישור הקנייני (בג"צ 305/82 מור נ. הועדה המחוזית, פ"ד ל"ח(1) 141). העובדה, כי העבודה מתבצעת בהיתר אין בה כדי להכשיר פגיעה בזכויות קניין של המבקשים, ככל שהן קיימות. טענות הצדדים, דורשות שמיעת ראיות לעניין נכונות העובדות ומקומן להתברר במסגרת התובענה העיקרית. כמובן שבשלב זה של דיון בבקשה למתן צו מניעה זמני אין בית המשפט יכול להכריע בנכונות הטענות של מי מהצדדים. בשלב זה, אין בית המשפט נדרש לבחון את מכלול הראיות וטענות הצדדים ועליו להימנע מלקבוע מסמרות או להביע עמדה נחרצת בדבר סיכויי התביעה, אלא שדי בכך שהמבקשים יצביעו על ראיות לכאורה לקיומה של עילת תביעה רצינית הראויה לבירור (ע"א 6994/00 בנק מרכנתיל נ. אמר פ"ד נו(1) 529). בית המשפט המוסמך לדון בתובענה העיקרית הינו בית המשפט המחוזי: "סמכותו של בית משפט השלום בענייני מקרקעין, קבועה בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד- 1984, הקובע: "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה ; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". מכאן שבכל יתר העניינים השיוריים האחרים בענייני מקרקעין הסמכות קנויה לבית המשפט המחוזי (ראו משה קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי, ההוצאה לאור לשכת עורכי הדין, 2007). בע"א (י-ם) 6576/05 אסתר שמעון ואח' נ' עו"ד רות רחמוס גבעון, תק-מח 2006(1), 10074 , נדונה שאלה זו. בית המשפט (כב' השופטים מ' גל, צ' זילברטל, נ' סולברג), קובעים: "אכן, לא לבית משפט השלום כי אם לבית המשפט המחוזי נתונה סמכות השיפוט העניינית להצהיר על קיומה של זיקת הנאה. כידוע, בית משפט השלום מוסמך לדון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן....אך בית משפט השלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" [סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984]. המערערים לא ביקשו סעד של אכיפת השימוש בזכות של זיקת הנאה. הסעד שביקשו הינו, כאמור, סעד הצהרתי בדבר עצם קיומה של זיקת הנאה. סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעה שכזו, נתונה לבית המשפט המחוזי [סעיף 40 (2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד- 1984 ראו: א' אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ב', תשנ"ו, 206, בהתבסס על פסק דינו של כב' השופט ע' גרשון בת"א 1334/85 המועצה המקומית מגדל נ' ס.נ.אי אינק', פס"מ תשמ"ז (ב) 86]." (שם, פסקה 8) . בפרשת אגבאריה הנ"ל, אף נקבע כי אם לבית משפט סמכות לדון בתביעה לסעד מסוים שבתחום סמכותו העניינית נתונה לו אף הסמכות לדון בסעד נוסף שאינו בסמכותו כשלעצמו (שם, פסקה 9)." בשא (מחוזי-י-ם) 3189/08 ועד בית הכנסת "שבת אחים" נ' אילן בן לולו, לא פורסם, ניתן ביום 26.1.2009) . ואולם, הלכה היא ש"רשאי בית המשפט לתת צו זמני כנגד הנתבע גם כאשר שאלת הסמכות העניינית שנויה במחלוקת" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, תשנ"ט, סעיף 175, עמ' 163, בש"א (מחוזי-י-ם) 3175/08 הפ 6313/07 ברוך סרי ואח' נ. ירוחם מרדכי ואח', לא פורסם, ניתן סיום 10.7.2008) . שיקולי מאזן הנוחות נותר לבחון אם מאזן הנוחות נוטה אף הוא לטובת המבקשים. על המבקשים להראות שהנזק שייגרם להם מאי-מתן הצו עולה על הנזק שייגרם למשיבות ממתן הצו והנזק הוא כזה שאינו ניתן לפיצוי בכסף (א. וינוגרד, צווי מניעה, חלק כללי עמ' 148). כאשר מעמידים את הנזקים הצפויים לכל אחד מהצדדים כתוצאה ממתן צו המניעה הזמני, או אי-נתינתו, כי אז מתבקשת המסקנה שהנזק העלול להיגרם למבקשים אם לא יינתן הצו, גדול מזה העלול להיגרם למשיבות אם יינתן הצו. הנזק שעלול להיגרם למבקשים הינו שלילת זכות המעבר שלהם וחסימת גישה לביתם והם ימצאו כלואים בתוך מגרשם, אף לשיטת המשיבות. משכך יעמדו המבקשים בפני מצב מוגמר ובלתי הפיך, כאשר לעומת זאת, הנזק שייגרם למשיבות, אם תופסק הבניה בשלב זה, הינו פחות מהנזק שייגרם למבקשים, שכן נזקי המשיבות ניתנים לפיצוי בכסף. לא נעלמו מעיניי הנזקים שייגרמו למשיבות כתוצאה מהפסקת הבנייה, לשיטתן. ואולם, עם כל הצער שיש בכך ואי-הנוחות שתיגרם למשיבות, שאיני מקלה ראש בה כלל ועיקר, הרי משהוכח בפניי לאחר הדיון בבקשה, שבשלב זה לא נמצא פתרון להעתקת פתח דירת המגורים של המבקשים למקום אחר והדרך הבלעדית להיכנס ולצאת מביתם הינו במעבר נשוא הבקשה, הרי שביטול אפשרות המעבר לביתם של המבקשים ייצור מצב בו יהיו במצור בביתם או שיאלצו לפנות את דירת מגוריהם על כל ההשלכות הנובעות מכך. בנסיבות אלו פועל מאזן הנוחות לטובת המבקשים ואין לקבל את גישת המשיבות לפיה "מבחינתנו שיכנסו עם הליקופטר מהגג" (פרוטוקול הדיון מיום 26.6.12 עמ' 5 ש' 19) וכי "השאלה איך יגיעו המבקשים לביתם לא רלוונטית." (פרוטוקול הדיון מיום עמ' 8 26.6.12 ש' 16). אין למשיבות להלין אלא על עצמן, שהחלו בעבודות מבלי להתחשב במבקשים. ככל שיוכח שלמבקשים זיקת הנאה, הרי שהמשיבות רכשו את המקרקעין בכפוף לה (ויסמן, דיני קנין, חזקה ושמוש (2005), 5720574). שיהוי וניקיון כפיים לעניין טענת השיהוי, הרי שכל עוד לא נעשה דבר במגרש הגובל לבית המבקשים ולא נחסמה דרכם לבית וממנו, לא ראו המבקשים צורך בנקיטת כל צעד להסדרת הרישום זיקת ההנאה. ברם, משלא אפשרו המשיבות לעבור לבית ובאין דרך אחרת, רק אז התעורר הצורך לפנות לבית המשפט ומשכך, דין טענת השיהוי להידחות. כך גם באשר לטענת חוסר תום ליבם של המבקשים. מעיון בהסכמות אליהם הגיעו הצדדים בהליכים שננקטו עד כה, עולה, כי המבקשים לא ויתרו על זכויות קנייניות. על פי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין זיקת הנאה מכוח שנים אינה טעונה רישום אולם היא ניתנת לרישום והמבקשים נדחקו אך כעת לבירור סוגיית הזכות לעשות שימוש בדרך הבלעדית לביתם נוכח קיומה של זיקת הנאה לאור חסימת הדרך הבלעדית לביתם. סוף דבר לאור כל האמור לעיל ממכלול הטעמים האמורים לעיל דין הבקשה למתן סעד זמני להתקבל. הנני נעתרת לבקשה, ומצווה על המשיבות להימנע מלבצע כל פעולה שתשלול את זכות המעבר ו/או מניעת שימוש המבקשים במעבר לביתם, הכל כמפורט בבקשה למתן צו המניעה הזמני, וזאת עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית שהוגשה או עד החלטה אחרת. על מנת להבטיח את נזקי המשיבות והוצאותיהן בשל מתן הצו הזמני תנאי למתן הצו הוא הפקדת ערובה בקופת בית המשפט בסכום 15,000 ₪. הערובה תופקד בקופת בית המשפט במזומן או בערבות בנקאית ללא הגבלת זמן עד ליום 10.07.2012. אם לא יעשו כן, יבוטל הצו הזמני שניתן. הדיון בתובענה יועבר אל בית המשפט המחוזי בירושלים. המשיבות ישלמו למבקשים שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש"ח בתוך 21 יום מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.סמכות ענייניתצו מניעה זמניצוויםצו מניעה