מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פינוי מקרר גלידות ליד קיוסק: התובעת "מול הים בע"מ" עותרת למתן צו לפינוי וסילוק של מקרר שלגונים ו- 2 מעמדים (סטנדים) אותם הציב הנתבע מחוץ לתחום שטח הקיוסק אותו חכר ממנה, ובשטח הנטען כי שייך לה, וללא הסכמתה. 1. ביום 26.4.2006 הגישה התובעת כנגד מזרחי דורון (להלן: הנתבע ו/או דורון) וכנגד מזרחי צמח, תביעה בסדר דין מקוצר. לפינוי וסילוק יד הנסמכת על זכותה במקרקעין הידועים כגוש 40008 חלקה 1 באילת (להלן: המקרקעין) בהם הקימה את קניון "מול הים" באילת (להלן: הקניון). 2. במסגרת הבקשה למתן רשות להתגונן נמחק דורון מזרחי כנתבע. רשות להתגונן נתנה והתצהיר הפך לכתב הגנה. ראה לעניין זה החלטת כב' השופט ארז יקואל, החלטה מיום 04.02.2008. טענות התובעת 3. טוענת התובעת, כי היא בעלת מלא זכויות החכירה במקרקעין בהם הקימה את הקניון, וכי ביום 31.05.1990 נחתם בינה (בשמה הקודם "מרכז אום רשרש בע"מ") לבין דורון וצמח מזרחי, הסכם מכר בו התחייבה להעביר על שמם זכויות חכירה בשטח מס' 34 בקניון להפעלת קיוסק (להלן: הסכם המכר). 4. מוסיפה התובעת, כי ביום 06.08.1996 נערכה ונחתמה בין הצדדים תוספת להסכם המכר שבעיקרה הוסכם, כי במקום להעביר את זכויות החכירה בחנות לידי דורון וצמח מזרחי, תחכיר להם התובעת את שטח הקיוסק בחכירת משנה, ולצורך האמור הוספו תנאים ובוצעו שינויים שנדרשו בהתאמה (להלן: התוספת למכר). 5. החזקה בקיוסק נמסרה לנתבע ביום 18.4.1997 7 וסמוך לאחר מכן, הציב הנתבע מחוץ לשטח הקיוסק, בשטח הצמוד לקניון והנמצא בתחום המקרקעין המוחכרים לתובעת - מקרר וסטנדים עם סחורה הנמכרת בקיוסק, ובכך הסיג גבול ופלש לשטחה וזאת בניגוד להוראות סעיף 4.ג וסעיף 9.ג.(6) להסכם המכר, לפיהם התחייב שלא להעמיד כל חפץ בשטח הכללי מחוץ לשטח הקיוסק. מיד עם גילוי דבר הפלישה, דרשה מהנתבע לפנות מהשטח אליו פלש כל חפץ, אולם האחרון סירב לעשות כן. ביום 29.05.1997 חזרה על דרישתה בכתב ומשלא פינה הנתבע את השטח, הגישה כנגדו ביום 05.06.1997 תלונה למשטרה בגין הסגת הגבול, אשר תוצאתה נטען, בהודעת המשטרה שלא להעמיד את הנתבע לדין ולהסתפק באזהרתו. התובעת מוסיפה, כי חידשה את תלונתה לאחר צירוף תשריט לפיו השטח בו הציב הנתבע את המקרר והסטנדים, נכלל בשטח המקרקעין המוחכרים לה, אולם החלטת המשטרה הייתה שוב לאזהרת הנתבע בלבד. מכאן, שבה ופנתה לנתבע פעמים רבות בדרישה לפנות את השטח ואולם למרות הבטחות חוזרות ונשנות מצדו לעשות כן, לא פינה את השטח. ביום 22.12.04 שבה פנתה ודרשה מהנתבע בכתב כי יפנה את השטח וישלם לה מלוא דמי השימוש הראויים, אולם גם זאת ללא הועיל. 6. לכתב התביעה צרפה התובעת: העתק מהסכם החכירה שבין התובעת לבין מנהל מקרקעי ישראל- סומן כנספח א', העתק מהסכם המכר על נספחיו- סומן כנספח ב', העתק מהתוספת להסכם המכר - סומן כנספח ג', תשריט המתאר את השטח אליו פלשו הנתבעים - סומן כנספח ד', העתק ממכתב התובעת לנתבעים מיום 29.05.1997- סומן כנספח ה', העתק מאישור בדבר הגשת התלונה ומהודעת המשטרה על ההחלטה שלא להעמיד לדין- סומנו כנספח ו', העתק מפניית ב"כ התובעת לנתבעים - סומן כנספח ח'. טענות הנתבע: 7. בתצהירו בבקשה למתן רשות להתגונן (הפך לכתב הגנה), מאשר הנתבע כי הציב מקרר וסטנדים מחוץ לתחום הקיוסק ומחוץ לגבולות השטח אותו חכר ועם זאת הוסיף כי יש לדחות את התביעה על רקע טענותיו כפי שיובאו להלן בתמצית: א. שטח המחלוקת אינו בבעלות התובעת - זו למעשה טענתו העיקרית של הנתבע, אשר מפנה לכתב התביעה על נספחיו, מהם עולה בבירור וגם אין חולק כי השטח בו נטען כי מוצבים המקרר ומעמד העיתונים נמצא מחוץ לקניון עצמו ולמעשה הינו על שפת המדרכה שלצד הקניון. לצד אלה מוסיף וטוען כי המסמכים שצורפו לכתב התביעה והתב"ע הרלוונטית, מצביעים על כך שקו בניין הקניון הוא גם קו גבול המגרש המוחכר - קרי קו בניין 0. הנתבע הפנה לתשריט מנהל מקרקעי ישראל שצורף לחוזה החכירה - פינה ימינית עליונה ובחלק הימני, ומצביע על סימון קו גבול המגרש וקו הבניין כצמודים זה לזה ולמעשה מהווים קו אחד. בתמיכה לטענתו זו צרף הנתבע את תקנון התב"ע - התוכנית המפורטת המוחלת על המגרש אותו חכרה המשיבה (תוכנית מפורטת 30/114/03/2) בה נקבע במפורש בסעיף 14.1 כי קווי הבניין יהיו 0 לכל הכיוונים, ומכאן ובהינתן העובדה עליה אין חולק כי המקרר ומעמד העיתונים מוצבים מחוץ לקניון - נשמט בסיס התביעה, שכן נמצא כי המקרר והסטנדים לא הוצבו בשטח השייך לתובעת. ב. התוספת להסכם המכר בוטלה כדין על ידי הנתבע והתובעת אינה רשאית להסתמך עליה לצורך תביעתה - התובעת הפרה יסודית את התוספת להסכם המכר בכך שלא רשמה את חכירת המשנה לטובת הנתבע בספרי מנהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י) כפי שהתחייבה בסעיף 10לתוספת להסכם המכר הקובע: "המחכיר יעשה לקבלת אישור המנהל בדבר רישום זכות חכירת המשנה בספריו מיד לאחר חתימת הסכם החכירה בין המחכיר למנהל". התובעת לא עשתה כן למרות שהסכם החכירה הראשית שלה עם ממ"י נחתם כבר ביום 09.01.1997. לפיכך, שלח הנתבע ביום 13.07.06 הודעה על ביטול התוספת להסכם המכר, תוך שהוסיף וציין כי אין בביטול התוספת להסכם כדי לגרוע מתוקפו של הסכם המכר. ג. טענה חלופית של הנתבע הינה, שהגם שיקבע כי לתובעת זכות חכירה על השטח בו הוצבו המקרר ומעמד העיתונים - המדובר בשטח ציבורי ו/או שטח משותף וקיימת לו הזכות לעשות שימוש סביר בשטחים הציבוריים ובשטחים המשותפים . בעניין זה מפרט הנתבע כי מאחר והתוספת להסכם המכר בוטלה על ידו, הסכם המכר הוא החל על הצדדים, ובהתאם לסעיף 14 שבו, התחייבה התובעת לרשום את הקניון כבית משותף, ובמסגרת רישומו ככזה, ייעודו של השטח שבמחלוקת עשוי להוות רכוש משותף שלא ניתן להצמידו לאחר מאחר והוא משמש כמעבר ציבורי, הוכשר והוקצה כשטח לשימוש הציבור כולו מעצם טיבו וטבעו הגם אם עדין לא נרשם הקניון כבית משותף. ד. הגם ויקבע כי לתובעת זכויות בשטח היא עושה בזכויותיה שלא בתום לב ולרעה תוך פגיעה בזכות החכירה אותה רכש - התובע יחד עם אחיו רכשו מאת התובעת זכות חכירה לצורך הפעלת הקיוסק, הצבת סטנד של עיתונים ומקרר שלגונים בפתח הקיוסק אינו אלא מיצוי זכות נלוות לזכות החכירה שנרכשה, באופן מקובל וסביר, על מנת להפיק תועלת מאותה זכות. לעניין זה מפנה הנתבע לסעיף 9ה בהסכם המכר, הקובע מפורשות כי הזכות אשר נמכרת לנתבעים הינה זכות להפעלת קיוסק. על בסיס קביעה זו הסתמך הנתבע, וממועד הפעלת הקיוסק הציב את המקרר והסטנדים סמוך לקיר החיצוני של הקיוסק. כשהתובעת בפועל מסכימה לכך. בחלוף 9 שנים ממועד הפעלת הקיוסק והצבת המקרר ומעמד העיתונים, כל טענה כנגד הצבתם מלמדת על חוסר תום לב של התובעת ושימוש לרעה בזכויותיה, שכן בהתנהגותה יצרה מצג כלפי הנתבע, עליו הסתמך משך שנים בניהול הקיוסק. עוד הוסיף בעניין זה כי התובעת מסתירה את מניעיה בהגשת התביעה שכן אלה קשורים לרצונו של הנתבע ולהליך תכנוני אותו החל בשנת 2004 לפריצת חלון בקיר המערבי של הקיוסק, ולתדמית היוקרתית אשר מבקשת התובעת למכור, תדמית אשר קיומו של קיוסק סמוך לאחת מהכניסות לבניין הקניון אינו מתאים והולם לה. ה. הוראות סעיף 9ג להסכם המכר הן הוראות מקפחות בחוזה אחיד אשר דינן להתבטל - הוראת סעיף 9ג(6), כמו גם יתר הוראות סעיף 9ג להסכם המכר, דינן להתבטל נוכח היותן הוראות מקפחות בחוזה אחיד. המסגרת הנורמטיבית 8. סעיף 16 לחוק המקרקעין , תשכ"ט 1969 קובע: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". ביחס לזכות הבעלים לדרוש סילוק יד המחזיק מקניינו ונטל ההוכחה, נפסק על ידי כב' השופטת בן פורת (בדימוס) בע"א מלכה קפה נ' יוסף לוי ו-3 אח', פ"ד לא(3) : " הלכה פסוקה היא, כי בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק-יד על זכות קניינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ( ראה ע"א 486/62,483/62(ולטר קוך ואח' נ' ליובא דוכן ואח', פ"ד יז וכן ע"א 247/66, 246/66, ( שמואל ורחל לוזנר נ' רנה שמעוני פ"ד כב ( 575-574,561(2) ואז על הנתבע להראות ולו לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום." בסעיף 29 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) נקבעה עוולה נזיקית של הסגת גבול המוגדרת ככניסה למקרקעין שלא כדין. מכאן ובעוד שהנטל על התובעת להוכיח את זכויותיה במקרקעין, על הנתבע הנטל להראות כי המעשה עליו מתלוננת התובעת, לא היה שלא כדין וכאמור בסעיף 30 לפקודת הנזיקין. 9. נקודת המוצא בענייננו ועליה אין חולק הינה - כי התובע הציב מקרר ושני סטנדים (מעמדים) עליהם העמיד עיתונים ודברי ממכר, מחוץ לשטח הקיוסק אותו חכר מאת התובעת, ובשטח שאינו בבעלותו ואין לו זכויות חכירה על שטח זה. השאלה העיקרית שבמחלוקת הינה - האם לתובעת זכויות בשטח בו הציב הנתבע את המקרר והסטנדים והנטען כי הוא כלול בשטח אותו חכרה ממנהל מקרקעי ישראל (להלן יקרא: שטח הפלישה או שטח המחלוקת). ככל שהתשובה לשאלה תהא חיובית כי אז תבחן השאלה האם הצבת המקרר ושני הסטנדים מחוץ לשטח הקיוסק ובשטח התובעת, היא שלא כדין, כן תבחנה יתר טענות הנתבע. זכויות התובעת במקרקעין נשוא התובענה: 10. במקום בו זכויות רשומות בלשכת רישום המקרקעין, הוכחת הבעלות על מקרקעין הרשומים היא פשוטה, שכן די בהצגת נסח רישום מקרקעין. בענייננו אין מדובר בגבולות חלקה של קרקע מוסדרת ורשומה, ולפיכך על התובעת הטוענת לזכותה במקרקעין הכוללים את שטח הפלישה, להוכיח את זכותה הרשומה בחלקה, ואחר כך להוכיח את גבולות אותה החלקה וכי הפלישה היא בגבולות אותה חלקה. 11. לשאלה האם עמדה התובעת בנטל המוטל עליה להוכיח את זכותה בשטח הפלישה וכנדרש בסעיף 16 לחוק המקרקעין? התשובה לכך היא שלילית, ולפיכך דין תביעתה לדחות. אפרט: התובעת מבססת תביעתה לזכות חכירה על שטח הפלישה, בשלושה: העתק מחוזה חכירה שבין התובעת למנהל מקרקעי ישראל (נספח א) אליו צורף תשריט המקרקעין ממחלקת מיפוי ומדידות של ממ"י, העתק אישור זכויות ממנהל מקרקעי ישראל (נספח ב), וחוות דעת אותה ערך מודד מטעם התובעת ובמצורף אליה מפה מצבית (נספח ד). המסמך המהותי ביותר להכרעה במחלוקת שהיא בירור קצה גבול של המגרש (בחלק הרלוונטי) אותו חכרה התובעת - הוא חוזה החכירה והתשריט שצורף לחוזה החכירה, שכן זהו המסמך מכוחו טוענת התובעת שרכשה זכויות, והוא היוצר אותן וקובע את גבולותיהן. חוזה החכירה אותו צרפה התובעת לכתב התביעה, נערך ונחתם ביום 09.01.1997 בין מנהל מקרקעי ישראל (ממ"י) לבין אום רשרש בע"מ, ולפיו חכרה אום רשרש בע"מ, מאת ממ"י למשך 49 שנים זכויות במקרקעין המצויים בגוש ארעי - 40008 חלקה 1 הכוללת שני מגרשים - מגרש מספר 2 ומגרש מספר 47 לפי תכנית מפורטת (תב"ע) מספר - 30/114/03/2. את טענתו העיקרית לפיה שטח הפלישה אינו בבעלות התובעת, סומך התובע על המסמכים אותם צרפה התובעת לתביעתה והמצביעים על כך שקו בניין הקניון הוא גם קו גבול המגרש המוחכר - קרי קו בניין 0. על קו גבול המגרש המוחכר ניתן ללמוד בעיון בתשריט בו מסומנים קו גבול המגרש וקו הבניין כצמודים זה לזה ולמעשה מהווים קו אחד (ראה בפינה הימנית עליונה ובחלק הימני שבתשריט המצורף לחוזה החכירה). עוד ניתן ללמוד על קו גבול המגרש המוחכר מתוכנית מפורטת מספר - 30/114/03/2 המוחלת על המגרש אותו חכרה התובעת ובה נקבע בסעיף 14.1 כי קווי הבניין יהיו 0 לכל הכיוונים. על רקע אלה, ובאין חולק, כי המקרר והסטנדים מוצבים מחוץ לבניין הקניון וסמוך לשפת המדרכה שלצד הקניון, הרי ניתן לומר כבר בשלב זה כי אין בחוזה החכירה ובתשריט המצורף לו כדי להוכיח ברמה הנדרשת כי שטח המחלוקת מצוי בשטח אותו חכרה התובעת. אדגיש כי לעניין זה התייחסו הצדדים ובית המשפט, כבר בשנת 2007 עת נתנה לנתבע הרשות להתגונן על רקע העובדה כי נפלה מחלוקת בין הצדדים באשר לגבול שטח המגרש אותו חכרה התובעת מאת מנהל מקרקעי ישראל ובהתייחס לתשריט המצורף לחוזה החכירה. אישור מצב הזכויות צורף לראשונה לתצהירו של מר יוסי רייק, מי ששימש כמנכ"ל הקניון מול הים החל משנת 1998 (להלן: יוסי רייק). האישור מעודכן נכון ליום 10.10.2001 ומלמד כי ל"אום רשרש בע"מ" זכויות חכירה במקרקעין המצויים בגוש 40008 במגרש 2, וזכויות אלה משתרעים על שטח של 5,968.00 על פי ת.ב.ע - 30/114/03/2. באישור מצב זכויות זה, גם ניתן לומר כבר, אין כדי להוכיח זכותה הנטענת של התובעת על השטח שבמחלוקת, ובכל מקרה אין באישור כדי ללמד על גבולות המגרש. מעבר לכך באישור זה וכפי שיפורט להלן, יש רק כדי להוסיף על העמימות באשר לזכויות התובעת. על פי חוזה החכירה ואישור מצב הזכויות הנ"ל, החוכרת היא חברת "מרכז אום רשרש בע"מ". בעוד שבכתב התביעה החוכרת היא "מול הים (1978) בע"מ". מספר החברה הוא אותו מספר, אולם התובעת לא מצאה להבהיר את העמימות בעניין זה, לא בכתב התביעה לא בתצהיר מטעם נציגה. אי הבהירות ממשיכה בסעיף 4 בתצהירו של יוסי רייק, בו לראשונה הוא מצהיר מטעם התובעת: "התובעת הינה בעלת מחצית זכויות החכירה במקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 40008 בהם הוקם קניון מול הים באילת" זאת ובעוד שבכתב התביעה נטען כי התובעת היא בעלת מלא זכויות במקרקעין הנ"ל. כמו ב"כ הנתבע גם אני מצאתי, כי הגם ונקל על התובעת בעניין שם החברה התובעת, הרי לא ניתן להתעלם מהעובדה, שחרף השינויים שחלו בחלקה של התובעת ("אום רשרש" או "מול הים") בזכויות החכירה, נמנעה היא לפרט ולהבהיר את הרקע לשינויים והשינויים עצמם והותירה את הדברים בעמימות, כשלא ברור האם יש או אין באותם שינויים כדי להשפיע על ברור התביעה שלפניי. נראה כי העמימות בדבר זכויות התובעת הולכת וגדלה, עת בחרה התובעת שלא לצרף אישור זכויות עדכני ממנהל מקרקעי ישראל, והסתפקה באישור שניתן בידה עוד בשנת 2001 ואשר מתצהירו של מר רייק ועובדות כתב התביעה נלמד שאינו עדכני ביחס לזהות בעלי זכויות החכירה וככל הנראה גם ביחס לחלקם בזכויות. המקרקעין המפורטים בחוזה החכירה משנת 1997 מצויים בגוש ארעי על חלקה שמספרה 1 והכוללת שני מגרשים (2, 47) כאשר גודלו ושטחו של כל מגרש צוין בנפרד על גבי התשריט. אישור מצב הזכויות הנ"ל אשר הוגש גם על ידי הנתבע במסגרת תצהירו, מפרט את הזכויות בנכס כגוש 40008, חלקה 1, מספר ת.ב.ע 30/114/03/2, שטח 5,986 , במגרש מספר 2. למגרש מספר 47 הכולל את מרבית השטח המוחכר - אין כל אזכור. מהאמור, ובמקום בו מצהירה התובעת בשנת 2008 על ידי נציגה מר יוסי רייק, באופן לקוני ורפה, כי בבעלותה רק מחצית מזכויות החכירה וכשמידע זה עומד בניגוד לטענתה בכתב התביעה כי קיימות לה מלא זכויות החכירה במקרקעין, ובנוסף היא בוחרת להימנע ולהבהיר ביחס למצב המקרקעין נכון למועד הגשת התביעה ומועד בירורה, ונסמכת על אישור מצב זכויות משנת 2001 אשר נמצא כי אינו משקף מצב זכויות התובעת במקרקעין נכון ליום הגשת התביעה ולאחריה - כל אלה, מעלים תמיהה ושאלה. אם לא די באמור, אוסיף ואציין כי על גבי התשריט נכתב כי שטח החלקה הכולל הוא 5,968 מטר. מתוכם 1,868 מטר עבור מגרש מספר 2 ו- 4,100 עבור מגרש מספר 47. חוזה החכירה מלמד כי נכון למועד חתימתו מדובר במקרקעין המצויים על גוש ארעי. על גבי התשריט נכתב "לא לצרכי רישום" והערה מיום 5.10.1997 לפיה: "גבולות ושטח החלקה יקבעו סופית לפי ההסדר או לפי תכנית פרצלציה מאושרת של מנהל מקרקעי ישראל". יהיה מי שיטען כי המדובר בהערות טכניות, אולם על רקע הדברים האמורים, ועיון בסעיף 11 בחוזה החכירה שהגדרתו "שינוי גבולות המגרש וקביעה סופית של שטחו" הקובע בסעיף (א) שבו, על הצהרת החוכר כי ידוע לו ששטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים וכי עלולים לחול בהם שינויים כתוצאה משינויים על פי חוק התכנון והבניה, איני מוצאת בהערות אלה כטכניות בלבד. למעשה בחוזה החכירה ובתשריט עליהם נסמכת התובעת עצמה, נקבע מפורשות כי גבולות המגרש אותו חכרה - אינם סופיים. העמימות ביחס לגבולות המגרש אותו חכרה התובעת, ולזכויות התובעת במגרש, ניכרה עוד בראשית ההליכים (ראה פרוטוקול דיון בקשה למתן רשות להתגונן) נותרה כפי שהייתה, ובעדותו של נציג התובעת יוסי רייך ניכר היה שאינו מצוי בפרטים ובטענות שבאו בכתב התביעה (זכויות על מלא המגרש) ולא היה בעדותו להבהיר את אותה עמימות ביחס לבעלים וחלקם בזכויות במקרקעין אלא אך להגבירה וכדברים הבאים: "ש. אני מדבר כרגע על הזכויות שיש לתובעת בכלל, כתבת בסעיף 4 לתצהיר, התייחסת לחלק מהזכויות, אבל אני לא רואה כל אסמכתא לאותה מחצית שאתה טוען? ת. מלכתחילה היה חצי". בסיכומי התובעת (עמוד 4, תחת הכותר זכות הבעלות והחזקה של התובעת) מבקשת היא (סעיף 28) לראות בהסכם החכירה "המדבר בעד עצמו" כלשונה, ובאישור הזכויות ממנהל מקרקעי ישראל כמוכחים את זכויותיה במקרקעין נשוא התובענה, ומוסיפה כי התשריט שצורף לחוזה החכירה משקף את גבולות המגרש כהגדרתו בהסכם החכירה, וממנו למדים כי המתקנים מצויים במלואם בתוך גבולות שטח המגרש שלה - ואולם לא היא. התובעת, לא זאת בלבד שנמנעה משך כל ההליך המשפטי מלהביא פרטים מעודכנים בנוגע לזכויותיה וחלקה במקרקעין נכון ליום התביעה ולאחריה, אלא נמנעה גם להתייחס בסיכומיה לאשר עלה בחקירתו של יוסי רייך בנוגע לזכויותיה במקרקעין וחלקה בהם נכון למועד הגשת התביעה ולאחריה. חוות דעת המודד והמפה המצבית על רקע הדברים האמורים, ובשים לב לטענה אחרת של התובעת (סעיף 36 לסיכומים) לפיה הראיה הקבילה היחידה הרלוונטית לעניין זכויותיה בשטח הפלישה הינה חוות דעתו של המודד מטעמה - נעבור ונבחן את חוות דעתו של המודד אלון בן נתן (להלן: המודד). לחוות דעתו צרף המודד מפה מצבית אותה ערך ועליה נסמכת התובעת בטענתה כי שטח המחלוקת הוא חלק מאותו שטח שהוחכר לה על פי חוזה החכירה והתשריט שצורף לו. חוות הדעת קצרה. לא ניתן לדעת את תאריך עריכתה והיא כוללת 3 סעיפים: סעיף 1 כולל את הגדרת העבודה - האם המקרר והסטנדים, מצויים בתוך גבולות המגרש כהגדרתו בהסכם החכירה מיום 9.1.2007 דהיינו על המקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 40008 מגרשים מס' 2 ו- 47 לפי תכנית מפורטת מספר 30/114/03/2. סעיף 2 מפרט את פעולות המודד לצורך הכנת חוות דעת - ביקור במקרקעין ביום 8.09.2006, ביצוע מדידות ועריכת תשריט לפי קנה מידה 1:200. סעיף 3 למעשה חוות הדעת עצמה ולפיה: "מהתשריט ניתן לראות בבירור, כי המתקנים מצויים במלואם בתוך גבולות שטח המגרש". בתשריט (המפה המצבית) אותו ערך וצירף לחוות דעתו מצוירים סטנדים ומקרר בתוך מה שהוגדר על ידי המודד כקו גבול המגרש על פי הסכם החכירה. עוד מתאר המודד (על גבי התשריט בחלק העליון השמאלי) את התשריט כמפה מצבית על רקע גבולות המגרש בתשריט המצורף להסכם החכירה עם ממ"י והוסיף כי התשריט הוכן כדי להראות את תחום "המול" במקום. המודד נחקר ארוכות ביחס לחוות דעתו. התובעת בסיכומיה טענה באופן כללי כי חוות דעת זו עמדה במבחן החקירה הנגדית, לא נסתרה ויש לקבלה כמות שהיא. מנגד, ב"כ הנתבע סיכם ארוכות וטען לבעייתיות הרבה שעלתה מעדות המודד, שאין מדובר במפה מצבית אלא בסוג של סקיצה שטחית שלא מסומן בה דבר, ושאינה עומדת בקריטריונים הקבועים בתקנות לגבי הכנת מפה מצבית. המודד הוסיף הנתבע בסיכומיו הכין מפה מצבית לפי הבנתו, אולם הוא אינו מבין ואינו יודע כיצד להכין מפה שכזו. ראשית נחקר המודד באשר לידיעותיו ומקצועיותו בתחום המדידות, באשר לאופן הכנת המפה וכיצד מכינים מפה מצבית: "ש. לפי איפה רשומים הקריטריונים להכנת מפה מצבית? ת. לא יודע. לא זוכר. בהגדרה של מפה - הכנת מפה היא לצורך מטרה מסוימת. במקרה הזה להראות את קו הגבול ביחס למבנה, זה בהגדרות המפה". (עמ' 14 שו' 9-11 לפרו') בהמשך: "ש. אז איפה מודד יכול למצוא את העקרונות הנכונים להכנת מפה מצבית כזו? ת. על פי דרישות של המטרה. ש. אני מדבר אם יש תקנות חוקיות לנושא הזה, או הנחיות מקצועיות, או כתוב איך לכתוב מפה מצבית? ת. מפה מצבית מתוכננת למטרה ספציפית". לאחר שב"כ הנתבע מפנה את המודד לסעיף 4 שתקנות התכנון והבניה, נשאל המודד: "ש. האם למיטב ידיעתך יש תקנות או הנחיות מקצועיות לגבי הכנת מפה מצבית כלשהי שאתה מכיר ויכול להפנות? ת. יש תקנות להכנת מפה מצבית כלשהי, לדוגמא סעיף 4א' לתקנות. לא זכור לי תקנות נוספות. בעיסוק שלי הספציפי אני מבין את מה שאני צריך לצורך ביצוע, ובמקרה הזה להראות את קו הגבול ביחס למבנה. ש. זאת אומרת שהמטרה לדעתך של אותה מדידה היא קובעת את האופן של המדידה? ת. כן". (עמ' 14 שו' 15-26 לפרו') בהמשך משיב המודד לשאלת ב"כ הנתבע כי הוא מכיר את תקנות המודדים (מדידות ומיפוי) תשנ"ח- 1998 ומופנה לתקנה 2 האוסרת על ביצוע מדידה שלא על פי השיטה המפורטת בתקנות אלא לאחר קבלת אישור המנהל, המודד מעיין בתקנה הקובעת: "2. (א) לא יערוך מודד מדידה אלא בהתאם להוראות תקנות אלה. (ב) מודד המבקש לערוך מדידה בשיטה השונה משיטה המפורטת בתקנות אלה יקבל את אישור המנהל לפני ביצוע מדידה כאמור. (ג) המנהל רשאי להתנות את מתן האישור בתנאים ולהורות למודד באילו שיטות לערוך את המדידה. (ד) מודד שערך מדידה והפיק מתוצאותיה מוצר כלשהו, יבצע מדידות ביקורת לשם הבטחת איכות המוצר שהופק, כפי שיורה המרכז למיפוי ישראל". ולאחר שמבהיר לו ב"כ הנתבע כי השיטה בה פעל - מדידה לפי מטרת המזמין אינה שיטה המפורטת בתקנות המודדים משיב המודד: "אני לא מצליח ל הבין את מה שאני קורא. יש פה סעיף שאומר: 'לא יערוך עורך מדידה אלא בהתאם לתקנות אלה'. מדובר פה על הרבה סוגים של מפות ושיטות מיפוי. לא כל התקנות מדברות מפה ספציפית אחת". (עמ' 15 שו' 25-27 לפרו'). באשר לאופן עריכת מפה מצבית הפנה ב"כ הנתבע גם בסיכומיו להנחיות ואמות המידה המקצועיות המחייבות שנקבעו בתקנות התכנון והבניה ולפרקים ד' ו- ה' שבתקנות המודדים תוך שהוא חוזר וטוען כי מאומה מכל המפורט בתקנות לא יושם ולא נמצא במפה אותה ערך המודד. בחקירתו נשאל שאלות רבות בקשר עם שיטת המדידה, החישובים והרישומים שביצע, מכשיר המדידה בו השתמש, התייחסות לנקודות מפנה, לרשת הקורדינטות, למפת התב"ע ועוד. ראשית נשאל "אילו מסמכי עבודה יש לך נוספים למעט חווה"ד?", המודד ציין כי עבד על פי התב"ע והיתר הבניה (עמ' 9-10 לפרו'). שב ונשאל "אילו כל מסמכי העבודה שיש לך?" והוסיף את הסכם החכירה. בהמשך חקירתו עלה בין היתר, כי אין ברשותו את דפי העבודה וחישובי המדידות של גבולות המגרש כפי שמורה תקנה 57 לתקנות המודדים, המחייבת מודד מוסמך לשמור את נתוני המדידה בפנקס שדה שברשותו או באמצעי שמירה אחרים, תוצאת סירובה של ב"כ התובעת לבקשת ב"כ הנתבע להורות לנתבע להמציא את מסמכי העבודה הנ"ל (אשר טען כי נמצאים בביתו ולא הזכירם בראשית חקירתו) ולהסתפק בחוות הדעת כפי שהוגשה (עמ' 11 שו' 28 עד עמ' 12 שו' 19 לפרוטוקול) פועלת כנגד התובעת. בע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נגד טלקאר חברה בע"מ, פד"י מד(4) 595, דינים עליון 1990(1) 1262 נקבע: "כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר - ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו". כטענת ב"כ הנתבע, ספק עלה גם בשאלה האם עיין ועבד המודד בהתאם לתוכנית בניין ערים (התב"ע) שכן למרות שבחקירתו טען כי ביצע את המדידה בהסתמך על התב"ע והיתר הבניה נמצא כי טענה זו היא על סמך זכרונו בלבד, ללא כל תיעוד וללא כל אסמכתא כשפעם אחת טען כי התב"ע והיתר הבניה נשלחו מהעריה למשרדו, ובפעם השנייה טען כי למעשה הגיע בעצמו למשרדי העריה לקחת את התב"ע והיתר הבניה : "ש. אתה זוכר מה היה אז, כי מתוך החומר הכתוב לא רשום שום ביקור בעירייה ולא מצורף לא התב"ע ולא היתר הבניה, לפי מה אתה קובע את זה, לפי הזכרון? ת. כן, מהזכרון". (עמ' 9 שו' 29-31 לפרו') העובדה כי המודד זכר כי בתקנות יש כאלה המסדירות את אופן הכנת מפה מצבית אולם לא זכר לומר את הסעיפים הרלוונטיים אינה עומדת לחובתו. אין לצפות כי המודד יזכור את התקנות בעל פה בוודאי שלא יפרשן כאילו הוא משפטן מומחה. יחד עם זאת תשובותיו לשאלות ב"כ הנתבע שביקש לברר האם ביצע את הבדיקות בהתאם להנחיות והכללים מבחינה מקצועית, מעלות תהיות ושאלות באשר למקצועיותו, ובאשר לשיטה בה מדד והאם אכן ביצע מדידה לבדיקת מצב המקרקעין על פי הוראות הדין או כדבריו המדידה הייתה לפי מטרת המזמין . 12. בסיכום האמור עד כה, באתי למסקנה כי תשובות המודד במהלך עדותו, העדר מסמכים ותיעוד לתמוך את השיטה והאופן בהם מדד את המקרקעין, אומנם אין בהם להצביע באופן חד משמעי כטענת ב"כ הנתבע, כי המודד לא ביצע כל פעולות מדידה בשטח. אולם, יש בהם כי להקים ספק האם אופן המדידה של המגרש וגבולותיו, ועמידתו של המודד בכללים המקובלים, היו ללא דופי ובהתאם לתקנות המחייבות אותו. אוסיף, כי סעיף 3 לחוות דעתו של המומחה ולפיה: "מהתשריט ניתן לראות בבירור, כי המתקנים מצויים במלואם בתוך גבולות שטח המגרש" לטעמי אינו קשור בעניין שבמומחיות. המסקנה הפשוטה והברורה הינה דווקא הפוכה לזו הטוען לה המומחה מטעם התובעת, שכן עיון פשוט בתשריט מראה בבירור כי גבול המגרש הינו קו הבניין - קרי קו בניין 0, בו מסומנים קו גבול המגרש וקו הבניין כצמודים זה לזה ולמעשה מהווים קו אחד (ראה בפינה הימנית עליונה ובחלק הימני שבתשריט המצורף לחוזה החכירה). עוד ניתן ללמוד על קו גבול המגרש המוחכר מתוכנית מפורטת (תב"ע) מספר - 30/114/03/2 המוחלת על המגרש אותו חכרה התובעת ובה נקבע בסעיף 14.1 כי קווי הבניין יהיו 0 לכל הכיוונים, מכאן המסקנה המתבקשת הינה, כי המקרר והסטנדים המוצבים מחוץ לבניין הקניון למעשה מוצבים מחוץ למגרש המסומן כשטחה של התובעת. המומחה צרף לחוות דעתו מפה מצבית אותה ערך. אלא שבמקום להתייחס לקו הגבול כפי שצוין בתשריט המצורף לחוזה החכירה, דהיינו, לקו המסומן כקו הבניין והגבול (קווים אלכסונים קטנים) בחר הוא לקבוע כקו גבול המגרש על פי הסכם החכירה - קו - אשר בתשריט המצורף לחוזה החכירה לא מצוין כי הוא הוא גבול המגרש. קביעתו בנספח ב' לחוות דעתו (מפה מצבית) ולפיה "קו גבול המגרש על פי הסכם החכירה" אינה, בכל הכבוד, מתיישבת עם העולה מהתשריט שצורף לחוזה החכירה. אין צורך במומחיות כדי להבין מהתשריט המצורף לחוזה החכירה מה גבול המגרש. כך או אחרת, ודאי שלא ניתן לומר שמה שמכנה אותו המומחה כקו גבול המגרש הוא אכן כזה, בפרט שחוות דעתו נעדרת תיעוד ואסמכתאות באשר לשיטת המדידה של קו אלכסון ונקודות המפנה המצויות עליו. שאלת הגבול במקרה דנן היא שאלה פשוטה שקשורה בתשריט של התב"ע. חוזה החכירה מפנה למגרשים על פי התב"ע, והתובעת כשלה בכך שלא הגישה את התב"ע עצמה. הגם שהנחתי כי התשריט שצורף לחוזה החכירה הוא הקובע את הגבולות והוא העתק או זהה לתב"ע, הרי וכאמור, עיון פשוט בו מראה סימון ברור של קו המגרש אשר חופף לקו הבניין. אכן ואומנם בצד הרלוונטי של הקניון מסומן קו אלכסוני, אולם עיון פשוט מלמד אותי כי אינו מסמן דווקא את קו גבול המגרש. קו המגרש נראה מסומן בצורה אחרת, מובחנת כשצמודים אליו קווקווים. קו זה מסומן לאורך כל קו הבניין, ומהתשריט המצורף לחוזה החכירה עולה כי קו הבניין הוא קו - 0 שמשמעו כי הבניין (הקניון) בנוי ממש על קו המגרש ועל פני הדברים ולכאורה נראה שמה שמעבר לקו זה אינו מצוי בתחום מגרש התובעת. הוסף לכך שהתב"ע קובעת שקו הבניין הוא 0 לכל הכיוונים - ובהתייחס לכך שעלה ספק אם המודד הסתמך על מסמכים חיוניים (תב"ע והיתר בניה) בעת ביצוע מדידה בשטח ומתן חוות דעתו , ומשאין בפני כל ראיה שתתמוך במסקנת המומחה - לא נמצא כי התובעת הרימה את נטל ההוכחה הרובץ לפתחה. 13. מכל האמור מצאתי כי התובעת לא הוכיחה כי השטח בו הציב הנתבע מקרר וסטנדים הוא בתחום השטח בו רכשה זכויות על פי חוזה החכירה שצורף, זאת משום שעל פני הדברים נראה השטח מחוץ לקו המגרש אותו חכרה. הדברים האמורים אוסיף, מקבלים משנה תוקף בהתייחס לכך כי כבר בתחילת ההליכים, הכחיש הנתבע את זכותה של התובעת בשטח שבמחלוקת. כבר בבקשת הרשות להגן טען כי "אין כל ראשית ראיה לזכותה של המשיבה בשטח נשוא כתב התביעה" (סעיף 29 לבר"ל), ומפרט בסעיפים 25 עד 29 לבר"ל את העמימות הרבה בתשריט המינהל שצורף להסכם החכירה. לאור אלה בדיון בבקשת הרשות להגן שהתקיים בתיק זה ביום 01.01.2007 בפני כב' הרשמת עפרה גיא, הטענה הראשונה אשר הועלתה על ידי הנתבע הייתה כי "לא ניתן לדעת מה גבול המגרש", ולאחריה הועלו טענות רבות ומפורטות בהקשר זה, והוסכם שיש ליתן רשות להגן בסוגיה זו. ראה החלטת כב' הרשמת בסעיף 8.1 מיום 28.01.2007: "באשר לטענת המבקש כי הפלישה אינה בשטחה של המשיבה, נוכח הסכמת המשיבה ליתן רשות להתגונן בסוגיה זו, מאחר וקיימת מחלוקת האם מדובר בשטח השייך למשיבה, לא אדרש לסוגיה זו ותינתן, נוכח הסכמת הצדדים, רשות להתגונן". עוד אוסיף כי על אף הדברים הנ"ל, הותירה התובעת את תביעתה כפי שהיא, ללא שמצאה לנכון בכל שלב של ההליך המשפטי שנמשך שנים רבות, להבהיר את אותה עמימות וללא שמצאה לנכון לצרף מסמכים עדכניים ורלוונטיים להוכחת זכותה בשטח. משלא עמדה התובעת בנטל להוכיח במידה הנדרשת את זכותה בשטח הפלישה, דין תביעתה להידחות. 14. למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לטענות אחרות שעלו ובאו בכתבי הטענות. חוות דעת מטעם הנתבע - הנתבע לא הגיש לבית המשפט חוות דעת מטעמו ובניגוד לטענות התובעת לעניין זה, לא מצאתי בעובדה זו - חסר, ובוודאי שאין בכך כדי לקבל טענת הנתבעת כי נטל הראיה בתביעה זו מוטל במלואו על הנתבע. הנטל להוכיח זכות בשטח שבמחלוקת רובץ לפתחה של התובעת ומשלא הרימה אותו אין להעבירו לפתחו של הנתבע. נוכח הדרך בה בחרה התובעת להגיש ולהוכיח תביעתה, איני מוצאת בהעדר הגשת חוות דעת נגדית חסר, אין הנתבע צריך לעשות מלאכתה של התובעת במקומה. הנטל אשר היה לפתחו של הנתבע, ככל שהייתה התובעת מוכיחה זכותה בשטח שבמחלוקת, ובהתאם להוראות סעיף 16 לחוק המקרקעין, הוא מסוג אחר ועניינו האם פלישתו הייתה כדין וכאמור בסעיף 30 לפקודת הנזיקין. באשר לטענת הנתבע לזכות אינהרנטית הנובעת מזכות החכירה אותה רכש עת הנתבעת עושה שימוש בזכויותיה שלא מתוך הגינות ולרעה - מבלי לקבוע מסמרות אומר, כי הגם והיה נקבע כי שטח הפלישה הוא חלק מהשטח אותו חכרה התובעת מאת מנהל מקרקעי ישראל, הרי העובדה כי השטח נמצא מחוץ לבניין הקניון והוא חלק קטן משטח גדול המשמש למעשה כמעבר ציבורי (מדרכה) גם לכאלה שאינם מבקרים בקניון, העובדה כי המקרר בצמידות לקיר הקיוסק, והסטנדים מוצבים בסמוך מאוד לקיוסק, העובדה לפיה התובע יחד עם אחיו רכשו מאת התובעת זכות חכירה לדורות לצורך הפעלת קיוסק וקיוסק בלבד על כל ההשלכות הנגזרות מהפעלת קיוסק - אכן וכטענת הנתבע מעמידה שאלה מהותית של שימוש ומיצוי סביר של התובע בזכות אותה רכש מול שאלת שימוש התובעת בזכויותיה בתום לב. בחינת תום לב הובעת אם היה צריך להבחן היה נבחן על רקע חלוף הזמן ההליך המשפטי החל בשנת 2006 - 9 שנים לאחר שהנתבע עושה שימוש בשטח והתובעת כשלא יכול להיות חולק כי התובעת למעשה החרישה שנים רבות בעניין, ופתחה פתחה בהליך המשפטי בשנת 2006 לטענת הנתבע רק לאחר ועל רקע רצונו לפתוח חלון בקיר המערבי של הקיוסק - הליך בו החל בשנת 2004 ואולם הפסיק אותו מאוחר יותר. לעניין זה אפנה את הצדדים לרע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נגד משה סלומון ואח', שם קבע בית המשפט העליון כי ההוראות על פיהן ניתן באופן עקרוני, להגביל זכויות, הן סעיף 14 לחוק המקרעין, שכותרתו "הגבלת זכויות", והשנייה, הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום-לב, שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 החלה מכוח סעיף 61(ב) לאותו חוק. כן קבע, כי מיקומו של סעיף 14 לחוק המקרקעין על רקע הסעיפים הקודמים לו בחוק, מוביל למסקנה כי מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו (239א - ג). השופט ברק עוד הוסיף בעניין זה, כי מתחולתו של עקרון תום - הלב על השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מסקנות מספר: ראשית, השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בעניין זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או מרוע לב, אלא די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת"; שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה, ואין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט, שכן הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין או על זכות אחרת מפני מתנכלים להן; רביעית, לשופט נתון שיקול-דעת - בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום- הלב - בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין. היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום- הלב (277ו - 278א). באשר לבקשת הנתבע להורות על ביטול התוספת להסכם המכר, נראה כי זכויותיו של הנתבע לא נרשמו בהתאם להסכמות בין הצדדים, אולם הפרה נטענת כזו או אחרת של התוספת להסכם המכר, בין אם יש בה כדי להרחיב את זכויותיו של הנתבע בעשותו שימוש סביר בשטח משותף ככל וישנו כזה, ובין אם אחרת, מקום בירורה אינו במסגרת תביעה זו (ראה לעניין זה טענת הנתבע עצמו בבקשת הרשות להתגונן) ובוודאי שאיני מוצאת מקום לקבוע מסמרות בעניין זה כבקשת הנתבע. שוש שטרית באשר לטענה חלופית של הנתבע כי קיימת לו הזכות לעשות שימוש סביר בשטחים הציבוריים ובשטחים המשותפים ככל שייקבע כי השטח בו מוצבים המקרר ומעמד העיתונים הוא שטח אותו חכרה התובעת, לא מצאתי להידרש כלל. אף על פי שהשטח בו מוצבים המקרר והסטנדים הוא בסמוך לקיוסק ומהווה למעשה מדרכה למעבר ציבור ולבאי הקניון, ולמרות שהנתבע משלם אגרה לעריה עבור הצבתם, אין בידי לקבוע האם השטח הוא שטח ציבורי או שטח משותף בהתבסס על הטענה כי הקניון צריך וירשם כבית משותף. אלה לא השאלות להם הייתי צריכה להידרש במסגרת תובענה זו, אף לא כדרך אגב. המדובר בטענות של "אם" שלא הובררו במהלך המשפט והחורגות מהשאלה המשפטית והעובדתית שהובאה לפניי. כאמור, ומשלא עמדה התובעת בנטל להוכיח זכויותיה בשטח הפלישה, דין תביעתה להידחות. התובעת תשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 35,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום, אחרת יצברו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום התשלום המלא בפועל. זכות ערעור תוך 45 ימים.פינוימוצרי חשמל (הגנת הצרכן)