מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא סמכות הבורר לדון בשאלת תוקף סעיף בוררות: בפני ערעור על החלטתו של רשם בימ"ש זה, בה נידחתה בקשת המערערת למינוי בורר לשם הכרעה בסכסוך אשר פרץ בין הצדדים. תחילתו של ענין, הסכם אשר נערך בין הצדדים (ראה ניספח "א" לסיכומי המשיבה) ביום 16.12.83להלן ההסכם. אין כל מחלוקת בין ב"כ הצדדים כי הסכם זה לא מומש מעולם. ההסכם טומן בחובו סעיף בוררות, הלוא הוא סעיף 11, ולכן פנתה המערערת בבקשתה המקורית למינוי בורר עפ"י סעיף זה. אולם רשם ביהמ"ש, דחה הבקשה בהסתמכו על סעיף 4.1להסכם. ס' 4.1להסכם קובע: -over" the effecting of the public offering in the4.1" market in the u.s.a. not later than april" the counter -, is a condition precedent to hagana's under 1984,15 Hereinafter the taking to participate in the financing of the projects) under the provisions of this agreement . Consequently, the parties have("condition precedent" Fulfilled for any reason, this agreement shall be annulled agreed that if the condition precedent shall not be , and deemed null and void for all purposes. In that event-hagana shall reimburse nimda for all of its attor And fulfillment of this agreement ney's fees incurred in connection with the preparation הערעור שבפני מתמקד בנקודת כדלקמן: א. ב"כ המערערת טוען כי חלה טעות בפירוש אשר ניתן בסמכויות הבורר, וכי בפרשנותו זו חרג הרשם מסמכותו. ב. הפירוש שניתן להסכם, תוך הקביעה כי קיים תנאי מוקדם אשר אי קיומו גורר אחריו את ביטול ההסכם כולו - מוטעה. לפיכך מתבקש בימ"ש של ערעור לבטל את ההחלטה ולמנות בורר בהתאם להוראות ס' 11להסכם. כאמור לעיל אין כל מחלוקת עובדתית, כי המערערת אכן לא מילאה אחרי הוראות ס' 4.1להסכם ולא יצאה בהנפקה לציבור בכלל ובוודאי לא עד ליום הקובע - .15.4.85 השאלה שבמחלוקת היא: האם מחדלה זה של המערערת מבטל את ההסכם על הסף בהיותו תנאי מוקדם - בלעדיו אין - לקיומו של ההסכם על סעיף הבוררות שבתוכו, ואזי כמובן אין תחולה להליך הבוררות המוסכם, או אולי, קיים ההסכם חרף מחדל המערערת ואזי הליך הבוררות תקף. נראה לבימ"ש זה, כי לאור האמור בסיפא לס' 4.1- לפיה הוסכם כי במידה והתנאי המוקדם דהיינו: "ההנפקה לציבור" לא תתבצע - מסיבה כלשהי - הרי הסכם זה יהיה בטל ומבוטל לכל מטרה שהיא (בתרגום חופשי - א' א' א'), הרי באי קיומו של התנאי המוקדם, כאשר "ההנפקה לציבור" לא בוצעה, תהיה הסיבה לכך אשר תהיה, הרי אין בכלל הסכם בין הצדדים. לשון אחרת, ההסכם אכן קיים תאורטית, בבחינת עובר במעי אימו אולם לכלל לידה הוא לא הגיע וזאת מאחר לא מומש התנאי המוקדם. תנאי מוקדם, אשר בהתממשותו גורם להפעלת החוזה, הינו תנאי ידוע ומוכר בשיטות המשפט השונות, ראה למשל [5] .sherman v. Metropolitan life ins. Co: A condition precedent is one that is to be performed" For the happening of some event or the performance of before the agreement becomes effective, and which calls Some act after the terms of the contract have been . Arrested on, before the contract shall be binding on the"parties ראה גם דברי הלורד מקמילן בפסה"ד heyman v. Darwin[4] לענין בו הוסכם בין הצדדים - כפי שנקבע גם בהסכם נשוא ערעור זה, שההסכם יהיה בטל ומבוטל "לכל מטרה שהיא": It is clear, too, that the parties to a contract may agree" treat it as if it had never existed. In such a case, if to bring it to an end to all intents and purpose and to There be an arbitration clause in the contract, it perishes(. 346P) ."with the contract כוונת הצדדים, כי הסכם זה זה "יוולד" נקבעה באופן ברור בס' 4.1להסכם ואין ללמוד מהסכם זה דבר שאיננו רשום בו. "...חוזה בכתב מהוה מיצוי של כל מה שהוסכם עליו בין הצדדים ואין צד יכול להשמע בטענה כי אין החוזה הכתוב משקף את המצב לאשורו..." (מפי כב' הנשיא שמגר ב-ע"א 134/84 פוליגון מצבעת טקסטיל חיפה נ' פרידמן [1] בעמ' 369). וכן ניקבע גם ע"י כב' השופטת בן-פורת (כתוארה דאז): "...משנערך ההסכם בכתב אנו חיים מפיו, עלינו לברר במה הכתוב מדבר ואין אחריו ולא כלום..." (ע"א 75/79 מעלות טל נ' מנהל אגף המכס, [2] בעמ' 405). הוא הדין כמובן במידה והצדדים הסכימו להביא ההסכם לידי סיומו המוחלט, דבר הגורר את "מיתתו" של ההסכם כולל סעיף הבוררות: ...Similarly, if the parties have agreed to annul the" contract, not simply bringing it to an end as regards Existed, the elimination of the contractual relationship future performance, but by treating it as if it had never Mustill., the law and practice of carried with it the elimination of the jurisdiction to& boys) ." arbitrate .([6] 79-. 78commercial arbitration in england, p לענין החריגה מן הסמכות הנטענת כלפי החלטת הרשם, הרי שאלת תחולתו של סעיף הבוררות נתון לשיקול דעתו: יש לברר מה תוקף שטר הבוררין ומהו הסכסוך שבין בעלי הדין ותפקיד זה מוטל על בית-המשפט לפי המבואר לעיל, שכן הבורר, כאשר הענין יובא לפניו, לא יהא רשאי לפסוק בעצמו אם מסור הענין לסמכותו, אלא באותם המקרים היוצאים מן הכלל שהוסמך גם לכך, והסמכה כזו צריכה לתניה מיוחדת בשטר הבוררין". (י' זוסמן, דיני בוררו [7] סעיף 53). א. הלכה פסוקה היא, כי כאשר עצם תחילת תוקפו של ההסכם שנוי במחלוקת הרי אין זו מחלוקת הנופלת בגדר סמכות הבורר. (ראה ע"א 161/68 קונסטרקשן אגריגייט קורפוריישן נ' ים המלח [3] בעמ' 698). כך ניקבע גם בספרה של ס' אוטולנגי: ב. "אם יש מחלוקת בדבר עצם תוקפו של החוזה מלכתחילה, כי אז אין אפשרות לפנות לבוררות להכרעת השאלה (אלא אם כן הוסמכו הבוררים במפורש לדון בכך); ג. שכן אם יפסקו הבוררים שבאמת לא היה החוזה בר תוקף כלל שומטים הם את הבסיס לסמכותם. ד. לכן גם בתי-המשפט אינם יכולים להטיל תפקיד זה על שכם הבוררים, כדי שלא יצטרכו להכריע בדבר עצם סמכותם. ה. אין צורך לומר שאם החוזה לא נכנס לתוקף מלכתחילה, גם סעיף הבוררות שבו בטל מעיקרו". (ס' אוטולנגי, בוררות - דין ונוהל [8] עמ' 65, 66, 133). מן המקובץ עולה כי כב' הרשם כלל לא חרג מתחום סמכותו בפרשו את ההסכם ככתבו וכלשונו, בהעדר מחלוקת כי התנאי המוקדם לא התממש הרי לא ניכנס ההסכם לכלל תוקף. הערעור נדחה, המערערת תשא בהוצאות 000, 1ש"ח + מע"מ צמוד להיום.תניות בחוזהחוזהיישוב סכסוכיםבוררתניית / סעיף בוררותבוררות