מנשך שיניים (טביעת שיניים) של נאשם

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא מנשך שיניים (טביעת שיניים) של נאשם: סגן נשיא נועם והשופט ברנר: ב"כ המאשימה, עוה"ד ש' דולן, פנה אל הנאשם הנמצא כעת על דוכן העדים וביקש ממנו לתת מרצונו "מנשך שיניים" או "טביעת שיניים". הנאשם סרב. בעקבות זה, ביקש מאתנו ב"כ המאשימה לחייב את הנאשם בצו להענות למבוקש, וזאת בהסתמכו, בעיקר, על שילוב הוראותיהם של הסעיפים 47(א) ו-47(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971[7] (להלן - פקודת הראיות). הסנגור המלומד, עוה"ד י' גולן, מתנגד לבקשה כשהוא טוען, בעיקרם של דברים, כי: (א) אין בחוק כל אסמכתא המתירה לבית המשפט לצוות על הנאשם לנהוג כפי שדורש ממנו התובע. (ב) סעיף 47(ג) לפקודת הראיות [7] מצביע רק על חריג ביחס לחובת הנאשם - להבדיל מאחרים - למסור גם ראיה שתפליל אותו במשפטו (אם התכבד ועלה לדוכן העדים) ואין בו בסיס סטטוטורי לחיוב הנדרש. (ג) הציווי המבוקש על ידי המאשימה נוגד את זכויות הנאשם על פי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981[8]. לאחר שקול ועיון באנו למסקנה שאין לחייב את הנאשם לתת "מנשך" או "טביעת" שיניים ואלה טעמינו: "הביטוי "עד" במובנו הרגיל כולל כל מי שעולה על דוכן העדים ומעיד במהלך המשפט ואין נפקא מינה, אם הוא נקרא להעיד מטעם התביעה או נקרא להעיד מטעם ההגנה או בחר להעיד כדי להגן על עצמו". ע"פ 501/81, 610אבו חצירה ואח' נ' מדינת ישראל [1] בעמ' .150 ועם זאת, שונה הנאשם מכל עד אחר העולה על דוכן העדים, הכיצד? נאשם איננו חייב להעיד במשפטו באשר סעיף 161(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב- 1982[9] (להלן - חסד"פ) פותח במילים: "(א) הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה: (1) להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד; (2) להימנע מהעיד". מכאן, שהסמכות הכללית אשר הוקנתה לבית המשפט, בסעיפים 106- 109לחסד"פ [9], להזמין כל אדם ולחייבו להעיד או להמציא מסמכים (לרבות מוצגים אחרים - סעיף 105, שם) איננה חלה על נאשם כל עוד הוא יושב על ספסל הנאשמים במשפטו הוא. ואולם, בעוד החוק מגן על אותו אדם שנקרא להעיד או להמציא מסמכים (מכח סעיפים 106, 108או 109לחסד"פ [9]) בקובעו בסעיף 47(א) לפקודת הראיות [7] כי: "אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה". נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסנגוריה והוא עומד בדוכן העדים, איננו נהנה מן החסיון הזה - לגבי העבירה שהוא נאשם בה באותו משפט (סעיף 47(ג), שם). מכאן, שבחירתו של הנאשם להעיד כעד הגנה במשפטו מהווה את הציר שעליו מתהפך ומתחיל להתגלגל גלגל משפטו הן בכל הנוגע לאפשרות ב"כ המאשימה לחקור אותו בחקירה שכנגד, בכלל, והן ביחס לאפשרותה לבקש כי יחוייב "למסור ראיה" (כלשון סעיף 47(א) לפקודת הראיות) אפילו יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של העבירה שהוא מואשם בה. שורש הבעיה הוא, איפוא, מה פשר הביטוי "ראיה" שבסעיף 47(א) הנ"ל ומהו התוכן שניתן ליצוק לתוכו בסעיף 47(א) ניתן ביטוי לזכות לאי הפללה עצמית אשר לפיה: "...איש אינו חייב להשיב על שאלה, אם התשובה לשאלה עלול להיות בה, לדעת בית המשפט, כדי להניח את היסוד להבאתו לדין פלילי של מי שמשיב את התשובה. זכות זו מתייחסת גם לדרישה של מסמכים ומטלטלים אחרים..." (ע"פ 663/81 חורי נ' מדינת ישראל [2] בעמ' 91). בהמשך הפיסקה המצוטטת, ממשיך הכותב (כב' השופט - כתוארו אז - מ' שמגר) ומפנה אל דברי המלומד ויגמור הסובר (בקשר לבדיקתו הגופנית של חשוד) כי: , written- unless some attempt is made to secure a communication" upon which reliance is to be placed as- oral or otherwise Involving his consciusness of the facts and the operations of his Mind in expressing it, the demand made upon him is not a".testimonial one הדעת נותנת, שסעיף 47(ג) - היוצר חריג יחיד לסעיף 47- איננו יכול להתייחס אלא ל"ראיה" שסעיף 47(א) מדבר בה ולכן בתשובה לקושיה מהי "ראיה" עפ"י סעיף 47(א) גם המענה לשאלה מהי "ראיה" שהנאשם אשר בחר להעיד כעד במשפטו חייב למסרה, מכח הוראת סעיף 47(ג). הנאשם, על אף היותו עד שהוגבל בזכויות חסיונו, חייב - ככל העדים - למסור ראיות "בדרך תקשורתית" לאמור, במתן תשובות בעל פה, בהמצאת מסמכים ובהצגתם של מוצגים. דרישה המופנית לעד לתת "מנשך שיניים" או "טביעת שיניים" כרוכה בתהליך מסויים של ייצור ראיה (שאיננו כרוך, אמנם, בעשיית "יש מאין" כי אם בהעתקת "יש לאין") ואלה, ה"מנשך" או ה"טביעה" אינם, לדעתנו, ראיה בעלת אופי תקשורתי. "...evidence of a testimonial or communicative nature" .[14] (1967) u.s. v. Wade "למסור" ראיה ו"ליצור" ראיה דברים שונים לחלוטין המה ואנו סבורים כי מכח סעיף 47לפקודת הראיות [7] אין לחייב נאשם "ליצור" ראיה וגם לא לסייע בייצורה, בדרך כלשהי. עקרונית, בחתימת התובע על כתב האישום נסתיימה החקירה בתיק באשר ההנחה היא כי, באותו שלב, החותם סבור "שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני" (כלשון סעיף 62לחספ"ד [9]). החקירה וההשלמות הכרוכות בה (וראה: סעיף 61, שם) מהוות חלק מן ההליכים שלפני המשפט ומשהוגש כתב האישום, זהו חומר הראיות הניתן לנאשם - או לסנגורו - לעיון ולהעתקה ועל פיו הוא שוקל את מהלכיו במשפט ועורך את הגנתו. לפיכך, סוברים אנו, כי משהוחל כבר בדיון, אין זה עוד מן הראוי או מן הרצוי שבית המשפט יהפוך זירה - או אמצעי - לייצור חומר חקירתי נוסף בין עבור התביעה ובין עבור ההגנה. לא פעם קורה שנאשם העומד על דוכן העדים מתבקש לכתוב על אתר ולמסור לב"כ המאשימה דוגמאות מכתב ידו או דוגמאות מחתימתו. עד כה טרם שמענו על מקרה שבו נתקלה בקשה מעין זו בסירוב. מה יעשה בית המשפט אם וכאשר יימצא הנאשם אשר ימאן לכתוב ולמסור דוגמאות כמבוקש? היצווה זאת עליו, ואם כן, מכח מה? (בענין סירוב לתת דוגמאות שכאלה - בשלב החקירה - ראה ע"פ 878/78 [3] וכן ע"פ 287/78 הנזכר שם [4]). חובתו של העד "להעיד את האמת ואת האמת כולה" (כמצוות סעיף 2לחוק דיני הראיות (אזהרת עדים וביטול שבועה) התש"ם-1980) נוגעת גם היא רק למסירת ראייה תקשורתית וזאת הוא עושה גם באותם המקרים שבהם העד מגיש, בעזרת או תוך כדי הסבר במילים, חפץ או מסמך כלשהו ובלבד שאלה קיימים בעיין. אמנם, לעיתים, העד מתבקש לשרטט סקיצה כלשהי ואולם, בעשותו כן, הוא רק "מתרגם" את מילותיו לציור או לסקיצה ותו לאו. בענייננו, המנשך (כמו גם דוגמאות כתב היד) מהווים ראייה שאיננה ניתנת לתאור מילולי מדויק די הצורך ובלעדי בדיקה מעבדתית (וחוות דעת מומחה) אין בכוחם לסייע לקביעת מימצאים כלשהם. מכאן, שעושה המנשך או כותב דוגמאות כתב היד איננו מוסר עדות כי אם ממציא "חומר גלם" אשר עשוי להיות אמצעי להכנת "חוות דעת" ותו לא. אכן, "חוות דעת שניתנו לשם ראיה" גם הן בגדר עדות (עפ"י סעיף 236לחוק העונשין, תשל"ז- 1977[10]) אך לא בסעיף זה - ואף לא בסעיפים 108, 109ו- 110לחסד"פ [9] - לא מצינו אחיזה לחיובו של עד הנמצא על דוכן העדים ליצור ולהמציא בעיצומו של משפט חומר גלם להכנת ראיה כלשהי. דומה כי "טביעת האצבעות" היא ההקבלה הקרובה ביותר ל"טביעת השיניים". והנה, ברצות המחוקק ליתן גושפנקא חוקית לנטילת טביעת אצבע מ"אנשים הנאשמים בעבירה" טרח ועשה זאת במפורש (ראה: סעיף 5לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) [11] ותקנה 2לתקנות הפרוצדורה הפלילית (זיהוי) [12]). טביעת שיניים, אף היא בגדר סימן זיהוי ויתכן - ואין אנו מביעים דעה על כך - שה"סמכות לקבל סימני זיהוי וכו' של אנשים הנאשמים בעבירה" - בלשון הכותרת של תקנה 2הנ"ל - רחבה די הצורך כדי להשיג גם את הטביעות הללו. ברם, לשיטתנו, תקנה 2לתקנות הפרוצדורה הפלילית (זיהוי) [12] נועדה, בעיקרה, לשלבי החקירה וללא התייחסות מפורשת אין הצדקה ליישם אותה גם לשלב שבו כבר החל המשפט להתברר. אנו רואים להדגיש את השלב שבו נמצא כעת המשפט הואיל ולנו נראה, כי בשלב זה, כל האסמכתאות העוסקות בחשודים ו"בקבלת" ראיות מהם - שלא בהסכמתם, כמובן, אין בהן כדי לסייע. יתכן, כטענת הסניגור המלומד, שחפצו של התובע לחדור ללוע הנאשם יש בו משום פגיעה בפרטיותו - ויתכן שלא ואין אנו מחווים דעה על כך. דעותיהם של שופטים ומלומדים, מעבר לים, אין בהן כיום כדי להקנות לנו סמכות חוקית, מקום שזו איננה קיימת. המדיניות משפטית הרצויה, לדעתנו, היא שלא לעודד את גורמי החקירה לתלות את יהבם באפשרות להציל מפיו של הנאשם - בחקירה שכנגד אמצעי עזר להכנת חוות דעת שצריכה היתה להיות מוכנה וקיימת עוד לפני הגשת כתב האישום וסיכומו של דבר, לדעתנו, הוא שדינה של הבקשה להידחות. השופט טל: כחלק מראיותיה, התביעה מבקשת להראות מיתאם בין סימני נשיכה בגבה של הנרצחת ובין שיניו של הנאשם. לנאשם מערכת שיניים תותבות אך נותרו בפיו גם שיניים טבעיות. הנאשם בחר להעיד להגנתו. במסגרת חקירתו הנגדית על יד מר ש. דולן, ב"כ המאשימה, נתבקש הנאשם להסכים למסור לתביעה את מינשך שיניו, היינו להטביע את נשיכת שיניו בחומר העשוי לדבר. הנאשם סירב בתוקף, וב"כ המאשימה ביקש כי בית המשפט יחייב את הנאשם להסכים למסירת המינשך. אודה כי התגובה האינסטקטיבית, "במושכל ראשון", היתה רתיעה מפני חיוב כזה של הנאשם. אך עיון שני מראה כי הרתיעה מקורה באסוציאציות לנסיבות אחרות שאינן עניין לכאן. הכל מודים כי נאשם שבחר להעיד להגנת עצמו שוב אין עומדת לו הזכות שלא להשיב תשובות העלולות להפלילו באותו ענין שהוא מואשם בו. (סעיף 47(ג) לפקודת הראיות (נ"ח) [7]). לפיכך, אילו ניתן היה להגיע לתיאור מדוייק של המינשך בדרך שאלות ותשובות, פשיטא שהיה על הנאשם להשיב. אלא שדרך זו אינה יעילה. והשאלה היא האם - כתחליף לשאלות ותשובות - חייב הנאשם להסכים כי התביעה תשיג את התיאור המבוקש על ידי כך שמומחה מטעם התביעה יכניס חומר זר לתוך פיו של הנאשם, והלה יסגור לסתותיו ויטביע את שיניו בחומר זה. .2אפשר לפרק שאלה זו לשני גורמים: א. האם ניתן לחייב נאשם, במסגרת חקירה נגדית, ליצור ראיה שאינה קיימת עדיין. ב. אם תמצי לומר שניתן לחייב נאשם ליצור ראיה - שמא יש ביצירת הראיה המבוקשת כאן משום חילול צינעת הפרט וחדירה לגופו של אדם, שבית המשפט לא יתיר. .3א. יצירת ראיה. נאשם המעיד להגנתו בפני אשמת זיוף, למשל, יכול בית המשפט לחייבו ליתן דוגמת חתימתו או דוגמת כתב ידו על דוכן העדים. (מק'קורמיק מהד' 2ס' 132[5]). מתן דוגמת כתב יד הוא "ייצור" ראיה, שלא באה לעולם קודם לכן. הרי שאין חקירתו הנגדית של נאשם מוגבלת רק לראיות הקיימות בפועל. יתר על כן, בענייננו, הראיה קיימת ובאה לעולם והיא: מערכת שיניו התותבות של הנאשם, (ככל שהמדובר במינשך התותב), ולסתו של הנאשם ושיניו הקבועות בה, (ככל שהמדובר במינשך הטבעי). לענין מערכת שיניו התותבות, אין ספק שניתן לחייב את הנאשם להגיש אותה, או העתק ממנה, במסגרת עדותו בחקירה נגדית. יש לזכור שאפילו עד שאיננו נאשם, שעומד לו החסיון בפני הפללה עצמית לפי סעיף 47(א) לפקודת הראיות [7], אינו חסין מפני הגשת ראיה חפצית גרידא. הטעם הוא שראיה חפצית היא ראיה דוממת כלומר, נויטרלית, לא מפלילה ולא מזכה. רק ראיה תקשורתית (עדות, מסמך, הבעה דרך רמז) נוספת יכולה להפוך את הראיה הדוממת למפלילה. למשל, עד העומד ומעיד וברשותו סכין, אינו יכול להתנגד למסירת הסכין כראיה חפצית. הסכין כשהיא לעצמה אינה מפלילה. אבל הוא יוכל לבקש שלא להשיב על שאלה כגון אם השתמש בסכין זו במועד פלוני. עדות פיו היא העלולה להפלילו, והנפש סולדת מפני אילוצו של אדם להשים עצמו רשע במו פיו. ואם בעד בעל חסיון כך, בנאשם שויתר על החסיון לא כל שכן. .4אך גם בכל הנוגע לשיניו הטבעיות של הנאשם, הראיה, כאמור, קיימת ואין צורך לייצר אותה: לסתותיו ושיניו של הנאשם קיימים הם. אלא קשה שימושו של אבר-מן-החי כמוצג, לפיכך משתמשים בהעתק ממנו. נמצא שאין הנאשם צריך לייצר ראיה, אלא לאפשר העתקת ראיה קיימת, כשם שלהוכחת טביעת אצבע אין מגישים את האצבע עצמה אלא מעתק ממנה. ואם מותר לבקש מנאשם לתת דוגמת כתב יד, שהיא ראיה חדשה קל וחומר שמותר לבקש ממנו דוגמת טביעת אצבעו, שהיא מעתק של ראיה קיימת. הוא הדין למינשך. אמנם, זוהי ראיה הצריכה עדיין פיענוח בידי מומחה. אבל אין בכך כלום. גם דוגמת כתב-יד טעונה פיענוח מומחה. ואפילו מסמך כתוב שברשות נאשם, שלכל הדיעות ניתן לדרוש ממנו להגישו, טעון פיענוח מומחה. היינו, טעון קריאה, הבנה ואבחנה (אוולאוציה); יש שפיענוח זה נעשה כמאליו ובלי משים, אך עדיין פענוח מומחה הוא. כל שכן אם הוא טעון תרגום, או אם המסמך הוא שירטוט או מפה הצריכים מומחה לקריאתם. .5ב. צינעת הפרט. אילו עמדנו בטרם משפט, בשלב החקירה והחיפוש - מסופקני אם ניתן היה לצוות על השגת המינשך מן הנאשם נגד רצונו. בית המשפט העליון קבע הלכה במשפט קטלן (בג"צ 355/79 [5]) שאין לחדור לתוך גופו של אדם באמצעות חוקן לשם הוצאת סם שבתוכו. ואף על פי שבית המשפט מדבר שם על חדירה לגופו של אדם שיש בה משום בזיון והשפלה, יתכן מאוד שההלכה תחול גם על חדירה בכוח לתוך פיו של אדם כדי להשיג ממנו מינשך. במשפט ועקנין (בג"צ 249/82 [6]) פסל בית המשפט כראיה סמים שהקיא אדם לאחר שהושקה מי מלח. ברוב דיעות סבר שם בית המשפט כי היה בכך משום "הטרדה אחרת" במובן סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א- 1981[8]. אם הלכת ועקנין תעמוד בעינה (בסוף פסק הדין נאמר כי בית המשפט יחזור וידון בענין זה בדיון נוסף), יש להניח שגם חדירה בכוח לתוך פיו של אדם תיחשב "להטרדה אחרת" ותפסל ראיה שתושג בדרך זו. אבל אנו לא בשלב החקירה והחיפוש מצויים, אלא בעיצומה של עדות הנאשם בחקירה הנגדית. החלטה כמבוקש על ידי התביעה אינה נותנת רשות לשום אדם לחדור בכוח לתוך פיו של הנאשם. אין היא אלא מורה לנאשם לומר: רוצה אני. לא אמר - גם אז לא יביא הדבר לחדירה לפיו שלא מדעתו. ואפילו יבקש התובע לכפות על הנאשם מתן המינשך, ואפילו ייענה בית המשפט לבקשה (ודבר זה מסור לשיקול דעתו), עדיין הכפייה לא תהא אלא על דרך של מאסר עד שיאמר רוצה אני. כלומר, עדיין חופש הבחירה היחסי בידי הנאשם לבחור לסרב למתן המינשך, ואיש לא יגע בו ולא יטרידנו וכבודו לא ייפגע. .6היכן גבול החדירה לגופו שיידרש נאשם בחקירה נגדית להסכים לה? מקובלת עלי תשובתו של עו"ד דולן לשאלה זו והיא כי הגבול הוצב בחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח- 1957[13]. נאמר שם, בסעיף 2: "בחקירת עד בבית המשפט, לא ירשה בית המשפט חקירה אשר, לדעת בית המשפט, אינה לענין הנדון ואינה הוגנת; בפרט לא ירשה בית המשפט חקירה שיש בה משום עלבון, הפחדה, התעיה או ביוש שאינם לענין הנדון ואינם הוגנים". בענין דנן - נראה לי כי חיובו של נאשם להסכים ל"נשוך נשך" אינה חורגת מהוראות אלה. בסיכום: הנאשם בחר להעיד ומחל על זכות השתיקה ועל הזכות שלא להפליל עצמו. מתן מינשך במסגרת החקירה הנגדית מוהו כמתן ראיה חפצית כגון דוגמת כתב-יד או מעתק טביעת אצבע, ואפשר לחייבו ליתן. חיוב כזה אינו נותן הרשאה לאיש לחדור לתוך פיו של הנאשם ורק אם יתרצה הנאשם אפשר יהא להשיג המינשך. אין בכך לא משום פגיעה בכבודו ולא משום הטרדתו של הנאשם. התועלת בחיוב כזה היא, שאם יציית הנאשם להחלטה, יהא בידי בית המשפט כלי נוסף להגיע בו לחקר האמת, אם לזיכוי ואם להרשעה. ואם הנאשם יסרב להחלטה - יוכל בית המשפט להסיק מסקנות מסירוב זה. אמנם הנאשם כבר הצהיר בתוקף רב על סירובו למתן המינשך. אך אינו דומה סירובו של הנאשם עד שלא חוייב לעשות כן, לסירובו משחוייב. עד שלא חוייב - יתכן שסבר שהרשות בידו לסרב, ואולי אין להסיק מכך לרעתו. מה שאין כן משחוייב. האמור לענין מינשך יפה גם לענין מתן רוק שנתבקש הנאשם לתת כדי להשוותו לסוג הרוק שנמצא על לבושה של הנרצחת. אילו נשמעה דעתי היינו נענים לבקשת ב"כ המאשימה. הוחלט איפוא, ברוב דעות, לדחות את הבקשה.משפט פלילינאשםשיניים