מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא יועץ חיצוני - יחסי עובד מעביד: 1. זוהי תביעה להכרה ביחסי עובד ומעביד בין הצדדים ומכח יחסים אלו לתשלום סכום של 781,713 ₪ בגין זכויותיו של התובע במהלך עבודתו ובסיומה. בתביעה שכנגד דורשות הנתבעות להשיב להם סכום של 318,583.51 ככל שיוכרו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבינן. רקע כללי 2. התובע, רואה חשבון במקצועו, הועסק על ידי הנתבעת 1 החל מחודש דצמבר 2002 כיועץ חיצוני וליווה אותה בתהליך המכירה של חברת הד ארצי, בתמורה לסך של 10,000 דולר לחודש אשר שולמו כנגד חשבונית מס שהוציא התובע כעוסק מורשה. 3. לאור שביעות הרצון מתפקודו הוצע לתובע למלא תפקיד של משנה למנכ"ל הנתבעת 2 וסוכם עימו על שכר של 60,000 ₪ ברוטו לחודש בתוספת תנאים נלווים מקובלים, רכב וכן זכאות לבונוס שנתי על פי החלטת הדירקטוריון. 4. המינוי אושר בדירקטוריון הנתבעת 2 ביום 29.2.04 בהתאם למתווה השכר המפורט לעיל. בהמשך לכך, ביום 1.4.04 נחתם הסכם העסקה בין התובע לבין הנתבעת 2 עליו חתם מר עופר נמרודי, מנכ"ל הנתבעת 2 מתוקף תפקידו. בפועל, למרות החתימה על ההסכם, המשיך שכרו של התובע בסך 87,000 ש"ח להשתלם כנגד חשבונית מס והתובע היה רשום בשלטונות המס כעצמאי והגיש דוחות שנתיים בהתאם. 5. התובע הינו הבעלים של חברת צחי לוי בע"מ שהחשבוניות לנתבעות הוצאו מטעמה, כאשר החשבוניות הוצאו כנגד סכומים שקיבל התובע בפועל אשר היו מוסכמים על הצדדים. 6. ביום 10.2.05 הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים בנסיבות שיפורטו להלן. 7. הצדדים חלוקים בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד ובשאלת חישוב זכויות התובע ככל שיקבע שקיימים יחסי עובד מעביד לרבות שאלת קיזוז והשבה ונסיבות סיום ההעסקה. קיומם של יחסי עובד ומעביד - טענות הצדדים 8. התובע טוען כי יש להכיר בו כעובד הנתבעות וזאת לנוכח עבודתו הרציפה עבור הנתבעות החל מחודש דצמבר 2002, השתתפותו הקבועה בישיבות ההנהלה, ביצוע העבודה באופן אישי ומתוך משרדי הנתבעות, אשר מצביעים על היותו חלק אינטגראלי מהארגון. זאת בנוסף על העובדה כי העבודה בעבור הנתבעות הייתה עבודתו העיקרית במשך תקופה ולאחריה עבודתו הבלעדית. עוד טוען התובע כי חוזה ההעסקה בינו לבין הנתבעות לא מומש וזאת לפי רצונן של הנתבעות ובעיקר רצונו של מר עופר נמרודי, שהיה מנכ"ל הנתבעת 2 בזמן הרלוונטי (סע' 30-31 לתצהיר התובע, עמ' 12 לפרוטוקול ש' 21-32 ועמ' 13 ש' 1-9). לפיכך, המשיך להיות מועסק כנגד חשבונית מס עד למועד סיום ההתקשרות בין הצדדים. לטענתו, התבקש להציג תחשיב להמרת השכר עליו הוסכם בחוזה ההעסקה, כאשר בפועל נאלץ להסכים לתחשיב שערך מר שבתאי חתם, מנהל כח אדם בנתבעת 2 בזמנו, אשר היה נמוך ב-5,000 ₪ מהתחשיב שהוא (התובע) ערך ועמד על 87,000 ₪. (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 12-20, וכן עמ' 12 ש' 17-20). הסכם העסקתו הוגש לאישור דירקטוריון הנתבעת 2 ודווח ברשומות הבורסה. 9. התובע טוען כי פוטר ביום 10.2.05 ע"י מר עופר נמרודי מבלי שקוים הליך שימוע וללא דיון ואישור הדירקטוריון. בסמוך לאחר פיטוריו ניתנה הודעה לבורסה ולרשות לניירות ערך על הפסקת כהונתו כנושא משרה בנתבעת 2, תוך ציון סיבת הסיום כ"פיטורים". עוד הוא טוען, כי מאחורי פיטוריו נמצאת סיבה שונה מהסיבה הרשמית הנטענת לפיה לא אישר תשלום לספק חיצוני עקב יחסים שהיו לו בעבר עם בתו של הספק. לגרסתו, פיטוריו נבעו מסירובו לחתום על אישורי תשלום אותם ביקש מר נמרודי לבצע ואשר אינם חוקיים ו/או אינם ערוכים בהתאם לכללי השקיפות החשבונאית והרישום הנאות הנדרש. לאור פיטוריו, טוען התובע כי הינו זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בגין כל תקופת עבודתו, הודעה מוקדמת של ששה חודשים בהתאם למוסכם בחוזה העבודה והשלמות שכר אשר קוזז שלא כדין. 10. הנתבעת טוענת כי התובע החל בהתקשרות עימה כנותן שירותי ייעוץ בקשר לעסקת הד ארצי וכי לאחריה, הוצע לתובע להיות מועסק כעובד ולשמש בתפקיד של משנה למנכ"ל הנתבעות. לאחר מו"מ על התנאים, חתמו הצדדים על הסכם ההעסקה. לגרסתה, הסכם העבודה שנחתם בין הצדדים לא יושם וזאת עקב בקשתו המפורשת של התובע משיקוליו הכלכליים והאישיים. כך, הוסכם כי הסכום של 27,000 ₪ אשר שולמו בנוסף לסכום עליו סוכם בהסכם העבודה, המהווה תוספת של 45% על הסכום, יגלם את מלוא התמורה והתנאים הסוציאליים כפי שהשתקפו בהסכם העבודה שנחתם בין הצדדים. לאור האמור התובע הועסק כנותן שירותים עצמאי ולפיכך אינו זכאי לסעדים הנתבעים על ידו. לחלופין, טוענות הנתבעות כי התובע הועסק כמשנה למנכ"ל לתקופה בת פחות משנה ולפיכך, אינו זכאי לפיצויי פיטורים ולהודעה מוקדמת וזאת גם לאור הסכמת הצדדים על סיום ההתקשרות באופן מיידי לאחר שהתובע הודה בניצול לרעה של סמכותו. מעבר לכך, לגרסת הנתבעות התובע לא הרים את נטל ההוכחה בדבר זכאותו לתשלום הפרשי שכר ולמעשה זנח תביעתו ברכיב זה. יחסי עובד ומעביד - המסגרת הנורמטיבית 11. הלכה  היא כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה' 641).          המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, האם "עובד" הוא או "עצמאי", הוא המבחן המעורב (ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין נ' מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628).   המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו: החיובי והשלילי.   מן הפן החיובי נדרש, ראשית, עצם קיומו של "מפעל" שניתן להשתלב בו, ושנית, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו "גורם חיצוני".   ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, דהיינו אם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג 177; בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628).             12. קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת כפיפות (ישירה או ארגונית); האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; ביצוע העבודה באופן אישי; דרך ניכוי המיסים; אופן הדיווח לרשויות השלטון; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים; האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה; האם יש לקוחות נוספים; האם קיימת מסגרת שעות קבועה; וכיו"ב - כאשר אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע כשלעצמו, אלא החשיבות הנה לתמונה בכללותה , כך שההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין שניים תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים (מ' גולדברג, "עובד ומעביד - תמונת מצב", עיוני משפט י"ז 19; דב"ע נב/3-158 יאיר נ' גליברמן, פד"ע כה 31; ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל, פד"ע לו 625; ע"ע 300021/98 זאב טריינין נ' מיכה חריש ואח', פד"ע לז 433; דב"ע נה/5-2 ורדה דעבול ואח' נ' משרד העבודה והרווחה ואח', פד"ע כט 481; ע"ע 300245/97 משה אסולין ואח' נ' רשות השידור, פד"ע לו 689). לאמור לעיל יש להוסיף, כי יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים. מכך נובע כי למונח "עובד" עשויה להיות משמעות שונה בהקשרים שונים, לרבות בקשר של חקיקת עבודה זו או אחרת. (ס. אדלר "היקף תכולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית" ספר גולדברג, תשס"א 17). מן הכלל אל הפרט - יחסי עובד ומעביד במקרה דנן 13. לשיטתנו, יש להפריד בין שתי תקופות העסקתו של התובע אצל הנתבעות. התקופה הראשונה, שתחילתה בדצמבר 2002 וסיומה במועד חתימת הסכם העבודה, והתקופה השנייה שממועד חתימת הסכם העבודה ביום 1.4.04 ועד מועד סיום ההתקשרות בין הצדדים ביום 10.2.05. התקופה הראשונה 14. אשר לתקופה זו, בהתייחס להתקיימותו של מבחן ההשתלבות בענייננו, לא הוכח כי התובע ביצע פעולות שהיוו חלק אינטגראלי במערך הארגוני הרגיל של מפעל הנתבעות אלא להיפך. התובע העיד כי הוא הובא רק על מנת ללוות את הליך מכירת הד ארצי, חברה בת של הנתבעות, לנוכח הפסדיה ולייעץ למר נמרודי, וכדבריו:  "אדם שמכיר אותי הרבה שנים..מונה על ידי מר נמרודי להיות מנכ"ל של חברת בת בשם הד ארצי..אינני יודע ממי הוא קיבל את האישור להעסקתי אבל הוא העסיק אותי 30 יום כיועץ בהד ארצי ולאחר 30 יום הגשתי לו דוח שמבהיר את התמונה המאוד קשה בחברה מה שנעשה הוא ביקש ממני לזמן אותי לפגישה עם מר עופר נמרודי ועם מר צבי חפץ... כדי שאסביר להם מה קורה בהד ארצי...לאחר שהסברתי למר נמרודי מה קורה הוא היה מרוצה והמשיך להתייעץ איתי מה לעשות עם החברה ובין היתר למכור אותה כמה שיותר מהר וזה נעשה ואז הוא וצביקה חפץ ביקשו ממני לבוא ולסייע במעריב וכך התחיל הקשר" ( עמ' 13 לפרוטוקול ש' 24-31, עמ' 14 ש' 1-2). קרי, עבודת התובע אינה מקיימת את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כפי שנקבע בפסיקה. יתר על כן, הוכח בפנינו כי הפן השלילי של המבחן דווקא מתקיים, היינו התובע ניהל עסק עצמאי. דהיינו, התובע עבד כנגד הצגת חשבוניות מס ואף העיד בפנינו כי ביצע עבודות נוספות בתקופה זו: "היו עוד כמה דברים שוליים למשל גופים שביקשו לעשות הערכת שווי או בדיקה של חברה לא גופים מוכרים." (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 12-14). 15. ודוק, התובע לא הציג בפנינו כל מסמך אשר יש בו כדי לשכנענו כי אכן מדובר ב"דברים שוליים" כהגדרתו וכי עיקר הכנסתו בתקופה זו נבעה מהתקשרותו עם הנתבעות. כך, לא הוצג בפנינו כל מסמך המעיד על טיב ההתקשרות בין הצדדים אשר יכול היה להביאנו לכדי מסקנה כי הצדדים התכוונו לקיים יחסי עובד ומעביד ביניהם בתקופה זו. 16. יתר על כן, אי מילוי אחר הוראות בית הדין ואי הצגת מלוא הדוחות השנתיים אותם הגיש התובע כל שנה למס הכנסה פועלת לחובת התובע (ראו החלטה מיום 20.7.11). ההלכה הרווחת בהקשר זה, היא כי הימנעות מהבאת ראיה, לרבות אי הצגת מסמכים מקימה לחובתו של הנמנע מלהביאה  חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון בשכל הישר ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. (ע"א 641/87 קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד פ"ד מ"ד (1), 239, 245).  17. גם בחינתם של מבחני העזר אשר נקבעו בפסיקה, מחזקת את המסקנה כי התובע שימש כנותן שירותים בתקופה זו, וזאת בין היתר בהתבסס על עדות התובע ביחס למקום ישיבתו בתקופה זו וכדבריו: "ש. כשנתת את השירותים ליוות את עסקת הד ארצי לא ישבת במשרדים של מעריב? ת. מידי פעם ישבתי שם וזה התחיל מיום פה ויום שם ובהמשך זה הפך להיות כמעט קבוע והייתי נמצא במשרדי מעריב. בהתחלה זה לא היה קבוע". (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 10-12). ובהתבסס על כך שהתובע הוציא חשבוניות מס לנתבעות עבור עבודתו (נספח ג' לכתב ההגנה) ודיווח באופן עצמאי לרשויות המס. 18. לאור האמור לעיל הרי שיש לדחות את תביעתו של התובע להכרה ביחסי עובד מעביד לתקופה שמחודש דצמבר 2002 ועד ליום 1.4.04 עת נחתם עימו חוזה ההעסקה. התקופה השנייה 19. ביום 1.4.04 נחתם חוזה העסקה בין הצדדים הקובע כי התובע ישמש כמשנה למנכ"ל תמורת שכר של 60,000 ₪ ותנאים נלווים. (ההסכם צורף כנספח ב' לתצהיר העדות הראשית של מר עופר נמרודי).        20. התובע מילא תפקיד בכיר בשירות הנתבעות והשתלב באופן אינטגראלי בפעילותן. תפקיד התובע הוגדר כמשנה למנכ"ל לענייני כספים, בקרה והיחידה לפיתוח עסקים חדשים ואחריותו השתרעה על אגף הכספים, מערכת הבקרה הכספית והדיווח החשבונאי, אחזקות החברה ב"מתב" "טלעד" ו- "TVMALL", ניהול המזומנים/ניירות ערך, ניהול האובליגו הבנקאי והציבורי והקמת היחידה לפיתוח עסקים חדשים (נספח ד' לסיכומי התובע). 21. כך, התובע היה מורשה חתימה (ביחד עם אדם נוסף) על הוצאות כספיות של הנתבעות, נכח בישיבות הנהלה, ישב במשרדי הנתבעות ועוד. כמו כן, מינויו של התובע קיבל את אישורו של הדירקטוריון ודווח לבורסה לניירות ערך וכך גם דווח על סיום העסקתו. לאור נתונים אלה, בייחוד התפקיד הבכיר שמילא התובע אצל הנתבעות ואחריותו הרחבה ולאור המבחנים אשר נקבעו בפסיקה בהתייחס לשאלת התקיימותם של יחסי עובד- מעביד, הרי שאנו קובעים כי התובע שימש כעובד הנתבעת החל מיום 1.4.04 ועד ליום 10.2.05 מועד בו הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים. סיום יחסי העבודה 22. משקבענו כי התובע הועסק כעובד הנתבעת בתקופה שבין 1.4.04 ועד ליום 10.2.05, עלינו לעבור לבחון את נסיבות סיום העסקתו של התובע ואת שאלת זכאותו לזכויות מכח אותן נסיבות. 23. התובע בעדותו בפני בית הדין הכחיש את הטענה ולפיה, אישר באוזני מר נמרודי שלא נתן אישור לשלם לספק של הנתבעות חשבונית שהוציא אותו ספק, וזאת בעקבות קשר רומנטי שהיה לו בעבר עם בתו של אותו הספק. (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 22-24). דברים אלו עומדים בניגוד לאמור בתצהירו של התובע לפיו לאחר שהודיע לו מר נמרודי על הפסקת עבודתו בנתבעות ומתוך ניסיון להבין את פשר העניין, סיפר התובע למר נמרודי על האבסורד שבדבר שהספק (קבלן חיצוני) אשר התשלום אליו היה לא תקין לטענתו, מוכר לתובע באופן אישי לאחר ששנתיים קודם לכן היה חבר של בתו של אותו הספק. זאת ועוד, תמוהה בעניינו ההכחשה וזאת אף לנוכח המוסכמה אשר נקבעה בדיון המוקדם מיום 9.3.10 ובה נקבע כי: "התובע לא הסכים לאשר בחתימת ידו תשלום לאחד הספקים על רקע קשרים אישיים ורומנטיים שהיו לו עם בתו של הספק". 24. הסבריו של התובע לא משכנעים ועדיפה בעניינו גרסת הנתבעות כפי שהובאה בעדותו של מר נמרודי בפני בית הדין: "שהתברר שהמנהל הזה פעל באופן חמור ביותר ולא שילם לספק של החברה כסף בגלל והעליל על המשנה למנכ"ל החבר שלו שהוא לא ישר ועושה עבירות פליליות והתברר שהתובע סירב לחתום על השיק בגלל שהספק הוא אביה של חברה שלו לשעבר שנכנסה להריון ממנו והוא החליט לנקום בספק על רקע היחסים הרומנטיים שהיה לו..." (עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 30-32, עמ' 22 ש' 1). הדברים פורטו בתצהירו של מר נמרודי (סעיפים 12-15) וכאמור גרסה זו מקובלת עלינו. 25. זאת ועוד, ניסיונות התובע לפתוח קופת הפנסיה מאחורי גבו של המעביד אשר מפורטים בהמשך פסק דיננו, משפיעים גם הם על התרשמותנו ביחס לנסיבות הפיטורים באשר הם מעידים על חוסר תום הלב וניקיון הכפיים של התובע. לפיכך, מקבלים אנו במלואה את גרסת הנתבעות באשר לנסיבות החמורות שהובילו לסיום יחסי העבודה. 26. משקבענו כי תקופת יחסי עובד ומעביד חלה בין התאריכים 1.4.04-10.2.05 קרי פחות משנה, הרי שאין מקום להזדקק לשאלת זכאות התובע לפיצויי פיטורים, משאינו ממלא אחר התנאי הקבוע בס' 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963. זאת ועוד, התובע אף אינו זכאי לקבלת הודעה מוקדמת מן הנתבעות בהתאם לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001 וזאת לנוכח העובדה כי הוא חתום על מסמך מיום 10.2.05 בו הוא מביע הסכמתו לסיום ההתקשרות בין הצדדים (נספח ח' לתצהיר העדות הראשית של מר נמרודי), חתימה אותה הוא הכחיש בצורה רפה בפני בית הדין (עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 25-26). לפיכך, התביעה בגין שני רכיבים אלה נדחית. 27. אשר לשאלת השכר אשר נגרע מן התובע לטענתו בעבור החודשים ינואר-פברואר 2005, משהוגשה חשבונית ביום 1.3.05 על סך של 101,336.75 ₪ ומשלא הוכחה הטענה בפנינו, הרי שאנו דוחים אף את טענת התובע לפיה הוא זכאי להפרשי שכר עבור חודשים אלה. 28. אשר על כן, הרינו דוחים את כל טענות התובע ביחס לזכויות המגיעות לו מכוח סיום יחסי העבודה.  שאלת הקיזוז וההשבה 29. אין חולק כי בפועל חוזה ההעסקה לא יושם והתובע המשיך לעבוד כיועץ עצמאי אשר מנפיק חשבוניות מס. המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב שאלת הגורם אשר באשמתו לא הוצא החוזה אל הפועל ואשר בגינו נמשכה העסקת התובע כנגד חשבוניות. מחלוקת אשר יש בה כדי להשליך על קביעתנו להלן בהתייחס לשאלת הקיזוז וההשבה בהתאם להלכה שנקבעה בע"ע 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, ניתן ביום 22.12.11 (להלן: "הלכת רופא"). 30. לגרסת התובע, הנתבעות הן אלו שהכשילו את יישום החוזה וזאת בהתאם לרצונותיו של מר נמרודי: "ש. איך זה שלא אמרת יש לי הסכם ואני מבקש לכבד אותו ולתת לי תלוש        שכר?   ת. בדיוק מה שעשיתי. העלתי ודרשתי ולא כך לכן פניתי לחברת הביטוח שתתחיל פוליסת ביטוח מנהלים כמו כולם ומר נמרודי סחב אותי כל הזמן.   ש. אתה רצית להיות שכיר וביקשת ולא עזר לך ומר נמרודי אמר רק כנגד חשבונית ואתה קיבלת את רוע הגזרה?    ת. נכון.    ש. אם זה נכון למה הוא צריך לתת לך לעשות את כל התחשיב הזה עם כל         העלויות והוא יכל לומר לך שזה התחשיב וזה מה שמגיע לך ואני רוצה        חשבונית בלי תחשיבים? ת. בפועל זה מה שהוא עשה. בפועל הוא ביקש תחשיב ממני ועובדה שהוא לא התייחס אליו. אולי במקרה הייתי טועה והוא היה מרוויח יותר. הוא קבע  בצורה נחרצת סכום וזהו".         (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 9-18). 31. כך לגירסת התובע, דאג מר נמרודי לדחות פעם אחר פעם את כניסתו לתוקף של חוזה העבודה בין הצדדים: "ש. מפנה לנספח ב' לתצהירו של מר נמרודי עמ' 15. למה מחקת את אפריל        וכתבת ספטמבר ליד וחתמת בחתימת יחיד שלך?   ת. לפי בקשתו של עופר נמרודי ולמה הוא לא חתום שם, אני אומר תשאלי        אותו...   ש. אני מפנה לנספח ג' עמ' 24. יש פה תאריך של מאי את זה גם הוספת?   ת. זה כתב ידי וזה נרשם לפי בקשתו של מר נמרוד במאי.   ש. איזה אינטרס צריך להיות למר נמרודי במאי לשנות למאי ובספטמבר        לספטמבר?    ת. צריך לשאול אותו.   ש. אני רוצה להראות לך שבכל מקום שיש שינוי וכשיש אי חתימה של מר נמרודי ליד וליד התאריכים של מאי ולא ספטמבר יש רק חתימה שלך ולא דאגת להחתים אותו?   ת. כי עופר נמרודי דאג להחתים אותי וזה נמצא ברשות מעריב. מר נמרודי       ביקש ושיניתי את זה אצלו במשרד. החוזה לא היה אצלי.. ".      (עמ' 7 לפרוטוקול ש' 2-16). לחיזוק גרסתו מציג התובע את ניסיונותיו לפתוח קרן פנסיה, אשר נדחו כל פעם מחדש לאחר שנדחה מועד תחילת יישומו של חוזה העבודה בין הצדדים. כדברי התובע במהלך עדותו בבית הדין: "ש. המסמך הזה בנ/3 כתוב פה שאתה מבקש להודיע שיש להזיז את תאריך קבלת הפוליסה ל-9/04 זה תואם את השינוי שאני טוענת שאתה עשית באופן חד צדדי בהסכם שסגרת את ה-4 ל-9 כי אם זה היה בדעתו של נמרודי שאתה החתמת אותו ולהחתים אותו גם על נ/3 כדי שתחלנה ההפרשות לפוליסה? ת. מאחר ועד לספטמבר לא קיבלתי מהנתבעת הפרשות אלא שולם לי השכר בדרך של חשבונית לפי בחירתו של מר נמרודי הודעתי לסוכן הביטוח שבגין התקופה שעד ספטמבר, אין תיק פוליסה כי החברה לא צריכה לשלם כי הוא שילם לי את פוליסת הביטוח בצורת חשבונית ומספטמבר תתחיל הפוליסה. ש. עדכנת מישהו בחברה על השינויים? ת. לא היה מה לעדכן כי לא קיבלתי מהחברה הפרשות לפוליסת ביטוח וכל עוד לא קיבלתי אני לא צריך לעדכן לאן זה צריך לעבור. ש. סוכן ביטוח שולח טפסים לחברת מעריב לפתיחת פוליסה על שמך ואף אחד לא צריך לדעת מזה? ת.  כל עוד לא מעבירים כסף לחברת הביטוח זה חסר משמעות".                            (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 8-16).                                     32. לעומת זאת, הנתבעות טוענות כי התובע הוא שהתעקש על המשך קבלת התשלום כנגד מתן חשבוניות, מתוך שיקולים כלכליים גרידא. כתמיכה בגרסתן הן מביאות את התחשיבים שבוצעו, מהן ניתן ללמוד ביוזמת מי המהלך של המרת זכויות התובע כעובד לעצמאי קרם עור וגידים. כך, התובע הוא שהגיש תחשיב ראשון ואילו מר נמרודי ביקש תחשיב נגדי מחשב השכר, כדבריו בעדותו בפני בית הדין: "ש ..מדוע צחי ערך את התחשיב? ת. יש לו חוזה עבודה כשכיר והוא מנסה לשכנע אותי שזה לא פוגע בחברה ואז הוא מכין דף והוא ביקש לשבת איתי ולהוכיח לי שלחברה זה לא עולה         יותר.  זה דף מחירתי (צ.ל- מחיר, ש.ט) שלו לשכנע אותי. אני לא הגעתי         לשום סכום וביקשתי מחשב השכר כדי לוודא שהוא לא עושה עבודה לא         מדוייקת ביקשתי מחשב השכר להכין דוח מקביל וחשב השכר הכין דוח         מקביל ואז קראתי לשניהם לישיבה ובישיבה שבתאי העלה על המחשב שלו ואני רואה שהשכר יסוד זהה והכל זהה  ורק ברכב יש הבדל ואני רואה שההבדל בין 8,600 ל-7,700 ואמרתי לצחי במקום להתווכח בו נגמור על האמצע אז אמרתי נגמור על 87,000 ₪ ואז אמר התובע מזל וברכה.."       (עמ' 23 לפרוטוקול ש' 32 ועמ' 24 ש' 1-7).             עוד העיד מר נמרודי כי: "כשאתה מקבל מנהל לעבודה אתה יודע שאתה צריך לשלם לו תנאים סוציאליים אבל העלות מעל השכר הינה בין 35% ל-45% וזה כל מה שעולה ואין יותר. הגג של השכלול הוא 45%. לא כל אחד מקבל אובדן כושר עבודה ואו ביטוח מנהלים מלא. התובע ידע לדרוש את כל מה שמגיע לו. (עמ' 20 לפרוטוקול, ש' 27-30).             33. במחלוקת שבין גרסאות הצדדים, עדיפה בעניינו גרסת הנתבעות לפיה התובע הוא שביקש להימנע מיישום החוזה משיקולים כלכליים ואישיים. זאת, הן לנוכח התרשמותנו מעדות התובע בפנינו והן מתוך בחינת התמונה העובדתית כולה. ראשית, התרשמנו כי התובע היה בעל כוח מיקוח אשר בא לידי ביטוי במו"מ הארוך שניהל עם הנתבעות על תנאי השכר, לנוכח התפקיד הבכיר אותו נדרש התובע לבצע, משנה למנכ"ל הנתבעות. (ר' עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 7-9). שנית, סבורים אנו, כי התובע בעל בקיאות בהבדלים בהיבטי השכר והמיסוי המבחינים בין עובד שכיר לנותן שירותים עצמאי לנוכח השכלתו ועבודתו כרואה חשבון. שלישית, בחינת השתלשלות האירועים, סבירה בעניינו יותר האפשרות כי התובע הוא שהגיש את תחשיבו ראשון מתוך ניסיון לשכנע את הנתבעות להשאיר על כנה את מתכונת התשלום כנגד הנפקת חשבונית מס כפי שהיה נהוג בין הצדדים קודם לכן מתוך שקילת שיקולי תועלת כלכלית עבורו וכי הנתבעות הגישו תחשיב נגדי ונוהל מו"מ אשר סופו בסיכום על העלאת התמורה ב-45% לסך של 87,000 ₪, ולא באפשרות ההפוכה לפיה הנתבעות הן שהציעו, לאחר שכבר נחתם הסכם העבודה אשר קיבל את אישור הדירקטוריון, להמיר את ההסכם למתכונת של קבלת שירותים. רביעית, העובדה כי התובע פנה באופן עצמאי מספר פעמים בניסיון לפתוח לעצמו קרן פנסיה תוך אי יידוע הממונים עליו, ותוך שינוי חד צדדי של הכתוב בהסכם העבודה, מהווה למצער חוסר תום לב ביחסי העבודה וניצול לרעה של התפקיד הבכיר שהופקד בידיו. כך, אין בידינו לקבל את הטענה כי ניסיונות אלה לא צלחו בעקבות דחיית כניסתו לתוקף של חוזה העבודה בין הצדדים אשר נבע מרצון הנתבעות. נוסיף, כי שינוי המועד בהסכם העבודה הכתוב שבוצע על ידי התובע, אינו בגדר חוסר תום לב בלבד אלא חמור מכך. נוכח התוצאה אליה הגענו, לא מצאנו להוסיף בענין זה. 34. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע הוא זה שביקש ליהנות מההטבות הגלומות בהמשך העבודה כנגד הנפקת חשבונית המס וכי הוא היה חסר תום לב בהתקשרותו מול הנתבעות כמעסיקותיו. 35. שאלת חוסר תום הלב של התובע רלוונטית בעיקר בהתייחס לסוגית הקיזוז אותו יש לבצע כנגד הזכויות הסוציאליות אשר היו מגיעות לתובע מכוח סיווגו השגוי כ"עצמאי" (לו היו אותן הזכויות הסוציאליות נכללות במסגרת רכיבי התביעה). הכלל הוא כי תובע אשר סווג באופן שגוי כ"עצמאי" זכאי לקבל זכויות סוציאליות על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", וכי אין לקזז סכום כלשהו מתוך הזכויות הכספיות שיקבל עובד בגין סכומים אלה. החריג על פי הלכת רופא הוא כי הקיזוז יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני כאשר הוכח פער ניכר של 50% ומעלה בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי וכן כי הבחירה במתכונת ההתקשרות הייתה של המועסק ולא של המעסיק, כאשר הקיזוז אפשרי רק עד גובה הזכויות שנפסקו בפועל לזכות המועסק.   36. משקבענו כי התובע היה חסר תום לב וכי הבחירה במתכונת ההעסקה הייתה שלו, אמורים היינו לבחון את התמורה אותה קיבל שעמדה על כ- 45% מעל שכר העבודה ולהכריע האם במקרה הזה יש מקום להורות על קיזוז. לענין זה נזכיר את קביעתינו בדבר חוסר תום ליבו של התובע כפי שפורטה לעיל. אולם, משנדחתה תביעת התובע במלואה, ומשתביעה זו אף לא הכילה תביעה לזכויות הסוציאליות הנובעות מההתקשרות בין הצדדים, הרי שאין אנו נדרשים להכריע בשאלת הקיזוז וההשבה ועל כן, נדחית התביעה שכנגד. סיכום 37. נוכח האמור לעיל, נדחות התביעה והתביעה שכנגד. בהתחשב בנתונים שפורטו בפסק הדין באשר להתנהלות של התובע ובחוסר תום ליבו ותוך שאנו לוקחים בחשבון את סכום התביעה, סבורים אנו כי יש להחמיר עם התובע בכל הקשור לפסיקת הוצאות ולחייבו בסכומים, החורגים מהמקובל בבית דין זה, וזאת על מנת לשקף את החומרה בה רואה בית הדין את התנהלותו של התובע. לאחר ששקלנו את מכלול הנסיבות, אנו מחייבים את התובע בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 50,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין. יועץ חיצונייחסי עובד מעביד