מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא חקירת הנאשם על הודאה שנפסלה: בסיומו של משפט זוטא, נדחתה בקשת התביעה להגיש לבית-המשפט את אימרת הנאשם, הכוללת בחובה את הודאתו בביצוע העבירה. עתה, כאשר עומד הנאשם בעיצומה של חקירה נגדית הנערכת ע"י ב"כ התביעה, הוא מתבקש להשיב לשאלה: "מאין נכתבו 8עמודים בחקירה", כלומר, הנאשם נדרש להתייחס לדברים שאמר באימרתו, וממילא אין ספק שלאחר מכן תבקש ב"כ התביעה את הגשת האימרה (ההודאה) כמוצג לבית-המשפט. הסנגוריה מתנגדת. לטענתה, אימרת הנאשם איננה יכולה להיות מוצגת במשפט זה "מאחר והחלטת ביהמ"ש במשפט הזוטא סותמת את הגולל על קבילותה בכל שלב מהשלבים של תיק זה. אחרת עלולה להיפתח הדלת להצגת אותו מוצג בדלת אחורית בשלב של חקירת שתי וערב של הנאשם". הסנגוריה מבססת טיעוניה על פסיקה בישראל ובאנגליה. פסק-הדין היחיד בישראל הדן בשאלה זו המובא ע"י הסנגוריה ניתן בע"פ 56/51 מזרחי נ' היועמ"ש [1]. בפסק-דין זה קבע השופט (לימים הנשיא) אולשן (עמ' 1525): "נכון הדבר, כי בין אם התביעה הכללית הגישה את הודאת הנאשם והיא נפסלה ובין אם ההודאה בכלל לא הוגשה על ידה, אם התובע הכללי בחקירת שתי וערב של הנאשם, הבא להעיד להגנת עצמו, יציג לו שאלה המתייחסת להודאתו במשטרה, השאלה תיפסל, מפני שלא הוכח כי ההודאה ניתנה מרצונו החפשי, שהרי סעיף 9הנ"ל כוחו יפה בכל שלבי המשפט ואינו מוגבל רק לשלב הדיון, בו נשמעה פרשת התביעה". לטענת הסנגוריה בסיכומיה, "ההלכה הנ"ל מבוססת על עקרונות שנקבעו גם בפסיקה האנגלית וגם האמריקאית בנושא הנ"ל". לחיזוק טענתה, היפנתה הסנגוריה לפסק-הדין שניתן באנגליה ע"י בית-המשפט לערעורים בענין Thomas michael treacy[5], בו נקבע: ...If it is not admissible, nothing more ought to be" Which is otherwise inadmissible can be made admissible in heard of it. It is a complete mistake to think that a document Evidence simply because it is put to an accused person on".examination-cross התביעה טענה, ש"אין למנוע מן השופטים חופש פעולה של קבלת מידע אפשרי כדי לאפשר להם להגיע לאמת", וכי "הנאשם חייב לומר בפני כבוד בית המשפט את האמת ואת כל האמת... עכשיו הגיע השלב שהנאשם יאמר מעל דוכן העדים את גירסתו לאחר שבחר באפשרות להעיד להגנתו ולשם כך נועדה החקירה הנגדית, אשר הגבלותיה היחידות מצויינות בפרוש בסעיף 163לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב- 1982[8], והן לגבי עברו ואופיו של הנאשם". את טיעוניה לא סמכה התביעה על הפסיקה (ואני מניח שלא מצאה אלא את זו שהובאה ע"י הסניגוריה), אלא על מאמרו של ד"ר ג' אוריון "בעד ביטול משפטי זוטא" [10] לפיו, התביעה יכולה לעשות שימוש בחלקים של הודאת נאשם. למרות פסילתה, כדי להוכיח "פירות ראייתים" (ממצאים שנתגלו ע"י החוקרים הודות לאותה הודאה) או כדי לפגוע במהימנות עדותו של הנאשם. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - אכן, אם דברי השופט אולשן [בע"פ 56/51] הם בבחינת תקדים מחייב אין לנו לטרוח בבירור השאלה שבמחלוקת, שהרי היא הוכרעה באותו פסקדין, אך אם הדברים נאמרו אגב אורחא, ראויה המחלוקת בין בעלי הדין לליבון ולהכרעה. ע"פ 56/51 מזרחי נ' היועמ"ש - הדיעות בע"פ 56/51 נדון ערעורם של שני נאשמים, האחים יעקב ויצחק מזרחי, על הרשעתם ברצח המנוח חיים הנדלר ז"ל. הבנת הערעור, בקטע הנוגע לענייננו, מחייבת איזכור העובדות החשובות לכך. בעת החקירה במשטרה הודה יעקב בבצוע הרצח, אך במשפט לא העיד להגנתו. יצחק העיד להגנתו ובדבריו הפליל את יעקב. עו"ד פ' רבינוביץ, סניגורו של יעקב, רצה לחקור את יצחק על דברים שאמר לחוקר ונרשמו בהודעה (הכוללת הודאה) שהתביעה לא הגישה, ולא ניסתה להגיש, כראיה לבית-המשפט. שאלתו הראשונה בכיוון זה נתקלה בהתנגדותם של עו"ד ג' האוזנר, סניגורו של יצחק, ושל פרקליט המדינה מר א' ש' שמרון. בית-המשפט המחוזי, ברוב דעות (הנשיא ב' הלוי והשופט א' מ' מני), החליט לאסור את השאלה, דעת המיעוט (השופט י' איזנברג) היתה להתירה. בערכאת הערעור הצדיק השופט זילברג את החלטת הרוב באמרו (עמ' 1513): "נכונותו של נאשם להעיד מתא העדים אינה מוציאה אותו מכלל "נאשם", ולכן אין להציל מפיו דברי עדות על הודאתו במשטרה - כל עוד לא הוכשרה על פי תנאי סעיף 9לפקודת העדות - ואפילו בשעה שהוא נחקר שתי וערב ע"י ב"כ של הנאשם האחר, כי אחד הרעיונות הלגיסלטיביים המונחים ביסוד הוראת סעיף 9הוא, כפי שטען פרקליט המדינה, רעיון משפטי-חינוכי, והוא: להניא את המשטרה מלנקוט אמצעים בלתי כשרים ל"סחיטת" הודאות מפי הנאשם. ועתה צא ולמד: אם יורשה נאשם אחד לחקור את חברו, הנאשם השני, על דברי ההודאה הפסולה שניתנה על ידו (של הנחקר), הרי ממילא תוכל גם התביעה הכללית לחקרו על ההודאה ההיא - לפחות לצורך הרשעת הנאשם הראשון... ונמצא אתה פותח פתח למשטרה לסחוט הודאות מאת השותף האחד, כדי לנצלן בבוא הזמן לחובת השותף האחר". סבורני שעתה, אחרי חקיקת סעיף 10א' לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1971[9], נימוק זה איננו יכול לעמוד, כי לפי סעיף זה אימרה (הודעה) של נאשם אחד קבילה כראיה נגד נאשם שני, וניתן לתביעה לעשות שימוש בהודאת השותף האחד לחובת השותף האחר כאשר שניהם מובאים לדין בכתב אישום אחד או בנפרד ובלבד שנתקיימו התנאים המפורטים באותו סעיף. צא ולמד, שהמחוקק איננו סובר עוד, שלמניעת הראיה (ההודאה) מביתהמשפט, יש חשיבות חינוכית כלפי המשטרה. דעתו של השופט זילברג המצדיקה את איסור השאלה היתה דעת המיעוט. לדעת הרוב, מן הדין היה להתיר את השאלה. את ההנמקה לכך הסביר השופט אולשן (עמ' 1526): "החלטת הרוב (בבית המשפט המחוזי - א' ש') באה מפני החשש, שמא בעקבות שאלת סניגורו של יעקב יספר יצחק על תוכן הודאותיו במשטרה, שלא הוכחו כי ניתנו מרצונו החפשי, והתובע הכללי בסיכומו ישתמש בו כהוכחה נגד יצחק. חשש זה בטעות יסודו, מפני שבמידה שהקטגוריה נוגעת בדבר, הרי לגבי דידה נשאר כוחו של הכלל המצוי בסעיף 9הנ"ל יפה עד תום הדיון ובית המשפט ימשיך בהטלת האיסור להשתמש בהודאות אלו כהוכחה נגד יצחק (אלא אם יצחק אישר אותן כנכונות במהלך עדותו), ואשר לחשש שבינתיים תוכן ההודאה הפסולה יבוא לידיעת בית המשפט, הרי כשם שחברי השופט ד"ר יצחק זילברג צודק באמרו בפסק דינו כי "כל שופט הראוי לשמו מוכשר גם מוכשר, לכשירצה, להשתחרר מכבלי השפעה זרה שכזאת", כן גם אין להניח שבית המשפט יסיח דעתו מהעובדה שתוכן ההודאה במשטרה אסור שישמש הוכחה נגדו... מאחר שמבחינת ההגנה על האינטרסים של יצחק החשש הנ"ל לא היה קיים, עלינו לבחון את הבעיה מבחינת ההגנה על זכויות יעקב... הרי על יסוד איזה עקרון של צדק מותר לשלול מסניגורו של יעקב את הזכות להצביע על ההודאה, לא למטרת הרשעתו של יצחק, אלא למטרת הטלת דופי בעדותו של יצחק עד כמה שיש בה משום הוכחה נוספת להרשעתו של יעקב". הנמקה זו, שהיתה יפה לשעתה, איננה עומדת היום במבחן סעיף 10א' לפקודת הראיות [3], כי היום, בניגוד לעבר, יכולה התביעה לעשות שימוש בהודאה פסולה של האחד לחובת שותפו לעבירה וזאת ע"י עקיפת האיסור (אם יהיה איסור) להצגת הודאה פסולה של נאשם כראיה לחובת שותפו לעבירה ע"י הבאתם לדין בנפרד והעלאת הראשון לעדות מטעמה. השופט זהר הצטרף לדעתו של השופט אולשן בקבעו (עמ' 1523): "רשאי סניגור של נאשם אחד לחקור נאשם שני על דברים שאמר בהודאתו הפסולה". ע"פ 56/51 מזרחי נ' היועמ"ש - תקדים או אגב אורחא אף-על-פי שלדעת רוב השופטים בבית-המשפט העליון מן הדין היה להתיר את חקירת יצחק ע"י סניגורו של יעקב על דברים שבהודאתו, לא הוחזר הדיון לבי-המשפט המחוזי וההרשעה אושרה. משמע, שכל הדיון באותה שאלה שבמחלוקת לא היה אלא אגב אורחא ולא נצטרכו לו השופטים להכרעה בערעור אלא להאיר עינינו בשאלה זו לכשנזדקק לה. המסקנה מכל האמור לעיל היא, שבע"פ 56/51[1] לא נקבעה הלכה מחייבת האוסרת על התביעה חקירת נאשם המעיד להגנתו על דברים שאמר בהודאתו, שהצגתה נאסרה בתום משפט זוטא שנערך במהלך פרשת התביעה, אלא אגב אורחא (שבאגב אורחא) הביעו השופטים שדנו בערעור את דעתם, שלא יעלה על הדעת להתיר חקירה כזו. מסקנה זו מצדיקה עיון מחדש, לאור חקיקת סעיף 10א' לפקודת הראיות [9]. הערות אגב .1עם חלוף הזמן מאז ועד עתה, חל שינוי מוחלט בעמדת התביעה. התביעה שלפנינו מתעקשת לחקור על דברים שנאמרו ונרשמו בהודאה הפסולה, ואילו פרקליט המדינה דאז התנגד (בענין הנדון בע"פ 56/51 [1] לחקירה אודות הודאה פסולה ע"י אחד הסניגורים ובוודאי לא היה מעלה על דעתו חקירה כזו ע"י ב"כ התביעה, נציגתו דהאידנא. .2סעיף 10א' לפקודת הראיות [9] מתיר שימוש באימרה כראיה (הודעה והודאה) של נאשם נגד שותפו לעבירה, בניגוד להלכה ששררה קודם לכן, לפיה האימרה (הודעה, לרבות הודאה) היתה עדות שמיעה, ששמע החוקר מפי הנאשם, שאיננה ראיה קבילה נגד שותפו. השאלה אם ניתן היום, בשים לב להוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות, לעשות שימוש בהודאה פסולה של נאשם אחד לחובת שותפו לעבירה נשארה בצריך עיון בע"פ 510/81, 610אבו חצירה ואח' נ' מדינת ישראל [2], ואיננה צריכה הכרעה כאן, שהרי לפנינו השאלה אם ניתן לתביעה לעשות שימוש בהודאה שנפסלה נגד הנאשם עצמו, כאשר חשף עצמו לחקירה מעל דוכן העדים. אם כי יתכן שאם יותר לתביעה להשתמש בהודאה פסולה כראיה נגד הנאשם המתוודה, קל וחומר שיש להתירה כראיה נגד שותפו לעבירה. Harris v. State of new york- דעת הרוב הואיל וב"כ בעלי הדין לא הרחיבו בהצגת הנימוקים הרעיוניים לאיסור או להיתר השאלה שבמחלוקת, אלא הסתפקו בקיצור האומר כאמור בפתח החלטתי, טרחתי לברר את הרעיונות המדריכים את השופטים בארה"ב המתלבטים במחלוקת זו. ("הפלגתי" למרחקים בגלל השקפתם הידועה של בתי-המשפט בארה"ב על דחיית "הפירות הבאושים" של הראיות הפסולות). אחד מפסקי-הדין בארה"ב בו נדון נושא דומה ע"י בית-המשפט העליון הוא[9] .harris v. State of new yorkמלכתחילה לא הוגשה הודאת הנאשם (המערער) ע"י התביעה, בהניחה כי נרשמה ללא אזהרה כנדרש על-פי ההלכה בארה"ב ( v. Arizona[7] ,miranda) אבל כאשר הנאשם (בסחר בהרואין) העיד להגנתו וטען שאינו זוכר את דבריו לשוטרים מיד אחרי מעצרו, הגישה התביעה, לבקשת הסנגוריה, את רישום הדברים שעליו סמכה את שאלותיה לצורך נוחיותה של ערכאת הערעורים מבלי להציג את הרישום לחבר המושבעים. הנחיית השופט למושבעים היתה שניתן להתייחס לשאלות התביעה לצורך הערכת מהימנות הנאשם ולא להרשעתו. בית-המשפט העליון של ארה"ב קבע, ברוב דעות, שיש להבחין בין הצגת ההודאה לבית-המשפט בעת פרשת התביעה, לבין הצגתה בעת עדותו של הנאשם. התביעה איננה יכולה לבנות את ראיותיה על יסוד הודאה שהושגה ע"י השלטונות בשיטה פסולה, אבל כאשר הנאשם עולה על דוכן העדים הוא איננו יכול לשקר בהנחה שהוא מוגן מחקירה נגדית יעילה ע"י הצגת הודאתו בגלל שהושגה בניגוד להלכה: It is one thing to say that the government cannot make an" affirmative use of evidence unlawfully obtained. It is quite Which evidence in the government's possession was obtained to his another to say that the defendant can turn the illegal method by Own advantage, and provide himself with a shield against".contradiction of his untruths לא יתכן - נאמר בדוגמה המובאת שם - שאדם יודה ברצח ויוביל לגופה, יוכל להתכחש להובלתו לגופה בגלל הודאתו הבלתי-קבילה ברצח ללא חשש שהודאתו תוצג כדי לסתור את דבריו. לא יתכן - נוסיף דוגמה משלנו שלא נתיר לתביעה להציג הודאה של נאשם באונס המספר על נקודת החן שראה במקום צנוע בגוף הנערה, כאשר הנאשם מתכחש בעדותו לידיעתו עובדה זו, למרות שההודאה היתה בלתי קבילה ולא הותר להגישה במהלכה של פרשת התביעה (כי כך סעיף 12לפקודת הראיות [9] עדיין מחייב). ברור לכל, שאם יוכח שעובדה זו לא היתה בידיעת החוקרים תהווה ההודאה ראיה ניצחת לאשמת הנאשם, ואין הערכים החברתיים המחייבים "חינוך" המשטרה לשיטת חקירה כדין מצדיקים דווקא נקיטת אמצעים (כמו איסור הגשת ההודאה) המביאים לזיכויו של נאשם שאשמתו ברורה. המחוקק לא היתנה בסעיף 10א' לפקודת הראיות את קבילות האימרה של עד כראיה בבית-המשפט בתנאי שתקדם להצגת האימרה הוכחה שהעד מסר את אימרתו מרצונו הטוב והחפשי, והתיר לבית-המשפט לסמוך על ראיה כזו ולהשתית על-פיה הרשעה (ובלבד שנתקיימו התנאים המפורטים בסעיף 10א' הנ"ל). כלומר, יכולה המשטרה לאסוף ראיות ולכפות על עדים למסור אימרות בשיטות פסולות והן תהווינה ראיות קבילות וראויות לשמש בסיס להרשעה ולענישה, אם תימצאנה מהימנות ונכונות. על כן חינוך המשטרה לדרכי חקירה נאותים, ככל שיש צורך בכך, ייעשה באמצעים אחרים (כגון הבאת החוקרים שנקטו באמצעים כאלה לדין על ביצוע עבירות פליליות) שאין ביניהם פסילת אימרות והודאות מהיותן ראיות קבילות בבית-המשפט. אלא שכל עוד לא תוקנה פקודת הראיות וסעיף 12נשאר על כנו ומשפט הזוטא לא נעקר ממשפטנו, אין התביעה יכולה לסמוך את ראיותיה על הגשת הודאת הנאשם שהוצאה ממנו באמצעים פסולים, והנאשם איננו יכול לסמוך על כך שהודאתו לא תשמש את התביעה בנסיון לסתור את עדותו אם יחליט להעיד להגנתו. Harris v. State of new york- דעת המיעוט לדעת המיעוט בפסק הדין בענין harrisאין להתיר את הגשת ההודאה בעת חקירת הנאשם מעל דוכן העדים כי אסור שזכות הנאשם להחליט אם לשתוק או להעיד להגנתו תושפע מהסיכון של הצגת הודאתו בעת עדותו למרות שהושגה באמצעים פסולים. אנו, שכבר צמצמנו את שיקול הדעת של הנאשם בבואו לבחור בין עדות לשתיקה ע"י כך ש"איימנו" עליו (בסעיף 162לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982) [8] ששתיקתו עלולה לשמש נגדו כחיזוק או סיוע לראיות התביעה, אינו יכולים לסמוך על חוות דעת המיעוט באותו פסק דין כבסיס להחלטה בעניננו. הידיעה על ההודאה מן הראוי שנזכור, כי השופט הדן את הנאשם בישראל, יודע שהנאשם הודה בעבירה המיוחסת לו, שהרי הודאה זו היא ההצדקה לניהולו של משפט זוטא, בעוד שחבר המושבעים הדן בעניינו של נאשם במשפטו, איננו יודע על הודאת הנאשם, כל עוד לא החליט השופט על קבילותה (ראה על כך את החלטתי ת"פ (ת"א) 609/82 מדינת ישראל נ' ברק [3] בו התרתי גם עיון בהודאת נאשם בעיצומו של משפט זוטא, לפני ההחלטה על קבילות ההודאה, וכן החלטתי בת"פ 698/83 מדינת ישראל נ' אבו סולב ואח' [4]. ההחלטה היא אחת משלוש שניתנו ע"י ההרכב שדן בענין, על צפיה בסרטי וידאו על שחזור הפשע ע"י הנאשמים במהלך משפט זוטא). נאשם, ככל עד, יכול לשקר לחוקר המשטרה ויכול לשקר בעדותו בביתהמשפט. ההחלטה, אם אמר אמת כאן ושם או אם שיקר כאן ואמר אמת שם, מוטלת על בית-המשפט. מניעת ההודאה מבית-המשפט איננה מסייעת לחשיפת האמת. להיפך: על השופט מוטלת החובה והאחריות לשקול כהלכה ולהעריך נכונה את מהימנות ההודאה וכל חלק ממנה, בין אם זו הודאה שהושגה כדין והוצגה במהלכה של פרשת התביעה, ובין אם השגתה נעשתה שלא כדין והוצגה בעת חקירתו הנגדית של הנאשם המעיד להגנתו, כפי שעל השופט מוטלת החובה והאחריות לקבוע את מהימנות דבריו של הנאשם. הואיל והשופט - בניגוד לחבר המושבעים - יודע על ההודאה אין טעם למנוע את הצגתה לפניו כראיה לשמוע את התייחסות הנאשם - שבחר להעיד - אליה. נוסח סעיף 12לפקודת הראיות סעיף 12לפקודת הראיות איננו סותר את המסקנה שאני מגיע אליה. לפי סעיף זה: "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה תהא קבילה רק אם...", כלומר, הסעיף אוסר הבאת עדות (החוקר) על הודאת הנאשם כל עוד לא הוכח שההודאה "היתה חפשית ומרצון", אך אין בו איסור על הצגת ההודאה באמצעות הנאשם העומד על דוכן העדים. המסקנה: כאשר הנאשם מעיד להגנתו, רשאית התביעה להציג את הודאתו, למרות שבמשפט זוטא הוחלט שאיננה קבילה, קל וחומר שהתביעה רשאית לשאול את הנאשם על דבריו לחוקר שנרשמו באותה הודאה. משפט פליליחקירת נאשםחזרה מהודאה