מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא העסקת עובדים זרים ללא הסכם העסקה בכתב: בפנינו ערעורי שני הצדדים על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב - יפו (השופטת הדס יהלום; ת"פ 230/04), אשר הרשיע את חברת טכנומאן בע"מ (להלן - טכנומאן) בהעסקת שלושה עובדים זרים ללא היתר, ובלא הסכם העסקה בכתב, בניגוד לחוק עובדים זרים, התשנ"א - 1991 (להלן - חוק עובדים זרים). כתב האישום ביום 19.12.2004 הוגש לראשונה כתב האישום כנגד טכנומאן וכנגד מר דורון סבג, כמנהלה (להלן - מר סבג). בכתב האישום המתוקן שהוגש לבית הדין האזורי ביום 10.7.2008, נכלל כנאשם 3 גם מר עוז אשור, שזוכה לאחר מכן, כפי שיפורט בהמשך הדברים. בכתב האישום נטען כדלקמן: "נאשמת 1 היתה במועד הרלבנטי לכתב האישום חברה בע"מ (להלן - החברה), אשר עסקה במתן שירותי כוח אדם ובהספקת עובדיה לשם עבודה אצל אחרים. במועד הרלבנטי לכתב אישום זה היו נאשמים 2 ו-3 מנהלים פעילים של החברה. במועד הרלבנטי לכתב אישום זה היה מוסכם בין החברה לבין חברת מזמ"א חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן - מזמ"א), העוסקת בביצוע עבודות בנייה, כי החברה תספק למזמ"א את עובדיה שיועסקו אצלה בביצוע עבודות שונות. ביום 29.1.2003 בשעה 8:00 או בסמוך לכך, במסגרת ביקורת שערכו שוטרי משטרת ישראל (להלן - מ. הגירה) ברח' חנקין 118 בחולון, נראו במקום 3 עובדים שעסקו בעבודות בנייה (להלן - העובדים). פרטי העובדים: .... העובדים לא היו במועד הרלבנטי אזרחי ישראל או תושביה ולא היו רשאים לעבוד אצל הנאשמת 1. נאשמת 1 העסיקה את העובדים כקבלן כוח אדם שלא על פי היתר כדין. נאשמת 1 העסיקה את העובדים מבלי שהתקשרה עימם בחוזה עבודה בכתב, בשפה שהעובדים מבינים, כמפורט בהוראות החוק. נאשם 2 הפר את חובתו לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת העבירה שביצעה נאשמת כמפורט לעיל. " נוכח האמור הואשמה טכנומאן בעבירות על פי סעיף 2(א)(1) ו- 2(א)(2) ועל פי סעיף 2(ב)(2) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א - 1991 (כשמו דאז), ואילו מר סבג הואשם בעבירות על סעיף 5 וסעיף 2(א)(1) ו- 2(א)(2) ועל פי סעיף 2(ב)(2) לחוק זה. ההליך בבית הדין האזורי, הכרעת הדין וגזר הדין בהכרעת דינו פירט בית הדין האזורי את השתלשלות ההליך בפניו, כדלקמן: "א. כתב האישום תוקן על פי הודעה מיום 18/4/05 והחלטה מאותו מועד. ב.  הנאשמים ביקשו בישיבת הקראה שנקבעה ליום 25/12/05, להעלות בקשה מקדמית. הרשות ניתנה. הנאשמים עתרו בבקשה לגילוי ועיון במסמכים. בהחלטה מיום 20/3/06 נעתרתי לבקשה. ג.  ערעור שהוגש על ההחלטה לבית הדין הארצי, נמחק (עפ"א 23/07, החלטה מיום 29/11/07). ד. ביום 17/1/06 הוגש כתב אישום מתוקן. ה.  ביום 25/2/08 הוגש כתב אישום מתוקן בשנית. על פי כתב האישום, הוסף נאשם נוסף, נאשם 3 - עוז אשור. ו.   בדיון ההקראה מיום 26/3/08, ביקשו הנאשמים להעלות טענות מקדמיות. ז.   ביום 3/4/08 הוגשה בקשת נאשם 3, לבטול כתב האישום מכח סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשל"ב-1982. ח. ביום 27/4/08 הודיעה המאשימה כי היא חוזרת מכתב האישום המתוקן וכי תזמן את נאשם 3 לחקירה ולאחר מכך תחליט אם לצרפו לכתב האישום. ט. ביום 10/7/08 הוגש כתב אישום נוסף, על פיו הוסף נאשם 3. ביום 23/10/08 הוגשה בקשה לביטול האישום כנגד נאשם 3. ביום 5/11/08 ניתנה החלטה לפיה נאשם 3 יישאר נאשם על פי כתב האישום. י.   דיון הקראה התקיים ביום 18/11/08. כפי שנרשם בפרוטוקול, כתב האישום שעליו התקיים הדיון, הוא זה שהוגש ביום 10/7/08 (ואשר עקב טעות נרשם על גבי החותמת 10/7/07). נאשמים 1 ו - 2 כפרו במרבית העובדות המיוחסות להם בכתב האישום. נאשם 3 כפר אף הוא במרבית העובדות שבכתב האישום. יא. דיון הוכחות ראשון התקיים ... יד. ביום 27/4/09 הוגשה בקשה לביטול כתב האישום נגד נאשם 3 ולחילופין - לזיכויו. ביום 1/6/09 ניתנה החלטתי המורה על ביטול כתב האישום כנגד נאשם 3, מכח התיישנות העבירה, סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי. טו. בדיון מיום 24/6/09 הודיע ב"כ הנאשמים כי יש לעכב ההליכים בתיק, עד לבירור ערעור שהגישה המשיבה על ביטול כתב האישום כנגד נאשם 3. בהחלטה נעתרתי לבקשה. במועד זה העידו עדת תביעה גב' זהבה קדוש. לאחר מכן הצהירה המדינה "אלו עדיי". כמו כן, העיד נאשם 2 - דורון סבג וכן רו"ח אלי ענבר. טז. ביום 13/4/10 ניתן פסק הדין של בית הדין הארצי המשאיר את החלטתי בנוגע לנאשם 3, על כנה. יז. ביום 13/7/10 העיד מר עוז אשור כעד מטעם ההגנה. ביום 6/9/10 הודיעו הנאשמים - "אלו עדי"." טכנומאן כפרה בטענות שהועלו בכתב האישום, וטענה כי היא איננה קבלן כוח אדם, אלא חברה העוסקת בתיווך עובדים זרים בתחומי הבניין והתעשייה, וכי היא מספקת לעובדים שירותי קרקע בלבד. בית הדין האזורי קבע, כי הוא מרשיע את טכנומאן בעבירות המיוחסות לה בכתב האישום, וכי הוא מזכה את מר סבג מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, בהתאם למפורט להלן. באשר לסעיפים 1 ו-3 לכתב האישום קבע בית הדין האזורי, כי טכנומאן לא כפרה בכך שהיא חברה בע"מ, והודתה בדיון בפניו כי היא לשכת תעסוקה פרטית. עוד קבע, כי בהתאם להגדרות חוק עובדים זרים ניתן לקבוע כי למעשה טכנומאן מודה כי תווכה בין עובדיה לבין מזמ"א לשם העסקתם באתר הבנייה. עוד הוסיף בית הדין האזורי, כי בהתאם להסכם שנחתם בין טכנומאן למזמ"א, הוסכם כי טכנומאן תקבל ממזמ"א הזמנות לקבלת עובדים זרים לפי מקצועות, ותעביר את הרשימות לחברת Nams Europe Ltd (להלן - נאמס), לגיוס עובדים. עוד הוסכם, כי העובדים יהיו עובדי חברת נאמס או טכנומאן, כי טכנומאן תהיה אחראית לתשלום המיסים השונים עבור העובדים, תהא אחראית להתנהגותם של העובדים בישראל ולהסעתם לישראל וממנה. כמו כן הוסכם עוד כי מזמ"א לא תיחשב כמעסיקה של העובדים וכי גם אם תישא מזמ"א בתשלום כלשהו עבור העובדים, לא יהיה בכך כדי להביא לקיומם של יחסי עובד ומעביד בינה לעובדים. מהסכם זה למד בית הדין האזורי כי הוא מהווה הודאה ברורה בהיותה של טכנומאן מעסיקתם של העובדים. עוד הוסיף בית הדין האזורי בהקשר זה כי מר סבג העיד בעדותו בפניו כי "הקשר שלי לחברת טכנומאן זו חברת כוח אדם שעסקה בעובדים זרים". לאור האמור קבע בית הדין האזורי כי הוכח שטכנומאן סיפקה שירותי כוח אדם למזמ"א לצורך ביצוע עבודות הבנייה באתר, וכי הוכח שטכנומאן סיפקה למזמ"א את עובדיה שלה. באשר לסעיף 4 לכתב האישום קבע בית הדין האזורי, כי מספר עדים אישרו בעדותם בפניו כי ביום 29.1.2003 נערכה ביקורת של משטרת ההגירה באתר בחולון ובה נתפסו ארבעה עובדים זרים. בית הדין הסביר, כי מחומר הראיות שהוצג בפניו עולה כי אף שנתפסו ארבעה עובדים זרים במהלך הביקורת, כתב האישום הוגש בגין שלושה עובדים בלבד, שכן נמצא כי לעובד הרביעי היתה אשרת עבודה על שם חברת מזמ"א. באשר לסעיף 5 לכתב האישום קבע בית הדין האזורי כי על פי תעודות עובד ציבור שהוגשו לו, ביום הביקורת לא היו העובדים אזרחי ישראל או תושביה, ולא היו בעלי אשרה לעבוד אצל טכנומאן או מזמ"א. באשר לסעיף 6 לכתב האישום הפנה בית הדין האזורי, ביחס לטענת טכנומאן לפיה היא לא היתה מעסיקתם של העובדים אלא חברת מזמ"א בלבד, לעדותו של מנהל טכנומאן, מר אשור, אשר העיד בפניו כך: "טכנומאן לשכת עבודה פרטית יכולה לתת שירותי קרקע בלבד. היא לא במעמד לבקש היתרים או להגיע למשרדים ממשלתיים ולהגיש בקשות כלשהן. מי שאמור לעשות זאת זה הקבלן או הלקוח ...". עוד אישר מר אשור בעדותו כי היה איש שטח מטעם טכנומאן שטיפל בעובדים, אולם האחראית עליהם מבחינת מתן הוראות עבודה היתה מזמ"א. לדבריו, תאונות עבודה היו מדווחות למזמ"א ולא לטכנומאן, ומזמ"א היתה משלמת את שכר העובדים באמצעות תלושים אשר הונפקו על ידי טכנומאן, על שם מזמ"א ובציון מספר תיק הניכויים שלה. עוד העיד בפני בית הדין קמא מר מאיר זריהן, מנהל מזמ"א. לדבריו, כאשר נזקק לפועלים, אנשי מקצוע בתחום הבניה, פנה לטכנומאן והזמין פועלים. הפועלים היו ממלאים כרטיסי עבודה ומחתימים את מזמ"א בסוף כל חודש. בסוף החודש היו הפועלים מביאים את הכרטיסים החתומים לטכנומאן, והיא שילמה את שכרם. טכנומאן היתה מחייבת את מזמ"א, מוציאה לה חשבונית ומזמ"א הייתה משלמת לטכנומאן פר שעה לעובד ברוטו, וטכנומאן היא זו שהיתה חייבת לשלם את המיסים. עוד העיד, כי טכנומאן דאגה לביטוח רפואי לעובדים, וכי אם לא היה מרוצה מעובד, היה פונה לטכנומאן, וזו דאגה להחליף את העובד. עוד העיד מר זריהן, כי טכנומאן סיפקה לעובדים מגורים ובגדי עבודה, ואילו מזמ"א נתנה לעובדים הוראות עבודה, סיפקה להם ציוד לעבודה ודאגה לשמור על כללי הבטיחות. כרטיסי העבודה של העובדים היו של טכנומאן, אך מר זריהן העיד כי הוא זה שמילא אותם מדי יום. מר זריהן הכחיש כי מזמ"א שילמה לעובדים שכר. בית הדין העיר, כי מר זריהן טען בחקירתו כי יש לו אישור לשבעה עובדים וכי יעביר אותו לחוקר לאחר מכן בפקס, אולם בעדותו לא ידע להסביר מדוע אמר כך וטען כי אינו יודע במה מדובר. עד נוסף שהעיד בפני בית הדין קמא היה מר אריה קטר (להלן - מר קטר), ששימש בתקופה הרלבנטית כמנהל העבודה מטעם מזמין העבודה, בני בנני. לדבריו נכח באתר ביום הביקורת. מר קטר העיד, כי העובדים הועסקו על ידי מזמ"א, שהיתה אחראית עליהם ונציגתם, וכי מר זריהן פיקח על עבודתם של העובדים מטעמה. לדבריו של מר קטר, נציגי מזמ"א נמצאים בשטח כל הזמן ומזמ"א היא האחראית במקרה של תאונה באתר. עוד העיד, כי נציג של חברת כוח אדם כלשהי, שלא ידע את שמה, היה מגיע לאתר הבניה כמה פעמים בשבוע לגבי עניינים שונים של העובדים, כגון עניינים כספיים, מחלה של עובדים וכו', ולטענתו אותה חברת כוח אדם "טיפלה בכל הפרוצדורות". מר קטר אישר בעדותו כי מזמ"א נתנה הוראות עבודה לעובדים וקבעה את שעות עבודתם. נוכח העדויות שבפניו הגיע בית הדין האזורי לכלל מסקנה, כי אין חולק שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין העובדים לבין מזמין העבודה בני בנני, וכי מחומר הראיות עולה, כי בגין העסקת העובדים באתר הושת על מזמ"א קנס מנהלי, שנמצא בהליכי גבייה. לפיכך נותרה לדיון השאלה האם היתה טכנומאן מעסיקתם במשותף של העובדים ביחד עם מזמ"א, או מעסיקה בלעדית. לעניין זה הפנה בית הדין האזורי לפסיקה בעניין יש מן (ע"פ 21/06 יש מן שירותי כוח אדם - מד"י; להלן - עניין יש מן), שם נקבע כי חרף טענתה של יש מן כי היא מספקת לעובדים שירותי קרקע בלבד, יש לראות בה קבלן כוח אדם, ולפיכך תיחשב למעביד לפי חוק עובדים זרים. עוד הפנה בית הדין האזורי לתכליתו של חוק עובדים זרים, והיא התמודדות עם התופעה של העסקת עובדים זרים ללא היתר, על ידי קביעת עונשים מרתיעים לגבי המעסיקים, לרבות קבלני כח אדם ומתווכי עבודה, ולאור תכלית זו יש לבחון על מי תוטל החבות להעסקת עובד זר ללא היתר כדין. לאור האמור קבע בית הדין האזורי, כי בהתאם למבחני הפסיקה בשאלת זהות המעביד, יש לראות בטכנומאן מעסיקה של העובדים שנמצאו באתר, בין במשותף עם מזמ"א ובין באופן בלעדי. זאת, על בסיס הראיות הבאות: א.  בהסכם ההתקשרות עם מזמ"א נכתב במפורש שהעובדים הם עובדי טכנומאן. ב.   על פי ההסכם, התחייבה הנאשמת לדאוג לעובדים לביטוח רפואי. ג.   על פי עדות מנהל מזמ"א, כשלא היה מרוצה מעובד, היה פונה לנאשמת כדי שיחליפו אותו. מכאן תימוכין לכך שהפיטורים נעשו על ידי הנאשמת. ד.  שכר העובדים שולם על ידי הנאשמת והיא הנפיקה להם תלושי שכר. ה.  כרטיסי העבודה היו של הנאשמת ונמסרו לה מדי חודש, אף שמולאו בפועל על ידי מזמ"א. ו.   על פי ההסכם, הנאשמת היתה אחראית לספק לעובדים שירותי קרקע. ז.   מר קטר אישר שנציג של הנאשמת טיפל בקניית כרטיסי טיסה לעובדים וכן נקרא כאשר היה צריך "להוריד עובד ממנוף". משכך נפסק, כי המדינה הרימה את הנטל המוטל עליה והוכיחה שטכנומאן היא מעסיקתם של העובדים. בית הדין הוסיף וקבע לעניין זה, כי העובדה שלא טכנומאן היא זו שהייתה אמורה להשיג עבור העובדים את היתר העבודה, אינה מאיינת את חובתה לברר בטרם שהעסיקה את העובדים האם יש להם היתר עבודה כדין בישראל. באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו קבע בית הדין האזורי כי טכנומאן נהגה לכל הפחות בעצימת עיניים בכך שלא בדקה את סוגיית היתרי העבודה של העובדים טרם שהעסיקה אותם באתר הבנייה, וכי די בכך כדי להרשיעה. באשר לסעיף 7 לכתב האישום התייחס בית הדין האזורי לטענת המדינה בסיכומיה, לפיה משעה שנמצא כי טכנומאן העסיקה את העובדים באתר הבנייה כקבלן כוח אדם, וזאת מבלי שהיה לה רישיון לעסוק בקבלנות כוח אדם, הרי שיש להאשימה גם בעבירה זו. המדינה הפנתה להוראות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי המאפשר להרשיע אדם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם לא נטענו בכתב האישום. בית הדין האזורי קבע, כי נוכח הרשעתה של טכנומאן בעובדות המיוחסות לה בכתב האישום, לא מצא לנכון לדון בעבירות נוספות שלא הועלו בכתב האישום. באשר לסעיף 8 לכתב האישום קבע בית הדין האזורי, כי חרף דרישות שנשלחו לטכנומאן ולמנהליה להציג את חוזי העבודה עם העובדים, לא המציאה טכנומאן כל מסמך כזה מטעמה. לפיכך, ומשלא דאגה כי גם מזמ"א תחתים את העובדים על חוזה עבודה בכתב כנדרש, מצא בית הדין כי גם סעיף זה הוכח. בית הדין התייחס בהכרעת דינו לטענת ההגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית שהעלתה טכנומאן בסיכומיה בפניו. באשר לכך טענה טכנומאן, כי בשנת 2003 הוארך תוקפן של כל האשרות שהיו בתוקף, בשל עומס עבודה שהיה אז ומחסור חמור בעובדים זרים. העדים שהעידו בפני בית הדין האזורי אישרו כי אכן במהלך שנת 2003 היתה הארכה גורפת של אשרות עבודה לעובדים זרים, אך לא מן הטעם שציינה טכנומאן, אלא מן הטעם שבאותה עת הועבר העניין ממשרד העבודה למשרד התמ"ת, דבר שיצר אי בהירות באשר לסמכויות של כל משרד. בשאלה זו העיד בפני בית הדין האזורי מר אפרים כהן (להלן - מר כהן), אשר שימש במועדים הרלבנטיים ראש מנהלת עובדים זרים ומנהל יחידת הסמך במשרד העבודה, שאוחד בשנת 2003 עם משרד התמ"ת. מר כהן העיד כי הבעיות הבירוקרטיות שנוצרו כתוצאה מהמעבר האמור חייבו אותו להוציא מסמך, שלפיו מי שקיבל היתר להעסקת עובדים זרים בשנת 2002 בענף הבניין, יוארך לו תוקף ההיתר עד לסוף שנת 2003, ועד לסיום הטיפול בנושא. במכתבו מיום 20.12.2004 הסביר מר כהן כך: "התבקשתי להשיב למספר שאלות בענין הטיפול בתיקי חקירה בענף הבניין אשר נפתחו בתקופה שההנחיות שבסמך היו בתוקף (החל מיוני 2003). להלן ההסבר: ההנחיות שבסמך ניתנו כהוראת שעה, בתקופת העברת הסמכויות למתן היתרי העסקה משירות התעסוקה ליחידת הסמך, בכדי שלא לפגוע בקבלני בניין בעלי היתרים משנת 2002 אשר טרם קיבלו היתרים לשנת 2003 ו/או אשר טרם ניתנו החלטות בעררים שהוגשו על ידם, מחמת עיכובים במעבר הסמכויות. מטרת ההנחיות האמורות לא היתה מניעת ביקורות באתרי בנייה בכל הקשור לתנאי ההעסקה של העובדים הזרים, וכן לא למנוע ביצוע אכיפה לגבי העסקת עובדים זרים שלא כדין בעבודות בנייה על ידי מי שלא היה בעל היתרים בענף הבניין בשנת 2002 או בשנת 2003. מאידך, אין להטיל קנסות על קבלנים רשומים אשר העסיקו בתקופה האמורה עובדים זרים אשר נכנסו לישראל כדין לענף הבניין". בית הדין האזורי הפנה בהקשר זה לפרוטוקול ועדת הכנסת בעניין בעיית העובדים הזרים מיום 24.6.2003, בו אמר מר כהן כך: "... היום הייתי אומר בודאות מוחלטת שאין כמעט עובדים זרים שנמצא בידם איזה שהוא סידור שהוא חוקי במדינת ישראל. שירות התעסוקה היה בעיצומים, ומאריכים אוטומטית. לקבלנים הארכנו אוטומטית ולחקלאים הארכנו אוטומטית ...". בית הדין האזורי הגיע לכלל מסקנה, כי טענת טכנומאן לאכיפה בררנית אינה מדוייקת, שכן מר כהן הדגיש שלא ניתן היתר גורף להעסקת עובדים זרים בענף הבניין בשנת 2003, כפי שטוענת טכנומאן, אלא ההוראה היתה שמי שהוא בעל היתר משנת 2002, לא יינקטו נגדו הליכים אם לא הוארך ההיתר לשנת 2003. אולם לא ניתן להבין מכל מסכת ההתכתבויות והעדויות, כי כל גורם וכל גוף יכול להעסיק כל עובד זר שירצה, ואין דין ואין דיין. לראיה הפנה בית הדין האזורי לעובדה שמבין ארבעת העובדים שנתפסו באתר, בגין עובד אחד לא הוגש כתב אישום, שכן היה בעל אשרה מסוג ב/1, בתוקף עד יום 31.3.2002, מחברת מזמ"א. זאת, בניגוד לשלושת העובדים האחרים, שמתעודות עובד הציבור שהוגשו בעניינם עולה שההיתר שהיה להם בשנת 2002 ניתן על שם חברות בניין אחרות. לסיכום עניין זה קבע בית הדין האזורי, כי הוברר שניתנו ארכות גורפות למעסיקים שהיו בעלי אשרות בשנת 2002, למשך שנת 2003. יחד עם זאת, הובהר שהעובדים שבגינם הוגש כתב האישום לא היו בעלי היתר לעבוד עבור חברת מזמ"א בשנת 2002, ולכן ההארכה הגורפת אינה רלבנטית לגביהם. בהתייחס לטענת טכנומאן כי המפקחים לא היו רשאים להיכנס לאתרים בשנת 2003, הבהיר מר כהן שהאכיפה נמשכה בכל הנוגע לתנאי העבודה - הסכמי עבודה, מגורים וכיו"ב. ואכן, בעת הביקורת נמצא שלטכנומאן, כמו גם למזמ"א, אין הסכמי עבודה עם העובדים. נוכח האמור הרשיע בית הדין האזורי את טכנומאן בעבירות המיוחסות לה בכתב האישום. באשר למר סבג קבע בית הדין האזורי כי אף שהיה רשום כמנהל טכנומאן, לא ניהל אותה בפועל, וכי לא הוכח כי היה מודע לפעולותיה, לחוזים שהיא עורכת או לפעילותה העסקית, ומשכך זיכה אותו מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. כנגד זיכויו של מר סבג לא הוגש ערעור. במסגרת טיעוניה לעונש, הגישה המדינה דו"ח מהמרכז לגביית קנסות המראה לטענתה כי אין זו עבירה יחידה של טכנומאן וכי גם לאחר הגשת כתב האישום הנדון הוטלו עליה קנסות. בית הדין קבע בקשר לכך כי עיון בדו"ח מעלה שמצוינים בו קנסות מנהליים שהושתו על טכנומאן במועדים שונים, אולם לא צויין בגין אילו עבירות הוטלו, וכי לא ניתן לדעת מהחומר שהוגש האם טכנומאן נקנסה בקנס מנהלי בגין עבירות על חוק עובדים זרים דווקא. עוד קבע בית הדין כי גם מדו"ח של משרד התמ"ת שהוגש שכותרתו "מסמך תוצאות איתור תביעה", לא ניתן להסיק האם הוטלו על טכנומאן קנסות מנהליים ואם כן, בגין איזו עבירה. לפיכך קבע, כי לא הוכח כי לטכנומאן עבירות קודמות או מאוחרות שעניינן העסקת עובדים בניגוד לחוק עובדים זרים, למעט הרשעה בתיק פ' 105/04, שבגינה הושת על טכנומאן קנס בגובה 30% מהקנס המקסימלי. טכנומאן טענה במסגרת הטיעונים לעונש, כי המצב המשפטי שנקבע בהכרעת הדין, לפיו הייתה מעסיקה במשותף עם חברת מזמ"א, לא היה נהיר לה וכי יש בכך כדי להוות שיקול להפחתת העונש. בית הדין קיבל טענה זו וקבע כי שיקול זה יהווה שיקול מקל בקביעת גובה הקנס. מאידך קבע בית הדין, כי יש לשקול במסגרת קביעת העונש כי ההליכים בתיק החלו בשנת 2004, עת הוגש כתב האישום הראשון, ועוכבו למשך שנים רבות, עד לסוף שנת 2007, עת ניתן פסק דין בערעור שהוגש על הליכי ביניים שעניינם גילוי מסמכים רבים ושונים. באשר להימשכות ההליכים משנת 2008 ועד להכרעת הדין נקבע כי אין ליחס לטכנומאן אחריות בעניין זה, נוכח טענות שהועלו ביחס לנאשם 3 שנמחק וערעור שהגישה המדינה בעניין זה. שיקול נוסף בקביעת גובה העונש הוא טענת טכנומאן כי נשאה בהוצאת ההגנה של מר סבג שזוכה, ושל מר אשור שנקבע כי לא היתה הצדקה לצרפו לכתב האישום מלכתחילה. בית הדין האזורי נתן דגש מיוחד למהות ההרשעה, עבירה על חוק עובדים זרים, אוכלוסיה מוחלשת שהדין רואה לנכון להגן עליה ולהחמיר בעונשו של מי שמבקש לפגוע באוכלוסיה זו. עם זאת, קבע בית הדין האזורי כי יש להבחין בין עבירות בעניין העסקת עובדים זרים שיש בהן פגיעה בתנאי חייו הבסיסיים של העובד, ובכך גורמות לפגיעה בכבודו ובזכותו לחיים בכבוד, כמו עבירות של אי אספקת תנאי מגורים הולמים או אי הנפקת ביטוח רפואי, לבין העבירות מושא הליך זה, של אי עריכת חוזה עבודה והעסקת עובד ללא היתר. לפיכך קבע, כי אף שמדובר בשתי עבירות שונות ומובחנות, יש להשית על טכנומאן קנס אחד שיכלול את שתי העבירות, בגובה של 60% מהקנס המקסימלי הקבוע בחוק לעבירה אחת, בגין כל אחד מהעובדים, ובסך הכל 210,240 ש"ח. כמו כן חייב בית הדין האזורי את טכנומאן לחתום על התחייבות להימנע מלעבור עבירות על פי חוק עובדים זרים לתקופה של שלוש שנים. ההליכים בפנינו ערעורה של טכנומאן בפנינו (ע"פ 11-09-31205) כוון כנגד הרשעתה וכנגד גובה הקנס שהושת עליה. בעניין הרשעתה טענה טכנומאן כזאת: בכתב האישום אין כל טענה לפיה טכנומאן הינה מעסיקה במשותף עם מזמ"א. כתב האישום מתבסס על הטענה לפיה טכנומאן שימשה כקבלן כוח אדם בהעסקת עובדיה אצל מזמ"א באתר הבנייה. בית הדין האזורי לא קבע כי טכנומאן היא קבלן כוח אדם, ולפיכך לא הוכח כתב האישום והיה על בית הדין לזכותה. בית הדין קמא שגה כאשר קבע כי טכנומאן הודתה כי היא קבלן כוח אדם. קביעה זו נסמכה על עדותו של מר סבג, אשר בית הדין האזורי עצמו זיכה אותו משמצא כי הוא אינו קשור לטכנומאן, ואשר הודה כי הוא אינו מבין כלל בתחום. למעשה, כל שהודתה טכנומאן הוא כי היא לשכה פרטית שתיווכה בין עובדי חברת נאמס לבין מזמ"א, ובמתן שירותי קרקע לאותם עובדים, בהתאם להסכם בינה לבין מזמ"א, וכי זה גם כל מה שהוכח. לו היתה מזמ"א פונה אל טכנומאן על מנת שתבצע עבורה עבודה באמצעות עובדיה, היה כאן מבנה התקשרות של קבלן ראשי עם קבלן משנה, אולם משאין חולק כי לטכנומאן לא היתה כל אחריות על טיב העבודה או מעורבות בביצועה, ברי כי לא היה מדובר בעובדיה. לא התקיימו מבחני הפסיקה להכרה בטכנומאן כמעסיקה של העובדים. בתיקים שהתנהלו בבתי הדין כנגד טכנומאן בעבר, נקבע כי היא אינה מעסיקתם של העובדים. טכנומאן הסתמכה על פסיקה זו, ולפיכך אין להחיל עליה חבות רטרואקטיבית כמעסיקה. מסקנת בית הדין קמא כי טכנומאן היתה מעסיקתם של העובדים התבססה על ציטוט שגוי של הסכם העבודה בינה לבין מזמ"א. לא התקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירות אלו של "מודעות". דהיינו- מודעות להיותה של טכנומאן חברת כוח אדם ושהיא מעבידה את העובדים שלא כדין. זאת, במיוחד נוכח פסיקה קודמת של בתי הדין כאמור, לפיה טכנומאן איננה מעסיקתם של העובדים. בהתאם לסעיף 2 לחוק עובדים זרים, נדרש שהמעביד יעביד את העובדים. ולפיכך, גם אם יש מחלוקת האם טכנומאן היתה מעביד של העובדים, הרי שאין חולק כי לא העבידה את העובדים, אלא חברת מזמ"א. לו היה למזמ"א היתר כדין להעסקת העובדים, לא היה עולה על דעת איש לטעון כי טכנומאן היא מעסיקתם במשותף של העובדים. לטכנומאן עומדת הגנה מן הצדק, שכן ידעה כי למזמ"א יש היתרים להעסקת שבעה עובדים זרים. לפיכך, ולאור אי הסדר ששרר במועד הרלבנטי ונוכח ההודעות שפורסמו בדבר הארכה גורפת של ההיתרים, לא היה לטכנומאן כל בסיס להניח כי עבודתם של העובדים באתר הבנייה בחולון לא הוסדרה. באשר לחומרת העונש שנגזר עליה טענה טכנומאן, כי השיקול של הימשכות ההליכים לא היה צריך לשקול לרעתה, שכן היא אינה נושאת באחריות לו, אלא המדינה. עוד נטען כי היה מקום ליתן משקל לעובדה שטכנומאן הורשעה בהתנהגות שרק בדיעבד נמצא כי היא עולה כדי עבירה פלילית, וכן לעובדה שתכליתו של חוק עובדים זרים לא נפגעה במקרה זה. לטענתה, במקרים דומים הושתו עונשים נמוכים יותר, ולפיכך לדידה היה על בית הדין קמא לגזור עליה קנס של לא יותר מ- 45,000 ש"ח. ב"כ המדינה השיבה לטענות טכנומאן בערעורה כזאת: לא המדינה נושאת באחריות להימשכות ההליך אלא טכנומאן, אשר ניהלה, עוד טרם שהחלה מסכת הראיות בתיק, הליכים שונים בבית הדין האזורי ובבית הדין הארצי, כפי שמפורט בהכרעת דינו של בית הדין האזורי. בבית הדין האזורי הוכח בבירור כי טכנומאן פעלה כקבלן כוח אדם בכל הנוגע לעובדים המדוברים, ולפיכך בית הדין קמא לא שגה כאשר בחן האם היתה טכנומאן מעסיקה של העובדים במשותף עם מזמ"א. ב"כ המדינה הפנתה לפסיקה בה עלתה טענה דומה לפיה מתן שירותי קרקע אינו עולה כדי קבלנות כוח אדם, טענה שנדחתה על ידי בית הדין הארצי. אין להשליך מהנקבע בפסיקות קודמות כי טכנומאן אינה מעסיקה של העובדים הזרים, שכן מדובר בנסיבות שונות ובהליכים אזרחיים. הטענה בדבר חקיקה שיפוטית רטרוספקטיבית דינה להידחות, שכן אף כי ייתכן שמדובר בסיטואציית הרשעה ייחודית, הרי שטכנומאן הורשעה על פי העובדות שהוכחו, והרשעתה מוצדקת לנוכח תכליות חוק עובדים זרים. באשר לטענת ההגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית נטען, כי בית הדין קמא דן בטענה זו ודחה אותה מפורשות. ערעורה של המדינה בפנינו (ע"פ 11-10-2163) כוון כנגד גובה הקנס שהושת על טכנומאן. טענות המדינה בעניין זה היו אלה: בית הדין קמא הטיל על טכנומאן קנס נמוך מהמקובל, בשיעור של פחות מ-30% מהקנסות המקסימליים שהיה עליו להטיל על טכנומאן בנסיבות העניין. משטכנומאן הורשעה בשתי עבירות שונות, שגה בית הדין קמא כאשר השית עליה עונש כאילו היה מדובר בעבירה אחת בלבד. אין מדובר במסכת אחת של התנהגות עבריינית, אלא בשתי עבירות נפרדות, שבוצעו כל אחת כלפי שלושה עובדים שונים. קביעת המחוקק כי מדובר בעבירות קנס מראה כי כוונתו היתה כי כל אחת מהעבירות תילקח בחשבון בנפרד, שאם לא כן יהווה הדבר הפליה בין מי שהוטל עליו קנס מנהלי קצוב לבין מי שהוגש נגדו כתב אישום. בניגוד לטענותיה של טכנומאן כי תכליות חוק עובדים זרים לא נפגעו, הרי שהעבירות של העסקה ללא היתר ואי עריכת חוזה כתוב מהוות פגיעה בזכויות העובדים, אשר אינם מודעים לכלל זכויותיהם ולזהות המעסיק. היה על בית הדין קמא לקבל את הדו"חות שהגישה לו המשיבה, מהם עולה כי לטכנומאן עבירות קודמות ומאוחרות לעבירות דנן. טכנומאן השיבה לטענות המדינה בערעורה כזאת: המדינה היא שאחראית להימשכות ההליכים בתיק, בעיקר נוכח העובדה שכתב האישום תוקן על ידה שלוש פעמים. בהתאם לפסיקה העדכנית, נכון לראות בסדרת עבירות מאותו סוג ובנסיבות דומות כמכלול אחד. זאת במיוחד שעה שאין חולק כי זכויות העובדים לא נפגעו בפועל. צדק בית הדין קמא כאשר סירב לקבל את ראיות המדינה לעניין עבירות קודמות של טכנומאן, משלא הוגשה על ידה תעודת עובד ציבור ולא הובאו עדים מטעמה לעניין זה. בעניין גובה הקנס ציינה טכנומאן כי יש לזכור כי היה עליה לשאת גם בעלויות הגנתם של שני הנאשמים האחרים שזוכו. במהלך הדיון בערעור העלתה ב"כ המדינה טענה, כי ניתן להרשיע את טכנומאן גם בעבירה לפי סעיף 2(ג) לחוק עובדים זרים, כ"קבלן שטיפל על פי חוזה קבלנות", או בעבירה לפי סעיף 3 לחוק עובדים זרים, כמתווך כוח אדם. על טענות אלו נעמוד בהמשך. דיון והכרעה לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בפנינו, בכתובים ובעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי דינם של שני הערעורים להידחות. על טעמינו לכך נעמוד להלן. ערעורה של טכנומאן ראשית נדון בערעורה של טכנומאן על הרשעתה כמעסיקתם של העובדים. בעניין זה חשוב לפרוש תחילה את ההוראות הנורמטיביות הנדרשות להבנת גדר המחלוקת בערעור זה. שמו של חוק עובדים זרים היה בעת ביצוע העבירות חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), התשנ"א -1991. כותרת החוק שונתה במסגרת תיקון מספר 7, שתוקן בתיקון עקיף מכוח חוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה), תשס"ה-2005 ושתחילתו ביום 1.5.2005 (ס"ח תשס"ה מס' 1997 מיום 11.4.2005 עמ' 360). סעיף 1 לחוק עובדים זרים מגדיר את המונחים הבאים כך: "עובד זר" - עובד שאינו אזרח ישראל, או תושב בה; "קבלן כוח אדם" ו"מעסיק בפועל" - כהגדרתם בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996; "מתווך כח אדם" - לשכה פרטית כהגדרתה בסעיף 62 לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959; "מעביד" - לרבות קבלן כח אדם; ..." יוער כי הגדרת "מעסיק בפועל" הוספה להגדרות האמורות גם היא בתיקון מספר 7 האמור. בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם מוגדר "קבלן כוח אדם" כך: "קבלן כוח אדם" - מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם;" יוזכר, כי בכתב האישום הואשמה טכנומאן בסעיף 1 כ"חברה בע"מ אשר עסקה במתן שירותי כוח אדם ובהספקת עובדיה לשם עבודה אצל אחרים." בסעיף 7 לכתב האישום הואשמה טכנומאן כמי ש"העסיקה את העובדים כקבלן כוח אדם שלא על פי היתר כדין." הסעיפים שלפיהם הואשמה טכנומאן הם סעיפים 2(א)(1) ו- 2(א)(2), וכן סעיף 2(ב)(2) לחוק עובדים זרים, הקובעים כדלקמן: "2. (א) מעביד שעשה אחד מאלה - (1) העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו; (2) העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג; דינו - כפל הקנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה, ואם נעברה העבירה לגבי עובד זר שהועסק במסגרת עסקו או משלח ידו של המעביד - דינו מאסר שנה או קנס פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה. (ב) מי שעשה אחד מאלה - (1) ... (2) העביד עובד זר בלי שהתקשר עמו בחוזה עבודה בכתב בהתאם להוראות סעיף 1ג; ... דינו - (א) לגבי עבירה לפי פסקאות (5), (6) או (7) - כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה; (ב) לגבי עבירה לפי פסקאות (1), (2), (3), (4), (8) או (9) - פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה; ואולם אם נעברה העבירה כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב) לגבי עובד זר שהועסק במסגרת עסקו או משלח ידו של המעביד, דינו - קנס כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב), לפי הענין, או מאסר שנה." היותה של טכנומאן קבלן כוח אדם, ומכאן- מעסיקתם של העובדים משעה שטכנומאן הואשמה בכתב האישום כקבלן כוח אדם, יש לבדוק האם אכן פעלה טכנומאן כקבלן כח אדם כלפי העובדים הנדונים, ואין די בבחינתו של בית הדין קמא האם עמדה טכנומאן במבחני מעסיק או מעסיק במשותף על פי פסיקתנו, מבחנים היפים לתביעות של זכויות מכוח יחסי עובד ומעביד בתחום האזרחי. זאת, להבדיל מפעולתה כלשכה פרטית, אשר על כך אין חולק, ולהבדיל ובנוסף על פעולותיה כלפי העובדים ב"מתן שירותי קרקע". על הוכחת הטענות העולות מכתב האישום יש לעמוד בדקדקנות, שעה שמצויים אנו בתחומיו של המשפט הפלילי, בו כאשר לא מוכחות הטענות שנטענו בכתב האישום מעל לכל ספק סביר, יזוכה הנאשם בדינו. כלומר, משבחרה המדינה להאשים את טכנומאן כקבלן כוח אדם, הרי שעל מנת להרשיעה בעבירות בהן הואשמה, היה על המדינה להוכיח מעל כל ספק סביר כי התקיימו אצל טכנומאן היסודות העובדתיים של ביצוע העבירות, כמו גם היסוד הנפשי לביצוען, הבא לידי ביטוי במודעות לכל אחד מהיסודות העובדתיים של העבירה. באשר להוכחת היותה של טכנומאן קבלן כוח אדם בכל הנוגע ליחסיה עם העובדים הנדונים ייאמר כך. טכנומאן הודתה בדיון בבית הדין קמא כי היא לשכה פרטית, העוסקת בתיווך עובדים. כאן המקום להעיר, כי לטעמנו אין לראות באמירתו של מר סבג בעדותו לפיה טכנומאן היא חברת כוח אדם, משום הודאה או ראיה להיותה כזו, נוכח העובדה שמר סבג זוכה מן הטעם שלא היה לו קשר של ממש עם טכנומאן. עם זאת, וכפי שנראה להלן, ישנן ראיות אחרות המעידות על טיב פעולתה של טכנומאן כקבלן כוח אדם. כמו כן, מתעודת עובד ציבור שהוגשה לבית הדין קמא על ידי הגב' רבקה מקובר עולה כי אכן היה לטכנומאן רשיון לעסוק כלשכה פרטית בתקופה הרלבנטית. למעשה, אין חולק כי טכנומאן פעלה כלשכה פרטית מורשית. לפיכך, נותר לבדוק האם טכנומאן מילאה גם אחר התנאי השני הקבוע בסעיף ההגדרות לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, והוא האם פעלה טכנומאן כלשכה פרטית העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם. באשר לכך ייאמר, כי אין חולק, כי מעסיקתם בפועל של העובדים היתה חברת מזמ"א, אשר נקנסה בשל העבירות שעברה כלפי העובדים הנדונים. טכנומאן טוענת, כי בהתאם להסכם שנחתם בינה לבין מזמ"א, היה עליה לתווך בין העובדים שחברת נאמס האירופית גייסה, ואשר למעשה היו עובדיה של חברת נאמס, ובמסגרת זו לדאוג להבאתם ארצה, לדאוג להסעתם מנמל התעופה למקום לינתם, ולהפנותם לחברת מזמ"א לצורך העסקתם אצלה בפועל. מעבר לכך, בהתאם להסכם, היה עליה להמשיך ולספק לעובדים "שירותי קרקע", שמשמעותם, כהגדרתה, "שהמעסיק הישיר מתקשר עם צד ג' בהסכם מכוחו הוא מבקש שצד ג' יקבל על עצמו יישום החובות כלפי עובדיו". לצורך עמידה על משמעות העניין, נצטט להלן את ההוראות הרלבנטיות מתוך ההסכם שנחתם בין טכנומאן למזמ"א, אשר אכן צוטטו באופן בלתי מדויק בפסק הדין קמא. בפתח ההסכם הוגדרה חברת טכנומאן כך: "טכנומאן כחברה עוסקת במתן שירותי קרקע לכוח אדם מקצועי ומסוגים שונים מכל העולם", ואילו ה"עובדים" הוגדרו כך: "העובדים הזרים המועסקים על ידי חברת נאמס...". בסעיף 1 שעניינו "הזמנת עובדים" נכתב כזאת: "טכנומאן תקבל הזמנות מהחברה (היא חברת מזמ"א - י.פ.) לקבלת עובדים זרים לפי רשימת מקצועות ותעביר את הרשימה לחברת נאמס לגיוס עובדים עבור החברה... ... העובדים יהיו עובדים של חברת נאמס, וטכנומאן או נאמס תהיינה אחראיות לעובדים בכל הקשור ליחסי עובד מעביד וכל הנובע מהם." בסעיף 2 שעניינו "התמורה" נקבע בהסכם כך: "בגין כל אחד מהמומחים/עובדים זרים אשר סופקו לחברה תהיה התמורה לטכנומאן כדלקמן: מחיר חיוב לחברה עבור שעות עבודה בפועל לעובדים מקצועיים הוא 5.25 $ לשעת עבודה במידה ועלות המגורים בעת עבודתם של העובדים תחול על טכנומאן. ... הבאת העובדים לארץ והחזרתם, באחריות חברת טכנומאן בע"מ. הסעות העובדים לאתר העבודה ומאתר העבודה יחולו על טכנומאן." ב. טכנומאן תהיה אחראית לתשלום המיסים הבאים בגין העסקת העובדים ע"י נאמס ובשמה: מס הכנסה, ביטוח לאומי ומס מעסיקים החלים בגין העובדים, וכן תדאג טכנומאן לבטח את העובדים בביטוחים הבאים: ביטוח לאומי, ביטוח רפואי, ביטוח תאונות אישיות וחבות מעבידים. המחיר לשעת עבודה כולל את כל התוספות הסוציאליות והביטוחים, אך אינו כולל מע"מ שיתווסף על המחיר." בסעיף 3 שעניינו "הגשת חשבונות ותשלומים" סוכם כך: "החברה תגיש לטכנומאן דו"ח נוכחות חודשי לגבי כל מומחה/עובד בכל חודש... טכנומאן תגיש חשבונית מס על בסיס דו"ח הנוכחות החודשי..." בסעיף 4 להסכם שעניינו "רשיונות עבודה וטיפול בעובדים" נכתב כך: "טכנומאן אחראית להתנהגות נאמנה של העובדים במדינת ישראל, בהתאם לנהלי החברה. טכנומאן אחראית בעצמה ועל חשבונה להבאת העובדים, הסעתם מחו"ל והחזרתם לחו"ל, לרבות בכל מקרה של כשלון מקצועי בעבודה, מחלה או תאונה. טכנומאן אחראית לכל שירותי הקרקע הניתנים לעובדים במסגרת חוזה זה מרגע נחיתתם ועד לעזיבתם". בסעיף 5 להסכם שעניינו "תאונות או מחלות" נכתב כך: "העובדים מבוטחים בביטוח לאומי בישראל באמצעות טכנומאן. בכל מקרה של תאונה בעבודה, טכנומאן תפנה את העובדים עם טופס הפניה של ביטוח לאומי למרפאה/בי"ח קרוב, ותציין שהם מבוטחים כנפגעי עבודה באמצעות טכנומאן בע"מ. טכנומאן מתחייבת לבטח את העובדים בביטוח רפואי... ... טכנומאן מתחייבת לבטח את עצמה ולצרף את החברה בביטוח חבות מעסיקים ... טכנומאן תשפה את החברה על כל תביעה בגין נזקי גוף או רכוש... לאחר מתן פסק דין אשר יקבע כי החברה היא המעביד של העובדים." בסעיף 6 להסכם שעניינו "הפסקת ההסכם" הוסכם כך: "החברה רשאית להפסיק את עבודתם של העובדים ... ולהודיע לנציג טכנומאן... ... בכל מקרה שבו תדרוש החברה עובד כאמור, טכנומאן תעשה ככל יכולתה להביא במקום העובד המוחלף עובד אחר מתאים..". בסעיף 7 להסכם הוסכם כזאת: "מוצהר ומוסכם שהחברה (מזמ"א - י.פ.) לא תיחשב כמעסיק כלפי העובדים ולא יהיו יחסי עובד - מעביד בין החברה ובין העובדים בהווה או בעתיד. מוסכם ומפורש כי גם אם תישא החברה בתשלום כלשהו עבור העובדים אין בתשלום זה כדי להביא לקיום יחסי עובד - מעביד בין החברה לעובדים." בסעיף 11 להסכם הוסכם כזאת: "החברה לא תהיה רשאית להעסיק ישירות עובדים שנשלחו אליה על ידי טכנומאן. לא ישירות על ידי החברה ולא באמצעות חברות כוח אדם אחרות או כל גורם אחר, במשך 6 חודשים ממועד סיום עבודתם של העובדים אצל החברה". הסכם זה, אשר ככל הנראה ובהתאם לעדויות העדים שנשמעו בבית הדין האזורי קוים ככתבו וכלשונו, פורש בפנינו באופן ברור את מהותה של מערכת היחסים המרובעת והמורכבת שבין העובדים הזרים, לבין הקבלן המעסיק בפועל, הלא היא חברת מזמ"א, לבין חברת טכנומאן, ולבין חברת נאמס האירופית. כך, למשל, העיד מר אשור, כי היה איש שטח מטעם טכנומאן שטיפל בעובדים, אולם האחראית עליהם מבחינת מתן הוראות עבודה היתה מזמ"א. לדבריו, מזמ"א היתה משלמת את שכר העובדים באמצעות תלושים אשר הונפקו על ידי טכנומאן, על שם מזמ"א ובציון מספר תיק הניכויים שלה. עוד העיד בפני בית הדין קמא מר מאיר זריהן, מנהל מזמ"א. לדבריו, כאשר נזקק לפועלים ולאנשי מקצוע בתחום הבנייה, פנה לטכנומאן והזמין פועלים. הפועלים היו ממלאים כרטיסי עבודה ומחתימים את מזמ"א בסוף כל חודש. בסוף החודש היו הפועלים מביאים את הכרטיסים החתומים לטכנומאן, והיא שילמה את שכרם. טכנומאן היתה מחייבת את מזמ"א, מוציאה לה חשבונית ומזמ"א הייתה משלמת לטכנומאן פר שעה לעובד ברוטו, וטכנומאן היא זו שהיתה חייבת לשלם את המיסים. עוד העיד, כי טכנומאן דאגה לביטוח רפואי לעובדים, וכי אם לא היה מרוצה מעובד, היה פונה לטכנומאן, וזו דאגה להחליף את העובד. באופן דומה העיד מר זריהן, כי טכנומאן סיפקה לעובדים מגורים ובגדי עבודה, ואילו מזמ"א נתנה לעובדים הוראות עבודה, סיפקה להם ציוד לעבודה ודאגה לשמור על כללי הבטיחות. כרטיסי העבודה של העובדים היו של טכנומאן והועברו אליה בסוף כל חודש, אם כי מר זריהן העיד כי הוא זה שמילא אותם מדי יום. מכל האמור לעיל עולה בבירור, כי תפקידה של טכנומאן ביחס לעובדים נדונים לא התמצה, כטענתה, בתיווך העובדים בין חברת נאמס לבין המזמין בפועל, חברת מזמ"א, שכן לו היה תפקידה מתמצה בכך, היה תפקידה כלפי העובדים מסתיים עם השמתם לעבודה אצל חברת מזמ"א. למעשה, טכנומאן המשיכה להיות מעורבת באופן ישיר ועמוק בהעסקתם של העובדים, מעורבות כה עמוקה, ואשר נושאת בחובה מאפיינים מובהקים של מעסיק, באופן שלא ניתן לומר כי מדובר במתן שירותי קרקע לעובדים בלבד. מעורבותה העמוקה של טכנומאן כללה, מלבד מתן שירותי קרקע, כגון הסעתם של העובדים לאתר הבנייה וממנו, דאגה למגורים הולמים, לבגדי עבודה, למזון וכיוצא באלו, גם נוכחות של איש שטח מטעמה של טכנומאן במהלך כל תקופת עבודתם של העובדים. בעיקר יש לציין את מעורבותה של טכנומאן בתשלום השכר לעובדים באמצעות תלושי שכר שהופקו על ידה, אף כי לטענתה תלושי שכר אלו הוצאו על שמה של חברת מזמ"א - טענה שלא הוכחה משלא הובאו בפנינו או בפני בית הדין האזורי תלושי שכר כלשהם - ונשיאתה של טכנומאן בכל החובות המוטלות בדרך כלל על המעסיק בכל הנוגע לייצוג העובדים מול רשויות המס, המוסד לביטוח לאומי ועוד. באשר לכך נזכיר כי בהתאם לפסיקתנו, יש ליתן משקל רב בשאלת מיהו המעסיק לדיווח שניתן בעניין זה לרשויות המס, כמו גם מי נושא באחריות לביטוח העובדים בביטוח רפואי. יש לשים לב בהקשר זה לסעיף 1 להסכם, לפיו טכנומאן או נאמס תהיינה אחראיות לעובדים בכל הקשור ליחסי עובד מעביד וכל הנובע מהם, לסעיפים 7 ו-11 להסכם לפיהם הוצהר כי מזמ"א איננה המעסיק של העובדים, וכי היא אינה מורשית להעסיק עובדים ישירות או באמצעות חברות כוח אדם אחרות לתקופה המנויה שם, לסעיף השיפוי בהסכם, לפיו בכל מקרה שבו תחויב מזמ"א כמעביד כלפי העובדים, תישא טכנומאן בחובותיה, כמו גם לחובתה של טכנומאן על פי ההסכם לבטח את עצמה, יחד עם חברת מזמ"א, בביטוח מעסיקים. כל אלה מעידים על פעולתה של חברת טכנומאן כלפי העובדים כקבלן כוח אדם, במיוחד בכל הנוגע לאופן תשלום השכר, באופן שבו נהוג לגבי קבלני כוח אדם, כך שהקבלן מקבל תשלום מוסכם מראש מהמעסיק פר שעת עבודה לעובד, ואילו הקבלן משלם לעובד את שכרו נטו, לאחר ניכוי תשלומי המיסים. בעניין סוגיית תשלום השכר ביחסי עבודה מורכבים כמו אלו שבפנינו, נפסק בעבר כך: "הן הפסיקה והן הספרות המשפטית בסוגיית "זיהוי המעביד" (לרבות הפסיקה שהובאה בהלכת כפר רות) מתייחסים, בעיקר, לתבנית העסקה משולשת המוסדרת באמצעות שני חוזים, חוזה אחד בין המשתמש לבין הצד השלישי (להלן-הקבלן), שבמסגרתו מתחייב הקבלן לספק למשתמש כוח עבודה, וחוזה שני בין הקבלן לעובד, הנחזה כחוזה עבודה. [רות בן ישראל, מיקור חוץ (OUTSOURCING) 'מתמקרים החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - פרשנות אחרת המרת העסקה הפורמלית בעיסקה האותנטית, ספר ברנזון, כרך שני עמ' 561, בעמ' 565). מאפיין נוסף לתבנית העסקה משולשת זו, אליה מתייחסת, כאמור, הפסיקה והספרות המשפטית, הוא שהמשתמש הוא הנושא בפועל בעלויות ההעסקה של העובד, אותן הוא משלם לקבלן, לעיתים בתוספת עמלת תיווך, והקבלן, מתוך כספים אלה שקיבל מהמשתמש, משלם לעובד את שכרו ואת התנאים הסוציאליים הנלווים. במלים אחרות, תשלום שכרו ותנאיו הסוציאליים של העובד בא מכיסו של המשתמש, אשר התקשר עם הקבלן, על מנת שהאחרון "יתפקד" כמעביד." (ראה, למשל, עב' (ת"א) 6956/03 פופה סורין - טכנומאן בע"מ, ניתן ביום 20.12.2007). ואכן, מאפיין זה של אופן תשלום השכר מתקיים בעניינו באופן האמור ממש, כפי שפורט לעיל. עוד יש להזכיר בהקשר זה כי בהתאם להסכם, טכנומאן היתה אחראית להחליף את העובדים שמזמ"א לא היתה מעוניינת בהמשך עבודתם אצלה עוד, טכנומאן היתה אחראית כלפי העובדים בכל הקשור לטיפול רפואי, טכנומאן היתה אחראית להתנהגותם של העובדים, תפקיד שבוצע ככל הנראה בידי איש השטח מטעמה שנכח באתר הבניה, ועוד. כל אלו הם סממנים המעידים באופן מובהק על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין טכנומאן לבין העובדים, כקבלן כוח אדם שסיפק את עובדיו לעבודה אצל המזמין, הלא היא חברת מזמ"א. בפסיקתנו התייחסנו בעבר לטענות שהעלו חברות נאשמות בדבר היותן נותנות שירותי קרקע לעובדים הזרים בלבד, ומשכך אין הן חבות כלפי העובדים כמעסיק, למשל, בפסק הדין בעניין אל-אור - מד"י (עב' 11/07) וכן בפסק הדין בענין יש מן המוזכר לעיל. עם זאת, במקרים אלו היו סממנים אחרים המבדילים אותם מהעניין שנדון בפנינו. כך למשל בעניין יש מן הודתה למעשה החברה כי היא קבלן כוח אדם, ובעניין אל אור היו הסכמים מפורשים בינה לבין מזמיני העבודה מהם עלה כי היא קבלן כוח אדם. במקרה שלפנינו, עמדה טכנומאן על היותה לשכה פרטית ונותנת שירותי קרקע בלבד, לכל אורך הדרך, החל בהסכם שחתמה עם חברת מזמ"א. אלא, שלאור כל המפורט לעיל, אין בכך כדי לשלול את פעולתה בפועל כלפי העובדים כקבלן כוח אדם, ומשכך- כמעביד. עם זאת יש לציין את פסק הדין בעניין טוטאל שירותי כוח אדם - מד"י (עב' 4/06, ניתן ביום 26.9.2006; להלן - עניין טוטאל), בו נדון מקרה שבו שתי חברות, חברת טוטאל וחברת היכל אדם, קיבלו שתיהן היתר מיוחד לעסוק כקבלן כוח אדם הנותן שירותי כוח אדם של עובדים זרים בתחום הבניין. עם זאת, חברת היכל אדם התקשרה בהסכם עם חברת טוטאל לפיו תעניק חברת טוטאל שירותי קרקע לעובדיה של חברת היכל אדם. במקרה זה פסקנו, כי יש בכך כדי לסכל את מטרת ההיתר המיוחד, שנועד להגביר את התחרות בין המעסיקים בתחום ולשחרר את העובדים מכבילתם למעסיק אחד, כפי שהיה לפני כן, וכי ההיתר המיוחד כוונתו היתה לחייב כל מעסיק לדאוג לרווחתם של עובדיו הוא. וכך פסקנו שם: "לטעמנו, נפל גם נפל פסול רב פנים בהתנהלות התאגידים. כך, הסכם שירותי הקרקע מנע, הלכה למעשה, תחרות באשר לגיוס מכסת מהגרי העבודה שיועסקו, והתנאים שיובטחו להם. נוסיף, כי לו צעדנו כברת דרך נוספת בדרכם של התאגידים שבפנינו, הרי שהיינו עלולים להגיע לתוצאה שיש בה כדי לסכל את תכלית שיטת התאגידים, ולפיה תאגיד מורשה אחד יכול שיספק שרותי קרקע לכלל התאגידים המורשים. לאמור, בפועל יועסקו כל מהגרי העבודה אצל מעסיק יחיד ובכך יושב, הלכה למעשה, הסדר הכבילה על כנו. אם כך תאמר, ברי שגם תנאי העסקת עובדים זרים והדאגה לרווחתם ימצאו חסרים. ... משטר התאגידים שיווה לנגד עיניו מצב בו התאגיד המורשה הוא הוא החב בהבטחת תנאי העבודה של מהגר העבודה, ואין הוא אך בבחינת מי שהעובד רשום ברישומיו - הא ותו לא. בהסכם שירותי הקרקע המחתה היכל אדם את מרבית - שלא לאמר את כל - חבויותיה כמעסיקת מהגרי עבודה לטובת טוטאל. ... אשר לטוטאל - זו הפרה את חובתה להוות תאגיד שעל פי תקנונו מטרתו היחידה הנה העסקת עובדים זרים בענף הבניין. מתן שירותי קרקע לתאגיד אחר אינו בבחינת פעולה נילוות להעסקת עובדי התאגיד עצמו, כטענת טוטאל, אלא בפעילות של מתן שירותים אשר נאסרה על תאגיד מורשה. זאת מתוך רצון להבטיח שכל דאגתו ועיסוקו של התאגיד המורשה ייחודו לעובדיו הוא, ושמאפייני השוק יהיו תחרותיים. " כלומר, מפסק הדין בעניין טוטאל ניתן להסיק, כי פעולתה של חברת טוטאל במתן שירותי קרקע לעובדים היתה בגדר המחאת חיובי המעביד אליה. מכאן ניתן להסיק גם לענייננו, כי מתן שירותי הקרקע על ידי חברת טכנומאן במקרה זה, ובפרט כאשר לפעולה זו הצטרפה פעולת התיווך וכן מעורבותה הישירה של חברת טכנומאן כאמור בהעסקת העובדים בפועל, גם מעבר לפעולתה במסגרת שתי הפונקציות האמורות, מצדיקות הגדרתה כקבלן כוח אדם, ולהאשמתה על פי חוק עובדים זרים ככזו. לסיום עניין זה נעיר עוד, כי אין בכך שטכנומאן פעלה למעשה כקבלן כוח אדם ללא רישיון כדי להעיד על כך שלא שימשה בפועל כקבלן כוח אדם כלפי העובדים. יש לבחון את מהות היחסים בפועל, ולא את ההגדרה שנתנו להם הצדדים. על עניין זה עמדה פרופ' רות בן ישראל במאמרה, כזאת: "עם קבלן כוח אדם נוצרים יחסי עבודה חוזיים מכוח חוזה בכתב שכריתתו מהווה תנאי בחוק. יתר על כן, גם כאשר קבלן כוח האדם פועל באופן בלתי חוקי, אם מפני שהוא לא נרשם ואם מפני שהוא לא עשה חוזה בכתב כנדרש בחוק, כפי שכבר הוסבר, אין בכך כדי למנוע היווצרותו של חוזה עבודה מכוח התנהגות או כחוזה לטובת צד שלישי. חוזה עבודה מכוח התנהגות יווצר בנסיבות כאשר קבלן כוח האדם הוא זה שמגייס את העובד, הוא זה שמשלם לו שכר עבודה, הוא זה שמציבו לעבודה אצל המעסיק בפועל ועוד. חוזה עבודה בין העובד לקבלן יווצר גם לטובת צד שלישי מכוח החוזה העסקי שקבלן כוח האדם כורת עם המעסיק בפועל במסגרת החוזה העסקי, קבלן כוח האדם מקבל על עצמו חובות של המעסיק אצל העובד. כגון לשלם את שכרו, להירשם כמעסיקו במס הכנסה ובביטוח הלאומי..." (רות בן ישראל, בין חוק להלכה, העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות עובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל, 17.3.2003). באשר לניסיון של קבלן כוח אדם להסוות את מעמדו האמיתי כלפי העובדים, כתבה פרופ' רות בן ישראל בהמשך מאמרה כך: "למטרה זו עשוי קבלן כוח האדם לחפש דרכים נוספות לקעקוע מעמדו כמעסיק של העובדים. להשגת תכלית זו יכול קבלן כוח האדם לנסות ולפרוט את ביצועיו ולייחס הקשר שונה לכל אחת מפעולותיו, כאילו הדבר נעשה במעמד או תפקיד אחר. כך, למשל, במידה וקבלן כוח האדם מעוניין לקעקע את עובדת פועלו כקבלן, הוא עשוי לנסות ולייחס את פעולותיו לגיום כוח האדם, להכשרתו, ובמידה ומדובר בהעסקת עובדים זרים, גם להסעתו לישראל - כתפקיד שהוא מבצע בפועלו כלשכת עבודה פרטית. תפקידים אחרים שהוא ממלא כשמדובר בהעסקת עובדים זרים, כגון: מילוי הדרישות שחוק עובדים זרים ... מטיל על מעביד בענין דיור, ביטוח בריאות וכדומה - הוא עשוי לכנות כמתן שירותים. נראה כי לא ניתן לפרוט את תפקידיו של קבלן כוח האדם לפרוטות ולייחס להם כותרות שונות. ניסיון לגזור את הפעילות לנתחים שונים ולכנותם בשמות אינו יכול להאפיל על המהות האמיתית של הפעילות. כדי לקבוע אם מדובר בפעילות כקבלן כוח אדם אוטנטי צריך לבחון את מכלול התפקידים שהוא ממלא. נזכיר: ביצועיו של קבלן כוח אדם אוטנטי, בתוקף הגדרתו, כוללים את התפקידים שאותו קבלן כוח אדם עשוי לנסות לפרוט ולייחד אותם כאמור לתפקידים שונים שהוא ממלא. כך גם ניתן ללמוד מהגדרת "קבלן כוח אדם" בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. הגדרת קבלן כוח אדם בחוק מכלילה תחת אותה מטריה את פעילותו כלשכת עבודה פרטית ופעילותו באספקת כוח אדם. לא כן פני הדברים כאשר מתבצעת רק פעילות השמה שאינו מלווה באספקת עובדים. בנסיבות אלה, ורק בהן תוכר פעילות זו כפעילות של לשכת עבודה פרטית". עוד יש לעמוד על כך, כי למעשה משתמע מטענותיה של טכנומאן, כי לדעתה לא היא ולא חברת נאמס אחראיות לזכויות העובדים, במיוחד במובן של הדאגה להיתרים ולרשיונות תקפים, אלא המשתמש בפועל בלבד, דהיינו- חברת מזמ"א. תוצאה כזו לא תיתכן, בהתחשב בתכלית החקיקה בעניין העסקת עובדים זרים ומגמת הפסיקה בעניין, להרחיב את מעגל האחריות לזכויות העובדים הזרים על מנת להבטיח את קיומן של אותן זכויות, ויצירת מעורבות גדולה ככל האפשר של כל הגורמים המעורבים בתיווך העובדים ובהעסקתם בהבטחת זכויותיהם, ובראש ובראשונה דאגה והקפדה על קיומם של היתרים ורשיונות תקפים, שהוא תנאי ראשוני לזכויות האחרות של אותם עובדים זרים בתקופת העסקתם בארץ. זאת, במיוחד נוכח היותה של מערכת יחסי עבודה מורכבת כמו במקרה שלפנינו, פתח מועד לניצול של זכויות העובדים ולרמיסתן. באשר לתכלית החקיקה הובהר בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2032 מיום 31.1.1991, ע' 130) כך: "התופעה של העסקת עובדים זרים ללא היתר הולכת ומתפשטת ופוגעת קשה במאמצים להקטין את ממדי האבטלה בארץ. עובדים זרים המועסקים ללא היתר לפי חוק הכניסה לישראל וללא היתר משירות התעסוקה מועסקים בתנאי שכר משפילים, ללא תנאים סוציאליים, ולעתים רבות בתנאי תעסוקה בלתי אנושיים. הצעת החוק נועדה להתמודד עם תופעה זו על ידי קביעת עונשים מרתיעים לגבי המעסיקים עובדים זרים שלא כדין, לרבות קבלני כוח אדם ומתווכי עבודה למיניהם, ומצד שני לחזק את העבודה המאורגנת בישראל". טרם סיום פרק זה נתייחס לטענת טכנומאן לפיה אין די בקביעה כי היתה מעסיקה של העובדים, לענייננו- כקבלן כוח אדם, אלא נדרשת גם הוכחה של המילה "העביד" שבסעיף 2, דהיינו נדרש להוכיח כי אכן העבידה את העובדים בפועל. ראשית ייאמר, כי איננו מקבלים את ההפרדה המלאכותית שמנסה טכנומאן ליצור בין מי שעונה אחר הגדרת מעביד לבין מי ש"העביד", שכן ממילא ברור, בפרשנות פשוטה של המונחים, כי משנמצא כי טכנומאן היתה מעביד של העובדים הנדונים, הרי שממילא גם העבידה אותם במסגרת עיסוקה כקבלן כוח אדם לעניין חוק עובדים זרים, וכי זוהי משמעותה של הגדרת מעביד בחוק עובדים זרים מלכתחילה. שנית, מחומר הראיות כפי שפורט לעיל עולה בבירור, כי טכנומאן היתה מעורבת באופן עמוק ואקטיבי בהעסקת העובדים, ומכאן נמצאנו למדים הן כי טכנומאן פעלה כקבלן כוח אדם, והן כי העבידה את העובדים הנדונים בפועל. הוכחת היסוד הנפשי ככלל, בעבירות על חוק עובדים זרים נדרשת כוונה פלילית מסוג "מודעות", בהתאם לסעיף 20(ג) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. בהתאם לפסיקתנו בנושא זה, "רואים אדם שחשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום נסיבות כמי שהיה מודע להם אם נמנע מלבררם" (ע"פ 16/06 שלמה באשר - מדינת ישראל, ניתן ביום 7.12.2006). עוד נפסק כי " "עצימת עיניים" מפני ההכרה באפשרות קיומה של נסיבה הנמנית עם היסוד העובדתי של העבירה כמוה כמודעות בפועל לקיומה של הנסיבה" (ע"פ 22/06 מדינת ישראל - יעקב רוזן, ניתן ביום 23.3.2007). טכנומאן טענה בהקשר זה, כי לא ראתה עצמה כקבלן כוח אדם אלא כלשכה פרטית וכנותנת שירותי קרקע לעובדים בלבד, כאמור, ומשכך לא היתה מודעת לחובתה לבדוק האם לעובדים יש את ההיתרים הנדרשים וחוזה עבודה בכתב עם מזמ"א. כמו כן, הפנתה טכנומאן לפסקי דין קודמים בהם נקבע על ידי בתי הדין, כי היא איננה מהווה מעסיקה יחידה או מעסיקה במשותף של העובדים הזרים, ומשכך האשמתה כעת כמעסיקתם של העובדים מהווה חקיקה שיפוטית רטרוספקטיבית לגביה. באשר לכך ייאמר, כי מכל האמור לעיל עולה ברורות כי טכנומאן פעלה כלפי העובדים כקבלן כוח אדם, וקשה מאד לומר כי בנסיבות אלה לא היתה טכנומאן מודעת למשמעות פעולותיה. באשר לפסק הדין אליו הפנתה טכנומאן ייאמר, כי מדובר בפסק דין שניתן בהליך אזרחי, ובהתאם למבחנים ולשיקולים אחרים מאלו הנידונים בהליך פלילי. זאת ועוד. לעומת אותו פסק דין אליו הפנתה טכנומאן, קיימים מספר פסקי דין בהם נמצא ונקבע כי טכנומאן אכן היתה מעסיקתם של העובדים הנדונים שם, ובתקופות דומות לתקופות הנדונות בערעור זה. הערעורים על פסקי דין אלה הסתיימו בפשרה, ולפיכך אמנם אין קביעה פוזיטיבית ומחייבת כלשהי בדבר היותה של טכנומאן מעסיקתם של העובדים אם לאו, אולם קשה מאד לטעון בנסיבות אלה כי טכנומאן לא היתה מודעת לאפשרות שתוכר כקבלן כוח אדם. כמו כן לא למותר יהיה לציין בהקשר זה, כי בהליך אחר, אשר טרם הסתיים, הואשמה טכנומאן בעבירות דומות ובאותה התקופה הרלבנטית, כקבלן כוח אדם אשר סיפק עובדים לחברת בנייה אחרת ובאתר בנייה אחר. באותו הליך לא כפרה טכנומאן בעובדת היותה קבלן כוח אדם, וכן לא העלתה שם את טענת האכיפה הבררנית שהעלתה בפנינו. על עניין זה נעמוד עוד בהמשך דברינו. מכל מקום, ואף על פי שכאמור במצב שהיה קיים טרם המעבר לשיטת התאגידים היה זה מתפקידם של הקבלנים, המעסיקים בפועל, לבקש היתרי עבודה עבור העובדים הזרים, הרי שעצימת העיניים של טכנומאן מחובתה לברר האם היתרים כאלה אכן ניתנו לעובדים הנדונים, מהווה את היסוד הנפשי הנדרש להרשעתה בעבירות אלה. מה גם, שכפי שעולה מחומר התיק, ספק רב בעינינו האם אכן לא היתה טכנומאן מודעת בפועל לעובדת היותה קבלן כוח אדם, וכמו כן יש לציין כי גם מתוקף פעולתה כלשכה פרטית היה עליה לברר האם ניתנו לעובדים היתרים כדין אם לאו. טענת ההגנה מן הצדק - אכיפה בררנית טענה נוספת שהעלתה טכנומאן בערעורה היא כי נעשתה בעניינה אכיפה בררנית מצד המדינה, שכן בשנת 2003, בתקופה בה נערכה הביקורת באתר הבנייה בחולון, שם נמצאו העובדים הנדונים עובדים ללא היתר, הוארך תוקפן של כל האשרות וההיתרים שהיו בתוקף, באופן גורף, וכי ממכתב שהוציא האגף לאכיפת חוקי עבודה במשרד העבודה מיום 18.6.2003 עולה כי בנוסף על הארכה גורפת ואוטומטית של כל ההיתרים שניתנו לשנת 2002 עד סוף שנת 2003, ניתנה הוראה שלא לבצע ביקורות באתרי בנייה, כמו זו שנערכה באתר הבנייה בעניינם. כאמור, בפני בית הדין האזורי העיד לעניין זה מי שנשא אז בתפקיד הבכיר ביותר בתחום, מר כהן, אשר עבד במועדים הרלבנטיים כראש מנהלת עובדים זרים וכמנהל יחידת הסמך במשרד העבודה שאוחד בשנת 2003 עם משרד התמ"ת. מר כהן העיד כי הבעיות הבירוקרטיות שנוצרו כתוצאה מהמעבר האמור חייבו אותו להוציא מסמך, שלפיו מי שקיבל היתר העסקת עובדים זרים בשנת 2002 בענף הבניין יוארך לו תוקף ההיתר עד לסוף שנת 2003, ועד לסיום הטיפול בנושא. עוד הסביר לעניין זה מר כהן במכתבו מיום 20.12.2004 כך: "התבקשתי להשיב למספר שאלות בענין הטיפול בתיקי חקירה בענף הבניין אשר נפתחו בתקופה שההנחיות שבסמך היו בתוקף (החל מיוני 2003) להלן ההסבר: ההנחיות שבסמך ניתנו כהוראת שעה, בתקופת העברת הסמכויות למתן היתרי העסקה משירות התעסוקה ליחידת הסמך, בכדי שלא לפגוע בקבלני בניין בעלי היתרים משנת 2002 אשר טרם קיבלו היתרים לשנת 2003 ו/או אשר טרם ניתנו החלטות בעררים שהוגשו על ידם, מחמת עיכובים במעבר הסמכויות. מטרת ההנחיות האמורות לא היתה מניעת ביקורות באתרי בנייה בכל הקשור לתנאי ההעסקה של העובדים הזרים, וכן לא למנוע ביצוע אכיפה לגבי העסקת עובדים זרים שלא כדין בעבודות בנייה על ידי מי שלא היה בעל היתרים בענף הבניין בשנת 2002 או בשנת 2003. מאידך, אין להטיל קנסות על קבלנים רשומים אשר העסיקו בתקופה האמורה עובדים זרים אשר נכנסו לישראל כדין לענף הבניין" (ההדגשה שלי - י.פ.). בהתאם לשיטה שנהגה לגבי העסקת עובדים זרים טרם המעבר לשיטת התאגידים הנהוגה כיום (לעניין המעבר לשיטת התאגידים ראה פסק הדין בעניין טוטאל שהוזכר לעיל), היה על כל קבלן שהיה מעוניין בהעסקת עובדים זרים להשיג לעובדים היתרים על שמו. מהראיות שהוגשו לתיק עולה, כי ההיתר שניתן לגבי כל אחד משלושת העובדים שנכללו בכתב האישום עבור שנת 2002, לא נרשם על שם מזמ"א, אלא על שם חברות בנייה אחרות. לעובד הרביעי שנמצא בביקורת שנערכה באתר הבנייה בחולון, לעומת זאת, היה היתר לשנת 2002 על שם מזמ"א, ולפיכך לא נכלל עובד זה בכתב האישום. מכאן, שטענת טכנומאן לפיה ניתנו הארכות גורפות לכל ההיתרים שניתנו בשנת 2002 אינה מדוייקת. הנכון הוא, כי ניתנו הארכות להיתרים שניתנו בשנת 2002 לגבי קבלן בניין מסויים, ולגביו הוארך ההיתר עד סוף שנת 2003. בהתאם לעדויות שנשמעו בפני בית הדין האזורי, היו גם מקרים של מעבר של עובדים מקבלן לקבלן, אך מעבר כזה היה טעון אישור של משרד הפנים, ולא ניתן היה לבצע מעברים כאלה ללא היתר וללא כל הודעה לרשויות, בהסתמך על אותן הארכות גורפות כביכול, כפי שככל הנראה פעלה מזמ"א בעניינם של שלושת העובדים הנדונים. ממכתבו של מר כהן המצוטט לעיל עולה, כי מטרת ההנחיות שלא לבצע ביקורות באתרי בניה לא כוונו לקבלנים שלא ניתנה להם ההארכה האמורה, וכן כי השמירה על זכויות העובדים נמשכה גם בתקופה זו, כך שההנחיות לא נועדו למנוע ביקורות לגבי הפרת זכויות העובדים, כפי שנעשה בענייננו. לגבי טענת הגנה מן הצדק פסקנו זה לא מכבר כך: "דוקטרינת "הגנה מן הצדק" מכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. ... דוקטרינה זו הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון בפרשת יפת (סעיף 4 לעיל), בה נקבע, בין היתר, כי אמת המידה לתחולת ההגנה מן הצדק היא "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות"... בית המשפט העליון קבע כי רק במקרים נדירים יש מקום להעלות את טענת ההגנה מן הצדק ולא כדבר שבשגרה. בפרשת בורוביץ ... הגמיש בית המשפט העליון את המבחן לתחולת ההגנה מן הצדק וקבע כי היא תחול כאשר קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט. בית המשפט העליון הבהיר כי תכליתה של ההגנה מן הצדק היא עשיית צדק עם הנאשם ולא הפעלת ביקורת על רשויות האכיפה, וכי בהכרעה אם המקרה הקונקרטי מצדיק החלת ההגנה מן הצדק, על בית המשפט לערוך איזון ראוי בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. לבחינת השאלה אם יש הצדקה להחיל את הגנה מן הצדק על מקרה נתון, קבע בית המשפט העליון שלושה שלבים, לאמור: "בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות...; בשלב השלישי ... עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שהתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום...". לאחר שגובשה בפסיקה ההלכה בדבר הגנה מן הצדק, התקבל בכנסת ביום 15.5.2007, תיקון מס' 51 לחוק סדר הדין הפלילי (ס"ח תשס"ז מס' 2095). בתיקון זה הוספה לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982, פיסקה (10) המאפשרת להעלות טענה מקדמית לאמור: "149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות ובהן ... הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".   מקובל על הכל כי תיקון זה נועד לשקף את דוקטרינה ההגנה מן הצדק לפי העקרונות שגובשו בפסיקת בית המשפט העליון. מעבר לכך יש מקום לציין כי סוגיית ההגנה מן הצדק נדונה גם בפסיקת בית דין זה בפרשת הום סנטר (ע"פ 14/07 מדינת ישראל - הום סנטר בע"מ; ניתן ביום 22.11.07). טענת הגנה מן הצדק הינה טענה קיצונית המתאימה למקרים מיוחדים בהם עצם קיומו של ההליך הפלילי כרוך בעיוות דין ופגיעה בתחושת הצדק עד כדי הצדקה לביטולו של כתב האישום בלי לדון בו לגופו. מעצם טיבם של דברים, קשת המקרים בהם ניתן לשקול קבלת טענה של הגנה מן הצדק מוגבלת והיא תחול במצבים בהם עצם קיומו של ההליך פוגע בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם להליך תקין. " (ע"פ 25249-05-10 מד"י - עלי עליאן, ניתן ביום 7.3.2011) במקרה זה, בהתחשב במאטריה בה אנו עוסקים, של הפרת זכויות עובדים זרים, ומשנמצא כי בפועל לא היו לחברת מזמ"א היתרים לגבי שלושת העובדים שנכללו בכתב האישום, וכי טכנומאן בפעולתה כלפי העובדים כקבלן כוח אדם עצמה עיניה ולא בדקה האם יש לעובדים את ההיתרים הנדרשים, לא מצאנו כי עומדת לטכנומאן הגנה מן הצדק, וכי יש מקום להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי בעניין זה. חומרת העונש - ערעור המדינה וערעורה של טכנומאן שני הצדדים ערערו בפנינו על גובה הקנס שנפסק. המדינה טענה כי מדובר בקנס נמוך מדי, וכי היה מקום להטיל על טכנומאן קנסות נפרדים בגין כל אחת מהעבירות, ואילו טכנומאן טענה כי מדובר בקנס גבוה מדי. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בחומרת העונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית. בפסיקתנו נקבע כי טעם משפטי להתערבות כזו יהא "בנסיבות שבהן הערכאה הדיונית נכשלה בטעות, או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות". בית הדין האזורי התחשב באופי העבירות שנעברו על ידי טכנומאן, בגורם להימשכות ההליכים בפניו, באי מודעותה של טכנומאן לעובדת היותה קבלן כוח אדם ועוד, ומצא לנכון להשית על טכנומאן קנס בגובה של 60% מהקנס המקסימלי הקבוע בחוק לעבירה אחת, בגין שתי העבירות לכל עובד. זאת, לאחר שקבע כי לא עלה בידי המדינה להוכיח הרשעות קודמות, למעט הרשעה בתיק פלילי אחד בו הושת על טכנומאן קנס בגובה של 30% מהקנס המקסימלי הקבוע החוק, בהתאם להסכמת הצדדים. באשר לעניין הוכחת ההרשעות הקודמות, טענה המדינה כי היה על בית הדין האזורי לקבל את הדו"חות שהציגה בפניו לעניין זה, מהמרכז לגביית קנסות, או לאפשר לה להוכיח הרשעות קודמות של טכנומאן באמצעים אחרים. על כך ייאמר, כי אכן, כפי שקבע בית הדין האזורי בגזר דינו, מעיון במסמכים שהוצגו בפניו, ובהם מסמך מחשב שכותרתו "מסמך איתור תוצאות תביעה" ומפלט המחשב נושא כותרת "מצב חשבון כללי ויתרת חוב לקנסות מנהליים" עולה כי לא ניתן לדעת האם הקנסות שהוטלו על טכנומאן במועדים השונים הוטלו דווקא בגין עבירות לפי חוק עובדים זרים. מכל מקום, נראה שבמצב דברים זה היה על המדינה להוכיח את הקנסות הקודמים שהוטלו על טכנומאן באמצעות תעודה ציבורית או תעודת עובד ציבור. משלא עשתה כן המדינה, אין לה להלין אלא על עצמה. לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לעניין זה, לפיה לא הוכחו קנסות קודמים, למעט קנס אחד, כאמור לעיל. באשר לטענות הצדדים בדבר האשם בהימשכות ההליכים ייאמר, כי נראה שלשני הצדדים היה חלק בכך, נוכח השתלשלות האירועים המפורטת בהכרעת הדין, ואשר צוטטה בתחילת פסק זה. נוכח האמור, וחרף העובדה שדעתנו בעניין מודעותה של טכנומאן לעצם היותה קבלן כוח אדם שונה מדעתו של בית הדין האזורי, ומשטענותיה של טכנומאן בדבר הטלת החבות הרטרואקטיבית דינן להידחות, לא מצאנו מקום להתערב בגובה הקנס שהשית בית הדין האזורי על טכנומאן בגין העבירות האמורות. הרשעה בעבירות שלא נטענו בכתב האישום טרם סיום נתייחס לטענת המדינה, שעלתה במהלך הדיון בפנינו, בדבר הרשעה בעבירות שלא נטענו בכתב האישום, בהתאם לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. בבית הדין האזורי עלתה טענה זו מצד המדינה בנוגע להרשעתה של טכנומאן בפעולתה כקבלן כוח אדם ללא רישיון כדין, משנמצא כי היא פעלה כחברת כוח אדם כלפי העובדים. בית הדין האזורי לא מצא לנכון לפעול בדרך זו, משהרשיע את טכנומאן כקבלן כוח אדם ולפיכך כמעביד של העובדים הנדונים. המדינה לא ערערה על קביעה זו. עם זאת, במהלך הדיון בפנינו עלתה טענה מצד ב"כ המדינה לפיה ניתן להרשיע את טכנומאן גם כקבלן שירותים לפי סעיף 2(ג) לחוק עובדים זרים, או כמתווך כוח אדם לפי סעיף 3 לאותו חוק. לשם הבהרת הטענה נביא כאן את הוראות סעיף 2(ג) לחוק עובדים זרים: "(ג) קבלן שטיפל על פי חוזה קבלנות, כמשמעותו בחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, שנעשה עם מעביד של עובד זר, בהסדרת הענינים האמורים בסעיפים 1ב עד 1ה, כולם או חלקם, ולא הסדיר כראוי את הענינים האמורים לפי הוראות אותם הסעיפים, או שטיפל כאמור בהסדרת תנאי העבודה של עובדים זרים, לרבות בתשלום שכר עבודה ותשלומים נלווים, ופעל בענין זה תוך הפרת הוראות כל חיקוק, דינו - מאסר או קנס כקבוע בסעיף זה או בחיקוק שהוראתו הופרה, לפי הענין, כאילו היה מעבידו של העובד הזר." בהתאם לסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד - 1974, "חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין." וסעיף 3 לחוק עובדים זרים קובע כך: "מתווך כח אדם שתיווך עבודת עובד זר שהעבדתו מהווה עבירה לפי סעיף 2, דינו - כפל הקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, או מאסר ששה חודשים." כמו כן, לשם שלמות התמונה העומדת לפנינו בסוגיה זו, נציג כלשונן את הוראות סעיפים 184 ו-186 לחוק סדר הדין הפלילי, כדלקמן: "184. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".   "186. בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה."   ואכן ייתכן שבנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, קל היה יותר מלכתחילה לבסס את אשמתה של טכנומאן כמתווכת כוח אדם, וזאת משאין חולק כי לטכנומאן היה רישיון לעסוק כלשכה פרטית בתקופה הרלבנטית, וכי תיווכה בין העובדים לבין חברת מזמ"א. כמו כן, אין זה מן הנמנע כי בנסיבות אחרות, ולו היה אישום זה נכלל בכתב האישום מלכחילה, ניתן היה לבסס את הרשעתה של טכנומאן בהתאם לסעיף 2(ג) לחוק עובדים זרים, עקב פעילותה במתן שירותי קרקע לעובדים הזרים, ולהוכיח כי פעלה בגדר כך כקבלן שטיפל במתן שירותי הקרקע לעובדים על פי חוזה קבלנות בינה לבין המעסיק בפועל, היא חברת מזמ"א. אלא, שמשעה שטענות אלו עלו למעשה לראשונה רק בשלב הדיון בערעור, השאלה הנשאלת היא, אם התקיימו בנסיבות העניין התנאים שנקבעו בהוראות חוק סדר הדין הפלילי להרשעת המערער בעבירה שלא הואשם בה בכתב האישום. בהתאם להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, יש לבחון אם ניתנה לטכנומאן "הזדמנות סבירה להתגונן" מפני האישום שלא נזכר בכתב האישום, וזאת במיוחד שעה שכאמור, טענת המדינה בדבר אפשרות של הרשעה בעבירה שלא נטענה בכתב האישום, הועלתה לראשונה במהלך הדיון בערעור. בקשר לתנאי בדבר "מתן אפשרות סבירה להתגונן" על פי הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, יפים הדברים הבאים מפי השופטת דבורה ברלינר בפסק דינו של בית המשפט העליון, ע"פ 729/06 דניס רוטקוביץ נ' מדינת ישראל מיום 8.11.06, ואלה הם הדברים: "הזדמנות סבירה להתגונן מבטאת את זכותו של נאשם לניהול משפט הוגן שהתוצאה הסופית שבו, תבטא הכרעה בסוגיות עימן התמודד ומיצה את הגנתו, ולא כאלה שצצו ללא הכנה מוקדמת. משום כך, מן הראוי ככלל, שהעתירה להרשעה בעבירה חילופית תושמע בבירור, בכל שלב שבו היא הופכת להיות אופציה רלוונטית. גם אם היוזמה להרשעה החילופית היא של בית המשפט, ולא של הצדדים, מן הראוי שבית המשפט יודיע לצדדים כי האפשרות קיימת ויאפשר להם לטעון בכיוון החדש. "התכלית העומדת בבסיס דרישת ההזדמנות הסבירה להתגונן, הנה הבטחת יכולתו של הנאשם להתמודד עם הקושי הנובע מחסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום. גלומה בה ההכרה בכך שזכותו של הנאשם לנהל את הגנתו עשויה להיפגם בנסיבות בהן הוא לא הועמד, במועד הגשת כתב האישום, על מכלול העובדות שבגינן נמצא, בסופו של הליך, חייב בדין. אכן, תנאי יסודי ליכולתו של נאשם לגבש ולהציג קו הגנה הוא ידיעה בדבר האישומים המיוחסים לו, שהרי אין אדם יכול להתגונן אם אין הוא יודע מפני מה (ראו והשוו ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323, (להלן: פרשת בן עזרא); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541). הלכה עמנו כי המבחן לבחינת קיומה או היעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן, הוא מבחן כפול. ראשיתו בבחינה טכנית-פרוצדוראלית, שעיקרה בשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה, וסופו בבחינה מהותית, שעיקרה בשאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום" (ראו ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (3) 606, 615; ע"פ 9256/04 יוסף נוי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם))" בנסיבות המקרה שלפנינו, הואשמה טכנומאן בכתב האישום והתגוננה לכל אורכו של ההליך מפני האשמתה כקבלן כוח אדם בלבד. חלק עיקרי מקו הגנתה של טכנומאן לכל אורך ההליך היה כי היא פעלה כלפי העובדים כלשכה פרטית, דהיינו - כמתווכת כוח אדם, וכנותנת שירותי קרקע לעובדים. לפיכך, ומשעה שטענות המדינה בהקשר זה עלו לראשונה רק במהלך הדיון בערעור, לא נראה כי לטכנומאן ניתנה "הזדמנות סבירה להתגונן" כדרישת סעיף 184 לחוק. משכך, דין טענת המדינה לעניין זה להידחות. זאת, במיוחד שעה שמצאנו כי אכן היה מקום להרשיע את טכנומאן כקבלן כוח אדם. יש להעיר, כי השאלה האם חברה הנותנת שירותי קרקע עשויה לשאת באחריות פלילית כאילו היתה מעבידתו של העובד הזר, בהתאם לסעיף 2(ג) לחוק, כקבלן שטיפל על פי חוזה קבלנות, טרם נדונה בפסיקתנו, ונוכח האמור לעיל לא נראה כי זה המקום לדון בה, ולפיכך נשאירה בצריך עיון לעת הזו. כמו כן לא מצאנו כי יש מקום להורות כעת על תיקון כתב האישום, אפשרות שעלתה אף היא במהלך הדיון בערעור, נוכח העובדה שכתב האישום הוגש לראשונה בשנת 2004, ותיקון כזה יגרור עוד התדיינות מרובה. זאת, עוד מבלי לדון בטענת ב"כ טכנומאן להתיישנות במקרה של תיקון כתב האישום. עוד יוער לעניין זה כי במהלך הדיון ביקשה ב"כ המדינה להדגיש כי לדעתה הקונסטרוקציה שנבנתה בכתב האישום, דהיינו- כי טכנומאן היא קבלן כוח אדם, וההרשעה על פי אישום זה בהתאם לפסק הדין האזורי, היא הנכונה. סוף דבר- ערעורי שני הצדדים על הכרעת הדין וגזר הדין האזורי - נדחים. נוכח תוצאת הדברים לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות.  חוזה עבודהחוזההעסקת עובדים זריםעובדים זרים