מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הודעת האפוטרופוס על נכס נפקד: 1. התביעה עוסקת בזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 7045, בשטח של 19,150 מ"ר, וידועים גם כ"משולש המרוני" (להלן "הנכס"). המקרקעין נרשמו בהסדר מקרקעין ע"ש הקדש טנוס והבה אל חג' ביום 5.2.1958; נמכרו לתובעות (להלן גם "אזורים ומלגב") ביום 19.8.93, וביום 4.9.97 נרשמה הודעת האפוטרופוס כי מדובר בנכס נפקד המוקנה לו. התובעות הודיעו על ביטול ההסכם. התובעות תובעות מכל הנתבעים פיצויים בסכום של 21,235,207 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה, 5.12.02. האפוטרופוס על נכסי נפקדים, רשם המקרקעין, ומנהל מקרקעי ישראל (הנתבעים 1-3, שיקראו להלן יחדו "המדינה") הגישו הודעה לצד שלישי נגד אגודת האבות המרונים ביפו, מונסניור אוגוסטין חרפוש והכנסיה המרונית, על מלוא סכום התביעה. נתבע 4 (להלן "ההקדש") ואגודת האבות המרונים ביפו הגישו תביעה שכנגד, נגד המדינה, ובה בקשו לקבוע כי המדינה לא היתה רשאית לרשום את הקניית הנכס לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, וכן להצהיר כי ההקדש הוא בעל המקרקעין, ולהורות על רישומו ככזה. הנתבעים 4-7 יקראו להלן יחדו "הכנסיה". התביעה הוגשה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 5.12.2002, והועברה לבית משפט זה עם הקמתו, בחודש אוגוסט 2007. רקע מוסכם 2. הנכס המדובר היווה חלק מנכסיו של מר טאנוס ווהבה אל חאג', תושב יפו בן העדה המרונית הלבנונית. בשנת 1891 הקים מר אל חאג' הקדש (ווקף), שפרטיו נרשמו בשטר הקדשה לפני בית הדין השרעי ביפו. הנכס נרשם בבעלות ההקדש בלשכת רישום הקרקעות בתל אביב ביום 29.1.58. זכות הבעלות של ההקדש בנכס נרשמה פעם נוספת לאחר הסדר מקרקעין שהושלם ביום 28.6.64. לפי החלטה של בית הדין הכנסייתי המרוני בירושלים מיום 1.2.93 (להלן "החלטת בית הדין") הוסמך האב מונסניור אוגוסטין חרפוש (להלן גם "חרפוש" - נתבע 6), ששימש כנאמן של ההקדש, לחתום בשם ההקדש על כל מסמך ולעשות כל פעולה בקשר לבצוע פרוייקט בניה על הנכס. 3. ביום 19.8.93 נחתם הסכם, לפיו רכשו התובעות מאת ההקדש, שיוצג ע"י האב חרפוש, זכות חכירה במקרקעין למשך 99 שנים (להלן "ההסכם"). לפי תנאי ההסכם התחייבו התובעות לתכנן ולפתח את הנכס, ולמסור לידי ההקדש 28% מן המבנים שייבנו בו. בתמורה שלמו התובעות, בחלקים שווים ביניהן, סכום בשקלים שהיה שווה ל- 1,000,000 דולר ארה"ב במזומן, והתחייבו לשאת בתשלומים לפינוי המחזיקים בנכס, עד 2,500,000 דולר ארה"ב. הנתבע 5, אגודת האבות המרונים ביפו, ערב לקיום התחייבויות ההקדש לפי ההסכם. 4. הערות אזהרה על הנכס לטובת התובעות נרשמו ביום 23.8.93. כמו כן נרשמה עוד ביום החתימה על ההסכם משכנתא לטובת התובעות, ללא הגבלת סכום. 5. ביום 4.9.97 נרשמה הקניית הנכס לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, לפי בקשתו מיום 28.8.97, שלוותה בתעודה לפי סעיף 30(א)ו-(ב) בחוק נכסי נפקדים תש"י-1950 (להלן "תעודת הנפקדות" ת/33). תעודת נפקדות קודמת הוצאה על ידי האפוטרופוס ביום 9.3.69, כאמור בה. 6. ביום 18.1.06 הודיעו התובעות להקדש טאנוס באמצעות בא כוחו על ביטול ההסכם בעקבות הפרתו (נספח 16 לתצהיר עו"ד מארון). המכתב נענה כשבוע לאחר מכן בדחיית הטענה. 7. בחלוף העתים השתנו השמות של המושגים המשפטיים. על כן מובהר כי המלים "ווקף" ו"הקדש" מלמדות על אותו מושג; והמושג "מותוואלי" מלמד על מנהל ההקדש, שבימנו הוא ה"נאמן". העדה המרונית נקראת גם "מרוניטית" או "מארונית", במסמכים השונים. טענות התובעות 8. התובעות טוענות כי לא ידעו אודות נפקדות הנכס, ולא ניתן היה לדעת על כך, כיוון שפנקס המקרקעין לימד רק על בעלות ההקדש; וכי לא היתה סיבה להטיל ספק בדבר בעלות ההקדש, בעיקר על סמך החלטת בית הדין המרוני. בדיעבד למדו התובעות כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים לא ראה בנכס משום נכס נפקד, אלא שחלק מן ההכנסות של ההקדש מגיעות לנפקדים, שרכושם מוקנה לנתבע 1. עוד למדו התובעות, כי האפוטרופוס הכיר במינויו של ראש העדה המרונית ביפו לנאמן על הנכס, ודרש רק דו"ח אודות הכנסות והוצאות והעברת הכספים המגיעים לנפקדים שבין הנהנים. מכאן למדות הן, כי לא היה בכוונת האפוטרופוס לתפוס בעלות וחזקה בנכס, שהנאמן החזיק בו. למרות האמור סירב האפוטרופוס לחזור בו ולבטל את רישום הנכס על שמו. לפיכך פנו התובעות אל הכנסיה, והודיעו כי הן מבטלות את ההסכם. 9. התובעות טוענות כי מאז חתימת ההסכם השקיעו 24,822,818 ₪ בערכם המשוערך ליום הגשת התביעה המתוקנת (11.7.2004), לצורך פינוי דיירים מוגנים שישבו בנכס, וקידום הליכי התכנון, לרבות הכנת תכניות בנין ערים. מאז הקניית הנכס לאפוטרופוס הושעו הליכי התכנון, והדבר גורם לתובעות נזקים כבדים נוספים. לצורך הפיצוי בגין נזקים אלו ביקשו התובעות בכתב התביעה להתיר להן לפצל סעדים, אולם בסיכומיהן שוב לא עתרו לכך. 10. במהלך הדיונים הודיעו התובעות שהן מוותרות על הסעדים ההצהרתיים שבקשו: להצהיר כי ההקדש הוא הבעלים החוקי של הנכס, ולאפוטרופוס אין זכות בו. התובעות מבקשות לקבוע כי זכויות האפוטרופוס בנכס - ככל שהן קיימות - כפופות לזכויות שרכשו בנכס הן עצמן. זאת, לרבות העמדת המשכנתא למימוש, וכי על האפוטרופוס לקיים את ההסכם שנחתם בין התובעות לבין ההקדש. הנזקים הנתבעים הם נזקי הסתמכות בסך ההוצאות שנגרמו, 21,235,207 ₪ וכן 17,653,000 ₪ שהם אבדן הרווחים הצפויים. גם חלופה זו שוב לא נזכרה בסיכומי התובעות. סכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על 21,235,207 ₪. טענות המדינה 11. המדינה טוענת כי הכנסיה לא היתה רשאית להעביר את הזכויות בנכס שהיה ידוע לה שהאפוטרופוס טוען לגביו שהוא נכס נפקד, ואף הגישה הודעה לצד שלישי נגד הכנסיה. כלפי התובעות נטען שלא בדקו את המצב המשפטי של הנכס כמצופה מהן, וכי יכולות היו למצוא כי הנכס נפקד, ועל כן מידיהן שלהן באה להן הרעה. לפי מצבו המשפטי, הנכס הוא "נכס נפקד" משום שמנהל ההקדש היה נפקד במועד הרלוונטי לחוק נכסי נפקדים, וכן נפקדו מן הארץ כל הנהנים שהם יורשים של המקדיש. נכס נפקד מוקנה לאפוטרופוס ללא סייג וללא צורך בפעולה משפטית נוספת. האפוטרופוס מבהיר כי לאורך כל השנים התקיימו מגעים עם גורמים בכנסיה המרונית ובמסדר האבות המרונים. על כן ברור שהכנסיה ידעה כי הנכס נפקד. הכנסיה המרונית אף פנתה לאפוטרופוס בבקשה לשחרר נכסים שונים, בהם הנכס האמור. 12. בבדיקה אקראית שערך מנהל מקרקעי ישראל בשנת 1997 נתגלה רישום המשכנתא והערת האזהרה שרשמו התובעות על הנכס. משם למדה המדינה כי האב חרפוש מונה ראש העדה המרונית, והוסמך על ידי הכנסיה להתקשר בהסכם לבניה על הנכס. המדינה סבורה כי האב חרפוש ביחד עם מסדר האבות המרונים גרמו לאישור בית הדין, במהלך שכל מטרתו הוצאת נכס נפקד מידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים ומכירתו, בניגוד להוראת סעיף 22 בחוק האפוטרופוס, שאוסר על עשיית כל דיספוזיציה בנכס נפקד. האב חרפוש נטל את הסכום של 1,000,000$, ועזב את הארץ ללבנון. טענות הכנסיה 13. הכנסיה טוענת כי הנכס אינו נפקד, כי האפוטרופוס לא טען שהנכס הוקנה לו, וכי לכן העסקה נעשתה כדין, והביטול שהתיימרו התובעות לבטל את העסקה - בטל. בסיכומים שוב לא התייחסה הכנסיה לטענותיה בתביעה הנגדית להודעה לצד שלישי שהגישה המדינה. פרטי ההקדש 14. לפי טיבו של ההקדש, לאחר צאצאי המקדיש טאנוס ווהבה אל חג' ייהנו מפירותיו העניים מנזירי המנזר המרוני ואחריהם העניים ביפו ואחריהם העניים באשר הם. מנהל הווקף (ההקדש) היה המקדיש עצמו למשך חייו, ולאחריו ימונה הזכר המוכשר ביותר מבין הנהנים. אם לא יימצא זכר מצאצאי המקדיש יהיה ראש העדה המרונית מנהל ההקדש, והוא יקבל 30 לירות זהב כל שנה לצרכי צדקה ודת, שיחולקו לעניי העדה. שפת המקדיש כה נאה, עד שראוי להביאה כמעט במלואה: "...טנוס אפנדי אל מרוני, לבנוני, בגיר, עותומני המוכר כשוכן יפו, הידוע כבן ה'ה והבה אלחג' והקדיש כשהוא במצב בריאות שלם ובריא בשכלו וכשיר לפעולות משפטיות ורשאי לעשות כעולה על רוחו והעמיד לעולם ונתן לצדקה את כל אשר יש לו והשייך לנכסיו וחזקתו השרעית והשייך לו מכח קניה ובניה, רכושו בתוקף קושנים ממשלתיים ממס' 64 ו-65 ספר מאה אורוגסט 1295 המראים בעליל כי הוא בעל הנכסים הנזכרים הכוללים את הפרדס הנמצא ברמת יפו מצד דרום בדרך חלוה בשכונת השייך אברהם אלעג'מי המפורסמת והידועה בתור פרדס טנוס אפנדי הנזכר, המכיל חצר רחבה ובתוכה בנינים ובתים תחתונים ועליונים חלקם תקרתם אבן וחלקם עץ ובתוכה באר מטים וחבל עשוי ברזל וגלגל וברכה גדולה לשם אסוף המים וגינה רחבה הכוללת עצים ממינים שונים מוקפת צבר מכל ארבעת הצדדים וכל גבולותיה הם: דרום תעלת מים של יוסף אבן חנא הידוע כשאמי; וממזרח סמטה סתומה, וצפון הדרך הראשית, ומערב כנ"ל, ובה שערים". ההקדש נעשה לטובת המקדיש, ואחריו "לילדיו הזכרים החיים כיום...ולילדים הזכרים אשר עוד יוולדו לו, ואחריהם לידיהם הזכרים אשר עוד יוולדו להם, ואחריהם לידיהם הזכרים זולת הנשים, ואחריהם לילדי ילדיהם הזכרים, זולת נשים וכ' לאחר מכן לצאצאיהם הזכרים זולת הנשים כל זמן שיתקיימו צאצאים דור אחרי דור; ...אם מתו כולם ולא ישאר מהם אחד יחזור הוקף לטובת הנזירים העניים המרוניים הלבנוניים ואחריהם לבאים אחריהם ואחריהם לענים בכלל ביפו ואחריהם לכל העניים בעולם מכל מקום..." בהוראות מיוחדות נזכרו טובת הנאה לאשת המקדיש למשך חייה או משך אלמנותה, לפי הענין, ולבתו נזירה למשך חייה. הנאמן (הממונה או "המנוי" כלשון ההקדש) יהיה המבוגר שבבנים הזכרים בכל דור, "וכאשר יעבר ההקדש אל עניי המנזר המרוני יהיו הנהול וההשגחה של ההקדש לראש המנזר המרוני יהיה אשר יהיה". 15. האב אוגוסטין חרפוש, בתפקידו כנאמן הקדש אל חג', בקש מבית הדין המרוני לאשר הקמת פרויקט בניה על אדמת ההקדש, ולאשר התקשרות עם מוסדות וחברות לצורך ביצוע הבניה. ביום 1.2.1993 אישר בית הדין את הבקשה וייפה את כוחו של האב חרפוש להתקשר בכל התקשרות רלונטית לצורך בצוע הפרוייקט, לרבות החכרת הנכס, הכנת תכניות בניה, התקשרות עם בנקים, קבלת כספים, ופינוי דיירים. כן אושר לאב חרפוש "לבצע כל פעולה ולהתחייב בכל התחייבות מכל סוג שהיא ובכלל זה התחיבויות מוחלטות בלתי חוזרות בקשר עם הנכס או הפרויקט...", ואושר כי חתימת האב חרפוש "תחייב את ההקדש לכל דבר וענין". בענין אחד לא התחשב בית הדין בקביעתו, אף לא המנזר בהתקשרו בהסכם המכר: במעמדו של ההקדש לפי חוק נכסי נפקדים. הכרזה על נכס נפקד 16. סעיף 4 בחוק נכסי נפקדים תש"י- 1950 קובע בחלקו הרלוונטי: "(א) בהתחשב עם הוראות חוק זה - (1) כל נכס נפקד מוקנה בזה לאפוטרופוס מיום פרסום מינויו, או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר; (2) כל זכות שהיתה לנפקד בנכס עוברת מאליה לאפוטרופוס בשעת הקניית הנכס; ויד האפוטרופוס כיד בעל הנכס. (א1) (1) היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס, כשהיא חפשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקניה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקניה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר; (2) אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לבטל סייג, התנאה, הגבלה וכיוצא באלה שנקבעו בחוק זה או על פיו או שהוטלו על ידי האפוטרופוס, ואין בהן כדי לבטל עסקאות שנעשו על ידיו. (ב) דין פירותיו של נכס מוקנה כדין הנכס המוקנה המביא את הפירות. (ג) נכס מוקנה - (1) יעמוד כנכס מוקנה כל עוד לא היה לנכס משוחרר לפי סעיף 28 או לא חדל מהיות נכס נפקד לפי סעיף 27; (2) האפוטרופוס זכאי לשים יד עליו בכל מקום שימצאנו. (ד) רכש האפוטרופוס נכס, שלא היה נכס נפקד בשעת הרכישה, תמורת נכס מוקנה, הנכס שנרכש נהפך לנכס מוחזק ודינו כדין הנכס שתמורתו נרכש." סעיף 4(א1)(1) הוסף בתיקון מס' 3 בחוק, שפורסם ביום 5.2.1965. המדינה סבורה כי המצב המשפטי הקודם לתיקון לא היה ברור בקשר לנכסי הקדשות. זו אחת הסיבות שבשלן לא הוצאה תעודת נפקדות במועד מוקדם יותר. בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), תשכ"ה-1964, ה"ח 629, 49) נאמר כי "החוק המוצע בא לפזר ספקות שהתעוררו בעקבות פסק-דין בבג"צ 69/55 (בולוס נ' שר הפיתוח ואחרים) ולהעמיד על מכונה את כוונתו המקורית של המחוקק, לפיה מוקנה לאפוטרופוס הקנין המלא בנכס ווקף שהמתוואלי שלו הנו נפקד". כמו כן מאפשר החוק לשחרר נכסי ווקף לצרכי צבור - לצרכים אלו, ונכסי הקדש משפחתי - לטובת הנהנים. בבג"צ 69/55 בולוס חנא בולוס נ' שר הפיתוח פ"ד י' 673, 680 -679 (1956) נדון, בין השאר, מעמדו של האפוטרופוס כנאמן של הקדש, לאחר שהנאמן נפקד, ולאחר שבית הדין הדתי (השרעי באותו ענין) קבע אדם אחר במקומו. בג"צ קבע (מפי השופט זוסמן, בהסכמת השופטים אגרנט וויתקון) כי הואיל והנפקד הוא הנאמן, והאפוטרופוס קנה את נכס הנאמן, כלומר את תפקידו כנאמן - אין מניעה מקביעה אחרת של בית הדין הדתי המוסמך. כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, מטרת סעיף 4(א)(א1) בחוק נכסי נפקדים היתה להקנות את הנכס כולו לאפוטרופוס, על קרבו ועל כרעיו, בין שהנפקד הוא המקדיש, הנאמן או הנהנים. מקריאת דברי הכנסת בדיון בקריאה השניה של החוק מתברר כי הכוונה העיקרית בתיקון היתה "לשחרר ולהעביר את הקנין המלא בנכסי ווקף מוסלמי שהוקדשו לצורכי ציבור (חינוך, סעד, בריאות, פולחן דתי וכיוצא בזה) לוועדי נאמנים מוסלמיים...לשחרר ולהעביר את הקנין המלא בנכסי הקדש משפחתיים לנהנים לפי חלקם היחסי בהנאה...". ואילו ההוראות בדבר הקניית ההקדשים לאפוטרופוס באופן רטרואקטיבי באו על מנת להחיל את הוראות החוק גם על נכסים כאלו, כך שניתן יהיה לשחרר גם נכסי ווקף לוועדי נאמנים ולנהנים, בהתאמה (הצעת חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), תשכ"ה-1965, דברי הכנסת, חוברת ה', 279) 17. לדברי האפוטרופוס הנוכחי, מר רונן ברוך, מטרת התיקון בשנת 1965 היתה להתגבר על פרקטיקה שנהגה ולפיה בתי הדין השרעיים מינו מנהלי הקדש חדשים תחת הקודמים, על מנת להוציא את הנכס מידי האפוטרופוס. התיקון התגבר על כך ע"י שקבע שהנכס נפקד אם הנאמן או הבעלים או המנהל נפקד. במקביל לתיקון סעיף 4 תוקן גם סעיף 29 בחוק, הוקמו ועדי נאמנים בערים, ושוחררו לידיהם שירותי קבורה ועוד. בבג"ץ 6452/96 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' בית הדין השרעי לערעורים, פ"ד נה(3) 363, 371 (2001) הובהרה מטרת התיקון כך: "הנה-כי-כן, הן לשונו של סעיף 4(א1)(1) לחוק והן ההיסטוריה החקיקתית של התיקון מלמדות בבירור כי תכלית החקיקה הייתה להקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים בעלות מלאה על נכסי ההקדש של נפקדים בין שאלה הוקדשו לטובת משפחה ובין שהנכסים הוקדשו לצורכי ציבור. הן מנוסחו של סעיף 4(א1)(1) הנ"ל והן מדברי ההסבר להצעת התיקון, כפי שהובאו לעיל, עולה בבירור כי המחוקק שלל את האפשרות להתערב בניהול הנכסים שהיו נכסי הקדש בטרם הוקנו לאפוטרופוס וכן את האפשרות להעבירם מידי האפוטרופוס והותיר את הסמכות בעניין זה בידי האפוטרופוס עצמו. לשם כך גם נקבע בחוק, כי ההקניה של נכסי ההקדש לאפוטרופוס היא רטרואקטיבית, מיום י' בכסלו תש"ט - 12.12.1948, או ממועד הנפקדות של בעל הנכס, של בעל זכות הניהול או של הנהנה - הכול לפי המועד המאוחר. על-פי החוק הוקנו אפוא ההקדשות לאפוטרופוס ללא כל המגבלות על-פי הדין, או התניות שנקבעו בעת יצירתו של ההקדש או לאחר מכן, והופקדה בידיו בעלות "נקייה" על הנכס. ביטול כל ההגבלות, הסייגים והתנאים למפרע הוא ששלל מההקדש את תכונותיו כהקדש, ובעקבותיו, עם נטילת אופיו כהקדש, גם נשללת מאליה סמכות בית-הדין השרעי לדון בניהולו הפנימי או להתערב בו. " 18. ענייננו אינו עוסק בשחרור הנכס, שכלל לא נתבקש מאז הכרזת האפוטרופוס למיטב ידיעתי, כי אם בקביעה אם הוקנה לאפוטרופוס כדין, בהיותו נכס נפקד. האם הנכס נפקד? 19. שאלה זו שוב אינה עולה במלוא עוזה בסיכומי התובעות, ולו משום שויתרו על הסעד ההצהרתי שבתביעתן, לשחרור הנכס מאחיזת האפוטרופוס, והן עומדות רק על השבת הסכומים ששלמו והנזקים שנגרמו להן לאחר ביטול העסקה מבחינתן. ואולם היא עיקר העיקרים בהגנת הכנסיה. 20. כתב ההקדש מעניק את נכסיו לצאצאיו הזכרים של המקדיש, ולאחריהם לעניי העדה המרונית בירושלים. הנאמן (מותוואלי) הוא הבכור שביורשים הזכרים ולאחרים ראש המנזר המרוני ביפו. לפחות מאז תיקון 3 בחוק זה, כלומר משנת 1965, ברור כי במקום שהמקדיש, הנאמן, או הנהנה נעדרו מן הארץ ביום הקובע (2.12.1948) - יוקנה ההקדש ללא תנאי לאפוטרופוס על נכסי נפקדים. אין מחלוקת בדבר נפקדותם של כל הנהנים, וגם של הנאמן. מכאן שבלשון סעיף 40(א)(א1) בחוק נכסי נפקדים - הוקנה ההקדש (ובתוכו הנכס נשוא התביעה) לאפוטרופוס. 21. פסיקת בית המשפט העליון באשר להכרזת נכס נפקד ברורה: "מעמדו של נכס נפקד נגזר ממעמדו של בעליו ואינו תלוי בהכרזה או בצעד כלשהו מצד האפוטרופוס או המדינה. ביום בו הופך אדם לנפקד, הופך אף הנכס לנכס נפקד (ראו גם ע"א 415/89 דרויש נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פ"ד מז(5), 521), מעמדו של אדם כנפקד ומעמד נכסיו כנכסים נפקדים נובעים, מיניה וביה, מעצם יציאתו של האדם את הארץ ולא, כפי שטוענים המערערים, מהכרזתו כנפקד על-ידי האפוטרופוס; דבר זה נלמד מלשון סעיף 1 לחוק..." (ע"א 8753/07 עזבון המנוח עטאללה ח'ליל בהיג' נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, פסקה י' ( 16.11.2010)). ראו גם ע"א 4630/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סעיד עודה אבו חאטום, פסקה י"ב(3)(4) ( 1.9.07), ששם דובר בנכס שנודע לאפוטרופוס כי הוא נפקד רק בשנת 2000, ואף על פי כן נקבע כי "על פי החוק, עובר "נכס נפקד" לידי האפוטרופוס גם ללא ידיעתו: "מהוראות סעיף 4(א) נובע, שנכס נפקד נקנה לאפוטרופוס עם התקיימות תנאיו של החוק, ואין ההקנייה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס...". כלומר שמצד הדין ההקדש נפקד, ובכך מוקנה לאפוטרופוס, בין שההקנייה נרשמה ונודעה ברבים, ובין שלא נעשה כן. עמדת האפוטרופוס באשר לנפקדות הנכס 22. למרות המסקנה הברורה שלעיל, מתברר שעמדת האפוטרופוס לגבי ההקדש לא היתה ברורה, לפחות עד שנת 1969, מועד הוצאת תעודת הנפקדות הראשונה. מר רונן ברוך, האפוטרופוס לנכסי נפקדים משנת 2005, העיד לפי המסמכים שבתיק הנכס (תצהירו נ/11). לטענתו דבר הקניית הנכס לאפוטרופוס היה ידוע לכנסיה, והיא ניסתה להתגבר עליו באמצעים שונים. לפי הסברו, מעמדו המשפטי של ההקדש לא היה ברור עד 1965, מועד תיקון חוק נכסי נפקדים, וכך נכתב לכנסיה. רק לאחר תיקון החוק בשנת 1965 ניתן היה לרשום את הנכס על שם האפוטרופוס, אך האפוטרופוס לא ראה צורך בכך, משום שדבר ההקניה היה ידוע. האפוטרופוס הסכים לנהול הנכסים ע"י הכנסיה, והיה על הכנסיה לדווח על כך. לפי דרישת האפוטרופוס ניתנה גם ערבות האחים המרונים, והיא לכל ענין ותביעה, ולאו דוקא לתביעת הנהנים, כטענת הכנסיה. לטענתו, האפוטרופוס החליט לרשום את הנכס על שמו לאחר שנודע לו שנרשמה משכנתא על הנכס ובוצעו פעולות בנגוד לחוק. מטרת חוק נכסי נפקדים היא לרכז את הנכסים כדי שלא יהיו הפקר. ככל שהאפוטרופוס נוכח שהנכסים שייכים לגופים או לאנשים שאינם נפקדים, הוא משחרר את הנכסים. כך נעשה לגבי מוסדות דתיים נוצריים ומוסלמים, וכך נעשה לגבי ווקף איסקנדר עווד שהוא הקדש נוסף של בן הקהילה המרונית, שנעשה בשנת 1899, והוראותיו דומות לאלו של הקדש אל חג' שבענייננו. למרות שהדבר מותר לפי חוק נכסי נפקדים, מר ברוך העיד כי אינו מכיר מקרים נוספים שבהם ניתן ניהול הנכס בידי אחרים, בעוד שהוא מוקנה לאפוטרופוס. האבות שניהלו את ההקדש עבור האפוטרופוס לא הגישו דו"חות עד היום, והפרקליטות נתבקשה להגיש תביעה בשל אי דווח. תעודת הנפקדות הוצאה לצורך התביעה, ולא לצורך העברת הנכס לאפוטרופוס. מר ברוך טוען שהיו מקרים נוספים שבהם הוצאה תעודת נפקדות ולא לצורך רישום, בעיקר במקרים שנויים במחלוקת, שנדונים על ידי בית המשפט. מר ברוך לא השיב לשאלות ישירות מדוע לא רשם האפוטרופוס את דבר הקניית הנכס; ומדוע לא פנה טרם הרישום לתובעות. הוא הבהיר רק שראשית נדרש האפוטרופוס לעצור את הפעילות הבלתי חוקית בנכס הנפקד. 23. תמונה דומה, של העדר הכרעה בדבר מעמדו של הנכס בשנים הראשונות, עולה גם מן המסמכים שהוחלפו בין משרדי הממשלה: (א) אם כי הצדדים לא הפנו במפורש למסמכים אלו, הרי בתיק האפוטרופוס נמצאים מסמכים המלמדים כי ראה עצמו מופקד על נכסי הווקף: מסמך מיום 23.6.49, שמסכם את מצבו של הווקף, ונכתב בו בין השאר: "סוכם: אין משחררים את הרכוש, אלא נותנים הענקה מסוימת" (ראה גם מסמכים 221, 204-207 ב-נ/12, מיום 7.2.50), ותעודה שאינה חתומה בדבר הקניית הנכס לפי חוק נכסי נפקדים, עוד בשנת 1956 (מסמך מס' 203 בנ/12). (ב) ביום 20.10.1949 נדונה בוועדה בין משרדית בקשת הכנסיה המרונית לשחרר נכסים שונים ביפו, בהם הנכס הנדון. הועדה עיינה ונאמר כי רק חלק מהכנסת הקדש זה והקדש איסקנדר שייך לכנסיה. הוחלט כי "ישחררו את אותו חלק של ההכנסות המוקדש לדת, צדקה וכד'". (ג) בחודש מרץ 1956 קבע היועץ המשפטי לאגף הנכסים "...שאלת נפקדות הנכס הנ"ל טרם נפתרה..." ועל כן הסכים שהאב שהין יפעל כממונה עליו עד החלטה סופית בשאלת נפקדות הנכס (נ/12). (ד) במכתב מיום 3.1.57 כתב עו"ד ש. שפירא, מנהל מדור תביעות ושחרור נכסים במשרד האפוטרופוס לנכסי נפקדים כך: "1. אין אנו רואים בווקף הנ"ל נכס נפקד, אלא נכס שחלק מהכנסותיו מגיע, לפי שטר הווקפייה, לזכאים נפקדים שרכושם וזכויותיהם מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. ..." מכתב זה מהווה הבסיס העקרי לטענת הכנסיה, כי הנכס אינו נכס נפקד, אלא שחלק מהכנסותיו מוקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. 24. בהמשך, כאשר עמדה על הפרק בקשת ההקדש לרישום המקרקעין בשמו בעת ההסדר: (א) תחילת ההליך בבקשת ההקדש (ע"י האב רעד) לרישום המקרקעין בהסדר הקרקעות על שמו (28.1.1958). לצורך כך חתם האב רעד בשם ההקדש על "הצהרה בקשר לחוק נכסי נפקדים תש"י-1950" ולפיה בקשר לקרקעות ההקדש "[ש]המעביר, בעלים החוקיים, הממשכן, המשכיר של הנכס, איננו נפקד מובן סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950." (ת/37). (ב) ביום 18.3.1958 כתב מר א. קטן, מנהל מחוז תל אביב באגף הנכסים באוצר אל המחלקה לרכישת נכסים, העברתם ורשומם, המדור להעברת כספים, כי נכסי ההקדש רשומים על שם המקדיש, ולא כווקף, וכי "האפוטרופוס לנכסי נפקדים הכיר, כפי הנראה, בשטר הוקפיה אשר ברשות המנזר המרוניטי ומסר את ניהול הנכסים לראש המנזר כאמור לעיל. נבקשכם להודיענו בהקדם אם לתבוע בהסדר את הנכסים האמורים לעיל בתור נכס נפקד או לא?!" (מתוך נ/12). (ג) ביום 26.3.1958 כתב מר פ. אילני מאגף הנכסים אל המחלקה לרכישת נכסים כי "לפי דעתנו עלינו לתבוע את הנכסים הנ"ל". (ד) אך מנהל מדור תביעות ושחרור נכסים, עו"ד ש. שפירא, הודיע באותו הקשר ביום 8.5.1958 "האפוטרופוס הכיר במנוי מוטווילים על ידי בית דין השרעי לנהול הווקף הנ"ל וכן בתוקף הווקפיה המפרשת הקדשת הנכסים הנ"ל לווקף הנ"ל לכן אינני רואה כל צורך להגיש תביעה לפקיד המסדר בדבר בעלות הבעלים הרשומים הקודמים הנפקדים על הנכסים הנ"ל" (ת/39). (ה) מכתב מר ב. גלקשטט ממשרד האפוטרופוס לנכסי נפקדים, אל מר ד. עתאר, מיום 11.11.60, לפיו הוא מתבקש להודיע אם הוגשה תביעת האפוטרופוס בהסדר, שכן לדעת הכותב יורשי המנוח טנוס והבה אל חג' אל מארוני נפקדים, ויש לרשום זאת בספרי המקרקעין (מתוך ת/25ג'). (ו) התשובה נכתבה ע"י מר א. קטן, מן המדור להעברת נכסים, אל האפוטרופוס לנכסי נפקדים, מיום 15.11.1960 (ת/25ג עמ' 4): "1. הננו מצרפים בזה העתק חליפת מכתבים שהתנהלה בינינו לבין מר שפירא ומנהל מחוז ת"א בענין האמור ואשר לפיה תווכחו לדעת שמר שפירא הורה לנו לא לתבוע את החלקות הנ"ל בפני פקיד ההסדר, יען כי האפוטרופוס הכיר במטוולים על הוקף הנ"ל וכן הכיר בתוקף הווקפיה המפרשת הקדשת הנכסים הנ"ל. בהתאם לכך לא תבענו את החלקות הנ"ל בהסדר. ... 3. הננו להפנות תשומת לבכם כי החקירה הסופית של התביעות שהוגשו לפקיד המסדר בגוש האמור נקבעה ליום 24 לחודש זה. אם יש בדעתכם לנקוט באיזה צעד שהוא בענין הנ"ל, עליכם להודיענו מיד, אחרת יהיה לנו קשה להגירש לפקיד המסד תביעות נוספות". (ז) בתשובה שנכתבה על ידי "ספר המקרקעין" אל האפוטרופוס ביום 27.11.67 (ת/29), נכתב כי הבעלות במקרקעין היא לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, בשלמות. לפי לוח הזכויות - לוואקף. "לפי הערות של מר אילני, הנכס נרשם בשם "הקדש טנוס והבה אלחג'" (מרוני) לא.נ.נ. פיקוח על נכס זה. לא ברור אם זה נכס נפקד מאחר ובלוח הזכויות זה לא נרשם בשם הא.נ.נ. אלא כנ"ל". (ח) ביום 9.3.1969 פנה האפוטרופוס לנכסי נפקדים, עו"ד ש. שפירא, לפרקליט מחוז ת"א (אזרחי) לשם הגשת תביעה נגד מנהל ההקדש, אשר לא מלא אחר הוראות האפוטרופוס. במכתבו כתב, בין השאר: "ההקדש הנ"ל הוא הקדש פרטי שהכנסותיו הוקדשו בעיקר לפרנסת יוצאי חלציו של המקדיש. כל הזכאים, פרט לגב' רין מסרי (שנפטרה בינתיים, יורשיה נמצאים ביפו) לקבל חלק מהכנסות ההקדש הם נפקדים וזכויותיהם הוקנו לאפוטרופוס..". (ט) לצורך התביעה הוציא האפוטרופוס תעודת נפקדות על פי סעיפים 30(א) ו-30(ב) בחוק (ת/41) שבה נאמר שכל צאצאי המפקיד נפקדים "וכל זכויותיהם ונכסיהם כולל זכויותיהם בוקף טנוס והבה אל חג' חלקה 1 בגוש 7045, הם נכס נפקד מוקנה לי כחוק". (י) בישיבת ועדת הווקף נ/14 מיום 16.9.69 נקבע לגבי שני ההקדשים המרוניים, כי "האפוטרופוס ידחה את הגשת התביעה המשפטית עד לתקופה של עוד שנה, אולם מאחר וחלק מהנהנים של נכסי הווקף הנ"ל הגישו תביעות נגד האפוטרופוס, למרות שהכנסיה טוענת שהיא מייצגת את כל הנהנים, מר י. גינת יגרום לכך שהרשות המוסמכת של הכנסיה המרוניטית תתן לאפוטרופוס התחייבות בכתב כי היא תהיה אחראית לתשלום כל תביעה מצד הנהנים הפרטיים שהאפוטרופוס יחוייב בה. כדי להסדיר סופית את הבעיה תדרשה כנסיה להמציא יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר מצד כל הנהנים, לפיו היא המייצגת אותם בקשר לנכסים הנ"ל". 25. אם כן, האפוטרופוס הכללי הסכים לרישום הנכס ע"ש הוקף. לפי הבנתו, הכיר האפוטרופוס במינוי הנאמנים ע"י בית הדין הדתי - אך לא ניתן ללמוד מכך אם קבע שהנכס נפקד אם לאו. מחד גיסא, אם הנכס נפקד, מדוע יירשם ע"ש ההקדש, וינוהל על ידו, ומאידך גיסא - אם אינו נפקד, מדוע נדרשה הסכמת האפוטרופוס לניהול ע"י המנזר ומתן דו"חות לאפוטרופוס? הסבר אפשרי לכך הוא, שבהתאם למצב המשפטי ששרר לפני תיקון מס' 3, בעיקר לאור בג"ץ בולוס, האפוטרופוס לא ראה בשנים הראשונות את ההקדש כנפקד, אף לא את הנכס כנפקד, אלא רק את הנהנים הנפקדים. לכן הסכים להמשך המצב המעורב, שלפיו הכנסיה מנהלת את הנכס, ומשלמת לאפוטרופוס את ההכנסות או חלקן. 26. לעומת המצב ששרר לפני התיקון בחוק נכסי נפקדים, לאחר התיקון כבר ברור היה שמדובר בנכס נפקד, ובהתאם לכך הוצאה תעודת הנפקדות. עם זאת, לא נמצא בחומר הראיות כי האפוטרופוס הודיע הודעה מעין זו לכנסיה (עדות מר ברוך, בעמ' 313 שורה 8). ככל הנראה, האפוטרופוס לא הודיע לכנסיה אודות תעודת הנפקדות שהוציא, ואף לא דאג לרשום את דבר ההקנייה בלשכת רישום המקרקעין. עו"ד יואל מורה, ממלא מקום ממונה על הפקעות ורכישות במנהל ואחראי על רישום בהסדר, העיד כי האפוטרופוס לא ביקש לרשום את תעודת הנפקדות מיום 9.3.69. רק ביום 28.8.97 בקש מנהל מקרקעי ישראל לרשום את הנכס ע"ש האפוטרופוס (ת/27) - וזו כמובן עילת התביעה. 27. מנהל מקרקעי ישראל ידע אודות המצב המשפטי המעומעם, ובתיק המנהל (נ/12) עדות לכך במכתבו של מנהל מחוז תל אביב לגב' צביה גרשון, מיום 30.12.87: "1. צריך לסכם את מעמדה של הכנסיה והאם יש באפשרותה לשנות (...) (שתי מלים לא ברורות - א"ש). 2. כמו כן האם אנו יכולים לבצע עסקה משותפת בשטח או להחכיר לה השטח לאור המצב. ..." 28. שיתוף המנהל עולה גם מעדות אדריכל יצחק ליפובצקי-ליר, שפעל מטעם הכנסיה להכנת תכנית בנין עיר על המקרקעין, ולבקשת העיריה גם על שטחים סמוכים שבבעלות המנהל (בתצהירו ובעמ' 76 לפרוטוקול). לדבריו אדריכלית המחוז מטעם מנהל מקרקעי ישראל לוותה את הכנת תכנית 2551 ת.א/ב.מ./41. התיעוד שצרף לתצהירו מראה שיתוף של המנהל לפחות החל מ- 5.5.1991, אך קשה ללמוד אם באותו שלב כלל התכנון שטחים של ההקדש. אמנם התכנית נקראה "המשולש המרוני ביפו" (נספח 3 לתצהירו), אך קשה ללמוד אם מדובר בשטח שכולל את הנכס אם לאו. מכל מקום, האישור לשינוי התכנית - שכוללת את הנכס - פורסם ברשומות (ילקוט הפרסומים 4084 מיום 11.2.1993). בניגוד לאמור בסכומי התובעות, לא מצאתי בפרסום זה כי יוזמי התכנית הם המנהל והכנסיה המרונית. אדריכל ליר הסביר כי אין מסמך שמלמד כי המנהל היה מעורב בתכנון החלקה של הכנסיה, אולם הסביר כי עמד בקשר עם אדריכלית מחוז ת"א של המנהל משנת 1991 בקשר לתכנון החלקה כולה, לרבות חלקה של הכנסיה, ועל כך שנציגי המנהל ישבו בכל ישיבות התכנון, ומעולם לא טענו כלפי בעלותו של המנזר בנכס. למרות זאת, רק בישיבת הוועדה המקומית לתכנון ובניה, שדנה בתכנית שינויים לתב"ע 2551 הודיעה האדריכלית טסלר אשכנזי כי הנכס נפקד ושייך למדינה. 29. מדוע לא פעל האפוטרופוס להבהיר את המצב לכנסיה? לא אדע. מדוע לא רשם את הקניית הנכס בלשכת רישום המקרקעין? לא נתקבלה תשובה ברורה לשאלה עניינית זו. בהמנעותו מהודעה ומרישום תרם האפוטרופוס לאפשרות ההתקשרות בעסקה נושא התביעה, ולתקלה המשפטית שאירעה. 30. התובעות מבקשות להחיל על עניננו את קביעת סעיף 10 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ואת חיובו בנזיקין של מי שיכול היה למנוע את התקלה המשפטית ונמנע מכך לפי ההלכות שנקבעו בע"א 2643/97 חיים גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז(2) 385 (2003); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199(1999); ורע"א 9245/99 וינברג נ' אריאן פ"ד נח(4) 769 (2004). טענה דומה נדחתה בע"א 1134/06 אלאס רושרוש נ' ודאד מנסור פסקאות כ, כא ( 10.11.2009), והובהר כי אין ברישום מאוחר של האפוטרופוס (שם כעבור 54 שנים) - כדי לשנות מזכויות האפוטרופוס. בנסיבות אותו ענין לא היה צורך ובית המשפט לא הכריע אם התנהגות האפוטרופוס עולה כדי רשלנות בנזיקין. אך ראו גם ת"א (מחוזי חיפה) 650/04 מוסא ח'ליל חמדו נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 12 ( 13.2.2011), ששם נקבע כי הוצאת תעודת נפקדות לאחר הגשת התביעה "יש בה מראית עין של פגם וחשש שהפעולה נעשתה בחוסר תום לב ואולי אף משיקולים זרים". 31. האפוטרופוס משיב בעניננו כי אינו חייב ברישום הקניית נכסים נפקדים. אמנם כן, אך התשובה אינה ממן הענין. חוק נכסי נפקדים והפסיקה אכן אינם מחייבים את האפוטרופוס ברישום, ואף נקבע מפורשות כי הקניית הנכסים היא מכח חוק ואינה תלויה בהכרזה או ברישום. אך הדבר אינו מוציא את חובות האפוטרופוס - ככל בעל זכויות במקרקעין - לנהוג בדרך ראויה ושקולה, ולמנוע תקלות משפטיות ככל שהדבר תלוי בו. ואם לא עשה כן - תחול עליו חובה כחבות כל בעל מקרקעין. במיוחד נכון הדבר משחלפו שנות דור, והאפוטרופוס היה מודע למצב המשפטי העמום, ותרם לו. אין חובה לרשום, אך קיימת חבות במקום שאדם נמנע מלרשום וגרם בכך להטעיית אחרים. בע"א 5685/94 עמותת א.ל.ע.ד. אל עיר דוד נ' עזבון המנוח אחמד חסין מוסא אלעבסי פ"ד נג(4) 730, 744-745 (1999) נקבע כי הוצאת תעודת נפקדות לגבי נכס בשלמותו, כאשר הנפקדות התיחסה רק לחלק מבעלי הזכויות בו נעשתה בחוסר תום לב של האפוטרופוס על נכסי נפקדים, שמוביל לכך שאין עומדת לאפוטרופוס חזקת התקינות והכשרות של עשה ההכרזה כמעשה מנהלי. עניננו אינו עולה כדי כך, ואין מקום לבטל את עצם ההכרזה על הנפקדות ואת הקניית הנכס לאפוטרופוס. ויחד עם זאת יש ליחס לאפוטרופוס התנהלות רשלנית, שגרמה לחלק מן הנזקים, כפי שיובהר בהמשך. 32. אל מול הוראות חוק נכסי נפקדים וקביעה מפורשת של הפסיקה כי ההקנייה לאפוטרופוס אינה דורשת רישום, עומדת עמדת הכנסיה והסתמכות התובעות על הרישום. היחס בין אלו יידון להלן. ידיעת הכנסיה באשר לאפשרות שהנכס נפקד 33. הכנסיה טוענת כי רישום הזכויות בפנקס הזכויות בלשכת רישום המקרקעין הוא הצהרה סופית ומוחלטת בדבר הבעלות בנכס (סעיפים 81, 88, ו-93 בפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969). טענה נוספת בפי הכנסיה, כי בהתנהגותו ויתר האפוטרופוס על אחיזתו בנכס, ולא היתה לו הסמכות לחזור בו מכך. למרות התנהלותו הבלתי ברורה של האפוטרופוס איני סבורה שניתן לראות בה משום ויתור על הקניית הנכסים. עם תיקון החוק בשנת 1965, משהוברר כי הנכס מוקנה לאפוטרופוס, יכולה היתה הכנסיה לבקש את שחרורו, כפי ששוחררו נכסי הקדש איסקנדר עווד. למיטב ידיעתי הכנסיה לא פעלה בכוון זה, לא ישירות עם האפוטרופוס, ואף לא בתביעה שכנגד שהגישה במסגרת תביעה זו. 34. עוד טוענת הכנסיה, כי החלטת האפוטרופוס בדבר נפקדות הנהנים בטעות יסודה: שמות הנהנים הנפקדים נמסרו ע"י הגב' רין מסרי, שאין להאמין לה בשל אינטרסים אישיים שלה. טענה זו לא הוכחה. אדרבא, כמה וכמה מסמכים בתיק האפוטרופוס נוקבים בשמות היורשים הזכרים של המקדיש, והיותם מחוץ לגבולות מדינת ישראל ביום הקובע לפי חוק נכסי נפקדים. נטל ההוכחה לסתור את תעודת הנפקדות מוטל על הטוען לכך, והכנסיה אף לא ניסתה לעמוד בנטל. 35. בית הדין של הכנסיה המרונית בשבתו בבירות ואח"כ בירושלים וביפו מינה את הנאמנים לטפל בהקדש. כעולה מתיק האפוטרופוס נ/12, בשנים הראשונות שלאחר קום המדינה היה ברור שניהול הנכס נמסר לנאמן, אשר חייב בדיווח לאפוטרופוס (למשל עמ' 140 בתיק ולאחור, עמ' 170, 177). זאת למרות שהמחלוקת אם הווקף נפקד אם לאו היתה ידועה כבר אז (למשל בעמ' 185 בתיק האפוטרופוס). 36. ההקדש היה נושא להתכתבות ענפה: (א) אחד הנהנים הנפקדים, מר אברהים נג'יב אל חאג', שמקום מושבו היה בבירות, קבל על כך שנהול הווקף נמסר לגב' ריין אל מצרי, ופנה פעמיים לאפוטרופוס. לראשונה ביום 21.3.50, ובשנית ביום 10.5.52, במכתב שבו סיכם את פנייתו כך: "על כן אין תנאי בצוואת הווקף בקשר לנ"ל, לרגל הנ"ל אין זכות למסור הנהלת הווקף לידים אינן נאמנות. אבקשכם איפוא לנסיבות הנ"ל שמשרדכם בעצמו יהיה המנהל האמיתי הישיר לווקף הנ"ל לשם שמירת זכויות הנהנים של הווקף הזה ואשר הם כעת נפקדים" (מסמך מס' 14 בנ/12). (ב) ביום 17.12.52 כתב האב עבדול אחד שהין, יו"ר המרוניטים ביפו הצהרה, שזה תרגומה: "[מלה לא ברורה] שטר ההקדש של המנוח טנוס והבה אל חג' אני רשאי לדרוש 30 לירות צרפתיות זהב מתוך הכנסות נכסי הוקף הנ"ל ולהוציא סכום זה בעניני צדקה. הסכום הנ"ל לא שולם משנת 1948". האפוטרופוס מבקש ללמוד מכך כי הכנסיה והמנזר הסכימו להקניה לאפוטרופוס, אך בקשו לעמוד בתנאי ההקדש ולהקצות מתוך הכנסות ההקדש את הסכום האמור. (ג) החלטת בית הדין הכנסייתי המרוני מיום 25.11.1954 (ת/25א') עוסקת במינוי האב עבד אלאחד שאהין, ראש המנזר המרוני ביפו להיות נאמן של הקדש, ביחד עם הגב' רין מצרי שהיתה קודם לכן ממונה יחידה. הפסקה השלישית באותה החלטה קובעת: "הסמיך [ביה"ד - הכוונה לבית הדין הכנסייתי המארוני - א"ש] ביה"ד ומסמיך את שני הממונים [המותולים] הנ"ל לרשום את הוקף בטאבו ולשחררו משליטתו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים ולהשכיר את המקרקעין שבו..." (ההדגשה שלי - א"ש). (ד) במכתב מחודש מרץ 1956, מאת ד"ר י. דגון היועץ המשפטי לאגף הנכסים (כנראה ברשות הפתוח - א"ש) אל האב עבדול אחד שהין נכתב "היות ושאלת נפקדות הנכס הנ"ל טרם נפתרה, הנני מסכים שתפעל בתור ממונה על הנכס הנ"ל עד להחלטה סופית בשאלת נפקדות הנכס. עליך לעשות כל הפעולות הדרושות לניהול ויעול הנכס, ולמסור לרשות הפתוח מחוז יפו-תל-אביב דו"ח על פעולת ועל ההכנסות וההוצאות של הנכס ולמסור לה את חלקם של המוטבים הנפקדים בהכנסות הנקיות" (נספח 3 לתצהיר עו"ד מארון). (ה) לאחר שהתחלף ראש המנזר, ומונה האב ז'ק רעד, כתב נציג האפוטרופוס לאב רעד, ביוני 1957: "התחייבת ביום 29.4.57 להופיע במשרדנו תוך תקופה קצרה על מנת להמציא לנו העתק מהחלטת בית הדין הכניסיתי האחרונה ולחתום על שטר התחייבות. הננו לבקשך להופיע במשרדנו לשם מלוי אחר התחייבויותיך הנ"ל." (ו) ביום 3.12.1967 נדרשו נציגי המנזר המרוניטי ע"י האפוטרופוס לנכסי נפקדים: "היות וכול הנהנים של ההקדש הנ"ל לפי שטר הווקפיה הם נפקדים וזכותם בו מוקנית לאפוטרופוס כנכס נפקד בחוק, לכן הנכם נדרשים בזה להמציא לי תוך 14 יום מהיום דו"ח על הכנסות והוצאות נכסי הוקף הנ"ל מיום קבלתם להנהלתכם. אי-מלוי אחרי הוראה זו, מהווה עבירה על הוראות סעיף 35 מחוק נכסי נפקדים תש"י-1950, אחרת אהיה נאלץ לאחוז בכל האמצעים המשפטיים העומדים לרשותי לשם גביית המגיע". (ז) ביום 30.11.1969 נתן האב יעקב רעד, ראש המנזר המרוני, התחייבות בשם הכנסיה המרוניטית וכל המנזרים המרוניטים בישראל "לפצות ולשפות את האפוטרופוס לנכסי נפקדים על כל תביעה שתוגש נגדו בבתי המשפט בקשר עם ההקדשים הנ"ל מצד אנשים הטוענים שיש להם זכות כנהנים מההקדשים הנ"ל". (ח) עו"ד סוכובולסקי פנה בשם הכנסיה אל סגן הממונה על הענינים הערביים במשרד ראש הממשלה, בנסיון לפתור את טענת האפוטרופוס בדבר היות ההקדש נפקד (מכתב מיום 24.9.1989). 37. למרות שהכנסיה ידעה אודות דרישת האפוטרופוס, בעת הסדר המקרקעין שוב לא עמדה תביעה דומה של האפוטרופוס, והוא לא התנגד לרישום המקרקעין בשם ההקדש. עמדת הכנסיה היא כי האפוטרופוס חזר בו מדרישתו לגבי הנכס, והוכחה לכך בהתנהגות הנאמנים, שלא הסכימו למסור לאפוטרופוס דו"חות, וההתחייבות היחידה שנתנו היתה התחיבות לשפות את האפוטרופוס אם יקום טוען נוסף לזכויות נהנה בהקדש. זאת ועוד, הכנסיה מפנה להשתלשלות הענינים שסבבה את הוצאת תעודת הנפקדות בשנת 1969: התעודה הוצאה לצורך הגשת תביעה נגד ההקדש, ולאחר הוצאתה הוחלט בישיבת ועדת הווקפים מיום 16.4.69 (נ/16) לדחות את הגשת התביעה נגד המנזר בשנה. התביעה בה מדובר היתה למתן דו"חות. בינתיים נדרשה התחייבות הנאמן לשיפוי בגין תביעות נהנים כלפי האפוטרופוס, אשר ניתנה. ב"כ הכנסיה תוהה כיצד עונה התחייבות זו על טענת האפוטרופוס כי הנכס מוקנה לו? הרי הנאמן לא חויב עדיין במסירת דו"חות, או העברת כספים. אכן, תמיהה מלווה את התנהגות האפוטרופוס בענין זה באותן שנים. נראה כי למשרד עצמו לא היה ברור מעמדו של הנכס, וככל שהתרחק מתאריך יצירת הנפקדות כך הלכה התמונה בדבר הזכויות המשפטיות והתעמעמה. 38. אך הוראות חוק נכסי נפקדים ברורות למדי, ואינן מאפשרות ויתור או העברת זכויות במקרקעין נפקדים מכח מחדל, לא של הרוכש, ודאי לא של האפוטרופוס. העובדה שבמשך תקופות מסוימות לחץ האפוטרופוס על הכנסיה פחות - אינה מלמדת על ויתור על זכויות. 39. ההתכתבות בין משרד האפוטרופוס לנכסי נפקדים לבין הכנסיה ובא כוחה, וידיעת הנהנים הנפקדים עצמם, ואף השתדלותו של ב"כ הכנסיה אצל היועץ לעניני ערבים להסרת הנפקדות - כולם מלמדים כי הכנסיה ידעה אודות נפקדות הנכס. גם אם תתקבל עמדת הכנסיה, כי מכתבו של עו"ד שפירא מיום 3.1.57 מחייב את האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ויש ללמוד ממנו על ויתור האפוטרופוס ("אין אנו רואים בווקף הנ"ל נכס נפקד, אלא נכס שחלק מהכנסותיו מגיע, לפי שטר הווקפייה, לזכאים נפקדים שרכושם וזכויותיהם מוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקד") - אין לקבל את פעולת הכנסיה למכירת הנכס לאחרים ללא שיתוף האפוטרופוס. אדרבא, דוקא הסתמכות זו מעלה על הכנסיה את טענת חוסר תום הלב ביתר שאת. ידיעת התובעות 40. התובעות טוענות כלפי המדינה וכלפי הכנסיה, ובעצמן סבורות כי פעלו כשורה: בחנו את הרישום בלשכת רישום המקרקעין, שהוא על שם ההקדש; ובחנו את החלטת בית הדין הכנסייתי המרוני, שמאפשר לאב חרפוש לפעול בשם ההקדש; והסתמכו על אישורו של ב"כ הכנסיה, עו"ד סוכובולסקי, כי הנכס נקי משעבודים וניתן להתקשר בעסקה. כמו כן הצטיידו בחוות דעת שמאיות וכלכליות (של מר שלמה פרמון, של כלל (ישראל) בע"מ, ושל מר יוסף פישלר, שמאי). על כן עומד לזכותן סעיף 10 בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, וגם אם היה פגם בבעלות, הסתמכותן על הרישום והרכישה בתום לב ובתמורה גוברת על זכותו של האפוטרופוס, ככל שזו קיימת. 41. הכנסיה יוצגה בכל עת שעד לסיום העסקה עם התובעות ע"י עו"ד אברהם סוכובולסקי ז"ל, שהלך לעולמו בחודש דצמבר 1995. אין מחלוקת בין הצדדים כי עו"ד סוכובולסקי נחשב בר סמכא גדול בדיני מקרקעין בכלל, ובעניני הקדשות ונאמנויות בפרט. שמו הלך לפניו בטפול בנכסים של הכנסיות בכל רחבי הארץ (ראו לדוגמא בעמ' 107 לפרוטוקול בשורה 10, מפי עו"ד חיים סרוב). התובעות טוענות כי בהתחשב במוניטין שיצאו לעו"ד סוכובולסקי, אישורו כי הנכס פנוי מכל תביעה ושעבוד הווה אישור משמעותי. בשים לב לכך שלא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין שום הערות או שעבודים על הנכס, ודאי לא הקנייתו לאפוטרופוס - לא היתה סיבה לפקפק במצג שהוצג לתובעות ע"י עו"ד כה מכובד וידוע. מן הראיות שנפרשו לפני ונרשמו לעיל ברור שעו"ד סוכובולסקי והכנסיה ידעו אודות טענות האפוטרופוס, אם גם סברו שדרישתו אינה מוצדקת או שיצליחו לשכנעו לוותר על זכויותיו. אין לדעת מה מכל זה מסרו לתובעות, שכן לצערנו לא ניתן היה עוד לשאול את בעל הדבר עצמו. אולם מעדות כל עורכי הדין הנוספים שהשתתפו בעריכת ההסכם, עו"ד מירה בורנשטיין שעבדה עם עו"ד סוכובולסקי, עו"ד חיים סרוב שייצג את מלגב, ועו"ד עמליה משי שפעלה בשם אזורים, עולה כי לא הועלתה שאלה בדבר זכויות האפוטרופוס לנכסי נפקדים בנכס. אמנם "אחרי מות קדושים אמור" - ויחד עם זאת קשה שלא לתמוה על כי הכנסיה ובא כוחה לכאורה לא העבירו לתובעות את פרטי ההידברות עם האפוטרופוס. 42. ב"כ התובעות גם לא עשו כל מאמץ עצמאי לבירור הזכויות, למעט הבדיקה הראשונית. במקום שהנסיבות קוראות לבירור, מוטלת על עורך הדין חובה לפעול לבירור משמעותי של הזכויות (רע"א 1501/02 צבי סלנט נ' ישראל שמעוני ( 3.6.2002)). בודאי שאין לקבל את ההסתמכות על ב"כ הצד שכנגד, גם אם שמו הטוב הולך לפניו. 43. עו"ד סרוב ועו"ד משי העידו לפני וטענו כי עשו כל שעורך דין סביר צריך לעשות בנסיבות הענין ויותר מכך, ואין להם כל חלק בתקלה שאירעה. עדות עו"ד מירה בורנשטיין שעבדה לצד עו"ד סוכובולסקי בעניני הכנסיה לא תרמה לענין העובדתי, משום שלטענתה שותפה בעסקה רק סמוך לפני שנחתמה. כולם עורכי דין מכובדים וראויים, ואף על פי כן לא השיבו לשאלה העקרית שהועלתה: כולם הסתמכו על הרישום ועל קביעת בית הדין והמלצת עו"ד סוכובולסקי, ואיש מהם לא ראה מקום לכל בדיקה מעמיקה אחרת, לרבות עיון בשטר ההקדש עצמו ובחינה אם מדובר בנכס נפקד אם לאו. עו"ד סרוב העיד כי הגיוני בעיניו שקרא את שטר ההקדש בעת ניסוח טיוטת ההסכם, אך הוא לא התעמק בדבר, ולא בדק אם קיימים יורשים זכרים, שלפי כתב ההקדש צריכים להיות הנאמנים, ולא בדק אם האב חרפוש מונה נאמן. עו"ד סרוב הבהיר שסמך על עו"ד סוכובולסקי בענין הבעלות של הכנסיה: "אם סוכובולסקי כתב בהסכם והוא כותב, הוא כתב את ההסכם - הטיוטה הראשונה, שאח"כ גם קצת תוקן, שההקדש, אנחנו קראנו לזה הכנסייה, מוסמכת לעשות כל עסקה בקשר להחכרת הקרקע אני הייתי סומך על מה שעו"ד סוכובולסקי כותב" (עמ' 98 שורות 3-7). כן הסביר כי סמך על עו"ד סוכובולסקי בענין סמכותו של אב חרפוש לייצג את הכנסיה (עמ' 97 לפרוטוקול). גם בענין אישור בית המשפט המחוזי סמך עו"ד סרוב על בדיקת עו"ד סוכובולסקי: "במהלך המשא ומתן דווקא עו"ד בורנשטיין העלתה שאלה אם צריך אישור מביהמ"ש המחוזי לעסקה, זה אחד הנושאים שנשארו פתוחים לדיון, והיא ביקשה מעו"ד סוכובולסקי לבדוק אם צריך אישור של בימ"ש המחוזי ואחרי שהוא בדק עד כמה שאני זוכר הוא בדק גם אצל רשם הקרקעות אם צריך אישור של בימ"ש מחוזי לרישום המשכנתא ולביצוע העסקה ורישום הערת אזהרה ואחרי שהוא בדק את זה הוא הודיע שלא צריך לפנות לבימ"ש המחוזי, רשם הקרקעות אמר שהוא רושם את המשכנתא בלי החלטה של בימ"ש מחוזי אלא מספיק לו ההחלטה של ביה"ד השרעי" (עמ' 99 שורות 3-14). עו"ד עמליה משי העידה כי בקשה לראות את כתב ההקדש - שנכתב לפני כמאה שנים - רק כדי לראות שאכן קיים כזה, אך לא ניסתה לבדוק מיהם הנהנים, אם נותרו גברים במשפחת אל חג' או שאלות עובדתיות אחרות, משום שאחזה בפסק הדין של בית הדין המרוני, שניתן זמן קצר קודם לעסקה. לפי הבנתה לא היה רמז ולא היתה סיבה לחשוד שמדובר בנכס נפקד. לו עלה חשד, לא היתה ממליצה על המשך העסקה. 44. עו"ד מירה בורנשטיין נשאלה ישירות אודות ידיעתה וגם אודות ידיעתו של עו"ד סוכובולסקי על טענות האפוטרופוס כלפי הנכס. לדבריה לא ידעה אודות ההתכתבות הקודמת, וגם לא היתה מעורבת בשלבים המוקדמים של העסקה. היא עצמה ערכה את ההסכם, בפיקוחו המלא של עו"ד סוכובולסקי. לפי תאורה לא נערכה בדיקה מיוחדת בתיקים אחרים של הכנסיה שנוהלו במשרד עו"ד סוכובולסקי. הנכס מצוי במקרקעין מוסדרים; נסח רישום הראה כי הנכס רשום ע"ש ההקדש; וההקדש נהג בנכס מנהג בעלים, גם כלפי דיירים שהיו בו. במקום שעסקינן במקרקעין מוסדרים, ההסטוריה אינה מעניינת, ולכן לא היתה חשיבות למסמכים הקודמים ולהתכתבות המוקדמת עם האפוטרופוס בדבר הקניית הנכס לאפוטרופוס. לדעתה נכון היה להסתמך על אישור בית הדין הדתי מיום 1.12.93 לכך שהאב חרפוש ינהל את ההקדש, אישור המהווה פסק דין מחייב בדין הישראלי, בהיותו בית דין של עדה מוכרת בארץ, ולא היה צורך לבדוק אם לבית הדין סמכות לתת פסק דין זה. מפסק הדין של בית הדין המרוני צריך היה להסיק כי אין בנים זכרים למקדיש הנכס, ועל כן עבר הנכס לניהול הכנסיה והעומד בראש המנזר. אדרבא, הצדדים שקלו פניה לבית המשפט המחוזי לאישור העסקה, אך ראו באישור בית הדין המרוני תחליף ראוי לכך. בהיותה קרובה לעו"ד סוכובולסקי נשאלה עו"ד בורנשטיין לגבי הלך רוחו של עו"ד סוכובולסקי בענין זה, ואמרה כי נוהל מו"מ גלוי עם נציגי אזורים ומלגב, וכי לכן הגיוני שהתיעצו עמם אם לפנות לבית המשפט המחוזי או להסתמך על אישור בית הדין המרוני. מכל מקום, הסמכות המקצועית של עו"ד סוכובולסקי הכריעה את הכף, ודבריו היוו סוף פסוק לא רק לגבי עו"ד בורנשטיין שעבדה עמו, אלא גם לגבי עורכי הדין סרוב ומשי. איש לא חלק ולא העז לחלוק על דעתו. חוות דעתו של עו"ד סוכובולסקי היתה חוות דעת שאין אחריה ולא כלום. 45. קשה לקבל את עדויות עורכי הדין כפשוטן. בשים לב למיקום הנכס ולבעלים הרשומים שלו, כמו גם לגודל הנכס, למחירו, לעסקה המתרקמת שכללה פינוי שוכרים - ראוי היה לבצע חקירה מעמיקה יותר. עיון בשטר ההקדש היה מעלה חשד בדבר היות הנכס נפקד, לאור ההוראה שההקדש יוקנה לבנים הזכרים שבכל דור, עד כלות, ואח"כ למנזר המרוני. מכאן קצרה הדרך לבחינה ממשית ולגילוי טענת האפוטרופוס, גם ללא גילוי מטעם הכנסיה. בעל מקצוע אינו יוצא ידי חובה בהסתמכות על בעל מקצוע אחר שבדק לפניו. בודאי נכון הדבר לגבי עורך דין שפעל מטעם הצד שכנגד, ומתיימר להתחייב בעבורו. 46. עדויות נוספות שהתיימרו ללמד על ידיעת התובעות היו של מנכ"ל אשדר בע"מ (החברה האם של מלגב) בתקופה הרלוונטית, יגאל שרייבר, וסמנכ"ל הנדסה ותכנון באזורים, אילן ספיר. שניהם הבהירו שאין להם ידיעה משפטית אודות מצבו של נכס נפקד, אם כי הכירו את המונח. מר שרייבר הסתמך על בדיקת היועצים המשפטיים, והוסיף שהוא מצפה שעורכי הדין של החברה לא יסתמכו על חוות דעת עו"ד סוכובולסקי, אלא יבדקו את שנאמר בה (ע' 19 בפרוטוקול, שורה 11 ואילך). מר ספיר הבהיר שאין לו ידיעה בנושאים המשפטיים, לרבות שאלת ביטול החוזה (עמ' 39-35 בפרוטוקול). 47. האב עיד מקאריוס, ראש המנזר כיום, העיד אמנם לפני, אך לא יכול היה להוסיף על הדברים מידיעתו האישית. הוא סיפר כי שוחח לפני שנים עם האב חרפוש, השוהה בלבנון, אך לא ידע באותו שלב אודות הטענה כי האב חרפוש נטל את הכסף עמו. כעת בריאותו של האב חרפוש רופפת, וזכרונו בוגד בו. 48. עו"ד סרור מארון, המייצג את המנזר החל משנת 1998, אינו אוחז במידע נוסף. מידיעתו האישית הוסיף כי בשעה שנחתמה העסקה אסף האב חרפוש את חברי הקהילה והודיע שהכסף שיתקבל ישמש לפעילות המנזר, ולהטבת מצבם של עניי הקהילה. עו"ד מארון סבור כי האפוטרופוס ויתר על דרישתו בנכס, בין השאר משום שלא דרש התחייבות נוספת לאחר ההתחייבות שנתן האב רעד בשנת 1969 (נספח 8 לתצהיר עו"ד מארון). וגם אותה התחייבות היתה לשיפוי במקרה שתבואנה תביעות של נהנים נוספים לפי כתב ההקדש, ולא לכל פעולה של ההקדש. בחינת הצורך בפניה לבית המשפט המחוזי 49. המדינה והכנסיה חלוקים בשאלת הסמכות לניהול ההקדש, אם בידי בית הדין הכנסייתי היתה, אם בידי בית המשפט המחוזי. סמכות בית הדין קבועה בסעיף 54 בדבר המלך במועצתו, 1922-1947, שזו לשונו בחלק הרלוונטי: "54. לבתי הדין של העדות הנוצריות השונות יהא: - … (III) שיפוט ייחודי בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הדתי בהתאם לדין הדתי של העדה, כשישנו כזה. …". ההקדש נושא הדיון נוצר בשנת 1891, לפני בית הדין השרעי. גם אם נראה בכך יצירה לפני בית הדין הדתי הרלוונטי, אזי ברור שאין מדובר בהקדש דתי, כי אם בהקדש פרטי, לטובת הזכרים במשפחת המקדיש, לדורותיהם. על כן טוענת המדינה כי מראש לא היתה לבית הדין של הכנסיה המרונית הסמכות למנות נאמנים או להורות להם לפעול למכירת הנכס. המנזר סבור כי הדין שחל בזמן מינוי הנאמנים וגם בזמן שניתנה לאב חרפוש הסמכות למכור את הנכס, קבע כי הסמכות היא לבית הדין הכנסייתי. זה הילוכו של הטעון: עוד בזמן המנדט קבע בית הדין המיוחד שהוקם לפי פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים כי הסמכות למינוי מנהל לווקף היא בידי בית הדין המרוני (ST 1/43 Father Athanaseos Matar v. Lydia Willner Annotated Law Reports, 1943, p.671).. בלשונו הציורית של בית הדין, המחלוקת היתה "…whether the district Court or Maronite Religious Court was clothed with the necessary jurisdiction…". החלטה זו אושרה בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, ב- CA 36/44 Father Athanaseos Matar v. Lydia Willner of Alexandria, p. 601 (1944) . בבג"צ 59/58 ג'דאי נ' בית הדין הדתי של העדה היוונית-הקתולית פ"ד יב 1812 (1958) נקבע כי סעיף 3(ב) לפקודת בתי הדין הדתיים והאזרחיים (שיפוט), חא"י, פרק י"ח - אינו בתוקף (בנגוד לקביעה הקודמת בענין האב אטנסאוס מאטאר). בע"א 262/62 לאה קינס נ' יוסף אנגלשטיין ( 25.11.1963) - הוחלט שאין לבית המשפט העליון סמכות לפסוק בנגוד לקביעת בית הדין המיוחד, אלא במקרים יוצאי דופן. בבד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק ( 19.9.1996), הוחלט כי בג"ץ ג'דאי תקף, ועל כן בוטל בשנית תקפה של הלכת האב אטנסאוס מאטאר. מאז ואילך ההלכה היא כי הסמכות לניהול הקדש פרטי היא בידי בית המשפט האזרחי (ראו גם ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום פ"ד נא(4) 811 (1997). על סמך השתלשלות ענינים זו טוענת הכנסיה כי בשעה שבית הדין הכנסייתי הסמיך את האב חרפוש לייצג את הכנסיה במכירת הנכס (1.2.93), היתה לו הסמכות לעשות כן (אחרי הלכת קינס ולפני הלכת פודהורצר). 50. המדינה טוענת בסיכומיה, כי גם אלמלא זכותו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים, העסקה בטלה ומבוטלת, משום שלא קבלה אישור בית המשפט המחוזי, שהוא בית המשפט המוסמך לפי הסמכות השיורית בחוק בתי המשפט. בהסתמך על ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' טובה גול שאולוף פ"ד מז(3) 265, 275 (1993), נטען כי אין תוקף לפעולות ההקדש שנעשו ללא אישור בית המשפט המחוזי. זאת ועוד, על סמך הלכות ג'דאי ופודהורצר בהתחשב בכך שמדובר בהקדש דתי לא מוסלמי שכונן בפני בית דין שרעי, הסמכות לדון בעניניו היא לבית המשפט המחוזי ולא לבית הדין הדתי של העדה שאליה השתייך היוצר. 51. בע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום פ"ד נא(4) 811 (1997) נסקרו הקדשות שנעשו בפני בית הדין הדתי קודם לחקיקת חוק הנאמנות, תשכ"ט-1979. בדומה לעניננו נעשה ההקדש בפני בית הדין השרעי (כמוסבר שם מסיבות הסטוריות שלפיהן באותם זמנים נערכו כל ההקדשים הדתיים בפני בית הדין השרעי). וכך נקבע, בעמ' 825, ע"י השופטת ביניש (כתארה אז): "בהתאם להלכה שנפסקה עוד בבג"ץ 59/58 ג'דאי נ' ביה"ד הדתי של העדה היוונית-הקתולית, המלכּיתית ואח' [5], מפי השופט לנדוי, ואושרה לאחרונה בבד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק [6], בפסק-דינו של המשנה לנשיא ש' לוין, כאשר מדובר בהקדשות של בני העדה היוונית-קתולית, או של עדה דתית אחרת, שנוצרו בפני בית-דין שרעי (שאינו בית-הדין של העדה), אין תחולה לסימן 54(3) לדבר המלך או לסימן 53 (לפי העניין), והסמכות לדון בעניינם נתונה לבית-המשפט המחוזי." 52. הכרעה זו מחייבת, כמובן, ואינה תלויה במועד המדויק שבו נעשתה הפעולה, וכיצד עומד הוא בלוח הזמנים של פסיקת בית המשפט העליון. יתרה מזו, לא ניתן לשעות לטענתו הגורפת של ב"כ הכנסיה כי פס"ד קינס השעה את תקפו של בג"ץ ג'דאי גם מן הטעם שהוא עוסק בעניני גירושין ולא בעניני הקדשים, ובג"ץ ג'דאי כלל אינו נזכר בו. כך או אחרת, אין צורך להכריע בשאלת הסמכות של בית הדין המרוני, משום שאיש לא טען שיש לבטל את העסקה מטעם זה. חשיבות שאלת הסמכות נעוצה שוב בשאלה אם בדקו התובעות את העסקה כהלכה, אם לאו. בשים לב לכך שלפי הלכות בית המשפט העליון כנראה אין לבית הדין הסמכות לאשר עסקה זו - עולה ביתר תוקף שאלת ההסתמכות של התובעות על ב"כ הכנסיה, מבלי לערוך בדיקה עצמאית משלהן. עורכי הדין כולם העידו כי במהלך המו"מ נשקל הצורך לפנות לבית המשפט המחוזי לקבלת אישורו לעסקה. מסיבות שלא נתבררו הוחלט לבסוף שלא לעשות כן. העדר דיון מעמיק בשאלה זו מעלה על התובעות טענה נוספת של עצימת עיניים לפחות. חתימת שטר המשכנתה לפני רשם המקרקעין 53. שטר המשכנתא נחתם לפני רשם המקרקעין המנוח, מר יעקב מטלון ז"ל, ביום 19.8.1993, הוא יום החתימה על העסקה. האם חשדו התובעות כי קיימת תביעה נוספת בנכס או בעייתיות כלשהיא ברישום, ועל כן הקפידו כי שטר המשכנתה ייחתם בפני רשם המקרקעין, ולא כמקובל - בפני עורך הדין המטפל בעסקה? רשמת מקרקעין תל אביב, גב' גילה שבת, הבהירה בעדותה כי על פי הרוב חותמים צדדים לעסקה על שטרי העסקה בפני עורכי הדין שלהם, שדואגים להזהירם, כאמור בטופס שטר העסקה, ואינם נזקקים לשם כך לבדיקת רשם המקרקעין (החלק הרלוונטי בקובץ נוהלי רישום הסדר מקרקעין - ת/34). בודאי כך כאשר שני הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין מכובדים. כאן הקפידו הצדדים כי אימות פרטי העסקה והצדדים לה ייערך בפני רשם המקרקעין. הבקשה יוצאת הדופן כי הרשם הוא שיאמת ויאשר את העסקה הוסברה ע"י עו"ד סרוב בכך ששני הצדדים סמכו על בדיקת הרשם. עו"ד משי הוסיפה (סעיף 14ג בתצהירה) כי חתימת העסקה בפני רשם המקרקעין הוותה בטחון מפני ליקויים במסמכים. ואולם בעדותה אמרה שלא ראתה שום בעיה ברישום המשכנתא ולא צפתה הערה כלשהיא של רשם המקרקעין, אלא רק "ציפינו שאם ירשום את ההסכם סימן שהעסקה כשרה" (עמ' 27 בפרוטוקול). אל מול ההסבר הקלוש עומדים תצהירה ועדותה של הגב' שבת, שעוסקים בפרוצדורה המקובלת, וגם בדרך שבחרו הצדדים שלפני בעסקה זו: בעת רישום המשכנתא צורף לשטר המשכנתא מסמך "תנאים מיוחדים" שאליו צורף החוזה בין התובעות לכנסיה. לחוזה צורפו 13 נספחים, לרבות שטר ההקדש והחלטת בית הדין הכנסייתי המרוני. לעומת זאת, לבקשה לרישום משכנתא צורפה אמנם החלטת בית הדין המרוני, אך לא שטר ההקדש. הגב' שבת הבהירה, כי רשם המקרקעין אינו אמור לבדוק את מסמכי היסוד לעסקה, אלא את הללו המשמשים לרישום המשכנתא בלבד. שטר ההקדש הוגש רק כנספח לתנאי המשכנתא, שאין לרשם המקרקעין ענין בהם, כמובן. מכאן למדה, בארבעה סימנים שונים, על חוסר תום הלב של התובעות. אין צורך לבחון את כולם. די שנאמר כי התובעות ידעו היטב אלו מסמכים עליהן לצרף, ובחרו לצרף את שטר ההקדש למסמכי היסוד של העסקה שאינם נבחנים, ולא לבקשה לרישום משכנתא שנבחנת ע"י הרשם. בעשותן כן בהכרח מנעו מעצמן התובעות את ההגנה שבקשו לקבל על ידי הרישום. ראוי לציין כי בחקירתה הבהירה הגב' שבת כי לצורך הבדיקה ע"י רשם המקרקעין די היה בפסק דין של בית הדין הכנסייתי המרוני שאישר כי האב חרפוש הוא הנאמן של ההקדש. כיום, לאור הלקחים שנלמדו מתיק זה, יש להניח שהיה נבדק שטר ההקדש עצמו, ואולי אף מתבקשת הבהרה מבית הדין. 54. המסקנה הסבירה המתבקשת היא שעורכי הדין חשדו בדבר, והעדיפו לקבל הכשר מאת רשם המקרקעין. גם אם אניח כי לא ידעו אודות הקניית הנכס לאפוטרופוס, צריך להניח שלא סמכו על אישור בית הדין המרוני. מכל מקום נראה שחשדם התעורר, והם בקשו למצוא עוגן נוסף לכשרות העיסקה, בדמות אישור רשם המקרקעין. סברה מרחיקת לכת יותר היא, שמא חשבו שכך יוסיפו את רשם המקרקעין למעגל האחריות, ממש כפי שטענו כאן לפניי, שאם הרשם בכבודו ובעצמו בדק ולא מצא - כיצד ניתן לשער שעורכי דין בשר ודם יצליחו בכך (סיכומי התובעות, סעיף 135ה' ובסיכומי התשובה שלהן, סעיף 48, לשם דוגמא). ..."'[ש]עצימת עיניים' עשוייה לשלול תום-לב, אולם כדי להוביל מסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו" (ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן פ"ד מז(5) 1, 20 (1993). כמעט אין צורך להוסיף, שכך הוא בעניננו. ביטול ההסכם 55. בשנת 2006 הודיעו התובעות לכנסיה על ביטול ההסכם. הכנסיה סבורה שבשל השיהוי שחל בהודעה, אין לקבלה. אין דעתי כדעתה: ראשית, משעה שמתברר כי הכנסיה מכרה נכס שלא היה ברשותה, שוב לא ניתן להוציא את ההסכם אל הפועל, ועל כן הביטול רק נתן נופך משפטי למבוי הסתום שהצדדים להסכם נקלעו אליו. אכן, סעיף 14(א) בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 מתנה את הזכות לבטל חוזה בין היתר בכך שהצד שמבקש לקיים את החוזה ידע כי הצד המבטל לא היה מתקשר בחוזה אלמלא הטעות (עא 7168/03 שלמה חבר נ' עו"ד צוריאל לביא פסקה 34 ( 26.9.2005). שנית, הדרישה למתן הודעת ביטול זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה (כאמור בסעיף 7(א) בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ובסעיף 20 בחוק החוזים (חלק כללי)) - נובעת מחובת תום הלב בביצוע החוזה, ונקבעת בכל מקרה לפי נסיבותיו. בעניננו, התובעות הראו כי פעלו לבצוע העסקה, השקיעו בה כספים מרובים, ועל כן אין לנוד להן על כי ניסו לבטל את רוע הגזרה ולהשיב את העסקה על כנה, למרות שדובר בהפרה יסודית של ההסכם (סעיפים 33-35 בתצהיר מר אילן ספיר). הדבר לא עלה בידן, ויש לראות את ההתרחשות כמתן ארכה לקיום החוזה (סעיף 7(ב) בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה); ע"א 42/86 אבידוב נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פ"ד מג(2) 513, 517 (1989); ע"א 573/84 שיכון עובדים בע"מ נ' דבורה מלובנציק פ"ד מא(2) 365, 371(1987)). סיכום שאלת האחריות 56. התובעות והכנסיה סבורים כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים השתמש בסמכותו לפי החוק בחוסר תום לב, בידיעה ברורה כי נעשו עסקאות בנכס, באחור רב, וללא אזהרה מוקדמת, ועל כן הוא נושא באחריות לנזקים שנגרמו. המדינה מבליטה בטעוניה את הסמכות על פי הדין, ואת סימן השאלה שריחף מעל לנכס בשעה שהתובעות רכשו את הזכויות בהן, וטוענת כי סמכות האפוטרופוס בנכס היתה ידועה או היתה צריכה להיות ידועה לתובעות עוד טרם בצוע העסקה, וכי התרשלו בבדיקת הזכויות בנכס. 57. לאחר שעיינתי בכל התיעוד שהוצג, שמעתי את עדי הצדדים, וקראתי סיכומיהם, אני סבורה כי אחריותם מעורבת ומשותפת, ואיש מהם אינו יכול לרחוץ בנקיון כפיו. ברוח זו אף הומלץ לצדדים להגיע להסדר שיתן ביטוי לכך ללא צורך בפסק דין - אך לצערי המאמצים לא נשאו פרי. 58. הכנסיה הפרה את חובת הגילוי שנדרשה ממנה בבצוע עסקת המכר, ופעלה בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת במכירה לצד ג' (התובעות). מראש העביר האפוטרופוס לניהולה את ההקדש. לניהולה, אך תוך דווח לאפוטרופוס ומסירת דו"ח לו. הכנסיה לא עמדה בתנאי זה, ולמרות דרישות האפוטרופוס והתחייבות מפורשת שנתן האב רעד - לא העבירה דווחים תקופתיים לאפוטרופוס. על כן נדרש האפוטרופוס להוציא את תעודת הנפקדות הראשונה. עמדת הכנסיה כי סברה שמזמן שוחרר הנכס לידיה עמדה מיתממת היא, שהמסמכים אינם תומכים בה. בודאי לאחר הוצאת תעודת הנפקדות הראשונה - לא ברור מדוע סברה הכנסיה כי הנכס אינו מוקנה לאפוטרופוס. בנסיונה למכור את הזכויות בו או בחלקו, פעלה במפורש בנגוד להוראות חוק נכסי נפקדים. ההקדש נהנה ממדיניות העמימות הנ"ל, והמשיך בנהול עסקיו כרגיל, עד העסקה נשוא התביעה. 59. אף התובעות ידעו או אמורות היו לדעת אודות הבעייתיות שבמעמדו של ההקדש. אלמלא סמכו בעיניים עצומות על ב"כ ההקדש, עו"ד סוכובולסקי, עצימת עיניים שהובילה אותן להתקשרות בהסכם ללא בדיקת הסמכות והאפשרות להתקשר בהסכם הזה - יתכן שההסכם לא היה נולד ולא היו משקיעות את הסכומים שהן תובעות. במלים אחרות, לתובעות אשם תורם בגרימת הנזקים (ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי פסקה 63 ( 27.8.2012). 60. מצבו של הנכס היה לא ברור, לא רק משום שבית הדין מינה את ראש המנזר מנהל ההקדש בשעה שההקדש נפקד, אלא גם משום שרשויות המדינה, לרבות האפוטרופוס עצמו, לא נקטו עמדה ברורה וישירה כלפי המנזר במהלך השנים. בהמשך נטל מנהל מקרקעי ישראל חלק בתכנון המקרקעין, כלומר שהיה ידוע לו דבר מכירת הנכס, עסקת הקומבינציה עם הכנסיה, וכד' - ולא עצר לבחון את הזכויות במקרקעין. אמנם אין מדובר באותה רשות שלטונית, אולם מדינת ישראל אינה יכולה לדבר במספר קולות. בודאי לא כאשר מדובר ברשויות שמרחב הטפול שלהן דומה ונושק (גם פיסית, משרד האפוטרופוס לנכסי נפקדים נפרד ממשרדיו שבמנהל מקרקעי ישראל רק לפני כעשר שנים, לפי עדות עו"ד יואל מורה). בנסיבות אלו קשה להלום את התנהלות המדינה שמחד גיסא טוענת לזכויות מלאות במקרקעין, ומאידך גיסא משתתפת בתכנון שבו מקדמים את זכויות הכנסיה באותם מקרקעין. אמנם כן, האפוטרופוס רשאי לקנות בעלות בכל שלב, ואינו חייב להתחשב במהלכים קודמים, אך ההתערבות המאוחרת הפכה את העסקה כולה לבלתי רלוונטית, והותירה את שני הצדדים לה בחסרון כיס שניתן היה למנוע בפעולה ראויה מראש. האין לאפוטרופוס על נכסי נפקדים חובת זהירות מושגית וקונקרטית בזכויות במקרקעין, לנהוג זהירות ספציפית בצדדים להסכם שידוע לו, לכבד את הזכות לקנין שעלתה למעלת זכות יסוד, ולהתריע, להזהיר וליידע באמצעים הפשוטים העומדים לו - אודות כונתו המשפטית? רשות ציבורית אינה יכולה לנהוג מנהג יען, לטמון ראשה בחול, לא להבהיר את המצב המשפטי הקיים, ולאחר שמסתמכים על התנהגותה להפוך פניה ולנקוט עמדה חדה ובלתי מתפשרת. יש לזכור שמטרתו העקרית של חוק נכסי נפקדים היא שמירה על אותם נכסים. התנהלות שאינה ברורה קוראת להיפך הגמור מכך. הכרזה אודות נפקדות הנכס ללא רישומה בלשכת רישום המקרקעין קוראת לתקלה המשפטית כפי שאירעה, ומעלה על המדינה את האחריות לכך בנזיקין. חלוקת אחריות 61. אופן חלוקת החבות בין המפר לבין מי שתרם לנזק באשמו נקבע לפי מבחני עזר, שבהם גם: "מידת אי-הסבירות בהתנהגותו של הניצג; יכולתו של הניצג לעמוד על הנדבכים השגויים במצב שהוצג לו - בעצמו; מידת מומחיותו וניסיונו של הניצג; סבירות ההסתמכות של הניצג על המצב; פער בין הצדדים בנגישות למקורות המידע הרלבנטי; התנהלות המציג (מכוונת, או רשלנית בלבד) תרומתו הסיבתית לנזק והנחותיו בשאלה האם הניצג יסמוך בלעדית על מצג-השווא וצד כל אלה: שיקולי מדיניות משפטית (ראו: עניין שר; עניין רובינשטיין; פורת 265-261; השוו, בתביעות בנזיקין: ע"א 86/76 עמידר נ' אהרן, פ"ד לב(2) 337 (1978); ע"א 209/85 עיריית קרית אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190, 205 (1988) (להלן: עניין אילנקו); ע"א 80/87 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון-לציון, פ"ד מה(4) 604 (1991); ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל ([] - 2.4.12) (להלן: ענין אפל); עיינו גם: עמוס הרמן מבוא לדיני הנזיקין, 360-358, 366-364 (2006); Fleming's The Law of Torts 323-325 (10th ed., Carolyn Sappideen, Prue Vines ed., 2011))." (ע"א 4697/05 גבאו אסטבלישמנט נ' דוד דודאי ( 27.8.12)). בענין גבאו אסטבלישמנט החליט בית המשפט העליון להעמיד את אחריותו של מי שחדל באי גילוי מידע מהותי לצד לעסקה, ותרם ליצירת מצב שגוי - על 75%, ואילו את חלקו של מי שהיה בעצמו "עורך דין עתיר ניסיון וכישורים, שסמך יתר על המידה על שאר המעורבים במשא ומתן, על מצגיהם ועל באי-כוחם" - על 25% (פסקה 68 בפסק הדין). אשמן של התובעות גבוה מזה שנקבע בענין גבאו אסטבלישמנט, משום שעצמו עיניהן בשלוש נקודות שונות שבהן יכולות היו וצריכות היו לפקחן לרווחה: האחת - העדר בירור אודות המוכרת, ואי בדיקת מסמך ההקדש; השניה - אי בדיקת סמכות בית הדין המרוני; והשלישית - מעמד הרישום אצל רשם המקרקעין. שתי הנקודות הראשונות כוללות גם הסתמכות על בא כוח הצד כנגד. ואילו הנקודה השלישית מעלה חשש חמור שמא אין מדובר בעצימת עיניים בלבד, כי אם בפעולה מכוונת. לנוכח האמור החלטתי להשית על התובעות אשם תורם בן 40%. חיוב "ביחד ולחוד" 62. התובעות טוענות כי המדינה והכנסיה חייבות בנזקיהן ביחד ולחוד. הכלל הוא, כי במקום שהנזק ניתן לחלוקה ולייחוס לגורמים השונים לו - יש לחייב כל אחד מהם כפי אשמו. לעומת זאת, כאשר מדובר בנזק אחד, גם אם האשמים שונים ואינם תלויים זה בזה, יחוייבו האחראים בתשלום הנזק המלא לניזוק, וחבותם תחולק בינם לבין עצמם. הנטל להוכיח כי ניתן לחלק את הנזק מוטל על המעוולים, ואם לא יצליחו להוכיח, אזי יחול עליהם החיוב ביחד ולחוד (ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ פסקה 49 ( 25.5.2006)). 63. עוסקים אנו במעוולים בנפרד, שגרמו לנזק משותף שאינו ניתן לחלוקה (ע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' אל קאדר פסקה 37 ( 7.9.2010)). בעניננו לא נעשה נסיון לחלק את הנזק. המדינה רק טענה כי אין להשוות את מידת האשם שלה לזו של הכנסיה, שמעשיה היו מכוונים, ואשמה מכריע. טענה זו מכוונת לחלוקת האשם המוסרי בין המעוולים, כפי שאכן ראוי שייעשה. בענין זה נאמר בפס"ד עבד אל רחים כדלקמן (פסקה 40): "40. בעוד שסעיף 11 לפקודה עניינו ביחסים בין הניזוק-התובע לבין המעוולים-הנתבעים, חלוקת האחריות בין המעוולים לבין עצמם עניינה ביחסים הפנימיים שביניהם (ע"א 248/86 עיזבון חננשוילי נ' רותם, חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529, 539 (1991)). החלוקה הפנימית בין המעוולים נעשית כאמור בסעיף 84(ב) לפקודה על פי "הצדק והיושר בהתחשב עם מידת-אחריותו" של כל אחד מהמעוולים. בפסיקה נקבע כי החלוקה תיעשה לפי מידת האשם המוסרי שיש לייחס לכל אחד מהמעוולים (ראו: ע"א 746/76 עזבון המנוח בן עזרא נ' מויאל, פ"ד לב(3) 539 (1978); ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207, 216, 220-218 (1994) (להלן: עניין בכור); ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, 618 (2000); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ ואח' נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23 (2003)), או על פי מבחן האשמה ההדדית הכולל הן את רכיב הסיבתיות והן את רכיב האשמה המוסרית (עניין עיריית חיפה, בפסקה 49; עניין בכור, בעמ' 218; עניין מירו, בעמ' 796. וכן השוו לע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נגד מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו(2) 344, בעמ' 363-362 (2001))".  64. לאור האמור, ישלמו הנתבעים כולם, ביחד ולחוד, את נזקי התובעות, כפי שייקבעו להלן. אשר ליחסים הפנימיים שבין הנתבעים: יש לחלקם לשתי קבוצות כפי שנכתב עד כה. אין ספק שחבות הכנסיה גבוהה בהרבה וגוברת על זו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ועל כן ביחסים הפנימיים יש לחייב את הכנסיה לשלם 80% מתוך 60% של הנזק שבו יחוייבו הנתבעים כולם, ביחד ולחוד. המשכנתא הרשומה על שם התובעות 65. כזכור, ביום חתימת ההסכם נרשמה גם משכנתא על המקרקעין, לטובת התובעות. התובעות סבורות כי המשכנתא יכולה להמשיך ולעמוד כלפי האפוטרופוס, הבעלים החדש של החלקה, מכח תקנת השוק במקרקעין, הלא הוא סעיף 10 בחוק המקרקעין. כאמור לעיל, סעיף 10 דורש כי הזכות במקרקעין תירשם על ידי הרוכש "בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום". תום ליבן של התובעות נשלל, כאמור לעיל, בעצימת העיניים שלהן. על כן זכותן אינן גוברת על זו של הבעלים שלו מוקנה הנכס. האפוטרופוס על נכסי נפקדים הוא בעל הזכויות בחלקה, ואין לפגום בזכותו לא על ידי הערת האזהרה שנרשמה מכח העסקה, ולא ע"י המשכנתא, שהצדדים להסכם בחרו בה למתן ביטוי קנייני לעסקה. גם בהקשר זה מתארות התובעות בסיכומיהן את כל סמכויות האפוטרופוס לאשר בדיעבד את העסקה. אכן, בנסיבות תביעה זו הומלץ לצדדים פתרון בדרכי פשרה, אך הדבר לא צלח. משום כך, אין לי אלא ליישם את הדין. תביעה נגד הכנסיה המרונית 66. טענת הכנסיה היא, שאינה שייכת כלל לנושא התביעה, כי לכל היותר ניתן לתפוס את הכנסיה המרונית ביפו, אך לא את הכנסיה המרונית הכללית, שמקום מושבו של הארכיבישוף שלה בלבנון. התובעות סבורות שחבות הכנסיה, לפחות בנזיקין, עולה מן ההתנהגות לאורך השנים, ומפנות בעיקר להתבטאויות אגביות, כהגדרת הנתבעים 4-7 כ"כנסיה" ע"י כל הצדדים. המדינה סבורה שהעדויות למעורבות הכנסיה רבות: נספח יא להסכם המכר מתיחס לתנאי חכירה, ובסעיף 8 בו נאמר כי המקרקעין הם של הכנסיה. כך עולה גם ממכתבים שונים של התובעות, ואף מן ההתכתבות עם האפוטרופוס במהלך השנים, שנעשתה עם הכנסיה (המסמכים המלמדים על נפקדות הנכס). 67. התעוד היחיד שמלמד על מעורבות של הכנסיה הוא בהתחייבות האב רעד לאפוטרופוס, ששם הוא מתחייב בשם הכנסיה המרונית ובשם המנזרים המרוניטיים. התחייבות זו אינה נוגעת לעסקה נשוא התביעה. אין תעוד נוסף המייחס לכנסיה ככזו איזה מן המהלכים שתוארו בתביעה. עו"ד סרוב נשאל והסביר שאין לה שום תפקיד בסכסוך זה, אלא לאגודת הנזירים המארונים, שהיא שחתמה על ערבות להתחייבויות המנזר. עו"ד מארון הסביר בעדותו כי מדובר בגוף משפטי נפרד לחלוטין, שבראשו עומד הפטריארך המארוני שמקום מושבו בלבנון. מעדותה של עו"ד משי עולה שראתה את הכנסיה כחלק מן המנזר משום שבמסמכים השונים לא היה הבדל ביניהם, ואף נאמר כי "ההקדש (להלן הכנסיה)". עו"ד משי עמדה על כך שהיה קשר בין הכנסיה לבין ההקדש, אך לא הצליחה להסביר על שום מה (עמ' 32). מדברי העדה גילה שבת ניתן היה אולי ללמוד שלהבנתה מדובר בכנסיה ולא במנזר, ואולם בהמשך דבריה הודתה שאינה רואה הבדל בין השניים. אין להסתמך על עדות זו בלבד כדי ללמוד על קשר בין הכנסיה למנזר בנושא הדיון. אין די באלו לחיוב ישיר של הכנסיה בנזקי התובעות, במקום שלא היתה צד להסכם, ואין היא בעלת המקרקעין נשוא ההתדיינות, ועל כן אני דוחה את התביעה נגדה. הנזק 68. התובעות טוענות כי בנוסף לתשלום עבור רכישת הזכויות בנכס, בסכום של 1,000,000 דולר, הוציאו הוצאות נוספות לתכנון המתחם, באמצעות אדריכל ליר, וכן החלו לפעול לפינוי הדיירים שהחזיקו בנכס, לרבות הגשת תביעות ע"י ההקדש, והסכמים עם הדיירים. סה"כ הוצאות אזורים הועמדו על 11,946,117 ₪, ואלו של מלגב - 12,603,606 ₪. הסכומים מייצגים את ההוצאות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בת 5% עד יום הגשת התביעה. 69. ב"כ המדינה סבור כי ראיות התובעות חסרות עד מאוד: אין קבלה לכל אחד מן התשלומים, ואין להסתפק בדו"ח ממוחשב מבלי להוכיח כל התנאים לפי פקודת הראיות. אלא שהמדינה לא טרחה לפרט מהם המסמכים שהיא מתנגדת לצירופם, אף לא מהו הביטוי הכלכלי לטענתה. המדינה הוסיפה לטעון כלפי המצהירים, שחלקם לא עבדו אצל התובעות בכל התקופה הרלוונטית ואינם רשאים להעיד. ועל כולם, כי הטענה בדבר הוצאות על פינוי דיירים מן הנכס אינה יכולה להישמע, כאשר נודע כי רק דייר אחד, מר נסים רחמים, פונה בסופו של דבר, וגם הוא חזר למקרקעין. הדייר המחזיק בחלק ניכר מן הנכס היה מושא לתביעה משפטית והמנזר הגיע עמו לכלל הסכמה, אך ההסכם עצמו לא הובא לבית המשפט. ב"כ הכנסיה הצטרף לטענות המדינה בדבר אי הקטנת הנזק ע"י התובעות, ובדבר הראיות הבלתי מספקות. ב"כ הכנסיה הוסיף כי אין לשעות לתצהיר מר קידר מטעם אזורים, משום שהתחיל לעבוד בחברה רק בשנת 2007, ולא יכול היה לאשר את תוכן המסמכים שבתיק, וגם לא הסכים לאשר כי החיובים בכרטסת הרכישה שולמו בפועל מתוך חשבון הבנק של החברה. גם כלפי מר אורן דואדי טוענת הכנסיה כי לא עבד בחברה בתאריכים הרלוונטיים ואינו יכול להעיד על תוכנם של המסמכים או להסביר מחיקות שהיו בהם. 70. אכן, מר קידר שהעיד כסמנכ"ל כספים של אזורים לא עבד בחברה בזמנים הרלוונטיים, אך אין מניעה להעיד מתוך התיעוד הקיים בחברה. ניתן להוכיח תשלום לא רק באמצעות חיוב חשבון הבנק של החברה, כי אם בדרכים שונות, וכך נעשה. אין לנתבעים טענות ספציפיות בענין זה, ולכן לא ראיתי לשעות לטענתם הכללית בדבר חוסר ידע של המצהירים מטעם התובעות. המצהיר מעם מלגב, מר גונן הראל, היה גם מי שניהל את הרישום ואת התשלומים, כך שאין לקבל תלונה כזו כלפיו. גם מר אורן דואדי, סמנכ"ל כספים באשדר מחודש דצמבר 2007, העיד בקשר לתשלומים. הוא הבהיר כי כיון שזהו הפרוייקט היחיד של חברת מלגב, קל היה לעבור על המסמכים הרלוונטיים. 71. עם זאת ראיתי להתעכב על כמה מן הטענות המפורטות יותר בענין הנזק: (א) פינויים - טענות הנתבעים בענין זה נדחות. העובדה שמאמצי הפינויים לא נשאו פרי, או שלבסוף חזרו המפונים והתיישבו בנכס כמעט ברורה מאליה בנסיבות הענין. אין הדבר מאיין הוצאות שהוצאו ומאמצים שנעשו לצורך הפינוי. מר גונן הראל העיד כי הכספים ששולמו עבור הפינויים לא הוחזרו עד שנת 1997, כאשר עזב את תפקידו באשדר. החזר מסוים שהתקבל הופחת מן התשלומים כאמור בנספח 11 (עמוד אחרון) לתצהירו (עמ' 61 בפרוטוקול שורה 7). (ב) חיוב בריבית של 5% - בסיכומי התשובה של התובעות הן הבהירו, מה שהשיב גם מר דואדי בעדותו, כי חיובי ריבית בשיעור 5% ולא כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, היו "בהתאם לעלות גיוס ההון עבורן באותן שנים...". בהעדר הסכם מפורש בין הצדדים לגביית ריבית עודפת על זו שבחוק, יש להחיל את הוראות החוק, ולחייב רק לפיו. (ג) תשלומים שלא היו מתואמים עם ההקדש הכנסיה טוענת כי יש להפחית סכום של 325,971 ₪ מתוך ההוצאות בתחום אדריכלות, תכנון ומדידות, שלא תואם עם הכנסיה, ונסמכת בענין זה על חקירת מר גונן הראל, בעמ' 66, שורות 29-30. יש לדחות טענה זו. בעדותו הבהיר מר הראל מהן ההוצאות, הבהיר שהוצאו בפועל, וגם אלו מהן תואמו עם הכנסיה ואלו לא. בתביעה זו אין מדובר רק בהוצאות שתואמו, כי אם בכל ההוצאות שהוציאו התובעות בשל התקשרותן עם הכנסיה. (ד) תשלומים שאינם מגובים בקבלות הכנסיה טוענת נגד שני סכומים: (1) סכום של 715,450 ₪, לפי סעיף 4.5 בתצהיר מר דואדי, המתייחס לתיווך וקידום מכירות. הסכום מורכב משני תשלומים: נספח 8 לתצהיר גונן הראל הוא קבלה מיום 22.8.93, של המנזר על תשלום של 427,950 ש"ח ששלמה מלגב "for donation to the church"". מר גונן הראל הסביר שמדובר היה בסכום ששולם עבור תווך, שעל הכנסיה היה להעביר למי מטעמה שתווך בעסקה. לא הובאה ראיה נגדית, ומשום כך ראיתי לאשר כי מדובר בהוצאה לצורך העסקה. (2) הסכום השני מגובה בקבלה שנתנה גב' אני רוז מאיר למלגב ביום 28.9.93 בקשר לעסקת הכנסיה המרונית ביפו - ע"ס 336,375 ₪. הואיל והוכח כי הגב' מאיר תווכה בעסקה, אין מניעה מאישור התשלום. 72. פיצול סעדים - הכנסיה בקשה בכתבי בי דין מטעמה אישור לפיצול סעדים. בהמשך שוב לא היתה התיחסות לכך בסיכומי איש מן הצדדים, ומשום כך אין מקום להעתר לבקשה. עם זאת מובהר, כי אין בפסק הדין כדי למנוע מן הצדדים לפנות בכל דרך אחרת מותרת בחוק, לרבות בקשה לשחרור הנכסים לפי סעיפים 28 ו- 29 בחוק נכסי נפקדים. סיכום 73. משנמצא כי הנכס אכן נפקד, וכי האפוטרופוס רשאי לקנות זכויות בו בכל עת - אני קובעת כי הנכס מוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. על כן העסקה שנעשתה בין התובעות לבין הכנסיה בטלה. 74. האשם המוסרי המוטל על כל אחד מן הצדדים לעסקה מחולק כאמור לעיל: עיקר האשם מוטל על הכנסיה שידעה כי היא מתקשרת בנכס שלכל הפחות שאלה אם הוא מוקנה לה. האשם התורם של התובעות יעמוד על 40%. המדינה והכנסיה תישאנה בתשלום 60% מן הנזק, וביחסים שביניהן נקבעת חלוקה באופן שהכנסיה תישא ב-80% מן הנזק, והמדינה ב-20%. אזכיר כי התביעה נגד הכנסיה המרונית נדחתה, כך שחיובי "הכנסיה" מחייבים ביחד ולחוד את ההקדש, את אגודת האבות המרונים ביפו, ואת האב אוגוסטין חרפוש. 75. יש לחשב את סכום הפיצוי מחדש, באופן שכל הסכומים שחושבו ע"י התובעות מאושרים לתשלום, בשים לב לתיקונים שערך מר גונן הראל בעדותו (עמ' 50 בפרוטוקול). השערוך למועד הגשת התביעה ייעשה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. התובעות תגשנה תחשיב מתאים לעיוני תוך 15 יום. הכנסיה והמדינה רשאיות להגיב על הסכומים המחושבים בו תוך 15 ימים נוספים. פסק דין משלים באשר לסכום פסק הדין ינתן לאחר עיון באלו (נקבע לתזכורת פנימית, ליום 15.2.2013). 76. בשים לב לקביעת מידת האשם של המעורבים, המדינה תשלם לתובעות את הוצאותיהן לרבות שכר טרחה בסכום של 25,000₪, והכנסיה תישא בהוצאות התובעות בסכום של 100,000 ₪. נכסי נפקדיםאפוטרופסות