בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית: בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). עיקר טענות הצדדים בבקשה לאישור תובענה ייצוגית 1. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית עוסקת בתרופת "זיפרקסה" (ZYPREXA), הידועה גם בשם Olanzapine, המיועדת לטיפול במחלת הסכיזופרניה ובהפרעה דו-קוטבית. הזיפרקסה מיוצרת על ידי המשיבה 1 החל משנת 1996 ומשווקת בישראל על ידי המשיבה 2 (להלן יכונו המשיבות יחד גם: "אלי לילי"). זיפרקסה נמנית עם התרופות האנטי-פסיכוטיות מן הדור השני. 2. המבקשת היא חולת סכיזופרניה, שצרכה זיפרקסה בהמלצת רופאיה במשך כ-8 שנים. לטענתה, לאחר שנטלה זיפרקסה במשך תקופה ארוכה, התברר לה מפרסומים בכלי התקשורת כי צריכת התרופה כרוכה בסיכונים בריאותיים, שעיקרם נטיה להשמנה ורמת סוכר גבוהה בדם ו/או סוכרת. 3. לטענת המבקשת, אלי לילי לא גילתה באופן נאות את הסיכונים הבריאותיים הנלווים לשימוש בתרופה ולא פירטה סיכונים אלו בעלון לצרכן ובעלון לרופא המצורפים לתרופה, על אף שהיה ידוע לה, כבר בשנת 1999, אודות סיכונים הקשורים בעליה במשקל וסוכרת. המבקשת טוענת כי אילו ידעה אודות סיכונים אלו, לא היתה נוטלת זיפרקסה. לאחר שנודעו לה הסיכונים חשה חרדה ועוגמת נפש. עוד נטען כי לו היו רופאי המבקשת מודעים לסיכונים אלו לא היו ממליצים לה ליטול את הזיפרקסה. 4. לטענת המבקשת, אלפי תביעות מנוהלות נגד המשיבה 1 מחוץ לישראל, בטענה שלא הזהירה מטופלים באופן מפורש וברור בנוגע לתופעות הלוואי של הזיפרקסה, ובמסגרתן כבר הסכימה המשיבה 1 לשלם קרוב ל-700 מיליון דולר בהסדרי פשרה. 5. המבקשת טוענת לעילות תביעה בגין רשלנות; הטעיה ואי גילוי על פי חוק הגנת הצרכן; הפרת הסכם; חוסר תום לב בכריתת חוזה; הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט. 6. הקבוצה הוגדרה בבקשה לאישור כ"כל אוכלוסיית הצרכנים אשר רכשו מהמשיבות או מי מהן תרופת Olanzapine, 'זיפרקסה', 'זיפרקסה ולוטאב', 'זיפרקסה זריקה תוך ורידית' החל ממועד שיווק התקופה בשנת 1999 ועד למועד הגשת התביעה". לטענת המבקשת, קבוצה זו מורכבת משלוש קבוצות ניזוקים כדלקמן: קבוצה ראשונה, ובה חולי סכיזופרניה שצרכו את התרופה, נחשפו לסיכונים הבריאותיים הנלווים לה וחלו בסוכרת; קבוצה שניה כוללת חולי סכיזופרניה שצרכו את התרופה ונחשפו לסיכונים שבה; וקבוצה שלישית כוללת חולי דמנציה שצרכו את התרופה ונחשפו לסיכונים כאמור. המבקשת העריכה כי הקבוצה מונה 184 חברים שלקו בסוכרת כתוצאה מן השימוש בזיפרקסה וכ- 35,000 חברים אשר צרכו את הזיפרקסה. 7. המבקשת עתרה לחיוב המשיבות בהשבת הסכומים שהוציאו חברי הקבוצה לרכישת הזיפרקסה ובפיצוי בגין נזק בלתי ממוני מסוג עוגמת נפש וחרדה. המבקשת העריכה כי הנזק שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מן המעשים והמחדלים המתוארים עומד על למעלה מ- 4 מיליארד ₪. 8. לאחר הגשת הבקשה לאישור הגישה המבקשת את חוות דעתו של פרופ' מיכה רפפורט, מנהל השירות לסוכרת במרכז הרפואי אסף הרופא, שקבע כי מתקיים קשר ברור בין השימוש בזיפרקסה לבין פריצת מחלת הסוכרת. 9. ביום 21.12.10 הודיעה המבקשת על צמצום עילות התביעה בתביעה הייצוגית לעילת ההטעיה בלבד, ועל צמצום קבוצת התובעים באופן שלא תכלול תובעים שנגרם להם "נזק ספציפי" כתוצאה מן השימוש בזיפרקסה. בכל הנוגע לסעדים נכתב בהודעת המבקשת כי היא תובעת פיצוי אחיד לכל אחד מיחידי הקבוצה "ללא הוכחת נזק" וכי אין היא תובעת נזקים אחרים כגון החזר מחיר התרופה. 10. אלי לילי דחתה את טענות המבקשת. בתשובתה טענה כי פעלה באחריות בכל הנוגע לפיתוח התרופה, ייצורה ושיווקה, ובהתאם לדרישות כל דין. הגילוי בעלונים שצורפו לזיפרקסה בישראל תאם בכל הזמנים את הידע המדעי שנצבר נכון לאותה עת. הזיפרקסה אושרה לשימוש על ידי ה- FDA (Food and Drug Administration) בארה"ב בשנת 1996, לאחר שבדיקתו, על סמך מחקרים קליניים, העלתה כי התרופה בטוחה לשימוש ולאחר שנמצא כי התועלת מן השימוש בה עולה על הסיכונים שבה. ה-FDA אף אישר את נוסח העלונים הנלווים לתרופה. הזיפרקסה אושרה גם על ידי רשות התרופות האירופאית (EMEA) וכן על ידי משרד הבריאות בישראל. אלי לילי מסרה מידע מלא בנוגע לפרופיל הבטיחות של התרופה, לרבות גילויים חדשים, לרשויות הרגולטוריות בישראל ובעולם, לפני שנתקבלו האישורים לתרופה, ולאחריהם. אלי לילי גם פרסמה מידע בדבר תופעות לוואי בקרב הקהילה הרפואית. 11. אלי לילי טענה כי כבר בשלב האישור הראשוני לשיווק הזיפרקסה בישראל כללו העלון לרופא והעלון לצרכן מידע בדבר תופעות לוואי של עליה במשקל ותיאבון מוגבר, וכן אזהרות אחרות, הכל בהתאם לידע המדעי הנכון לאותו מועד. משרד הבריאות אישר את נוסח העלון לצרכן והעלון לרופא. לאחר שהחל שיווק התרופה ונערכו מחקרים נוספים, התגלו תופעות שליליות אחרות נלוות לשימוש בתרופה. בעקבותיהן עודכנו הרשויות בדבר תופעות אלו, וכן עודכן פרופיל הבטיחות של התרופה בעלונים. תהליך דומה מתרחש, לטענת אלי לילי, ביחס לכל תרופה חדשה. בשנת 2000 עדכנה אלי לילי את העלון לרופא, באישור משרד הבריאות, והוסיפה כתופעות שליליות שנצפו באופן לא שכיח את מחלת הסוכרת, היפוגליקמיה ומספר תופעות נוספות, וכן הרחיבה את המידע לגבי תופעת הלוואי של עליה במשקל. העלונים עודכנו שוב בשנת 2003 ובשנת 2007, בין היתר בנושא תופעות הלוואי של היפרגלקמיה וסוכרת. אלי לילי טוענת כי אין לראות בעדכון המידע לרופא או לצרכן משום ראיה לכך שהנוסח הקודם מטעה. אלי לילי ציינה כי תרופות הדור השני לטיפול בהפרעות אנטי-פסיכוטיות, עמן נמנית הזיפרקסה, יעילות יותר ותופעות הלוואי שלהן פחותות באופן משמעותי מאלו של תרופות מן הדור הראשון. 12. לתגובת אלי לילי צורפה חוות דעתו של הפסיכיאטר פרופ' משה קוטלר, יו"ר המועצה הלאומית לבריאות הנפש ומנהל בית החולים לחולי נפש בבאר יעקב. פרופ' קוטלר ציין בחוות דעתו כי היה מודע לכך שהשימוש בזיפרקסה עשוי לגרום לעלייה במשקל; כי מידע בענין זה נכלל בעלון התרופה ובמידע לצרכן; וכי מסר את המידע למטופלים. חלק מן המטופלים אינם סובלים כלל מתופעות לוואי וחלקם נוטלים את התרופה בשילוב עם דיאטה מתאימה. מכל מקום, הרופאים ממשיכים במתן התרופה, בשל יעילותה. 13. נוכח האמור סבורה אלי לילי כי לא מתקיימות הטעיה או אי גילוי ואין גם בסיס לטענת המבקשת כי רופאיה לא היו ממליצים לה ליטול את התרופה אילו ידעו אודות התופעות השליליות הנלוות לנטילתה. עוד נטען כי לא נגרם למבקשת נזק בר פיצוי: המבקשת לא הוכיחה כי נגרמו לה עוגמת נפש ונזק נפשי, ואין זכות בדין לפיצוי בגין סיכון שלא התממש. 14. אלי לילי טענה עוד כי לא הוכח קשר סיבתי בין נטילת הזיפרקסה לבין מחלת הסוכרת, להבדיל מקשר סטטיסטי, טענה שנתמכה בחוות דעתו של פרופ' קרסיק, מומחה לסוכרת. 15. לבסוף טענה אלי לילי כי לא התקיימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית. הבקשה הוגשה כלאחר יד, ללא ביסוס ותימוכין ראויים. התובענה אינה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט העשויות להיות מוכרעות לטובת הקבוצה. בין חברי הקבוצה קיים שוני מובהק, כל אחד מהם סובל ממחלה בדרגת חומרה שונה, ולעיתים מחלה שונה לגמרי, ולכל אחד רופא מטפל אחר. שקלול הסיכונים שבשימוש בתרופה אל מול התועלת שבה משתנה מחולה לחולה. הנזק הפיזי הנטען הוא אינדיווידואלי ומושפע מנתוניו האישיים של כל חולה, סוג מחלתו, מידת חומרתה, גורמי הסיכון הקיימים בו. גם הנזק הנפשי הנטען הינו סובייקטיבי והוא מושפע, בין היתר, מתסמיני מחלת הסכיזופרניה. בנסיבות אלו, הליך ייצוגי אינו הדרך היעילה להכרעה בתובענה. יתרה מזו, קבלת טענות המבקשת המבקשת עלולה לגרום להרתעת יתר שתסכל פיתוח עתידי של תרופות. 16. המבקשת הגישה תשובה לתגובת המשיבות, בה חזרה על טענותיה. לתגובתה צורפה חוות דעת נוספת מאת פרופ' רפופורט, שהגיב לטענות המומחים מטעם המשיבות, וכן חוות דעת פסיכיאטרית, של ד"ר אלכסנדרוביץ'. בין היתר, נטען בתשובה כי עדכון העלונים המצורפים לזיפרקסה המשווקת בישראל אודות הסוכרת כתופעת לוואי נעשה באיחור ניכר לעומת המועד בו היה ידוע לאלי לילי אודות התופעה וכי המבקשת עצמה סובלת ממחלת הסוכרת כתוצאה מן השימוש בתרופה. 17. אלי לילי בקשה למחוק את תשובת המבקשת נוכח טענות משפטיות ועובדתיות חדשות שנטענו בה, והמבקשת הגישה בקשה לתיקון כתב התביעה והבקשה לאישור תובענה ייצוגית. בדיון מיום 25.3.10 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה תימחק הבקשה לתיקון כתב התביעה ותשובת המבקשת לתגובת המשיבות תתוקן באופן שיימחקו ממנה עילות תביעה וטענות משפטיות חדשות. הוסכם כי תשובת המבקשת תוסיף לכלול את הטענה העובדתית החדשה כי המבקשת חלתה בסוכרת עקב השימוש בזיפרקסה; את חוות הדעת שצורפו לה; ואת הידיעות התקשורתיות והמאמרים הרפואיים שצורפו לה, אך לא תכלול עילה של ניצול מצוקת הצרכן וסעד בגין פגיעה באוטונומיה. למשיבות ניתנה זכות להשיב לתגובת המבקשת. לאחר שהוגשה תשובה מתוקנת מטעם המבקשת קבעתי, בהחלטה מיום 31.5.10, כי יש למחוק מתשובת המבקשת גם את הטענה שבשנים 2003-2007 ניסתה אלי לילי למנוע תיקון העלון לצרכן, מאחר שלא הועלתה מלכתחילה בבקשה לאישור. 18. המשיבות הגישו תשובה לתשובתה המתוקנת של המבקשת. בין היתר טענו כי מחלת הסוכרת החלה להתפתח אצל המבקשת בטרם החלה ליטול זיפרקסה וללא קשר אליה וכי מסקירת ההיסטוריה הרפואית של המבקשת עולה כי חדלה לעשות שימוש בזיפרקסה כחמש שנים בטרם גילתה, לטענתה, כי הזיפרקסה עשויה לגרום לעליה במשקל ולסוכרת. כמו כן, לא הוכח כי הרופא שרשם למבקשת את תרופת הזיפרקסה לא היה מודע לתופעות הלוואי אשר לטענת המבקשת לא גולו על ידי אלי לילי. 19. לאחר שנקבעה הבקשה לשמיעת הוכחות, הוגשה הבקשה שלפני, לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. הבקשה לאישור הסדר הפשרה 20. עיקרו של הסדר הפשרה בהסכמת אלי לילי להרים תרומה של 1.5 מיליון ₪ למוסדות רפואיים לחולי נפש, לעמותת "אנוש" ולתוכנית "עמיתים", אשר תשמש למימון תוכנית לעידוד תזונה נכונה ואורח חיים בריא בקרב חולי סכיזופרניה וחולים נוספים. במסגרת התוכנית יעברו החולים סדנאות בנושאי תזונה, הרזיה, אורח חיים ספורטיבי ומניעת עישון. הפיקוח על תוכניות אלו יעשה על ידי מומחה מקצועי מתחום הפסיכיאטריה. הצדדים ממליצים למנות את פרופ' משה קוטלר שהסכים לשמש בתפקיד זה בהתנדבות. 21. בהודעה מיום 12.5.11, הודיעו הצדדים על עדכון ההסדר המוצע בנוגע לאופן חלוקת ההטבה הכספית, כך שכספי ההטבה יחולקו בין 16 גורמים. כל אחד מן המוסדות הפסיכיאטריים הנזכרים בהודעה יקבל סכום של 80,000 ₪, ואילו עמותת אנוש ותוכנית עמיתים יקבלו כל אחת 120,000 ₪. 140,000 ₪ יוגדרו ככספי רזרבה. 22. על פי הסדר הפשרה שהוגש לאישור, קבוצת התובעים תוגדר כ"כל אדם אשר רכש (במישרין או בעקיפין) ו/או צרך זיפרקסה בכל מינון ו/או תדירות שהם בין יום 1.1.1997 לבין יום 11.10.2007 (מועד הגשת התביעה), ואשר נגרמו לו עקב כך נזקים ממוניים ו/או לא ממוניים נטענים". עוד נכתב בהסכם הפשרה כך: "למען הסר ספק, הסדר הפשרה לא יהווה מעשה בית דין לגבי תביעות אינדיבידואליות שעניינן נזק רפואי פיסי שנגרם לטענת תובע עקב שימוש בזיפרקסה (להלן: "תביעות נזק רפואי פיסי"), ובהסדר הפשרה אין כדי לפגוע בזכות תביעה אינדיוידואלית לגבי תביעות נזק רפואי פיסי. עוד מובהר בזאת, למען הסר ספק, כי אין בבקשה לאישור התביעה הייצוגית ובהסדר הפשרה בכדי לעצור את מירוץ ההתיישנות כלפי תובעים בתביעות אינדיוידואליות לנזק רפואי פיסי". 23. הצדדים עתרו שלא למנות בודק לצורך אישור הסדר הפשרה. 24. הצדדים סבורים כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין. התרומה נועדה לסייע לחברי הקבוצה (ולחולים אחרים) להתמודד עם תופעת העליה במשקל הנלווית לשימוש בתרופות אנטי פסיכוטיות מן הדור השני ויש בה כדי להועיל לחברי הקבוצה. מאידך, ניהול הליך משפטי ארוך בנושא תרופות אנטי פסיכוטיות עשוי לפגוע בנכונותם של חולים ומטפלים לעשות שימוש בתרופות אלו, אשר יעילותן מוכחת. 25. הצדדים טוענים כי ההטבה המוסכמת עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 20(ג) בחוק תובענות ייצוגיות. קיים קושי באיתור חברי הקבוצה שכן הזיפרקסה ניתנת לפי מרשם רופא וחלה סודיות רפואית על הרשומות. בנוסף, קיים קושי בהוכחת נזקים לא ממונים ורפואיים מן הסוג הנטען בבקשה לאישור, והקשר הסיבתי שבינם לבין השימוש בזיפרקסה. 26. החל משנת 2007 מופיעה בעלון לצרכן המצורף לזיפרקסה אזהרה בנוסח מורחב באשר לסיכונים הבריאותיים הנלווים לשימוש בתרופה, לרבות אלו הנטענים בבקשה לאישור. נוסח האזהרה אושר על ידי משרד הבריאות. בנוסח העלון החדש מצוין כי אין להשתמש בתרופה "אם הנך סובל/ת או סבלת בעבר מליקוי בתפקוד: הלב ו/או כלי הדם, עיניים (כגון גלאוקומה), הכבד, הכליות.... או באם הנך סובל/ת מאפילפסיה (מחלת הנפילה), מסוכרת, או באם הינך סובל/ת או סבלת בעבר משבץ". עוד מצוין בעלון כי בתקופת הטיפול יש להיות תחת מעקב רפואי ו"לעקוב אחר רמת הסוכר בדם... לעקוב אחר רמת השומנים בדם....". בסעיף תופעות הלוואי מצוין כי אלו כוללות "תאבון מוגבר, עליה במשקל, עליה ברמות השומנים בדם, עליה ברמות הסוכר בדם". לפיכך, החולים הנוטלים את התרופה מאז שנת 2007 מודעים או צריכים היו להיות מודעים לסיכונים הנזכרים בבקשת האישור. 27. הצדדים המליצו כי ייפסק גמול לטובת המבקשת בסך של 100,000 ₪ ושכר טרחה לבאי כוחה בסך 400,000 ₪, כולל מע"מ. 28. בהודעת אלי לילי מיום 12.5.11, בעקבות דיון בבית המשפט, פורטו נתונים בקשר עם ההליכים המשפטיים שהתנהלו ומתנהלים מחוץ לישראל בענין הזיפרקסה. חלק מן ההליכים הנ"ל הסתיימו בפשרה שבמסגרתה הסכימה אלי לילי להעניק פיצוי כספי לתובעים שהוכיחו כי נגרם להם נזק פיזי הקשור בסוכרת כתוצאה מן השימוש בזיפרקסה; חלק מן התביעות סולקו על הסף, בעקבות בקשות שהוגשו על ידי אלי לילי; וחלקן מוסיפות להתנהל אך טרם הגיעו לשלב ניהול ההוכחות. המשיבות טוענות שאין מקרה נוסף בעולם שבו הסכימה אלי לילי להעניק פיצוי כספי לתובעים בגין מצוקה נפשית בלבד, מבלי שהוכח כי נגרם להם נזק פיזי כתוצאה מן השימוש בזיפרקסה. 29. נתונים שהובאו בהודעה - ונתמכים בתצהירו של מר דן דנאי, סמנכ"ל הכספים במשיבה 2, שהוגש עם הבהרות הצדדים מיום 6.2.12 - מעלים כי 15,000 עד 20,000 חולים השתמשו בזיפרקסה בישראל. 30. ביום 11.7.11 הוריתי על פרסום הודעה בדבר הבקשה לאישור הסדר הפשרה והעברתה ליועץ המשפטי לממשלה ולמנהל בתי המשפט, כנדרש בסעיף 18(ג) בחוק תובענות ייצוגיות. 31. הוגשה התנגדות אחת להסכם, של מר מאיר יאיר. מר יאיר ציין כי הוא מטופל בזיפרקסה מזה שנים וכי הוא סובל מתופעות לוואי של עליה במשקל, סוכרת ותופעות נוספות. מר יאיר הביע חשש כי ההטבה שתינתן על פי ההסדר לא תשרת את טובת החולים, שכן לא קיימים מרכזי טיפול בהם תופעל התוכנית באזורים מרוחקים. לדעתו יש לפעול להעברת ההטבה הכספית ישירות לחולי הסכיזופרניה. 32. ביום 27.11.11 הודיע היועץ המשפטי לממשלה כי אינו מתנגד לאישור הסדר הפשרה. עם זאת, היועץ המשפטי העיר מספר הערות ביחס להסדר: ראשית, קבוצת התובעים כפי שהוגדרה בהסדר הפשרה מצומצמת מזו שבבקשה לאישור. שנית, יש לדייק ולהבהיר מהן עילות התביעה לגביהן יהווה הסדר הפשרה מעשה בית דין. ראוי להבהיר מי הם התובעים ומהן עילות התביעה אשר לגביהם יהווה הסדר הפשרה מעשה בית דין. היועץ המשפטי הציע גם כי המחלקה לקידום הבריאות במשרד הבריאות תשותף בהיגוי התוכנית שתופעל באמצעות כספי ההטבה שישולמו במסגרת הסדר הפשרה. 33. ביום 6.12.11 הגישו הצדדים תגובה להתנגדות שהוגשה ולהודעת היועץ המשפטי וכן הודעה על תיקון הסדר הפשרה המוצע. הצדדים הסכימו, בהתאם להצעת היועץ המשפטי, כי לצוות היגוי התוכנית שתמומן בכספי ההטבה יצטרף ד"ר גדי לובין, ראש שירותי בריאות הנפש במשרד הבריאות וכן נציג המחלקה לחינוך וקידום לבריאות במשרד הבריאות. צוות ההיגוי יפעל במשך כשנה ללא תשלום וימנה סטודנט לרפואה לפיקוח על ביצוע התוכנית אשר יזכה למלגת קיום. כספי הרזרבה ישמשו למימון הפרסום והפיקוח על התוכנית וצוות ההיגוי יוכל לעשות בהם שימוש למטרות נוספות, דוגמת מענק למוסדות אחרים. הצדדים דחו את שאר הערות היועץ המשפטי. 34. בעקבות דיון מיום 26.1.12 בהשתתפות המתנגד ונציגת היועץ המשפטי לממשלה, הגישו הצדדים מסמך הבהרות להסדר הפשרה. למסמך צורף מכתבו של פרופ' קוטלר אשר הבהיר כי התוכנית לקידום תזונה נכונה ואורח חיים בריא תופעל באמצעות עמותות בעלות פריסה כלל ארצית וכי ייעודה העיקרי יהיה מתן מענה לצרכי אוכלוסיית החולים הסכיזופרנים. ענין זה יודגש בפני כל המוסדות שייטלו חלק בתוכנית ויהווה תנאי לקבלת כספי ההטבה. בנוסף, הצדדים ביקשו לתקן את הגדרת קבוצת התובעים כך שתוגדר באופן הבא: "כל אדם אשר רכש (במישרין או בעקיפין) ו/או צרך זיפרקסה בכל מינון ו/או תדירות שהם, בין יום 1.1.1997 לבין יום 11.10.2007 (מועד הגשת התביעה) ואשר טוען שנגרמו לו עקב כך נזקים ממוניים ו/או לא ממוניים נטענים (להלן: 'חברי הקבוצה'). יחד עם זאת, חבר הקבוצה אשר טוען לנזק רפואי פיסי כתוצאה משימוש בזיפרקסה (להלן: 'תביעות נזק רפואי פיסי'), יוכל להגיש תביעה אישית בגין הנזקים הממוניים והלא ממוניים שנגרמו לו בשל הנזק הרפואי הפיסי הנטען, ומובהר כי הסדר הפשרה לא יהווה מעשה בית דין לגבי תביעה אישית לנזק רפואי פיסי. עוד מובהר בזאת, למען הסר ספק, כי אין בבקשה לאישור התביעה הייצוגית ובהסדר הפשרה בכדי לעצור את מירוץ ההתיישנות כלפי תובעים בתביעות אישיות לנזק רפואי פיסי". 35. ב"כ המבקשת הגישו השלמת טיעון בכתב בקשר עם הגמול למבקשת ושכר טרחת באי כוחה. אישור הסדר הפשרה 36. אמות המידה להכרעה בשאלת אישורו של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית הותוו בסעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות, המורה כי בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. כאשר מוגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה בטרם אושרה התובענה הייצוגית - כפי שנעשה בענייננו - על בית המשפט לבחון קיומן לכאורה של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ולבחון האם סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. 37. עילת התביעה היא הטעית חברי הקבוצה, כלומר מי שצרך זיפרקסה בתקופה הרלבנטית. השאלות המשותפות הן, בין היתר, האם היה על המשיבות לכלול בעלונים שצורפו לזיפרקסה מידע בנוגע לתופעות לוואי שליליות הקשורות בסוכרת; האם המידע שבעלונים שצורפו לתרופה היה מטעה או מידע העלול להטעות; האם חברי הקבוצה ידעו אודות התופעות השליליות הנלוות לשימוש בתרופה; והאם כתוצאה מן ההטעיה, ככל שהיתה כזו, סבלו חברי הקבוצה נזק הקשור בקשר סיבתי בהטעיה. בצד השאלות המשותפות לחברי הקבוצה, הצביעו המשיבות על נסיבותיו הייחודיות של כל חולה, הנובעות מן הרקע הרפואי האינדיווידואלי המשליך על השאלה האם התועלת שהפיק החולה מן התרופה עולה על הסיכונים הטמונים בה. 38. הסדר הפשרה מציע הטבה בסכום משמעותי אשר על פי עמדת המומחים בתחום, בראשם פרופ' קוטלר, תביא לשיפור באורח חייהם ובריאותם של חברי הקבוצה ושל חולים אחרים. שני חסרונות בולטים בהסדר: ראשית, מדובר בהטבה בדרך של תרומה למטרה ציבורית ולא בפיצוי חברי קבוצה בהתאם לנזק שנגרם לכל אחד מהם. שנית, סכום התרומה הוא פרי מו"מ בין הצדדים, ואין לו ביסוס בראיות. 39. מאידך, ניהול הדיון בבקשת האישור כרוך בסיכונים לא מבוטלים מבחינתה של המבקשת ומבחינת הקבוצה. עילת התביעה והסעדים הנדרשים בבקשת האישור מחייבים את המבקשת להוכיח לכאורה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור את יסודות עילת ההטעיה, בהם הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, והקשר הסיבתי בין נזק זה לבין ההטעיה הנטענת (ע"א 458/06 שטנדל נ' בזק בינלאומי בע"מ (לא פורסם, 6.6.2009)). מדובר במשוכה גבוהה, בעיקר בשים לב לכך שנושא הדיון הוא ממצאי מחקרים רפואיים ושאלות שקיימת מחלוקת מדעית לגביהן. 40. ההסדר מציע פיצוי כספי בגין נזק בלתי ממוני שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה כתוצאה מחשיפה לסיכון או לאפשרות של סיכון, אך לפי הגדרת הצדדים אין מדובר בנזק שנגרם בשל פגיעה באוטונומיה של הרצון. מטבע הדברים מדובר בנזק קשה להערכה, ששיעורו שונה מאדם לאדם, לפי משתנים שונים. 41. הפשרה מייתרת את הצורך בניהול דיון יקר וממושך בבקשת האישור ובתובענה (ככל שתאושר), ובהידרשות לסוגיות המשפטיות שהוזכרו בתמצית לעיל. וחשוב ביותר: ההסדר אינו חוסם את דרכם של חולים שנגרם להם נזק פיזי כתוצאה מנטילת הזיפרקסה מלהגיש תביעה בגין הנזק הממשי שנגרם להם, לרבות נזקים בלתי ממוניים הכרוכים בנזק זה, ואינו מהווה מעשה בית דין כלפי תובעים מסוג זה. 42. הבהרותיו של פרופ' קוטלר לענין פריסת הסניפים בהם תופעל התוכנית והתחייבותו להבהיר לגופים הנוטלים חלק בתוכנית כי עליהם ליתן מענה לחולי סכיזופרניה מקובלות עלי ונותנות מענה לחשש שהועלה בהתנגדות מר יאיר. 43. אשר להערת היועץ המשפטי לממשלה: לטעמי די בהגדרת עילת התביעה כאמור בבקשת האישור, הטעיה הנובעת מאי גילוי תופעות הלוואי השליליות הכרוכות בזיפרקסה. חשוב יותר היה להגדיר באלו נסיבות לא יחול הסדר הפשרה, וכך אכן נעשה. 44. לאור האמור, ולאחר ששקלתי את הסיכונים והסיכויים שבניהול ההליך, אל מול יתרונות הסדר הפשרה וחסרונותיו, הגעתי למסקנה כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר - ויש לאשרו. מינוי בודק 45. בנסיבות הענין אין צורך במינוי בודק על מנת שיחווה דעתו ביחס ליתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה המוצע, כאמור בסעיף 19(ב) בחוק תובענות ייצוגיות. מינוי בודק בעל מומחיות בתחום בו עוסקת הבקשה לאישור נועד לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה ולהבטיח כי ההסדר סביר והוגן בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. במקרה שלפני נובעים יתרונות ההסדר וחסרונותיו מן הסוגיות המשפטיות הטעונות בירור במסגרת הבקשה לאישור. אין מדובר בהסדר המציע פיצוי בגין נזק כספי שנגרם בפועל, הדורש כימות מקצועי, אלא בהסדר המציע הטבה לציבור מסוים על בסיס הערכה כללית. הערכת התועלת בהטבה שתינתן במסגרת ההסדר מבוססת על חוות דעתם של אנשי מקצוע, בעלי ניסיון בתחום הסכיזופרניה, וקבלה את ברכת משרד הבריאות. אם כן, הערכת סבירות ההסדר בבקשה שלפני בעלת אופי משפטי או ציבורי, להבדיל משאלה שבמומחיות. על כן אין יתרון להערכת בודק על פני הערכת בית המשפט. גמול ושכר טרחה למבקשים ובאי כוחם 46. בהתאם לסעיפים 22 ו-23 בחוק תובענות ייצוגיות, על בית המשפט להתחשב, בין היתר, בטרחה שטרח התובע הייצוגי ובא-כוחו ובסיכון שלקחו על עצמם בניהול התביעה; במורכבות ההליך; במידת החשיבות הציבורית שבתובענה הייצוגית; ובתועלת שהביאה התובענה הייצוגית לקבוצה. כן יישקל הפער בין הסעדים שנתבעו לבין אלו שנפסקו בתובענה. 47. יש לשקול שיקולים הנוגעים לתמריצים להגשת תובענה ייצוגית ראויה ולמנוע תביעות סרק. יש לבחון אם התביעה הביאה תועלת לקבוצה ולציבור וכן לבחון מהו היקף ההשקעה והסיכון בניהול התובענה ואת היחס בין הסעדים שנתבעו לבין אלו שאושרו. שיקול נוסף נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. לבסוף, יש לתת את הדעת ליחס הולם בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. יש להימנע מפסיקת שכר טרחה שיעקר את טובת ההנאה אשר אמורה לצמוח לקבוצה או יפחית ממנה באופן בלתי סביר [רע"א 2362/08 תדיראן מוצרי צריכה בע"מ נ' שאול (לא פורסם, 14.12.11); ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ אגודה שיתופית לשירותים בע"מ (לא פורסם, 7.2.2008)]. 48. על עקרונות אלו חזר לאחרונה בית המשפט העליון בע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי (לא פורסם, 4.12.11) באומרו: "הקריטריונים לעניין קביעת הגמול ולעניין קביעת שכר הטרחה דומים בעיקרם, ומשתקף בהם הצורך לתמרץ הגשת תובענות ייצוגיות... עם זאת, יש ליתן את הדעת לכך שתמרוץ יתר בהקשר זה עלול לעודד הגשת תביעות סרק או תובענות 'מנופחות' שאין להן הצדקה, מתוך כך שמעייניהם של המגישים אותן יהיו מרוכזים בגמול ובשכר הטרחה שאותם יצפו לקבל... קריטריון חשוב נוסף בקביעת שכר הטרחה, המשתקף בהוראת סעיף 23 לחוק שצוטט לעיל, הוא קיומו של יחס הולם בין שכר הטרחה למאמץ שהושקע בתובענה ולתועלת שהניבה. כמו כן מוסיף החוק וקובע בהקשר זה קריטריונים המיועדים להכוונת התנהגותו של בא כוח התובע המייצג על מנת ליצור תמריץ חיובי לניהול התובענה ביעילות ובהגינות... כעולה מלשון סעיפים 22 ו-23 לחוק רשימת השיקולים המנויים בהם אינה ממצה והם נועדו לצייר 'קווים מנחים אשר מהם ניתן ללמוד על מגמתו של החוק ועל המטרות אותן ביקש להשיג' (ראו עניין לויט, פסקה 12). באופן כללי ניתן עם זאת לחלק את הקריטריונים המנויים בהם לשלוש קטגוריות עיקריות - שיקולי תשומה, שיקולי התפוקה לקבוצה המיוצגת ושיקולי הכוונה ציבורית (ראו קלמנט, 158-162)." 49. כאמור, הצדדים המליצו על שכר טרחה של 400,000 ₪ (כולל מע"מ) לב"כ המבקשת וגמול של 100,000 ₪ למבקשת. המבקשת טוענת כי סכומים אלו כוללים הוצאות בסך 40,000 ₪ בגין חוות הדעת המומחה שהוגשו והתייעצויות עם מומחים נוספים. 50. המבקשת מודה כי שיעור הגמול ושכר הטרחה המומלצים ביחס לסכום הפשרה (העומד על 6.66% למבקשת ו- 26.66% כשכ"ט לבאי כוחה, ובסך הכל שליש מסכום הפשרה) גבוה באופן יחסי, אלא שלטענתה, היא נטלה על עצמה סיכון גבוה בניהול הליך מורכב העוסק בסוגיות שקיימת אי וודאות לגביהן. התביעה העלתה לדיון נושא בעל חשיבות ציבורית והניבה תועלת לציבור. 51. אף אני סבורה כי הסדר הפשרה הניב תועלת לציבור. וסבורני כי הנטל שנטלו על עצמם באי כוח המבקשת כבד וחשוב. יחד עם זאת יש לאזן בין השיקולים השונים שנמנו לעיל, ובמסגרת זו גם לבחון את היחס שבין הסעד שנפסק לבין הגמול ושכר הטרחה. בשים לב לאלו איני רואה הצדקה לפסיקת גמול ושכר טרחה גבוהים במיוחד, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות וההלכה הפסוקה, כפי שהובאה לעיל. 52. לאור האמור החלטתי לאשר את הסדר הפשרה, ולהעמיד את הגמול למבקשת על סכום של 50,000 ₪ ואת שכר טרחת באי כוחה על סכום של 300,000 ₪ (כולל מע"מ). סכומים אלו נראים בעיני הוגנים וסבירים יותר בהתחשב בכל השיקולים שפורטו. סוף דבר 53. התוצאה היא שאני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין. 54. הסדר זה מהווה מעשה בית דין בעניינם של חברי הקבוצה הכוללת כל אדם אשר רכש (במישרין או בעקיפין) ו/או צרך זיפרקסה בכל מינון ו/או תדירות שהם, בין יום 1.1.1997 לבין יום 11.10.2007 (מועד הגשת התביעה) ואשר טוען שנגרמו לו עקב כך נזקים ממוניים ו/או לא ממוניים נטענים כתוצאה מן ההטעיה ואי הגילוי, כמפורט בבקשה לאישור. 55. אין בהסדר זה כדי למנוע מחבר הקבוצה אשר טוען לנזק רפואי פיסי כתוצאה משימוש בזיפרקסה, להגיש תביעה אישית בגין הנזקים הממוניים והלא ממוניים שנגרמו לו בשל הנזק הרפואי הפיסי הנטען, והסדר זה לא יהווה מעשה בית דין לגבי תביעה אישית לנזק רפואי פיסי. 56. המשיבות תפרסמנה מודעה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים, בהתאם לנוסח שיובא לאישורי בתוך 14 ימים מעת שפסק הדין יומצא לצדדים. בנוסח ההודעה יש לכלול את הפרטים המפורטים בסעיף 25(א)(ד) לחוק. 57. המשיבות תשלמנה למבקשת גמול בסכום של 50,000 ₪ ושכר טרחת לבאי כוחה בסכום כולל של 300,000 ₪. 58. פרופ' מ' קוטלר מתבקש לדווח ישירות לבית המשפט: א. כי סכום הפשרה נתקבל - תוך 7 ימים מקבלתו. ב. כי סכום הפשרה הוקצה לכל אחד מן המוסדות - תוך 7 ימים מיום ההקצאה. ג. כעבור שנה מיום הפעלת התכנית - ליתן דווח אודות הפעולות שבוצעו ודו"ח כספי.הסדר פשרהתביעה ייצוגיתפשרה