ביטול מכירת נכס בהוצאה לפועל

המבקשים טוענים שמה שהתיימר להיות "מכירת נכס" במשרד ההוצאה לפועל בטל מעיקרא. מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול מכירת נכס בהוצאה לפועל: .1ביום 2.11.83שעבדו בעלי חלקה 185בגוש 6667את הנכס לטובת המשיב 1במשכנתא ראשונה ומשכנתא זו נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה, להבטחת כספים שיגיעו למשיב 1מאת הבעלים ומאת חברות שבבעלותו. .2ביום 27.8.85ביקש המשיב 1מבית משפט זה לאכוף את המשכנתא הנ"ל (יחד עם משכנתא על חלקה אחרת שאינה מעניננו) ולמנות כונס נכסים. בית המשפט נתבקש להסמיך את הכונס לסלק כל אדם מהחזקת הנכסים "ולהעניק לו את כל הסמכות בכל הנוגע לתפיסתם, החזקתם, מימושם, מכירתם ושימוש בכספים שיתקבלו מהמכירה לשם סילוק החוב" למשיב .1 .3ביום 3.11.85חתמה נשיא בית המשפט על צו הממנה את עורכי הדין רפאל ברוכשטיין, ומיכאל שפיגלמן ככונסי נכסים והוענקו להם כל הסמכויות המבוקשות לעיל. .4ביום 27.6.85, בתיק הוצאה לפועל ת"א 0108831855, מינה ראש ההוצאה לפועל את המשיב 2לבקשתו ככונס נכסים למכירת זכויות (מחצית) בחלקה הנ"ל. המשיב 2פרסם מודעות למכירת מחצית הנכס האמורה וקיבל הצעה מהמשיב מס. 4לרכישת הממכר בסך של 60אלף דולר. ראש ההוצאה לפועל החליט לאשר את המכירה למשיב 4בתנאי שישלם את המחיר שנקבע על ידי שמאי מקרקעין כשווה ערך בשקלים לסך 65אלף דולר. עוד קבע יו"ר ההוצאה לפועל: "במידה ותתקבל הסכמה מהמציע, למחיר כאמור בסעיף 1דלעיל, יפעל הכונס למחיקת המשכנתא והעיקולים מעל מחצית הנכס הרשומה על שם החייב שעיה אהרון ובלבד שהשיעבודים יופנו ויחולו על כספי המימוש שיתקבלו מהמכירה". .5המשיב 4שילם למשיב 2חלק ממחיר הנכס. ביום 2.12.85כתב עו"ד וירניק - המשיב 2- למשיב 4שעורך דין ברוכשטיין בא כוחו של המשיב 1הודיע לו על כוונת הבנק לערער על המכירה. הוא הוסיף וכתב: - "שקלתי אם בנסיבות אלו יהיה זה מן הראוי להמשיך ולקבל כספים בהתאם להחלטת ראש ההוצאה לפועל אולם נוכח דרישתך התקיפה לעמוד בתנאי המכירה אני מודיעך, כי כספים אשר יתקבלו ממך ישמרו על ידי בנאמנות, בחשבון נפרד... ויושקעו בניירות ערך צמודים על מנת לשמו על ערכם". .6ביום 3.12.85השלים המשיב מס' 4את התשלום של מחיר המגרש בשלמו את היתרה בשווה ערך ל-000, 43דולר. וביום 4.12.85אישר ראש ההוצאה לפועל את מכירת מחצית הנכס לקונה. .7בכל ההליכים שהתנהלו במשרד ההוצאה לפועל לא שיתף המשיב מס' 2את המשיב 1או את באי-כוחו וכל הפעילות הענפה בתיק הנ"ל נעשתה ללא ידיעת הבנק - המשיב 1- מבלי שניתנה לו אפשרות - כבעל המשכנתא - לומר את דברו. .8בינתיים התקשרו המבקשים עם קונה למכירת הנכס כולו וביום 12בדצמבר 1985חתמו על הסכם שצורף לבקשה זו למכירת הנכס בכפוף לאישור בית המשפט. המבקשים עותרים בבקשה זו לאשר את המכירה, ולהורות על מחיקת האזהרה שנרשמה על הנכס לטובת המשיב 2ככונס נכסים בתיק ההוצאה לפועל הנ"ל. .9המבקשים טוענים שמה שהתיימר להיות "מכירת נכס" במשרד ההוצאה לפועל בטל מעיקרא ועל כן יש להיענות לבקשה. מאידך המשיב מס' 4טוען שעומדת לו הזכות שנקבעה בסעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח- 1968[4] לאמור: - "נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שיעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". .10השאלה הראשונה שנשאל את עצמנו היא: האם עומדת לקונה הזכות שבסעיף 34א לחוק המכר הנ"ל [4]? כאמור, אומר הסעיף כי הבעלות עוברת לקונה נקיה משיעבוד כאשר "נמכר נכס על ידי לשכת הוצאה לפועל". על כן נשאל תחילה את השאלה: האם בכלל היתה כאן פעולת מכר? "מכר" לפי סעיף 1לחוק המכר [4] הוא "הקניית נכס תמורת מחיר". סעיף 4[4] קובע כי החוק יחול "בשינויים המחוייבים" - גם על מכר מקרקעין. מה הם ה"שינויים המחוייבים"? מכר מקרקעין נגמר ברישום בלשכת רישום המקרקעין (ס' 7(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969[15] בעוד שבדרך כלל אין מכר מיטלטלין דורש רישום והבעלות בהם עוברת במסירת הממכר גרידא (ראה סעיף 33לחוק המכר [4] וראה בענין זה צלטנר - חוק המכר, תשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי [7] עמוד 28). עיסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה (ס' 7(ב) לחוק המקרקעין הנ"ל [5]). לפי סעיף 7לחוק המכר [4], חייב המוכר למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו. אופן המסירה נקבע בסעיף 8[4] ואילו הקונה - לפי סעיף 19[4] חייב לשלם למוכר את המחיר ולקבל את הממכר. .15העולה מכל הנ"ל הוא: - מכר מקרקעין יחשב כמושלם כאשר התמלאו התנאים הבאים במצטבר: - (א) שולם המחיר שהוסכם בשלמותו; (ב) נמסרה החזקה בנכס; (ג) נרשמה הבעלות בלשכת רישום המקרקעין. .16החזקה בנכס הנדון כאן טרם נמסרה למשיב 4ואף הבעלות לא נרשמה על שמו בלשכת רישום המקרקעין. המחיר כולו אכן שולם לידי המשיב .2אך אין לשכוח כי תשלום זה נגבה לאחר שהמשיב 2הודיע למשיב 4כי בעל המשכנתא - בנק לאומי - מערער על המכרה. בהקשר זה טענו המבקשים כי הקונה - המשיב 4- לא פעל בתום-לב בידעו שעל הנכס רשומה משכנתא וכי בעל המשכנתא מערער על המכירה. טוען כנגדו ב"כ המשיב 4כי בסעיף 34א [4] נעדר יסוד תום-לב הנזכר במפורש בנושא תקנת השוק סעיף 34[4] ואולם מתעלם ב"כ המשיב מס' 4מסעיף 6לחוק המכר [4] הקובע כי - "חיוב הנובע מחוזה מכר יש לקיימו בדרך מקובלת ובתום לב". סעיף 18(ב) לחוק המכר [4] קובע כי "על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע או שהיה עליו לדעת עליה לפני מסירת הממכר". ואכן לפני השלמת תשלום המחיר הודיע המשיב 2למשיב 4על תביעת-הזכות מטעם המשיב .1משמע שבשעה שהתיימר המשיב 4להשלים את חיוביו כלפי המשיב 2ידע שיש עוררין על המכירה. לעובדה זו יש השלכה לגבי טענותיו כאילו עומדת לו הזכות לפי סעיף 34א [4], בלי להתייחס לשאלת תום הלב. .17אין צורך שנכנס לשאלה על נפקותו של סעיף 34א [4] למקרה דנן הואיל ולדעתי לא היה כאן "מכר": ביום שהתיימר ראש ההוצאה לפועל לאשר את המכירה, 4.12.85, כבר היה הנכס בחזקת המבקשים שכן כאמור הם נתמנו ביום 3.11.85עם סמכויות לתפוס את הנכס. המשיב 2לא יכול היה למסור את החזקה בנכס לקונה המשיב 4(והוא אף לא התיימר לעשות כן) וכאמור לא העביר את הבעלות בנכס לקונה ועל כן לא הושלם המכר. (ראה גם תקנות 56, 57לתקנות ההוצאה לפועל התשכ"ח- 1968[6] בדבר אופן השלמת המכר). .18יתרה מזאת: אף אם נפנה לס' 34א [4], כאילו הושלם המכר, גם אז אין מוקנית זכות לקונה נקיה מהזכויות של הכונסים. הענקת זכות החזקה בנכס לכונסים מכוח צו בית המשפט מיום 3.11.85היקנתה לכונסים זכות עצמאית שאינה זכות בנכס ואף שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. זכות זו ניתן לדמות אותה מצד אחד לזכות שכירות, שאין היא מתבטלת על פי סעיף 34א [4] משום שאיננה "זכות בנכס" (ראה צלטנר הנ"ל [7] עמוד 150וראה גם א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [8], עמוד 116בהקשר דומה, על פי חוק פשיטת הרגל) ומצד שני אין היא "זכות המשמשת ערובה לחוב כספי". עם מינוי הכונסים, רכשו הם זכות עצמאית השונה מהזכות המקורית של הבנק (שהיתה "זכות המשמשת ערובה לחוב") וזוהי הזכות לתפוס את הנכס ולמכרו, זכות שלא היתה בידי הבנק. זכות זו אינה מתבטלת על פי סעיף 34א. .19לאור כל האמור אני סבור שהמשיב 4לא רכש כל זכות בממכר וזכאים הכונסים לפעול למימוש הנכס לשם כיסוי החוב שבמשכנתא. .20יכולתי לסיים בכך את החלטתי אך לא אעשה את מלאכתי נאמנה אם לא אתייחס להיבט נוסף שעלה בטיעונים שבתיק זה. כאמור לא טרח המשיב 2- עו"ד וירניק - להזמין את הבנק לדיון בבקשות שהוגשו לראש ההוצאה לפועל. אף ראש ההוצאה לפועל, שנתן הוראה למחוק את המשכנתא, לא טרח לשמוע מה יש בפי בעל המשכנתא לומר בנידון. החוק המתיר לראש ההוצאה לפועל לפסוק בדבר מכר מקרקעין וביטול המשכנתאות והעיקולים הרשומים עליהם, לא בא לבטל את הזכות הטבעית הקנויה לכל אדם והמונחת ביסוד כל הליך משפטי שתינתן לו הזכות להתייצב ולהגן על זכויותיו. איני מעלה על הדעת כיצד ניתן למחוק בהינף-יד אחת זכויות של בעל-משכנתא מאחורי-גבו מבלי לשמוע מה יש לו לומר - בהקשר לכך. מכר שנעשה מתוך התעלמות מזכויות אלה - בטל מעיקרו, מעמידים את הרשות בחזקה שלא הוסמכה לפעול אלא תוך שמירה על עקרונות הצדק הטבעי ואם לא נעשה כן, ממילא חרגה מסמכותה (השופט זוסמן בע"א 183/69, עירית פתח תקוה נ' טחן [1] בעמ' 403) ופסק דין שניתן בלא לעשות אדם הנוגע בדבר בעל דין, פסק דין זה הוא כאין וכאפס וכמוהו כלא היה (ע"א 256/71 אל סמאר נ' אל מועטי [2] והשופט כהן בע"א 263/73 ועד הר הכרמל נ' בנק ישראלי למשכנתאות [3]). המחוקק לא העלה על דעתו שתיתכן מחיקת זכויות בדרך כזו - ולא לכך הסמיך את ראש ההוצאה לפועל בסעיף 34א לחוק המכר. ההנחה היתה שראש ההוצאה לפועל ידון בזכויות הנדונות וישקול את קיומן ביחס לכל הנסיבות הנוגעות בדבר ואם החליט לאחר מכן למכור ולבטל את הזכויות יכול הוא להעניק לקונה זכות נקיה משיעבוד. אם נסתכל בתקנות ההוצאה לפועל, התשכ"א- 1960[6] נראה כי גם המחוקק יצא מנקודת הנחה כזו. בתקנה 52(ג) [6] הדנה בהליכי מכירת מקרקעין נאמר: "נוכח ראש ההוצאה לפועל כי המקרקעין היו משועבדים וכי מכירתם אין בה כדי להועיל לזוכה, רשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לנוגעים בדבר להשמיע טענותיהם לפניו, לתת כל הוראה שימצא לנכון". אם לא נצא מנקודת הנחה זו, התוצאה יכולה להיות אבסורדית לחלוטין. והמקרה דנן יוכיח. הנכס הנדון - נחשב לגבי בעל המשכנתא כנכס פנוי בעוד שלכולי-עלמא הוא נכס תפוס וזאת מכוח סעיף מיוחד בשטר המשכנתא. על כן ערכו של הנכס - כשהוא נמכר על ידי בעל המשכנתא - עולה פי כמה מערכו כשהוא נמכר על ידי נושה אחר. בנוסף לכך ערכו של הנכס בשלמותו עולה פי כמה מערכו כשהוא נמכר בשני חצאים. אילו הוזמן הבנק להופיע ולטעון בפני ראש ההוצאה לפועל ואפילו זה שכנע את ראש ההוצאה לפועל שלא למכור את הנכס היה לפחות ראש ההוצאה לפועל נוכח לדעת שהמחיר שהוצע על ידי השמאי - אינו מחיר ריאלי. שכן השמאי התעלם כליל מהמשכנתא, והמכירה אושרה כנכס תפוס והערך מופחת בהיות הנכס מחצית חלקה. (המכירה של הנכס בשלמותו כפנוי היתה בסך 490אלף דולר בעוד שמחצית הנכס נמכרה למשיב 4כתפוסה - ב- 65אלף דולר). זאת ועוד: לסעיף 34א של חוק המכר [4] יש המשך בדמות סעיף 34ב [4] ובו נאמר שהשעבוד של הנושה יהיה על הכסף של המכירה מכאן שלגבי הסכום הנובע מן המכירה יש לבעל המשכנתא זכות ראשונית. סעיף זה יוצא מנקודת הנחה שהמכירה תהיה בערך הנכון והריאלי של הנכס ועל ידי כך הנושה המובטח בשעבוד - לא יהא ניזוק. הנחה זו מבוססת על הנחה פרלימינרית שבעל השעבוד יוזמן לפני ראש ההוצאה לפועל ויוכל להגן אם לא על עצם המכירה, כי אז לפחות על המחיר שלגביו שעבודו לא בטל - כל גישה אחרת פשוט לא תתואר. .21אני רוצה להאמין שהמקרה דנן היה חריג בשאלה זו, שכן אם הוא מבטא נוהג במשרד ההוצאה לפועל, מן הדין שייפסק מיד. .22איני רוצה להרחיב את הדיבור על התנהגותו ש עו"ד וירניק. אני סבור שפעולתו כעורך דין ובוודאי ככונס נכסים ראויה לביקורת. לדעתי הוא לא פעל כפי שאפשר היה לצפות ממנו באי-זימונו של הבנק לדיון בזכויותיו. אני מציין בסיפוק שבטיעוניו בפני הודה בטעותו ואני מוכן בהחלט להניח שהיא נעשתה בתום-לב. .23יש לציין שכל כספי המכירה נמצאים מופקדים בידי עו"ד וירניק כשהם מובטחים לשמירת ערכם והקונה - המשיב 4- לא יינזק מתוצאות החלטה זו. .24(א) התוצאה היא שהמכירה בהוצאה לפועל, שלא הושלמה כאמור, בטלה מעקרא והחלטת ראש ההוצאה לפועל אף היא בטלה. רשם המקרקעין נתניה יתעלם מצו ראש ההוצאה לפועל שהופנה אליו, וימחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת עו"ד וירניק. (ב) אני מאשר את מכירת הנכס על ידי הכונסים לגב' שושנה אסלג לפי התנאים שבהסכם מיום .12.12.85 .25בנסיבות הענין אני מחייב את המשיב 2ואת המשיב 4, כל אחד בנפרד, לשלם למבקשים הוצאות התדיינות זו בסך של 350שקלים חדשים + מע"מ + הפרשי הצמדה ורבית מהיום כל אחד.רכישת נכסהוצאה לפועל