אחריות המעביד על תאונת מסור

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא אחריות המעביד על תאונת מסור: תביעה לפיצוי בגין נזקי גוף לפי דין הנזיקין הכללי. רקע ועובדות שאינן עוד במחלוקת 1. התובע יליד 1958, נגר במקצועו ובעל ניסיון בתחום ניהול נגריות, הועסק החל מספטמבר 2002 כמנהל עבודה שכיר אצל הנתבעת 1 [להלן - "החברה" או - "הנגרייה"]. מנהלה ובעל מניותיה היחיד של החברה הינו הנתבע 2 [להלן - "בוטבגה"]. הנגרייה מכוסה בביטוח מעבידים אצל נתבעת 3. 2. בוטגבה עצמו עוסק בשיפוצים. הוא אינו בעל ידע בנגרות. הוא שכר את התובע לשם הפעלה מקצועית של הנגרייה. במסגרת תפקידו עסק התובע הן בנגרות ממש והן בניהול העובדים בנגרייה, תקופות מסוימות בין 5 - 6 עובדים ותקופות אחרות בין 2 - 3 עובדים. התובע השתכר בעבודתו כ - 13,000 ₪ [לאחר שיערוך, להלן - "השכר הקובע"]. 3. בשנת 2002 וטרם הגיע אליה התובע, רכשה הנגרייה "מסור סרט" משומש [להלן - "המסור"]. 4. ביום 25.12.03, הפעיל התובע את המסור לשם ניסור אלמנט [לוח עץ]. הוא דחף את האלמנט אל להב המסור, ובנסיבות שנויות במחלוקת פגע הלהב באצבעו השנייה ביד שמאל לא דומיננטית. האצבע נפגעה ונחתכה [להלן - "התאונה"]. 5. התובע פונה מיידית לחדר מיון בבי"ח אסף הרופא שם טופל שמרנית באמצעות תפירה, חבישה וסד גבס. הוא שוחרר עם המלצות לאנלגטיקה, יד מורמת ו - 5 ימי מחלה. 6. המל"ל הכיר בתאונה כתאונת עבודה. בנוסף הכיר בתקופת אי כושר מלאה בת 3 חודשים [עד סוף מרץ 2004] בנכות זמנית של 30% למשך חודשיים [עד סוף מאי 2004] ובנכות זמנית של 20% למשך 7 חודשים [עד סוף דצמבר 2004]. בהתאם שולמו לתובע דמי פגיעה ותגמולי נכות זמניים. 7. וועדה רפואית ליד המל"ל העמידה בסופו של יום את נכותו הצמיתה של התובע, החל מ - 1.1.05, על 10% לפי סעיף 43 [2] ב' לתקנות הביטוח הלאומי [קביעת נכות לנפגעי עבודה] תשט"ז - 1956 [להלן - "התקנות"]. הוועדה הפעילה את תקנה 15 לתקנות כדי מחציתה, כך שהנכות הצמיתה במל"ל עומדת על 12.5%. ברור וידוע כי קביעות אלו אינן מחייבות את בית המשפט בתביעת נזיקין [להבדיל מהקביעות לצורך סעיף 6 ב' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975]. 8. בין לבין וביום 26.3.04, הוציאה הנגרייה באמצעות בוטבגה מכתב פיטורין לתובע ובו נכתב : "עקב הנסיבות הנני להודיעך על הפסקת עבודה. מאחל לך דרך צלחה". 9. ביום 4.1.04 חתם בוטבגה על טופס הודעה על פציעה בעבודה - חבות מעבידים. הטופס יועד לנתבעת 3 ובין השאר נכתב בו בפרק "התאונה" : התאונה אירעה בעת שהתובע עבד על מסור סרט, לא היה ליקוי בשיטת עבודה, לא הייתה רשלנות של חבר לעבודה. אשר לפרטים המדויקים באשר לנסיבות התאונה : "בעקבות רעד פתאומי בנגרייה". בסעיף 6 לטופס נשאל החותם: "ההיה הנפגע רשלן בחוסר ציות להוראות? אם כן תן פרטים". במקום המיועד לתשובה לא נכתב דבר. 10. בתום תקופות אי הכושר והנכויות הזמניות פנה התובע למל"ל וקיבל דמי אבטלה למשך 6 חודשים [יוצא - עד סוף יוני 2005]. 11. כבר בחודש מרץ 2005 ועוד לפני תום התקופה בגינה שולמו דמי אבטלה, החל התובע לעבוד עצמאית כיועץ בתחום הנגרות. בין היתר בנה והקים אתר באינטרנט ופרסם עצמו בשם "נגרות רהוטה". בדף הבית של האתר סיפר בין היתר כי ניהל בעברו נגריות קטנות וגדולות, שלו ושל אחרים, למד עיצוב תעשייתי וגילה כי הוא נהנה מעיצוב ומציאת פתרונות טכניים אשר אינם פוגעים באסתטיקה. הוא הציג עצמו כחוליה מקשרת בין המעצב לבין הנגר, בין הנגר לבין הלקוח, כלומר - כאינטגרטור. 12. אשר לשנים 2005 - 2006, הסתפק התובע בהגשת תדפיסים עצמיים [להלן - "התדפיסים"] . התובע לא הגיש ראיה כלשהי לגבי אישור התדפיסים או שומות על ידי שלטונות המס. מהתדפיסים עולה בין היתר כי ב - 2005 נשומה הכנסה חייבת של 76,627 ₪. התדפיס אינו מפרט כלל הכנסות מדמי אבטלה ל - 6 חודשים, שכאמור שולמו במהלך שנה זו. יש בכך, מעבר לנדרש, כדי לפגוע באמינותו. בהתייחס לשנת 2006, פורטה הכנסה חייבת במס של כ - 143,000 ₪, כ - 11,916 ₪ לחודש. התדפיסים נושאים חותמת של "כהן - גיגי ושות' לשם זיהוי בלבד", היינו, תוכנם אינו מאושר על ידי רואה החשבון. התדפיסים אף אינם מעידים על עצמם כי הוגשו לשלטונות המס. מהתדפיסים לעצמם יוצא כי הכנסתו החודשית של התובע עלתה מ - 8,900 ₪ [ל - 9 חודשי עבודה ב - 2005 , לא כולל דמי אבטלה] עד ל - 11,916 ₪ ב - 2006. 13. אשר לשנת 2007: התובע הגיש תחילה "מחזור למקדמות" 321,263 ₪ ומחזור עסקי - 243,709 ש"ח. לימים השלים והגיש שומה עצמית ללא אינדיקציה לאישורה על ידי שלטונות המס. מהשומה עולה הכנסה חייבת במס בסך 146,874 ₪, כלומר, 12,240 ₪ לחודש. הכנסה זו, עוד לפני שיערוך, מתקרבת ויש להניח כי עולה, על השכר הקובע עובר לתאונה [13,000 ₪]. 14. הדיונים בתיק התארכו והתמשכו. במסגרתם אף בוצע ביקור במקום. ישיבת ההוכחות האחרונה בתיק התקיימה ביום 6.5.12. הצדדים סיכמו בעל פה ביום 18.7.12. על אף זאת, לא הגיש התובע כל ראיה, אף לא הדפסה, על הכנסותיו לאחר שנת 2007. ניסיונות פשרה במהלך דיונים רבים לרבות ביקור במקום, כשלו. המחלוקות מחלוקות עובדתיות 15. אין חולק על אירוע התאונה ועל פציעתו של התובע כתוצאה מחיתוך של להב המסור. המחלוקת הראשונה סבה על בטיחות המסור. לטענת התובע בתצהירו, להב המסור לא היה ממוגן ותושבת שתפקידה היה לשמור על יציבותו של הלהב - נשברה ותוקנה באופן מאולתר ולא בטיחותי על ידי "כליבה ידנית". התוצאה הייתה חשיפה של ידי הנגר לקרבה ולמגע עם הלהב ויתר על כן, עם להב בלתי יציב. הנתבעים טוענים פוזיטיבית, ובתצהיר בוטבגה, כי המסור היה ממוגן ובכלל לא ניתן היה להפעילו ללא מיגון. בוטבגה אינו מתייחס כלל למצב התושבת. 16. במידה שיימצאו כשלי בטיחות במסור קמה המחלוקת השנייה, באשר לקשר הסיבתי בין כשלים אלו לבין התאונה כפי שאירעה. לטענת התובע נגרמה היא עקב כשלי הבטיחות שפעלו תוך שברירי שניות לחשיפת אצבעו ללהב, מבלי יכולת כלשהי מצידו לשלוט או למנוע את הפגיעה. לטענת הנתבעים הגורם הבלעדי לתאונה הוא טעות וחוסר תשומת לב של התובע והוא אף התוודה על כך בפני בוטבגה לאחר התאונה [מה שמוכחש על ידי התובע]. 17. במידה שיימצא קשר סיבתי כטענת התובע, קמה המחלוקת השלישית והיא על מעמדו, תפקידו ופעולותיו של התובע. אין חולק כי התובע אינו בעל הכשרה בתחום הבטיחות וכי התובע כמו גם עובדים אחרים, לא קיבלו הדרכות בטיחות ולא פוקחו להפנמת הוראות בטיחות, על ידי הנתבעים. ואולם, לגרסת התובע התמצה תפקידו בניהול מקצועי של העובדים, כאשר הוא עצמו אחד מהם. יחד עם זאת התרה בפני בוטבגה על כשלי הבטיחות במסור, אותו קיבל כנתון כאשר החל לעבוד בנגרייה, אך תלונותיו נפלו על אזניים ערלות שכן האחרון התעלם ולא דאג לתיקון הדרוש. הנתבעים אינם חולקים על הטענה כי לא תיקנו את המסור. אלא לטענתם, לא הייתה ולא צריכה הייתה להיות להם מודעות למצבו, שכן אין לבוטבגה ולא היה לו, כל ידע לגבי הפעלת נגרייה והמסור. לשם כך שכר את שירותי התובע. במסגרת תפקידו של התובע, כמנהל עבודה וכאחראי מקצועי על עבודת הנגרייה, הוא זה שהיה אחראי בפועל על בטיחות העבודה. לטענתם לא התרה התובע בפני בוטבגה על כשלי בטיחות במסור ולא דאג להזמין איש מקצוע על מנת לתקנם. מחדלים אלה, כך הנתבעים, רובצים לפתחו של התובע. אשר לצד המשפטי: מדובר במחלוקת מצומצמת. הפרת חובה חקוקה 18. אין חולק על קיומה של חובה בדין לגדר ולמגן את המסור ובפרט את הלהב שלו לפי פרק ג', בפרט סעיף 37 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש] תש"ל - 1970 [להלן - "פקודת הבטיחות בעבודה"]. אין חולק כי הפרת חובה זו מייצרת עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] [להלן - "הפקודה"]. רשלנות 19. אין חולק על קיומן של חובות זהירות מושגיות בין החברה ובוטבגה מצד אחד לבין התובע מצד שני במישור עוולת הרשלנות לפי סעיפים 35 - 36 לפקודה. ועוד אין חולק על כך כי המסור הינו "דבר מסוכן" לפי סעיף 38 לפקודה. אשם תורם 20. המחלוקת נעוצה במידת אשמו התורם של התובע לתאונה. לשיטת התובע אין לייחס לו אשם תורם בדרגה כלשהי, לא במסגרת עוולת הרשלנות וודאי שלא במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לשיטת הנתבעים, קם לתובע אשם תורם, בהיותו הנגר המקצועי, הבכיר ומנהל העבודה בנגרייה. בשאלת הנזק, המחלוקת המרכזית נעוצה בשיעור ובטיב הנכות הרפואית והתפקודית: 21. המומחה האורטופד מטעם התובע, ד"ר נוף, מצא כי התובע סובל מנזק למנגנון היישור של האצבע אך למעלה מכך, הוא סובל מנוירומה הגורמת לכאבים בקצות עצבים חשופים ולמגבלה ניכרת ביכולת הכיפוף של האצבע, כל זאת עקב כאבים. לדעתו הולם מצבו של התובע את הגדרת "קשיון לא נוח" , מה שמקנה לתובע 10% נכות לפי סעיף 43 [2] [ב] לתקנות. לדעתו הנכות הרפואית משקפת במלואה נכות תפקודית. 22. המומחה האורטופד מטעם הנתבעים, ד"ר קליר, לא שלל נוירומה אך מצא כי התובע מסוגל לתפוס ולפתוח את היד ואין הפרעה לאצבעות שכנות. על כן מדובר לשיטתו ב"קשיון נוח" וב - 7% נכות רפואית לפי סעיף 43 [3] לתקנות. כמעצב ריהוט [כך מסר לו התובע לדבריו] - אין לתובע הפרעה תפקודית כלשהי. 23. קיימות מחלוקות נקודתיות נוספות ואדון בהן לפי הצורך. הראיות 24. מטעם התובע העידו הוא עצמו ונגר אחר בנגרייה בעת התאונה, אלי מויאל [להלן - "מויאל"]. כן הוגש תיק מוצגים. מטעם הנתבעים העיד בוטבגה עצמו והוגש תיק מוצגים, לרבות חומר שהוגש בעת שמיעת סיכומים בעל פה. חוות דעת האורטופדים המומחים מטעם הצדדים הוגשו ללא חקירה. 25. במסגרת הביקור במקום העיד גם הנגר מוטי מון. דיון שאלת החבות - נסיבות התאונה המסור, התקניו והכוחות הפועלים 26. תחילה נפרט מהו מסור סרט. מסור מסוג זה הודגם בצילומים שהגיש התובע. איש מהצדדים לא הגיש מפרט יצרן של מסור. לאחר שמיעה חלקית של העדויות קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט לבחון מסור כזה בביקור במקום. מאחר שהנגרייה עצמה חדלה לפעול מזמן והמסור נשוא התביעה אינו בנמצא, תיאמו הצדדים ביקור בנגרייה של הנגר מוטי מון. 27. בביקור מיום 16.5.10, הציג מוטי מסור סרט והדגים את פעולתו. מדובר במנגנון מכאני די פשוט המשלב שני כוחות, כוח ידיו ושריריו של הנגר - a, וכוח חשמלי - מכאני של המסור - b: להב המסור הינו סרט מתכת גמיש העוטף שני גלגלי תמך - מיסבים - המותקנים על תושבות. הלהב מופעל על ידי מנוע חשמלי וגלגל תנופה המעבירים כוח b לסרט. הסרט מתגלגל על הגלגלים, עולה ויורד בתנועה אנכית [ציר Y, י.ה.]. בעת תנועתו זו, דוחף אליו הנגר באמצעות כוח שתי ידיו a, את האלמנט לניסור. הדחיפה הזו מתבצעת בתנועה אופקית [ציר X, י.ה.]. מוטי הבחין בין שני סוגי ניסור: בניסור בקו ישר, הוא נעזר בקרש עץ [להלן - "דוחפן"] על מנת לדחוף את האלמנט אל הלהב. לעומת זאת בניסור אליפטי [הנע במישורים האופקיים שיכונו Z , י.ה., והמצויים לצידיו של הציר X ] הוא לא נעזר בדוחפן. הדוחפן אינו חלק מובנה במסור אלא אמצעי "מהשטח" ולפי נוהג הנגרים. 28. אין צורך בידע בפיסיקה ובמכאניקה על מנת להבין שני אלה: [1] שימוש בדוחפן מקטין את הסיכוי למפגש בין ידי של הנגר לבין להב המסור. זאת בפרט כאשר הלהב אינו ממוגן. [2] בניסור אליפטי מפעיל הנגר שני סוגי כוח a: a [1] - כוח דחיפה על ציר X ו - a [2] - כוח סיבובי במישורי Z. השימוש בדוחפן אינו אפשרי בניסור אליפטי שכן אין לו תמסורת או תרגום של הכוח a [2] מידיו של הנגר לכיוון מישורי Z. על כן ניכרת חשיבות בטיחותית יתרה למיגון הלהב כאשר מבצע הנגר ניסור אליפטי. 29. למסור שני מנגנוני בטיחות רלוונטיים לענייננו: [1] מגן שתפקידו למנוע מגע בין ידי הנגר לבין הלהב ומותקן לאורך הלהב, תוך הותרת מרווח בין קצהו לבין גובה האלמנט המנוסר. המרווח מאפשר את פעולת הניסור על ידי הפעלת כוח a על האלמנט בציר X, אל מתחת לשיני הלהב הנעות באמצעות כוח b בציר Y. במקור מתקין היצרן מגן מפרספקס. בנגריית מוטי מון חובר מגן מאולתר מדיקט [להלן - "המגן"]. [2] מנגנון שני מותקן על אחת התושבות שעליה מותקן גלגל תמך - מיסב. המנגנון מייצב את פעולת הלהב הגמיש ואת הויבראציות הנגרמות מפעולתו, כשהוא מופעל בכוח b ונע אנכית על ציר Y ומונע ממנו, כשהוא בא במגע עם האלמנט הנדחף בכוח a על ציר X, לסטות למישורי ה - Z שלצדדיו [להלן - "המנגנון המייצב את הלהב"]. המחלוקת הראשונה - בטיחות המסור : היו או לא היו לו התקני בטיחות נדרשים? 30. הן התובע והן מויאל העידו על כשלים בשני מנגנוני הבטיחות: במגן הלהב ובמנגנון המייצב. אשר למנגנון האחרון, העידו הם כי התושבת הייתה שבורה וחוזקה באלתור על ידי כליבה ידנית. עדות התובע הינה עדות בעל דין וכפופה במצבים מתאימים להחמרות בסעיף 54 [2] לפקודת הראיות [נוסח חדש] תש"ל - 1970. 31. מויאל עבד בנגרייה כנגר שכיר מ - 1999 ועד 2005. כיום הוא בעל נגרייה עצמאי. בחקירתו הנגדית אישר כי התובע, תחת השם "נגרות רהוטה", מפנה אליו מעט לקוחות, הם ביקרו זה בביתו של זה, אך אין ביניהם קשרים חברתיים - משפחתיים. עדותו הייתה מדויקת, לא מאדירה ותאמה את תיאור ותכונות המסור כפי שהתגלו בביקור במקום. הוא הבהיר היטב כי התרה בפני בוטבגה על כשלי הבטיחות בשני המנגנונים אך זה לא עשה דבר. מצאתי בעדותו חיזוק לעדות התובע. 32. עדות בוטבגה בשאלת החבות הייתה חמקנית, מעורפלת ונעשה בה ניסיון מסורבל להתרחק מאחריות ולהטילה על התובע ואחרים. לא אוכל לרחוש לה אמון: נפתח בכך כי בוטבגה חתם על הודעה לנתבעת 3 ולפיה נגרמה התאונה "בעקבות רעד פתאומי בנגרייה". הודעה זו, שנחתמה ב - 4.1.04 ולא בלחץ הנסיבות, יש בה משום הודאה במקצת לגבי גורמים התלויים בנגרייה ולא בתובע. טענתו כי הוא רק חתם והתוכן נכתב על ידי התובע או מי מטעמו, לא בוססה. בתצהירו הוא מפנה לראשונה אצבע מאשימה אל התובע. מדובר בגרסה כבושה על המשתמע מכך. 33. אך לא זה העיקר. לא אוכל להתעלם מהאמור בסעיף 16 לתצהיר בוטבגה, בו מתיימר הוא לפרט את מתקני המסור. התצהיר מתייחס למנגנון הבטיחות של המגן בלבד. לגרסתו "למכונה היה מגן אשר שימש גם כמוביל של המסור. המסור אינו יכול לעבוד ללא מוביל שהוא למעשה המגן". ואולם, כפי שתואר והודגם לעיל, מסוגל המסור, ליתר דיוק, הלהב, לעבוד ללא מגן. דווקא על שום מסוגלות זו, היה צורך גדול להתקין עליו מגן. אמרה נוספת בסעיף 16: "לא ברור לי כיצד אירעה התאונה שכן במסור סרט מרימים תמיד את המגן / מוביל כגובה העץ שאותו מנסרים ודוחפים עם עץ אחר ולא עם היד." אמרה זו מתחמקת, מערפלת ומטעה, שכן אינה מתייחסת להצהרתו המפורשת של התובע בסעיף 17 לתצהירו ולפיה בעת התאונה עסק בניסור אליפטי, מה שאינו מאפשר אובייקטיבית שימוש בדוחפן. 34. בוטבגה נמנע בתצהירו מהתייחסות למנגנון המייצב את הלהב. משמע, הוא לא חלק על טענת התובע לעניין כליבה ידנית של התושבת השבורה על השלכותיה. 35. אלמלא הביקור במקום והתבוננות פשוטה במסור על מנגנוניו, ייתכן והיה בעדות זו כדי להטעות את בית המשפט, שאינו בקיא בנגריות ובמסורים. 36. נשוב אל המגן, מנגנון הבטיחות הראשון: במהלך הביקור במקום, ניסה בוטבגה לבטל את יעילותו של מגן פרספקס. לדבריו: "גם אם היה מותקן מגן פרספקס, תוך שניות היה מתמלא נסורת ואז אי אפשר היה לראות כלום". הוא לא הציג מפרט יצרן של המסור אותו רכש לנגרייה. הוא לא המציא ראיה על מצבו של אותו מסור. הוא לא פירט איזה מגן היה מותקן על המסור הספציפי. הוא לא התמודד עם צילומי מסור חדש מסוג זה. הוא לא ביסס את התזה שלו בדבר היעדר יעילות של מגן פרספקס. 37. אשר למנגנון המייצב של הלהב, הוא מנגנון הבטיחות השני: לראשונה בעת הביקור במקום התייחס לאפשרות סטיית הלהב עקב בעיה במנגנון המייב שלו. לדבריו : "אני לא שמתי קליבה [צ"ל "כליבה", י.ה.] שם ואני לא יודע מי שם. גם אם מנגנון הייצוב שבור, עדיין טווח התזוזה המקסימאלי של המסור לצידי המישור הוא 1 מילימטר". מהתנהלותו של בוטבגה עולה תפיסה מרחיקה שמנסה לחמוק מאחריות על ידי הטלתה על אחרים. תפיסה זו מלמדת בנסיבות על עצימת עיניים ועל אדישות לתוצאה. תפיסה זו מתיישבת עם התנהלותו העסקית: הוא אינו מבין בנגרות. הוא שוכר עובדים ומנהל עבודה. הוא דורש מהם לעבוד עם מסור. הוא מטיל עליהם את האחריות להסדרת מנגנוני הבטיחות של המסור. כשהוא מוצא עצמו "בפינה" הוא מעלה גרסאות כבושות. התנהלות בוטבגה, העסקית והדיונית, מחזקת את גרסת התובע. על כן עמד התובע בנטל להוכיח כי המסור נעדר שני מנגנוני הבטיחות הדרושים והתוצאה הינה חשיפת המפעיל שלו למגע לא מבוקר עם הלהב. שאלת החבות - קשר סיבתי - עובדתי 37. התובע לא ידע אל נכון "לשים את האצבע" על הגורם לתאונה. התובע הינו העד היחיד מטעמו לעניין זה. מויאל הצהיר בהגינותו כי לא היה עד להתרחשות עצמה אלא למה שאירע לאחריה. אני סבורה כי ניתן להיעזר בעניין זה בדיני העברת הנטל, על מקורותיהם השונים. 38. התובע, נגר מקצועי, מנוסה ומיומן, ניסה לבצע ניסור אליפטי של אלמנט, מול להב מסור לא ממוגן ולא מיוצב. אצבעו הגיעה בתוך שברירי שניות למגע עם הלהב. התובע משער כי הדבר אירע כתוצאה מסטייה לא מבוקרת של הלהב לצדדים [או לפי ההדגמה והתיאור לעיל, הלהב, שירד ועלה אנכית, בכוח b בציר Y, סטה למישורי Z, במהלך שברירי שניות בהן דחף התובע בשתי ידיו לצידי האלמנט ובאמצעות כוח a , את האלמנט על ציר x. ]. גרסתו זו של התובע הינה הגיונית, מתיישבת עם כוחות ומנגנוני הפעולה ואני מקבלת אותה. הנתבעים לא ביססו כי התובע הודה בפני בוטבגה כי התאונה אירעה עקב חוסר תשומת לב מצידו. 39. ככל הנדרש, וזה המקרה המתאים לטעמי לעשות כן, אני קובעת כי בוטבגה פגע ביכולתו של התובע להוכיח את הקשר הסיבתי, כיוון שהתנהלותו הרשלנית מנעה את התממשות סדר הדברים הלא - רשלני [ע"א 1457/07, עיריית הרצליה נ' ארי כץ ואח', פיסקה 16, ]. הייתי מוכנה לבחון את העניין מלכתחילה ועל פי נטלי ההוכחה המקוריים, לו היה בוטבגה מדווח למשרד העבודה מיד לאחר התאונה או מאפשר בדיקת המסור עצמו. אך הוא לא עשה כן. הוא אף הודה בהודעה לנתבעת 3 כי התאונה נגרמה עקב רעד פתאומי בנגרייה. כעת עובר הנטל על הנתבעים לשלול קשר סיבתי בין התנהלות בוטבגה לבין הנזק. כזאת לא עלה בידם לעשות. נמצא כי התובע הוכיח קשר סיבתי בין מחדלי הנתבעים לבין הנזק. שאלת החבות - מעמדו ותפקידו של התובע - שוללים קשר סיבתי ואחריות הנתבעים? 40. התובע הוכיח, למעשה לא הייתה מחלוקת על כך, כי נשכר על ידי בוטבגה בהיותו נגר ומנהל נגריות מקצועי. התובע לא עבר במהלך עבודתו אצל בוטבגה הכשרה בנושאי בטיחות. הוא היה אחראי על הפעלה מקצועית של הנגרייה, תוך שימוש בציודה הקיים ותוך הפעלת העובדים בה, לרבות הוא עצמו. הנתבעים לא טענו כי התובע הציג בפניהם מצג שווא על הכשרה בתחום בטיחות. 41. התובע הוכיח עובדתית, מעבר לכל נדרש, כי התרה, כפי שהתרה מויאל בבוטבגה, על היעדר התקני בטיחות במסור. אך מעבר לכך, גם לו נמצא כי התובע התרשל, "נרדם בשמירה" בהתראה על מסוכנות המסור, אין בהתרשלות זו כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מחדלי בוטבגה לבין הנזק כפי שנגרם. ראשית, משום שהבטחת סביבת עבודה ומכשירים מסוכנים בעבודה, מוטלת על פי דין מלכתחילה על המעביד והוא אינו יכול להתנקות ממנה על ידי העברתה לאחר. עקרון זה מודגם היטב בסעיף 15 [4] לפקודה. שנית, זאת לאור תנאי סעיף 64 לפקודה: אין מדובר במקרה טבע בלתי רגיל ובלתי ניתן לצפייה. אין מדובר באשם שהיווה סיבה מכרעת לנזק, שכן הייתה זו אחריות בוטבגה מלכתחילה, עוד בטרם החל התובע לעבוד בנגרייה ואף בכל עת לאחר מכן, בין בהיותו מעביד ובין בהיותו בעלים ומחזיק של דבר מסוכן, לצפות אפשרות של היזק כתוצאה ממסור לא בטיחותי, כפי שאכן אירע. בחירתו העסקית של בוטבגה, איש שיפוצים, להפעיל נגרייה, אינה משחררת אותו כהוא זה מהחובות החלות על בעלים של דבר מסוכן ועל מעביד. נמצא כי מעמדו ותפקידו של התובע אינם שוללים את הקשר הסיבתי . המצב המשפטי - אשם תורם 42. הנתבעים, בין כבעלים של המסור שהינו דבר מסוכן ובין כמעבידים, הפרו כלפי התובע חובה חקוקה וחובות זהירות. הם גרמו למצב בו עליו לעבוד ולנהל עובדים אחרים, כשלרשותו מסור לא ממוגן ולא יציב. הפרות אלה גרמו להתרחשות התאונה ולנזקו של התובע. 43. הנתבעים טוענים לאשם תורם של התובע. הנטל להוכחת אשם תורם כמו על מידתו מוטל על הטוען לו, על הנתבעים. הנתבעים לא הרימו נטל זה. לטעמי יש להבחין בין פועלו של אשם תורם ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה לבין פועלו ביחס לעוולת רשלנות. 44. אשר להפרת חובה חקוקה: ב"כ התובע חזר והפנה לע"א 1815/09, סופריור כבלים בע"מ נ' אלבז [מפי השופט ג'ובראן, ]. באותו עניין בחן בית המשפט העליון שאלה של אשם תורם מצד עובד וותיק [ושלל אותו] ביחס להפרת חובה חקוקה של גידור מכונה. נפסק כי הפרת חובה חקוקה אינה בהכרח מעידה על הפרת חובת זהירות אך יכולה להוות אינדיקציה לקביעת רשלנות והיקפה [פיסקה 9 לפסה"ד]. 45. בכל הכבוד, חובה חקוקה אינה משמשת מזה זמן רב "קביים" לקביעת תוכנן והיקפן של חובות זהירות מכוח עוולת הרשלנות. היא אינה תלויה "למחייתה" בעוולת הרשלנות. הפרת חובה חקוקה, בפרט זו של מעביד כלפי עובדיו, הינה עוולה עצמאית ומבוססת לעצמה בפסיקה הנזיקית המובילה של בית המשפט העליון. פסיקה זו, שלא אוזכרה בעניין סופריור, מיטיבה אף יותר עם העובד, מחמירה במידה משמעותית עם המעביד, בוססה, נומקה ונקבעה מפורשות בע"א 435/85, מחמור בע"מ נ' אטדגי, פד"י מא [4] 524, 527. וכך נפסק מפי השופט וינוגרד, בהסכמת השופטים ברק ובייסקי : "העובדה שהמעביד נמצא מפר חובה חקוקה מוסיפה משקל משלה לנטיית בית המשפט להחמיר עמו בדין, כאמור בע"א 453/72 .... מפי מ"מ הנשיא (זוסמן) : ..... אמת נכון הדבר, לא בנקל ימצא בית-המשפט עובד הסומך תביעתו על הפרת חובה חקוקה של מעביד לקיום הבטיחות במפעל, אשם ברשלנות תורמת. הטלת חובות אלה על המעביד מיועדת להבטיח את העובד גם בפני רשלנותו הוא ולכן יקבע בית-המשפט רק מקרים נדירים שגם העובד אשם ברשלנות לתוצאה המזיקה .... פרופסור י' אנגלרד, "יסודות אחריות בנזיקין" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 119, 267, מבהיר, כי, שלא כעוולת הרשלנות, לא ניתן לשקול את אשמו של המעביד כנגד זה של העובד, כאשר המעביד הפר חובה חקוקה מן הסוג המטיל אחריות מוחלטת ללא מרכיב של אשם. במקרה כזה, הדרך הנכונה היא לבחון את חלקו של העובד בתאונה מנקודת מבט של מידת האוטונומיה שברשלנותו (ביטוי שטבע השופט זילברג בע"א 119/58 .....". 46. ולענייננו: התובע אכן לא היה פועל פשוט, אלא נגר אחראי בעל ניסיון וידע מקצועי שחילק מטלות לנגרים האחרים ובדק את טיב עבודתם. במקצועיותו, שירת אינטרס כלכלי של בוטבגה, איש שיפוצים, שמצא להפעיל נגרייה ולהפיק פירות מעמלם של אנשי מקצוע בתחום הנגרות, תחום בו אינו בקיא. אך בניגוד לטענת בוטגבה, התובע לא היה "המוציא והמביא", אף לא המחליט, באשר לציוד ולתקינותו. נזכיר כי בוטבגה טען כי המסור היה בכלל ממוגן, טענה שנדחתה. בוטבגה לא טרח להתייחס לכליבה הידנית המאולתרת של התושבת. לטעמי יש לבחון את "מידת האוטונומיה" ביחס למצב שנכפה עליו למעשה על ידי הנתבעים - לעבוד עם מסור לא בטיחותי בעליל. ה"אוטונומיה" היחידה שיכול היה התובע להפעיל הינה להימנע מעבודה על המסור. לא מתקבל על הדעת ש"האוטונומיה" תיבחן ביחס לפעולת הניסור שנדרש לבצע: האם נקט בזריזות, האם הפעיל את מלוא חושיו בניסיון לחמוק מפעולתו הלא בטיחותית של המסור. האם וכיצד התמודד עם מצב שכאמור נכפה עליו. ומזווית כלכלית, רעיונית - חשבונאית: הנתבעים חסכו והגדילו את רווחיהם על ידי הימנעות מהוצאות לתיקון המסור או מרכישת מסור תקני ובטיחותי. התובע אינו מתחלק עימם ברווחים ועל כן אינו נהנה מהחיסכון. אין על כן הצדקה כלכלית להטיל עליו ולו חלקית את הסיכון הנובע מהחיסכון. הטלת סיכון על התובע, יש בה רעיונית כדי לעודד את הנתבעים להמשיך ולחסוך על חשבון בטיחות הנגרים, תוצאה לא רצויה. 47. מעבר לנדרש, איני סבורה כי התובע נהג בפזיזות, איני סבורה כי הפעיל אוטונומיה של רצון או נטל על עצמו סיכונים מהם יכול היה להימנע בנסיבות [בנבדל למשל מפסק דיני בת.א. [של - ת"א] 61033/05, פרחי נ' קשת האגודה למען הקשיש ביפו, ]. התוצאה היא כי ככל שהיה לתובע "אשם" כגון חוסר ריכוז או אי הבאה בחשבון של סטיית הלהב, הוא לא הפעיל אוטונומיה כאמור, חובתו החקוקה של המעביד כוללת בחובה גם את הבטחת התובע מפני רשלנותו שלו. ההחמרה עם המעביד בנסיבות העניין שוללת את האפשרות לייחס לתובע אשם תורם. 48. לתוצאה זהה מגיעה אני גם לאר בחינת פועלו של האשם התורם ביחס לעוולת הרשלנות: הפסיקה העדכנית זנחה את הלכת ע"א 417/81, מלון רמדה נ' אמסלם, פד"י לח [1] 72, בה יוחס אשם תורם בשיעור גבוה של 33% לעובד. בע"א 1958/97, בן שטרית נ' רשות הנמלים נבחנה טענת אשם תורם של סוור ותיק. הסוור נדרש לשאת ברזלים כבדים ולשם כך לדרוך על משטח עבודה, עליו היו פזורים חלקי קרשים. המעבידה ידעה על מצב זה של המשטח ועל כן נפסק כי לא היה על הניזוק ליידעה בכך. על אף זאת, לא עשתה לתיקון המצב, מה שהצריך את הניזוק ללכת על המשטח כפי שהוא. וכך פסק השופט אור: "היה עליו, כמובן, ככל אדם סביר, לשים לבו למשטח שלפניו ולהזהר בהולכו על המשטח לבל יתקל באחד ממכשולי הקרשים אשר היו פזורים עליו. אולם בנסיבות בהן אדם אדם נושא מטען כבד, וכפי שהוברר, העבודה של פריקת המטען נעשית בקצב מואץ, אך סביר שהוא עלול לטעות ולא להבחין במכשול העומד בדרכו, בפרט כשהוא מרוכז בעבודתו הפיסית הקשה. אכן, נשיאתו של משא כבד מגבילה את היכולת לשים לב היטב למסלול הדרך בו הלך המערער. אין גם להוציא מכלל אפשרות סבירה, שבגלל היותו מרוכז בעבודה זו, נעלם מעיניו קרש או חלק של קרש, ועובדה זו היא אשר גרמה לכך שנתקל בו ונפל. תוצאה כזו של התקלות בקרש ונפילה עלולה לקרות בלהט העבודה ומתוך רצון לבצעה ביעילות ובזריזות, ולא תמיד תצביע על קיום התרשלות." ראו גם פסיקתו של השופט אריאל בע"א 477/98, בוארון נ' עיריית נתניה, פד"י מב [1] 415: "... עלינו להביא בחשבון, שהעובד עלול בלהט עבודתו גם לטעות, אולם אין לראות בכך בהכרח רשלנות תורמת. ... עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להשמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בוודאי עליו להזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדווקא אצל העובד הטוב קיים הרצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. .. כרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים" . 49. הפסיקה, בקבעה את מבחני האשם התורם השתמשה לא אחת ברטוריקה של "מוסר": לפי מבחן ה"אשמה המוסרית" - משווים את רשלנות המזיק עם רשלנות הניזוק [ראו ריכוז ההלכות מפי כב' השופטת גנות בת.א. [מח - ת"א] 1828/05, גדעון נ' עזרא, ]. אני סבורה כי מאחורי הרטוריקה עומדת גם מהות והמהות היא כי מי שיצר במו ידיו מצב מסוכן, בפרט מעביד שחשף עובד לעבודה בתוך זירת הפעולה של הסיכון, הוא האחראי הבלעדי מבחינה מוסרית לנזק שאירע כתוצאה מכך. זאת ועוד, כאשר נדרשת זריזות או מיומנות שאינה קשורה בעבודה עצמה, על מנת להתחמק מאותו סיכון יציר המעביד, אין זה מוסרי לייחס לעובד שלא הצליח למצער לעשות כן, כל אשם. יוצא מכל האמור - הנתבעים לא הוכיחו אשם תורם כלשהו של התובע וטענתם זו - נדחית. שאלת הנזק הנכות הרפואית 50. מומחה התובע ד"ר נוף מתמחה בכף יד. הוא מצא כי התובע סובל ממצב של "קשיון לא נוח" מה שמקנה לו נכות בשיעור של 10%. כך קבעו גם הוועדות הרפואיות ליד המל"ל, וועדות הנהנות מחזקת אובייקטיביות באשר אינן בעלות אינטרס בתוצאות התביעה וודאי אינן בעלות אינטרס להאדיר את נזקי התובע. 51. התובע אכן מסוגל לתפיסה ולאיגרוף כפי שהדגים לבית המשפט [עמ' 8 למעלה, פרוט' 26.5.09] אלא לפי ממצאי ד"ר נוף הוא מוגבל בכך עקב כאבים הנובעים מעצבים חשופים - "נוירומה". מומחה הנתבעים ד"ר קליר לא שלל נוירומה, אלא הוא מסתכל על היכולת הפיסית גרידא ומתעלם מהכאב. 52. מצאתי להעדיף את דעתו של ד"ר נוף לאור מומחיותו ולאור התואם בינה לבין קביעת הוועדות הרפואיות ליד המל"ל. זאת ועוד אני סבורה כי יש להכיר בקיומה של מגבלת תנועה בין שנובעת ממקור גרמי - אורטופדי ובין שנובעת מחוסר האפשרות לממש אותה עקב תחושת כאב. אם כך - עומדת נכותו הרפואית של התובע על 10%. נכות תפקודית ונוסחאות לחישוב הפסדי השתכרות 53. התובע נפגע באצבע שנייה ביד שמאל שאינה ידו הדומיננטית. מקובלת עלי טענת התובע, שאף הוכחה, לפיה הנגר נזקק לכל עשר אצבעותיו בשתי ידיו ואין רלוונטיות לדומיננטיות של יד זו או אחרת. 54. התובע טען כי יש לחשב את הפסדיו לעבר ולעתיד לפי "הפרשים בעין" בין השכר הקובע עובר לתאונה [כ - 13,000 ₪] לבין שכרו בכל עת לאחריה. ואולם, מאז הגשת התביעה ועד היום חלפו כ - 7 שנים. מאז התאונה ועד היום חלפו כ - 9 שנים. לאחר תקופות אי כושר ונכויות זמניות, לאחר תקופת אבטלה וקבלת דמי אבטלה [עד מרץ 2005] שב התובע להפעיל את כישוריו גם אם לא כנגר, הרי כאינטגרטור, מתאם בין נגרים לבין מעצבים ולקוחות [כך עולה מאתר האינטרנט שלו, נ/1]. אך התובע נמנע ולא הוכיח בראיות קבילות את שכרו לאחר התאונה, בפרט לא מ - 2008 ועד היום. די בכך על מנת לדחות את נוסחת החישוב של "הפרשים בעין". 55. בנסיבות המתאימות עשוי בית המשפט לזהות את הנכות הרפואית עם נכות תפקודית. אך הלכה פסוקה היא כי יש בקורות התובע מאז התאונה ועד פסק הדין כדי להשליך על קיומה של הגבלה או פגיעה בכושר השתכרות הזהה או דומה לנכות הרפואית [ע"א 286/89, קז נ' המאגר, להלן - "הלכת קז"]. וגם כאן, פועלת הימנעות התובע נגדו. יש בה בהימנעות כדי לבסס את המסקנה כי לו היה מביא ראיות אלה, היו הן פועלות נגד טיעוניו. אומר אך זאת, גרסת התובע באשר להיקף נזקיו [בנבדל מגרסתו לעניין החבות] לא הותירה בי אותו רושם הנדרש על מנת לבסס ממצאים עליה בלבד. על רקע זה אבחן את ראשי הנזק. נזק מיוחד הפסדי השתכרות לעבר תקופות אי כושר / נכויות זמניות 56. לתובע אושרו במל"ל תקופות אי כושר מלא [3 חודשים] ונכויות זמניות : 30% לחודשיים ו - 20% ל - 7 חודשים נוספים, סה"כ - 12 חודשים. ב - 26.3.04 הוציאה הנגרייה לתובע מכתב פיטורין. הצדדים חלוקים באשר למניע להוצאת המכתב: לטענת התובע מדובר בפיטורין יזומים על ידי הנתבעים ולטענת הנתבעים מדובר במכתב מוזמן על ידי התובע לצורך קבלת דמי אבטלה. איני נדרשת לקבוע ממצאים שכן ממילא לא עבד התובע במועד זה וחודשים ארוכים לאחריו. מכל מקום הוא אף לא טען כי נאלץ להתחיל לחפש עבודה בתקופה לאחר מכתב הפיטורין שכן לשיטתו לא יכול היה בכלל לעבוד. מומחי הצדדים לא התייחסו במובחן למגבלות התובע בתקופות אלה. בהינתן טיב הפגיעה, הנכויות והמגבלות, ובמסגרת שיקול הדעת והאומדן הכללי, אני סבורה כי בתקופות אלו, איבד התובע את כושר עבודתו כנגר, אך לא כמנהל עבודה, בהתאם לשיעורי הנכויות: אי כושר מלא - 13,000 ₪ X 3 חודשים = 39,000 ₪. נכות זמנית חלקית של 30% : 13,000 ₪ X 2 חודשים X 30% = 7,800 ₪. נכות זמנית חלקית של 20% : 13,000 ₪ X 7 חודשים X 20% = 18,200 ₪. סה"כ - 65,000 ₪. לתקופה החל ממרץ 2005 ועד היום 57. החל ממרץ 2005 עבד התובע. הוא לא הגיש ראיות קבילות על הכנסותיו. בין ינואר 2005 ועד יוני 2005 קיבל התובע דמי אבטלה. לאחר מכן מעלות ההדפסות שהואיל התובע להגיש על עלייה מתמדת בשכר, אך ללא שיערוך. החל מ - 2008, נמנע התובע מלהגיש ראיה כלשהי לשכר או להפסד. התובע מנסה להטיל את האחריות לכך על הנתבעים שקיבלו צו מופנה למל"ל - להמצאת דו"ח רציפות הביטוח לתקופה זו, ולא עמדו על ביצועו על ידי המל"ל. הנתבעים טוענים כי הגישו את הצו למל"ל אך זה לא מילא אחריו ומכל מקום, מדובר באחריות בסיסית של התובע עצמו. הצדק עם הנתבעים: מדובר בנזק מיוחד שעל התובע ועליו בלבד, הנטל להוכיחו, בפרט כשלא הייתה בידיו כל מניעה להוכיחו והוא בעל הזיקה הקרובה ביותר ומכאן, בעל השליטה, בנתונים ובראיות. התנהלותו הדיונית של התובע אינה מתיישבת עם חובת תום הלב בהליך המשפטי. התובע לא הוכיח נזק לתקופה זו. עזרת הזולת לעבר 58. התובע לא טען ולא הוכיח העסקת עזרה בשכר. כתוצאה מהתאונה ומהפגיעה, היה נתון לכאבים ולאי כושר כמפורט לעיל. איני רואה כל הצדקה כי המזיק "ירוויח" על חשבון מיטיבים ללא תמורה. בנסיבות העניין מצאתי להעריך כי התובע נזקק לעזרת משפחה מוגברת. מצאתי לפסוק לו סכום של 5,000 ₪. הוצאות לעבר 59. התאונה הינה תאונת עבודה. הכלל הוא כי הוצאות טיפולים ונסיעות לטיפולים מכוסות במסגרת דיני הביטוח הלאומי ו"סל בריאות". התובע לא הגיש קבלות. יחד עם זאת אני מעריכה כי לתבוע היו צרכים לרבות תרופות ונסיעות שאינם מכוסים במלואם במסגרת החקיקה הסוציאלית. על כן מצאתי לפסוק לו סכום גלובלי של 3,000 ₪. נזק כללי הפסדי השתכרות / כושר השתכרות / זכויות סוציאליות לעתיד 60. מאז התאונה ועד היום חלפו למעלה מ - 9 שנים. אמנם המל"ל הפעיל חלקית את תקנה 15 לתקנות, אך הפעלה זו אינה מחייבת את בית המשפט. מעבר לנדרש, הפעלת התקנה 15 נעשתה בשנת 2005 וצפתה פני עתיד. והנה, 7 שנים מתוך "עתיד" זה, הפכו לעבר ולהווה לאור מועד פסק הדין. התובע לא הוכיח את השתכרותו עד כה, וודאי לא לאחר 2007. העמימות שיצר פועלת נגדו גם במישור ראש נזק זה, בהיקש מהלכת קז. 61. התובע יליד 1958, כיום בן 54, ולפניו עוד כ - 13 שנות עבודה עד הגיעו לגיל 67. לאור זאת ולאור האפשרות, שלא התממשה עד כה, כי הוא עלול להיפלט לשוק העבודה ולחפש עבודה כנגר גרידא [ולא כמנהל עבודה או כאינטגרטור], כאשר אצבעו הפגועה תגביל אותו במידת מה, מצאתי לפסוק לתובע סכום גלובלי של 80,000 ₪. עזרה והוצאות לעתיד 62. איני רואה כי התובע ייזקק לעזרת הזולת. לא הוכח כי צפויות הוצאות רפואיות או החמרות בעתיד. מצאתי לפסוק לתובע סכום גלובלי של 5,000 ₪, בעיקר עבור משככי כאבים. כאב וסבל 63. התאונה אירעה כל כולה באחריות הנתבעים. התובע, על אף הפציעה באצבע, לכאורה איבר קטן, אחד מעשרה בכפות ידיו, סבל מגבלות וכאבים משמעותיים בתקופת ההחלמה. אף כיום סובל הוא מכאבי הנוירומה. מאידך התובע לא אושפז, לא נותח ולא חווה טיפולים פולשניים. אצבעו של התובע מגבילה ותגביל אותו במידת מה עקב הכאבים אך לא עקב כריתה או אובדן. לאור אלה מצאתי לפסוק לתובע סכום של 40,000 ₪. סה"כ הנזק עד כה - 198,000 ₪. ניכויים 64. מהנזק לעיל יש לנכות את תגמולי המל"ל ששולמו עבור דמי פגיעה ונכויות זמניות. אין לנכות דמי אבטלה משום שלתקופה בה שולמו - לא נפסקו הפסדי השתכרות. ב"כ הנתבעת יגיש תוך 10 ימים חישוב ופירוט של סכומי הניכוי. סוף דבר הנתבעים ישלמו לתובע באמצעות נתבעת 3 את החוב הפסוק בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 22% ואגרת משפט. אחריות המעבידמסור