זיכוי מחמת הספק בעבירת מעשה מגונה

להלן פסק דין בנושא זיכוי מחמת הספק בעבירת מעשה מגונה: פסק דין השופט אברהם אברהם: 1. המערער (יליד 1981) הורשע בבית משפט קמא בעבירה של מעשה מגונה (ס' 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). כתב האישום האשים אותו, כי ביום 28.4.2000 בשעה 15:00 בקירוב הוא ליטף את בטנה של המתלוננת (כבת 16.5 אותה עת), בלא הסכמתה, ולשם גירוי וסיפוק מיני. האירוע ארע במקלחות הנשים שבחוף דוגית שבכנרת. עם הרשעתו נגזרו על המערער 7 חדשי מאסר על תנאי לשנתיים, וקנס בן 1,500 ₪. 2. הרשעת המערער באה לאחר שמיעת ראיות. על הרשעה זו מלין בפנינו המערער, באשר הוא מתכחש לכל האירוע כולו, וטוען לטעות בזיהוי. המשיבה מבקשת להותיר את הרשעת המערער על כנה. 3. הסוגיה המרכזית במשפט סבבה סביב זיהויו של המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה בבטנה של המתלוננת, שכן לאחר שנגע בבטנה - היא הניסה אותו מן המקום, ורק מאוחר יותר באותו יום, בחיפוש שעשו בחוף המתלוננת ואחותה (שנכחה באירוע הנגיעה במקלחת) - הן זיהו את המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה. המערער התכחש, כאמור, לכל קשר לפרשה. הוא טען, כי שהה אותה עת עם חבריו בחוף, כשלפתח הגיעו השתיים והאשימוהו כי נגע במתלוננת. הוא התכחש מייד לאירוע (גם בפני השוטר-החוקר, שהגיע אחר כך לחוף). לתמיכה בגירסתו הביא המערער לעדות אחד מן החברים ששהו עמו בחוף. הוא ביקש להיתמך בעמדתו גם בטענה, כי אותה עת לא היה לו כלל 'זנב סוס', שעליו נסמכו, בין היתר, המתלוננת ואחותה כדי לזהותו. הוא טען, כי אותה עת היה שיערו קצר. לשם תמיכה בגירסתו הוא הציג שתי תמונות שצולמו באותו יום, ובהן הוא נראה עם שיער קצר. 4. השופטת קמא נתנה אמון מלא בעדויותיהן של המתלוננת ואחותה. לא כך ראתה השופטת קמא את עדויות המערער וחברו, בהן לא נתנה אמון. 5. כאמור, השאלה המרכזית במשפט עמדה על שאלת זיהויו של המערער כמי שהיה מעורב באירוע. בקביעות שקבעה השופטת קמא ביחס למהימנות עדותן של המתלוננת ואחותה אינני רואה כי ראוי שנתערב, על שום מנהגה של ערכאת הערעור שלא לעשות כן. יחד עם זאת, ניתן להיוותר באמון זה שיש ליתן בעדותן של השתיים, ואף על פי כן לבחון את שאלת הזיהוי. רוצה לומר, אין להתערב בקביעתה של השופטת קמא, כי אירוע הנגיעה במקלחת אמנם ארע - כשם שסיפרו עליו המתלוננת ואחותה (חרף קיומן של אי התאמות בין שתי העדויות, ובין העדויות לבין ההודעות במשטרה, שלא נעלמו מעיניה של השופטת קמא); שאלה נפרדת היא, האם היה בעדויותיהן של השתיים כדי לבסס את זיהויו של המערער דווקא כמי שעשה את המעשה, וככל שהדברים נוגעים לזיהוי - לא השתכנעתי כי הוא היה מספק, ולכך אקדיש את יתרת חוות דעתי. 6. בהודעתה במשטרה (נ/1), שניתנה כשעה וחצי לאחר האירוע, סיפרה המתלוננת, כי לאחר האירוע במקלחת היא הודיעה לשומרים על האירוע, ובמקביל החלה (יחד עם אחותה) לחפש בחוף אחר מי שנגע בה, והיא אמנם זיהתה אותו ('ליד המזנון') והודיעה לשומרים, שהגיעו ותפסוהו והזעיקו את המשטרה. לא היה בהודעתה זו כל תיאור שהוא של המערער, של מראהו, של מבנה הגוף שלו, של גובהו, של שיערו, וכיוצא באלה פרטי זיהוי. אלה באו רק בעדותה בבית המשפט, שלוש שנים וחצי לאחר האירוע, שאז סיפרה, כי המערער 'היה עם כובע, עם קוקו, עם סיגריה ביד, הוא היה קצת בריא...' (ע' 5 לפרוטוקול הדיון). ודוק, בחקירתה הנגדית מספרת המתלוננת, כי היא מסרה את כל הדברים הללו לחוקר ('אני בטוחה שאמרתי את זה לחוקר', ע' 6 לפרוטוקול). גם בהודעתה של אחות המתלוננת במשטרה (נ/2) לא בא זכר לכל תיאור שהוא של מי שנגע במתלוננת. תיאור האיש הנוגע בא דווקא בעדות בבית המשפט, שם ציינה האחות, כי זיהתה את המערער 'לפי השיער, לפי המבנה של הגוף' (ע' 8 לפרוטוקול הדיון). והיא מספרת עוד: 'השיער שלו ארוך, זה היה כמו שהשיער עכשיו של הנאשם (לנאשם "זנב סוס").... אני בטוחה שהאדם שנגע באחותי היה עם שיער ארוך' (ע' 9 לפרוטוקול הדיון; ההערה שבסוגריים היא במקור - א.א.) 7. ראינו את דברי המתלוננת (ע' 6 לפרוטוקול), שהביעה בטחון כי היא נתנה בפני השוטר שחקר אותה תיאור של המערער. אלא שהשוטר ציין בעדותו בבית המשפט: 'אני כתבתי בהודעה מה שהם מסרו לי... ... אתה אומר לי כי מתלוננת מס' 2 זיהתה את הנאשם לפי מבנה הגוף והשיער והעידה כי היא מסרה בהודעתה את הדברים וזה לא מופיע בהודעה ואני משיב כי אני גביתי הודעה מה שנמסר לי. מה היא אמרה אחר כך אני לא יודע. אם המתלוננת אמרה שמסרה לי ואם לא כתבתי אז היא לא יודעת מה כתבתי או לא כתבתי אני משיב, כי היא קראה את ההודעה שלה וכל מה שנמסר נרשם.' (ע' 12 לפרוטוקול הדיון; ההדגשה שלי - א.א.). 8. סיכומם של דברים עד כה, לאחר האירוע ערכו המתלוננת ואחותה חיפוש בחוף, והצביעו על המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה. מהודעותיהן במשטרה (לצד עדותו של השוטר שגבה אותן) יש להסיק, כי השתיים לא מסרו לשוטר כל תיאור חיצוני של המערער. תיאור זה נוסף רק בעדות בבית המשפט. זיהוי שנעשה באופן שכזה, משמע כפי שנעשה בידי שתי הצעירות, עשוי אמנם להספיק בנסיבות מתאימות, אלא שיש לראותו בזהירות רבה, שהרי אין עניין לנו בזיהוי שנעשה במסגרתו של מסדר זיהוי ('חי' או 'בתמונות'). לכאורה אנו מדברים על זיהוי 'ספונטני', אלא שהזיהוי שלפנינו נעשה תוך כדי חיפוש אחר העבריין, ובכגון דא עשויות היו הצעירות להיכשל בטעות בזיהוי, כשהן תרות אחר מי שנגע במתלוננת. מלים אחרות, זיהוי בדרך בה נעשה הדבר בענייננו הוא אמנם אפשרי, שהרי מה ניתן היה עוד לעשות על מנת לאתר את העבריין, לאחר שנס ממקום העבירה. אלא שבחינת הראיות בזיהוי כגון זה חייבת שתיעשה בזהירות רבה מן הרגיל. זהירות שכזו מחייבת, כי השוטר יגבה מן המתלוננות המזהות את הפרטים שהביאו לזיהויו, ואת זאת לא עשה השוטר, כי אם הסתפק בעדות קצרה ביותר של מה שמסרו לו השתיים. לא בא בהודעותיהן כל תיאור שהוא, ולו הקל ביותר, שהוביל את השתיים למערער כמי שעשה את המעשה. בהקשר זה ראוי כי נתעכב על פרט זיהוי אחד, שהיה ברבות הימים (ואלה היו אכן רבים) לפרט המרכזי בזיהוי. אני מכוון את דברי לעדותן של שתי הצעירות בבית המשפט, שסיפרו בהדגשה, כי למערער היה שיער ארוך, שנקשר כ'זנב סוס'. פרט זיהוי שכזה סביר שהיה מוצא את ביטויו הן בהודעות של הצעירות במשטרה, והן במזכר כלשהו של השוטר, שגבה מן המערער את הודעתו במשטרה. הדברים לא נעשו. מן הצד השני, אף שהשופטת קמא מצאה שלא ליתן אמון בעדויותיהם של המערער ושל חברו שהעיד להגנתו, קשה להתעלם מעדויותיהם, שנתמכו בתמונות שצולמו אותה עת ממש, כי למערער לא היה שיער ארוך בעת האירוע. המערער סיפר, כי גידל את שיערו רק שנתיים אחר כך (בשנת 2002). עדות זו נתמכה כאמור בתמונות, והתהיות שהביעה השופטת קמא באשר לאופן שבו צולמו התמונות אין בהן כדי לאיין את משקלן הראייתי של התמונות, ככאלה שצולמו באותה חופשה בחוף. דומני, כי עדותן של המתלוננות כי המערער היה עם שיער ארוך שנקשר כזנב סוס באה לאחר שראוהו כך בבית המשפט, משמע עם שיער קשור בזנב סוס, שאז (בשנת 2004!) אמנם היה שיערו ארוך וקשור כזנב סוס (כשם שהיה, אגב, במסגרת הדיון בערעור לפנינו). כשראוהו כך - הם הביאו - בעדותן - את התיאור שתיארו. 9. לדברים אלה אוסיף, כי כל שעשתה המשטרה בחקירתה את האירוע הנדון - גביית הודעותיהן של שתי הצעירות, הודעות שעליהן הערתי, כי היו לקוניות מאין כמותן, ודאי ביחס לפרטי הזיהוי, שלא נכללו בהן כלשהו. החוקר לא ציין כיצד היה מראהו של המערער בעת שנחקר, גם לזאת הערתי למעלה. השוטר גם לא גבה עדות מפי 'השומרים' בחוף, שסייעו בחיפוש אחר העבריין ותפיסתו (פיזית). עדות מפיהם עשויה היתה לסייע בתמיכה במראהו של מי שנתפס לאחר החיפוש. 10. סיכומם של דברים, כשעניין לנו בזיהוי שנעשה באופן שנעשה כאן - אנו צריכים לזהירות רבה בבחינת הראיות. אילולא היו הצעירות מצביעות (בעדותן בבית המשפט) על אותו 'קוקו', אותו 'זנב סוס' שהוביל אותן לזיהוי, יכולים היינו, אולי, להסתפק בבטחון שהביעו השתיים בעדותן בבית המשפט בזיהוי שזיהו את המערער זמן קצר לאחר האירוע (לפי אחת העדויות - שעה שעתיים לאחר האירוע, אם כי ראינו, כי ההודעה במשטרה ניתנה כשעה וחצי בלבד לאחר האירוע). אלא שהשתיים מצאו להיתמך באותו זנב סוס, בעוד שאנו לא יודעים כלל, אם בעת שניגבתה הודעתו במשטרה (ביום האירוע) היה המערער אמנם עם זנב סוס. אדרבא, מן התמונות שצולמו ביום האירוע או סמוך לו (נ/3 ו-נ/4) עולה, כי למערער לא היה כלל זנב סוס. יתכן מאוד, ולמסקנה זו אני נוטה, נוכח הראיות שהונחו בפני בית משפט קמא, כי המערער לא היה כלל עם זנב סוס ביום האירוע, גם לא כשזוהה בידי שתי הצעירות כמי שעשה את מעשה הנגיעה, וסיפור זנב הסוס לא בא אלא לאחר שהשתיים ראוהו עם זנב סוס בדיון בבית המשפט. אלא שבעדותן בבית המשפט הן בחרו להיתמך, ובהדגשה יתרה, באותו זנב סוס כמי שהוביל אותן לזיהוי, וכשכאלה הן הנסיבות, וכשלהן מיתוספים הדברים שאמרנו למעלה, כלומר - אופן הזיהוי הספונטני, ולצידו העדרו של כל פרט זיהוי בהודעותיהן של הצעירות במשטרה, ובחירת חוקר המשטרה שלא לגבות הודעה מן השומרים שסייעו בתפיסת המערער לאחר זיהויו בידי שתי הצעירות - אינני רואה, כי זיהויו של המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה היה זיהוי ראוי, שלפיו ניתן להרשיע אדם בפלילים, ומשום כך יש לזכותו מן העבירה שיוחסה לו. 11. בשולי הדברים אוסיף, כי המערער ביקש לצרף כראיות בערעור תמונות שצולמו בעת שהיה בטיול בפטרה שבירדן סמוך מאוד לפני האירוע המדובר, לצד דרכונו, המעיד כי אמנם היה בפטרה אותה עת. ראיות אלה הן אכן טובות, על מנת לתמוך בגירסתו של המערער, לפיה לא היה לו שיער ארוך בעת הרלוונטית, ואלמלא הגעתי לתוצאה אליה הגעתי למעלה צריך הייתי להיזקק בכובד ראש לבקשה לצרף את הראיות הללו בערעור. אלא שהמסקנה אליה באתי פוטרת אותי מן הצורך לדון בבקשה. 12. סוף דבר, מן הטעמים שהבאתי למעלה באתי לכלל דיעה, כי זיהויו של המערער כמי שעשה את מעשה הנגיעה בבטנה של המתלוננת לא היה זיהוי מספק, ולכן יש לבטל את ההרשעה ולזכות את המערער מן העבירה שיוחסה לו בכתב האישום. אברהם אברהם, שופט כב' השופט יצחק כהן - אב"ד: מצטרף אני בסוף היום וכאחרית דבר לקביעת חברי. למרות שסיעת עננים כבדה רובצת מעל לראשו של המערער, מסכים אני כי נשוא עבודת החקירה ע"י המשטרה באשר לתיאור המערער והתהיות באשר ל"זנב הסוס" כביאור חברי, מקיים ספק. ראה, כעולה מ - נ/4 הצילום בו מצוין תאריך יום הארוע 28/4/2000 בו המערער ללא "זנב סוס" ולא כפי ציון בימ"ש קמא בשגגה - שם, עמ' 34 בהכרעת הדין כאילו התמונה צולמה ביום 24/8/2000. (והכוונה הייתה ככל הנראה ליום אחר, 24/4/2000). בכל מקרה, למצוין שם בהכרעת הדין אין בסיס ראייתי (כוונת בימ"ש קמא היתה כי מדובר בפיברוק כל התמונה?) כעובדה, המערער ללא זנב סוס. הצילומים הוצגו ע"י עד ההגנה מס' 1 שנחקר (לרבות ע"י ביהמ"ש). כך גם כך, אינני מקבל המצוין ע"י בימ"ש קמא, עמ' 35 להכרעת הדין לאמור: "התמונות שהציג הנאשם בהגנתו, לא הוצגו בפני עדות התביעה ולא ניתנה להם הזדמנות להגיב עליהן למועד בו צולמו ביחס לארוע". נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות היה ונותר על כתפי התביעה והיא לא עמדה בו. לתביעה נתיבים ראייתים לחקירה, לאחרת הצגת נ/4 היא לא נקטה בהם ומחדל זה לא יכול לפעול נגד המערער. מכל אלה, מתקיים ספק שיש בו לזכות המערער מחמתו. יצחק כהן, שופט אב"ד כב' השופטת גבריאלה (דה - ליאו) לוי: אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט אברהם. גבריאלה (דה - ליאו) לוי שופטת הוחלט אפוא פה אחד לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק. משפט פליליזיכוי מחמת הספקעבירות מין