דמי שימוש ראויים בקיר

הרקע לתביעה: 1. עניינן של התביעות שנשמעות לפניי בסכסוך בין בעלי זכויות חכירה לחלקה 21 גוש 6785 ברחוב הסתת 21 בחולון (להלן:"המקרקעין"). המקרקעין הינם בצורת מלבן צר באורך כ- 88 מטרים וברוחב של כ- 25 מטרים. במקרקעין בנוי מבנה אשר מחולק לשניים לכל אורכו, בקיר משותף. מר טירי צדוק (להלן: "טירי") הינו בעל הזכויות בחלק הדרומי של המקרקעין. האחים קשקש הינם בעלי הזכויות בחלק הצפוני של המקרקעין. הכניסה הראשית למקרקעין הינה מרחוב הסתת, היינו באזור הצפון מערבי של המקרקעין. 2. לאורך הצד הדרומי של המקרקעין קיימת דרך גישה צרה ברוחב של כ- 3 מטרים. תחילתה של דרך זו היא ברחוב הסתת בפינה הצפון מערבית. לעומת זאת, למגרשם של הנתבעים קיימות שתי כניסות: הראשונה מכיוון רחוב הסתת, והאחרת מהפינה הצפון מזרחית של החלקה. מגבלות אלה, גרמו לסכסוכים לא מעטים בין הצדדים, בעיקר על רקע מתן אפשרות לטירי לעבור דרך מגרשם של קשקש בפינה הצפון מזרחית של המקרקעין. 3. חלוקת הזכויות במקרקעין, השימוש והחזקה היא במוקד שתי התביעות הנשמעות לפניי במאוחד: א. ת.א 4117/06: בתביעה זו עתר מר טירי להשבת סך 25,000 ₪ אשר שולמו לכאורה על תנאי ליישוב הסכסוך לגבי זכות המעבר בין שתי החלקות. מר אלפונסו קשקש (להלן: "אלפונסו") עתר בתביעה שכנגד לתשלום דמי השימוש בגין המעבר של טירי בחלקתו וכן עתר לתשלום בגין עלויות בניית קיר מפריד ופיצוי בגין הסגת גבול. ב. ת.א 1984/09: בתביעה זו עתרו קשקש אלפונסו וקשקש שלום (להלן: "שלום") כנגד טירי לסילוק ידו משטח של כ- 157 מ"ר במקרקעין ולחילופין עתרו לתשלום פיצוי כספי בגין גריעת שטח זה מזכויותיהם במקרקעין. טירי עתר בתביעה שכנגד לדמי שימוש ראויים בגין קיר מפריד שהוצב בין מגרשם של האחים קשקש לבין מגרשו וכן לסילוק ידם של האחים קשקש משטח של 23 מ"ר במקרקעין ובדמי שימוש בגין שטח זה. עיקר טענות טירי: 4. בין הצדדים נערך הסכם על פיו האחים קשקש יאפשרו מעבר במגרשם, באזור הפינה הצפון מזרחית, בתמורה להפקדת פיקדון חד פעמי בסך השווה ל- 5,000 דולר וכן בתמורה לדמי שימוש בסך השווה ל- 300 דולר לחודש. הסכמה זו הייתה בתנאי ששני הצדדים יפנו לבית דין רבני על מנת שיכריע במחלוקת ביניהם. 5. הואיל ובסופו של יום נמנע מר קשקש מלקיים ההסכמה, הרי שעליו להשיב לטירי סך השווה ל- 5,000 דולר. במסגרת הסכם פשרה שנערך בין טירי לבין קודמיהם של קשקש: שריון כרום ציפוי מתכות בע"מ (להלן:"שריון") ושופרא צביעה ואשפרה של בדים סינטטיים בע"מ (להלן:"שופרא"), הוסכם שמגרשו של טירי יוגדל בשטח 100 מטרים, כך ששטח מגרשו יעמוד על 1,283 מ"ר ואילו שטח מגרשה של שריון יעמוד על 920 מ"ר. 6. הואיל ומגרשה של שריון נקבע במסגרת פסק דין לשטח של 920 מ"ר, ממילא לא יכלה להעביר לקשקש אלא מה שיש בידה. לימים התברר לטירי ששטח מגרשו של קשקש הינו 943 מ"ר. משכך, עותר טירי לסילוק ידם של האחים קשקש מ- 23 מ"ר וכן לחייבם בתשלום דמי שימוש ראויים בגין שבע שנים האחרונות בסך 18,000 ₪. עוד עתר טירי לתשלום מחצית עלות בניית הקיר המפריד בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בסך 57,750 ₪ וכן לעלות דמי השימוש בקיר המפריד שבנה בסך 32,340 ₪. 7. לעניין טענתם של קשקש כאילו פלש לשטח של 157 מ"ר ממגרשם, התבסס טירי על פסק הדין ההיסטורי בינו לבין שריון, המעגן את זכויותיו במגרש בשטח 1,283 מטרים. עיקר טענות האחים קשקש: 8. האחים קשקש וטירי הינם בעלי זכויות חכירה במקרקעין. על פי חוזה החכירה שחתמו האחים קשקש עם מינהל מקרקעי ישראל בחודש יוני 2009, הם בעלי זכות החכירה במגרש בשטח 1,101 מ"ר (מגרש 60 א'). לעומת זאת על פי חוזה החכירה שנערך בין טירי לבין מנהל מקרקעי ישראל בחודש אוגוסט 1978, לטירי ניתנו זכויות חכירה במגרש בשטח 1,103 מ"ר (מגרש 60 ב'). 9. טירי מחזיק במגרש בשטח כ- 1,260 מ"ר ומכאן שעליו לפנות את אותם חלקים בהם אין לו זכויות חכירה בשטח כ- 157 מ"ר. לחילופין וככל שקיימת מניעה מפינוי שטח זה , עליו לפצות את האחים קשקש בשווי זכויות החכירה בסך 283,000 ₪ וכן בדמי שימוש ראויים בסך 118,417 ₪. לחילופי חילופין על טירי לפצות את האחים קשקש בגין ירידת ערך מגרשם בסך 388,000 ₪ ובתוספת דמי שימוש הראויים. 10. לעניין תביעתו הכספית של טירי טענו האחים קשקש, שהסך השווה ל- 5,000 דולר לא שולם כפיקדון אלא כפיצוי חד פעמי בגין המעבר ועל כן אין מקום להשיבם. יתירה מכך, על טירי לשלם סך השווה ל- 25,000 דולר כדמי שימוש ראויים בגין המעבר (לפי חישוב של 300 דולר לכל חודש של מעבר). בנוסף, הפריע טירי לשימוש של האחים קשקש במגרשם, במובן זה שהשליך אשפה, הגיש תלונות סרק לרשויות ונטל ערימות חול מתוך המגרש. בשל כל אלה עליו לפצותם בסך 116,610 ₪. 11. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים: מצד טירי: מר צדוק טירי, כב' הרב דמארי שלום ושמאי המקרקעין מר סידאוי אלי. מצד קשקש: מר קשקש אלפונסו (אבנר), מר קשקש שלום ושמאית המקרקעין הגב' אסתר מלאכי. כן העידה עו"ד גילה כהן, מנהלת מחלקת עסקאות מחוז תל אביב, במינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), אשר הביאה עימה את תיקי המקרקעין במינהל. דיון והכרעה: חלוקת הזכויות בין הצדדים: 12. לטענתו של טירי, בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת, קודמיהם של קשקש, שריון ושופרא, בנו מבנה במקרקעין. את המבנה בנו קשקש שהיו קבלני בניין. אגב הבנייה התברר לטירי ששריון פלשה לשטחו. 13. במסגרת הליך משפטי, שהתנהל בבית המשפט השלום בתל-אביב בשנות ה-70, נקבע בפסק דין שבפשרה, שאושר על ידי בית המשפט, ששריון תחזיר לקשקש שטח של 100 מ"ר, כך שהיא תיוותר עם 920 מ"ר ואילו טירי יוותר עם 1,283 מ"ר [ס' 6-7 לת/2]. 14. טירי חזר על גרסה זו גם בחקירתו הנגדית [פר' עמ' 30 ש' 15-18]. טירי הציג את פסק הדין המקורי [העתק מאומת כדין של פסק הדין שנרשם בכתב ידו של בית המשפט - עם "חותמת סגולה" - מוצג ת/6]. אומנם, ב"כ קשקש התנגד להצגת פסק הדין, אך מאחר שאין מדובר במסמך מפתיע [עותק מודפס של פסק הדין צורף כנספח לתצהיר טירי - נספח ד' לת/2], ברי שמדובר בראיה קבילה ובעלת משקל רב. 15. על פי פסק הדין נושא תאריך 29.4.73, "יקבל צדוק טירי 100 מ' לאורך המגרש", מתוך השטח שבמחלוקת. לגבי יתרת השטח, נקבע שטירי יקבל פיצוי כספי, על פי שיקול דעת בית המשפט. 16. לגרסתו של טירי, למרות פסק הדין, עדיין נותר שטח של 23 מ"ר שלא צורף למגרשו, כך ששטח מגרשו נותר 1,260 מ"ר במקום 1,283 מ"ר. יש לציין שב"כ של טירי דאז, עוה"ד צ'יטאיאת, פנה אל המינהל בחודש יוני 1973, על מנת שתבוצע החלוקה בהתאם לפסק הדין [נספח ה-1 לת/2]. יחד עם זאת, בחקירתו הנגדית לא מסר טירי הסבר כלשהו לכך שפסק הדין לא נאכף בשלמותו במשך שנים כה רבות. 17. בידי שלום היה הסבר לכך שטירי ישן על זכויותיו. על פי תצהירו, האחים קשקש שימשו כקבלן הבנייה עבור שריון. בעת ביצוע הבנייה לא הייתה כל פלישה אל מגרש טירי, שכן מבנהו של טירי כבר היה בנוי במקרקעין. יתר על כן, המינהל פיצה את טירי בגין הגריעה משטחו, של 120 מ"ר, משטח של 1380 מ"ר לשטח של 1,260 מ"ר [ס' 30-35 לנ/6]. 18. העידה לפניי גב' גילה כהן, מנהלת מחלקת עסקות במינהל. גב' כהן התייצבה והציגה, לבקשת ב"כ הצדדים, מסמכים מתיקי המינהל. גב' כהן מסרה עדות מקצועית ביותר, על פיה מגרש 60 חולק לשני מגרשים: מגרש 60 א' ומגרש 60 ב'. בשנות השבעים הוקצו המגרשים, אך גבולות המגרשים לא הוגדרו באופן סופי. על פי עדותה של גב' כהן, פסק הדין משנת 1973 נתקבל במינהל, כאשר באי כוחם של שני הצדדים פנו אל המינהל ובקשו את אכיפתו [מוצגים ת/7 ו- ת/8]. בהמשך, בשנת 2003, בוצעה הסדרה של זכויות החכירה וקביעה סופית של שטח המגרשים. אז פנה המינהל אל טירי והודיע לו על גריעת 120 מ"ר ממגרשו, במובן זה שמשטח של 1,380 מ"ר יישארו ברשותו 1,260 מ"ר. כך, במכתב מיום 15.1.03, הציע המינהל לשלם לטירי סך 439 ₪ בגין כל מטר ומטר שנגרע [מוצג נ/9], וזאת בכפוף לחתימת טירי על הסכם חכירה. ואכן בתאריך 16.1.03 חתם טירי על חוזה חכירה עם המינהל, על פי הוענקו לו זכויות חכירה מהוונות (49 שנים + 49 שנים) לגוש 6785 חלקה 21 ב"שטח רצפה" של 1,260 מ"ר [מוצג ת/4]. 19. על פי עדותה של גב' כהן, חוזה החכירה של טירי הוכן לאחר ביצוע מדידה במקרקעין על ידי מודד ועריכת תשריט. התשריט נבחן במחלקת המיפוי במינהל. גב' כהן הסבירה בעדותה ששטח ה - 1,260 מ"ר מתייחס לשטח קרקע [פר' עמ' 77 ש' 5-8; מוצג נ/7]. 20. הנה כי כן, העולה מן הראיות שהובאו לפניי, הוא שבעבר היו בידי טירי זכויות חכירה אצל המינהל לגבי מגרש 60 ב'. מטרת הקניית הזכויות היה לצרכי הקמת מפעל לייצור מדרגות ומוזאייקה [נספח ב לנ/6]. שריון קיבלו זכויות להסכם פיתוח במגרש 60 א' וזאת לצרכי מפעל [נספחים א-ב/1 לת/2]. שנים מעטות לאחר מסירת החזקה במגרשים, נתגלע סכסוך בין טירי לשריון. בסופו של אותו סכסוך, ניתן פסק הדין, המעגן את הסכמת הצדדים להעביר 100 מ"ר ממגרשה של שריון אל מגרשו של טירי, כך שלאחר אותו הסדר היה שטח מגרשו של טירי 1,283 מ"ר ואילו מגרש שריון נקבע ל - 920 מ"ר. בהתאם לפסק הדין, פנה ב"כ טירי דאז, עוה"ד צ'יטאיאת, אל המינהל בדרישה לביצוע ההסכמה. מכתבו של ב"כ טירי אכן אותר בתיק המינהל [ת/7]. גם פניית ב"כ שריון דאז, עו"ד שפרן, אותרה בתיק המינהל ואף הוא הביא את פסק הדין של כב' הש' רמפורט לביצוע אצל המינהל [ת/8]. 21. בשנת 2003 שינה המינהל את שטח המגרשים בהתאם לזכותו על פי סעיף 11 לחוזה הפיתוח והקצה זכויות חכירה מהוונת במגרשו של טירי. בהתאם למוצג נ/9 גרע המינהל משטח המגרש של טירי 120 מ"ר. כעולה ממוצג נ/9 ביצוע ההפחתה משטח המגרש ותשלום הפיצוי הותנו בחתימה על חוזה חכירה. ואכן, כבר למחרת היום נחתם חוזה חכירה מהוונת על פיו הוענקו לטירי זכויות חכירה במגרש בשטח 1,260 מ"ר [מוצג ת/4]. תשלום הפיצוי לטירי וההסכמה להקטנת שטח המגרש, הם ההסבר לחוסר המעש של טירי לאכיפת פסק הדין משנת 1973, פסק דין שממילא התיישן. משכך, אני קובע שטירי אוחז בידי בזכויות חכירה לגבי שטח של 1,260 מ"ר בלבד וכי זכויות אלה בדין יסודן. 22. האחים קשקש ואביהם המנוח, עמוס קשקש, קיבלו בהעברה את זכויות שריון [נספח יג2 לנ/6]. על פי מוצג נ/10, העברת הזכויות בוצעה בתאריך 20.8.79 או בסמוך לכך. במועד זה כבר הוקטן שטחה של שריון והועברו בהסכמה שטח של כ - 100 מ"ר אל מגרשו של טירי. משכך, שריון לא יכלה להעביר אל קשקש יותר ממה שהיה בידה. לא זו אף זאת, זכויות חכירה לגבי מגרש בשטח 1,260 מ"ר נמסרו לטירי כבר בשנת 2003, בעוד הזכויות הנוגדות לכאורה בשטח של 157 מ"ר נמסרו לאחים קשקש רק בשנת 2009. הואיל והקניית זכויות החכירה לא הסתיימה ברישום [ראו נסח רישום שצורף לחווה"ד של שמאית המקרקעין גב' מלאכי], הרי שגם על פי הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, עדיפות זכויותיו של טירי לגבי מלוא שטח מגרש של 1,260 מ"ר. 23. מטעמים אלה, אני קובע שאין להיעתר לתביעת קשקש כנגד טירי "בגין גזילת 157 מ"ר" [סעיף 6-9 לכתב התביעה בת.א. 1984/09]. חתימת הסכם החכירה של האחים קשקש בחודש יוני 2009 [נספח א' לנ/6] אל מול המינהל על שטח רצפה של 1,101 מ"ר מהווה לכל היותר טעות של המינהל, אך אינה יכולה לבוא על חשבון זכויותיו של טירי. עמדה דומה עולה ממכתב המינהל אל קשקש מתאריך 15.6.09 [נספח ט לת/2]. 24. גם דרישתו של טירי, לקבלת 23 מ"ר מעבר לשטח שהוקצה לו, בהסכמתו, בשנת 2003, אינה מוצדקת. טירי נתן הסכמתו לגריעת השטח וככל הנראה אף קיבל פיצוי מהמינהל בשל הפחתה זו. 25. בין הצדדים דנן התנהל הליך קודם בבית משפט השלום בתל-אביב: ת"א 64234/95. את התביעה נקט טירי ותכליתה - מתן צו מניעה קבועה כנגד בניית חומה והצבת מכולה במעבר הדרומי, בחלקם האחורי של שני המגרשים. בית משפט השלום שמע את עדי הצדדים וסיים את ההליך בפסק דין מנומק מיום 20.8.00. על פי פסק הדין, הקיר שבנו האחים קשקש נבנה בלא כל הפרה של זכויותיו של טירי, שכן הקיר נבנה בתחום ההחזקה של קשקש [ס' 8 לפסה"ד, נספח א' לכתב התביעה שכנגד בת.א. 4117.1/06; נספח א' לנ/5]. גם ערכאת הערעור הגיעה למסקנה דומה, על פיה הקיר המפריד שנבנה תואם את השימוש שעשו הצדדים כל אחד במגרשו [עמ' 5 ש' 8-14 לפסה"ד בע"א 2797/00, נספח ב' לנ/5]. עוד נקבע בבית משפט השלום ובערכאת הערעור, שאין לטירי או למגרשו, זכות מעבר בחלקם של קשקש [ס' 12 לפסה"ד בת"א 64234/95 ועמ' 6 לפסק הדין בע"א 2797/00]. בתצהירו העלה טירי טענה, כאילו פסק דינו של בית משפט השלום נגוע במרמה [ס' 46 לת/1]. אלא שטענה זו לא הוכחה לפניי ודינה להידחות לגופה. 26. התורה של מעשה בית-דין קובעת, כי "משנתן בית-משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" [נינה זלצמן, מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, בעמ' 4-3]. הרציונל לעקרון מעשה בית-דין והשתק פלוגתא הוסבר לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון: "כלל זה מבוסס על עקרון סופיות הדיון. עיקרון זה מעוגן בשני שיקולים עיקריים שבטובת הציבור: טעם אחד עניינו בהפעלה יעילה של מערכת המשפט ובמניעת הכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט וביוקרת בתי-המשפט (שם, בעמ' 14). טעם שני עניינו באינטרס כי ייעשה צדק עם בעל-הדין האחר, כך "שלא יהא נטרד פעמיים או יותר בשל אותה עילה או אותה פלוגתא..." [ע"א 5610/93 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, 97 (1997)] פסק הדין של בית משפט השלום ניתן ביחס לאותם הצדדים ולאותם המקרקעין בתביעה דנן. פסק הדין מנומק ומבוסס על התדיינות שכללה ליבון ראייתי. על כן, קביעותיו של בית משפט השלום מהוות השתק פלוגתא בין הצדדים דנן. פסק הדין של הערכאה הדיונית אושר פוזיטיבית על ידי ערכאת הערעור, שגם פסק דינה מהווה השתק פלוגתא לגבי הצדדים דנן. 27. קביעות אלה, שמהוות השתק פלוגתא לענייננו, אינן סותרות את המסקנה אליה הגעתי לעיל, על פיה זכויות החכירה משקפות את המצב הקיים במקרקעין, זאת מעיקרי הטעמים הבאים: ראשית, בעת מתן פסק הדין בבית משפט השלום, טרם בוצעה פרצלציה במקרקעין. חוזה החכירה החדש של טירי, במסגרתו נגרעו שטחים ממגרשו, נחתם רק בשנת 2003. חוזה החכירה עם האחים קשקש נחתם רק בשנת 2009. שנית, קביעותיי דלעיל הולמות את עקרון שימור מצב החזקה הקיים של הצדדים, כפי שעולה מחוות דעתה של שמאית המקרקעין גב' מלאכי [ס' 4.9-4.11 לנ/3], המתבססת על מדידה שערך מודד מוסמך רונן רגב [וכן ראו את עדותה של גב' גילה כהן, פר' עמ' 71 ש' 29-30, פר' עמ' 72 ש' 1-9]. 28. סיכומו של דבר - אני קובע שזכויות החכירה של טירי משתרעות על שטח 1,260 מ"ר ואילו זכויות החכירה של קשקש משתרעות על יתרת שטח המקרקעין (2,003 מ"ר) - 943 מ"ר, כמופיע במפת המדידה של המודד רונן רגב. עוד אני קובע בעניינם של הצדדים חל השתק פלוגתא על פיו, אין למי מהצדדים זכות מעבר ממגרשו אל מגרש רעהו. 29. על יסוד קביעות אלה אני דוחה את תביעת קשקש כנגד טירי בת.א. 1984/09 וכן דוחה את התביעה שכנגד של טירי כנגד קשקש בת.א. 1984.1/09, בכל הנוגע לעניין דמי השימוש וסילוק היד. אני מחייב את טירי להימנע ממעבר דרך מגרשם של קשקש וכן אני מחייבו להימנע מכל שימוש אחר במגרשם, וזאת ביחס לשטח מגרש של 943 מ"ר. השבת 25,000 ₪ ששילם טירי לאלפונסו: 30. טירי עתר להשבת סך 25,000 ₪, ששולמו לטענתו כדמי פיקדון, עד להסדרת זכות המעבר במגרש קשקש, בהתדיינות לפני בית הדין הרבני. הואיל ואלפונסו סירב לחתום על שטר הבוררות, יש להשיב את הפיקדון [ס' 72-75 לת/1]. לתמיכה בטענותיו הפנה טירי ל"הסכם לפתיחת מעבר" מתאריך ט"ו באלול תשס"ב שעליו חתמו טירי ואלפונסו, לפני כב' הרב דמארי [נספח מזל ת/1]. גם בעדותו לפניי חזר טירי על גרסתו: "קשקש לקחו את הפיקדון של 25,000 ₪. הם ביקשו להפקיד אצלם 25,000 ₪. הנה הרב הגיע, הוא יסביר לך את הכל. הם ביקשו שאני אפקיד בידם על פי החלטתו של הרב דמארי. אני כיבדתי את זה אמרתי אם זה מדין תורה, אני מכבד את זה." [פר' עמ' 33 ש' 5-7] 31. כב' הרב דמארי הוזמן להעיד לפניי [תצהירו סומן ת/3]. על פי עדותו, התשלום בסך 5,000 דולר לא שולם עבור המעבר דרך מגרשם של קשקש, אלא כתשלום על תנאי, והתנאי הוא שהצדדים יפנו לבוררות בדין תורה לפני בית דין צדק [פר' עמ' 37 ש' 6-7]. 32. לגרסתו של שלום הסכום לא שולם כלל כפיקדון, אלא כפיצוי על שימוש במעבר דרך מגרשם של קשקש [ס' 2.5-2.9 לנ/5]. גרסה דומה עולה מתצהירו של אלפונסו. בחקירתו הנגדית הודה אלפונסו בכך שההסכם כולל תניה, על פיה אם לא תתקיים הבוררות בדין תורה יבוטל ההסכם [פר' עמ' 52 ש' 27-28]. עוד הודה אלפונסו בכך שהוא סירב בסופו של דבר לקיום הבוררות בדין תורה, הגם שקיבל את הכסף לידיו [פר' עמ' 52 ש' 11; פר' עמ' 52 ש' 32]. 33. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני רואה לנכון להעדיף את גרסתו של טירי במחלוקת זו: ראשית, התרשמתי לחיוב מגרסתו של כב' הרב דמארי. הרב דמארי העיד לפניי שהתשלום הועבר, כתשלום על תנאי, בטרם פנו הצדדים לבוררות בדין תורה. לדבריו: "..אם לא יפסקו בבית הדין, אז הוא מתחייב להחזיר לו. צריך להחזיר." [פר' עמ' 37 ש' 6-7]. שנית, גרסתם של כב' הרב דמארי וטירי מתיישבות עם נוסח ההסכם, על פיו תמורת ההסכם, של פנייה לבוררות בדין תורה, שילם טירי סך 5,000 דולר לאלפונסו. עוד הוסכם שאם הצדדים לא יגיעו להסדר בדין תורה, ההסכם "בטל ומבוטל". נוסח זה הולם את גרסת טירי, על פיה לנוכח סירובו של אלפונסו לקיים את הבוררות, זכאי טירי להשבת הסכום. שלישית, אלפונסו הודה שקיבל לידיו את סך 25,000 ₪ וכן הודה שהטעם היחידי לאי קיום הבוררות היה סירובו להתדיין בדין תורה. 34. הואיל וההסכם בין הצדדים בוטל, זכאים הצדדים להשבה, כקבוע בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971 [וכן ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים, (תש"ן) 568-569]. מאחר שטירי הוא ששילם לאלפונסו סך 25,000 ₪, על אלפונסו להשיב לו סכום זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 25.8.02 [מועד התשלום כנקוב בעמ' 2 למטה בהסכם נספח מזל ת/2]. על כן, התביעה בת.א. 35527/06 מתקבלת במלואה. התביעות לדמי שימוש ולפסיקת פיצויים: 35. בתביעה שכנגד בת.א. 4117.1/06 עתרו האחים קשקש לקבלת פיצוי בסך 238,855 ₪ המורכבים מדמי שימוש ראויים במעבר בין החלקות במשך 7 שנים לפי סך 300 דולר לחודש, השבת עלויות הקיר שנהרס על ידי טירי וכן פיצוי כללי בגין הסגת גבול, נגישה, גניבת ערמת חול ונזק לא ממוני [ס' 2.2 ו-ס' 3 לנ/5]. 36. טירי טען לזכות מעבר דרך מגרשם של קשקש [ס' 6 לת/1]. עוד טען טירי לכך שהוא נאלץ להרוס את הקיר שבנו קשקש, זאת לנוכח פסק דין שחייבו לעשות כן, פסק דין שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בשנת 1993 [נספח טו לת/6]. 37. כפי שקבעתי, בעניינם של הצדדים דנן קיים השתק פלוגתא מכוח פסק דינו של בית משפט השלום בת.א. 64234/95. על פי פסק הדין, למגרשו של טירי אין זכות מעבר דרך מגרשם של קשקש. אף לעניין קיר ההפרדה נקבע, שהוא נבנה בשטח מגרשם של קשקש. צו ההריסה כנגד טירי ניתן, מאחר שטירי בנה תוספת משלו על גבי קיר ההפרדה של קשקש. כאשר טירי ביצע את ההריסה, הוא ביכר להרוס גם את חלק הקיר שבנו קשקש, שנבנה מכוח היתר בניה כדין. בכך ראה בית המשפט חוסר ניקיון כפיים מצידו של טירי [סעיפים 12-14 לפסק הדין]. 38. על יסוד ממצאי פסק הדין והשתק הפלוגתא ברי שהריסת הקיר נעשתה על ידי טירי שלא כדין. משכך הוא לכאורה חב בנזק שגרם. אלא שפעולת ההריסה בוצעה בשנת 1994. ממצא זה עולה הן ממסמכיו של טירי [חשבונית ההריסה מיום 22.3.94 נספח טז לת/1] והן ממסמכיו של שלום [נספח ה לנ/5]. הואיל וטירי העלה טענת התיישנות בכתב הגנתו, ומאחר שהנזק שגרם טירי התגבש כבר שחודש מרץ 1994, ברי שהתביעה בגין נזק זה התיישנה. מכאן שדינה להידחות. 39. גם טירי טען לזכותו לקבלת דמי שימוש מקשקש, זאת בגין קיר מפריד שבנה בין המגרשים, לאורך כ - 55 מטרים ולגובה של 3 מטרים [ס' 54-56 לת/2]. על פי חוות דעתו של שמאי המקרקעין אלי סידאויי, דמי השימוש הראויים הם כ - 8% מעלות הבנייה של הקיר בסך 115,500 ₪. אלא שגם כאן יש קושי של ממש להיעתר לתביעתו של טירי. הקיר המשותף נבנה לפני שנים רבות, בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת. ברי שעילת התביעה המבוססת על השקעתו של טירי בבניית הקיר התיישנה זה מכבר. ומכאן שדינה להידחות. 40. לא כך הם פני הדברים לגבי תשלום דמי השימוש בגין המעבר של טירי והשוכרים במגרשם של קשקש. בחקירתו הנגדית עמד טירי על קיומה של זכות מעבר דרך חלקת קשקש [פר' עמ' 26 ש' 19-20]. על פי עדותו של שלום, ספקים שונים עוברים דרך המעבר, בעיקר משאיות גז ואשפה [פר' עמ' 55 ש' 1-10]. הלכה למעשה, אין מחלוקת שטירי או מי משוכריו עושים שימוש מעת לעת במעבר בין המגרשים. 41. קשקש התבססו על הסיכום בינם לבין טירי במסגרת הסכם הבוררות, על פיו ישולמו 300 דולר לחודש בגין השימוש במעבר. יחד עם זאת, על פי חוות דעתו של שמאי המקרקעין עמיר אהרוני, שווי השימוש בזכות המעבר הוא בגבולות 720 דולר לשנה [נספח י לנ/5]. הצדדים לא זימנו את השמאי אהרוני להיחקר על חוות דעתו ועל כן ממצאיו ומסקנותיו לא נסתרו. 42. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין דמי השימוש הראויים, אני רואה לנכון לקבל את שומתו של השמאי אהרוני. שומה זו מתיישבת עם טיב השימוש בזכות המעבר ובכך שמדובר בעיקר במעבר משאיות אשפה ואספקת גז. אינני רואה לנכון להעניק משקל יתר להסכמת הצדדים שנערכה בטרם הפנייה לבוררות בדין תורה. התרשמתי שמדובר בהסכמה "אד-הוק" שנועדה לתמרץ את האחים קשקש להסכים לבוררות והיא אינה מבטאת שימוש מצומצם מהסוג שנעשה במעבר בין המגרשים. 43. משכך, אני מחייב את טירי לשלם לקשקש סך בשקלים השווה ל- 5,040 דולר ארה"ב, המהווים מכפלת שבע שנים בסך 720 דולר. סכום זה (5,040 דולר) יתורגם לשער דולר יציג ליום הגשת התביעה שכנגד (10.1.07) ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל. 44. האחים קשקש טענו לנזקים נוספים בגין הסגת גבול, נגישה ונזק לא ממוני. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר זה אני סבור שהנזקים לא הוכחו לפניי: לא הוכח לפניי שטירי נטל שלא ברשות ערימות חול ממגרשם של קשקש, לא הוכח לפניי שנגרם לקשקש נזק ממון בגין הסגת הגבול של טירי ואף לא הוכחו לפניי יסודות עוולת הנגישה [ע"א 688/68 טייכמן נ' מנוביץ, פ"ד כג(1) 482 (1969)]. 45. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות. 46. סוף דבר - התביעה בת.א. 4117/06 מתקבלת במלואה. אני מחייב את אלפונסו קשקש לשלם לטירי סך 25,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק 25.8.02, עד לתשלום המלא בפועל. התביעה שכנגד בת.א. 4117.1/06 מתקבלת בחלקה במובן זה שאני מחייב את טירי לשלם לאחים קשקש סך 5,040 דולר ארה"ב שיתורגמו לשער דולר יציג ליום הגשת התביעה שכנגד (10.1.07) ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל. אני מחייב את טירי להימנע ממעבר דרך מגרשם של קשקש וכן אני מחייבו להימנע מכל שימוש אחר במגרשם, וזאת ביחס לשטח מגרש של 943 מ"ר. על מנת לאפשר לטירי להתארגן לקיום הצו, אני מעכב ביצועו עד ליום 1.8.12. התביעה והתביעה שכנגד בת.א. 1984/09 - נידחות. לנוכח התוצאות אליהן הגעתי כמפורט לעיל בפסק הדין, יישא כל צד בהוצאותיו. סכומי פסק הדין ישולמו לא יאוחר מיום 15.7.12. ניתן היום, כ"ט סיון תשע"ב, 19 יוני 2012, בהעדר הצדדים. קירותדמי שימוש